CESANTIA - Fines. Liquidacin. Beneficiarios. Intereses. Sancin moratoria.

Marco legal / AUXILIO DE CESANTIA - Beneficiarios. Liquidacin. Intereses.

Sancin moratoria. Marco legal / ENTIDAD TERRITORIAL - Auxilio de
cesanta: fines, liquidacin, intereses, sancin moratoria. Marco legal /
SANCION MORATORIA - Fines. Desarrollo jurisprudencial en la Corporacin.
Marco legal / REGIMEN PRESTACIONAL - Auxilio de cesanta: servidores
pblicos del orden nacional y territorial. Liquidacin. Marco legal

El auxilio de cesanta se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su
artculo 17, estableci esta prestacin social en razn de un mes de sueldo por
cada ao de servicios. La Ley 65 de 1946, en el artculo 1, consagr tal derecho a
favor de todos los servidores pblicos. El Decreto 1160 de 1947, artculo 1, reiter
en los mismos trminos la prestacin para los empleados y obreros al servicio de la
Nacin. El Decreto 3118 de 1968, que cre el Fondo Nacional del Ahorro, en su
artculo 27, dispuso que cada ao calendario, contado a partir del 1 de enero de
1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,
establecimientos pblicos y empresas industriales y comerciales del Estado
liquidarn la cesanta que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o
empleados. La liquidacin anual as practicada tendr carcter definitivo y no podr
revisarse aunque en aos posteriores vare la remuneracin del respectivo
empleado o trabajador. En el artculo 33 de la referida norma se establecieron
intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31
de diciembre de cada ao figuraran a favor de cada empleado pblico, porcentaje
que ascendi a la suma del 12% en virtud del artculo 3 de la Ley 41 de 1975. Con
la expedicin del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector pblico,
especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la
cesanta, para dar paso a su liquidacin anual. Este nuevo rgimen previ, para
proteger el auxilio de la cesanta contra la depreciacin monetaria, el pago de
intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. En el orden territorial el auxilio de
la cesanta continu bajo los parmetros de la Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de
1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago
en forma retroactiva. A partir de la expedicin de la Ley 344 de 1996 se estableci
un nuevo rgimen de liquidacin anual de las cesantas, aplicable a partir de 1997,
con corte a 31 de diciembre de cada ao, para los servidores pblicos vinculados o
que se vinculen a los rganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel
(nacional, departamental, municipal o distrital). Para reglamentar este nuevo
rgimen en el mbito territorial se expidi el Decreto 1582 de 1998, para los
servidores pblicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a
los fondos privados de cesantas, a quienes se les aplican los artculos 99, 102 y
104 de la Ley 50 de 1990. El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley
4 de 1992 reglament los artculos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de
1998. Por su parte la Ley 244 de 1995 fij los trminos perentorios para la
liquidacin, reconocimiento y pago de las cesantas definitivas de los servidores
pblicos de los rganos y entidades del Estado y estableci sanciones por la mora
en el pago de dicha prestacin. En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de
1995, artculo 1, al establecer un trmino perentorio para la liquidacin de las
cesantas definitivas busc que la administracin expidiera la resolucin en forma
oportuna y expedita para evitar corrupcin, favorecimientos indebidos y perjuicios a
los trabajadores.

INDEMNIZACION MORATORIA - Accin procedente para controvertir acto de
reconocimiento. Determinacin de la competencia segn caractersticas del
ttulo ejecutivo / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO - Accin procedente para controvertir acto de reconocimiento de


indemnizacin moratoria. Casustica / ACCION DE REPARACION DIRECTA -
Improcedencia para controvertir acto de reconocimiento de sancin
moratoria / ACCION EJECUTIVA - Accin procedente para ejecutar acto de
reconocimiento de sancin moratoria ante la jurisdiccin ordinaria / ACCION
DE GRUPO - Improcedencia para reclamar indemnizacin moratoria por pago
tardo de cesantas / PRECEDENTE JUDICIAL - La accin de nulidad y
restablecimiento del derecho es la procedente para controvertir acto de
reconocimiento de indemnizacin moratoria

Conforme al texto de la Ley 244 de 1995, se presentan varias hiptesis, que
pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, respecto de la indemnizacin
moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantas definitivas: a) La
administracin no resuelve el requerimiento del servidor pblico sobre la liquidacin
de sus cesantas. b) La administracin no reconoce las cesantas y, por ende, no
las paga. c) La administracin efecta el reconocimiento de las cesantas. En este
caso pueden ocurrir variar posibilidades: c.1) Las reconoce oportunamente pero no
las paga. c.2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardamente. c.3) Las
reconoce extemporneamente y no las paga. c.4) Las reconoce
extemporneamente y las paga tardamente. d) Existe pronunciamiento expreso
sobre las cesantas y/o sobre la sancin y el interesado no est de acuerdo con el
monto reconocido. La va procesal adecuada para discutir las cesantas y el
reconocimiento de la sancin moratoria es la accin de nulidad y restablecimiento
del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sancin, porque, en estos
eventos procede la ejecucin del ttulo complejo. Ahora, la accin de grupo no es la
va idnea para reclamar la indemnizacin moratoria por el pago tardo de las
cesantas definitivas toda vez que su finalidad es indemnizatoria. En conclusin: 1)
El acto de reconocimiento de las cesantas definitivas puede ser controvertido,
cuando el administrado no est de acuerdo con la liquidacin, mediante la accin
de nulidad y restablecimiento del derecho. 2) Ese mismo acto constituye ttulo
ejecutivo y puede ser reclamado por la va judicial correspondiente, que es la
accin ejecutiva, pero en lo que respecta a la sancin moratoria deber
demostrarse, adems, que no se ha pagado o que se pag en forma tarda. 3) El
acto de reconocimiento de la sancin moratoria puede ser cuestionado a travs de
la accin de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se encuentra
inconforme con l, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se produce el pago
de la sancin la va indicada es la accin ejecutiva. 4) Cuando se suscite discusin
sobre algunos de los elementos que conforman el ttulo ejecutivo, debe acudirse
ante esta jurisdiccin para que defina el tema. Finalmente, en atencin a que en
ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdiccin, mediante la accin de
reparacin directa, con el fin de obtener el pago de la indemnizacin moratoria ante
la falta de pago oportuno de las cesantas definitivas, instrumento que ahora se
considera improcedente, por razones de seguridad jurdica y por respeto al
derecho de acceso a la administracin de justicia, los procesos emprendidos a
travs de la accin de reparacin directa, que no requiere agotamiento de la va
gubernativa, deben continuar con el trmite iniciado hasta su culminacin,
conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente
sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

SANCION MORATORIA - Competencia de la jurisdiccin ordinaria para
conocer de la accin ejecutiva orientada a la ejecucin del acto / JUECES
ADMINISTRATIVOS - Incompetencia para conocer accin ejecutiva tendiente
al pago de la sancin moratoria / JURISDICCION ORDINARIA - Competencia
para conocer accin ejecutiva tendiente al pago de la indemnizacin


moratoria / INDEMNIZACION MORATORIA - Requisitos del ttulo ejecutivo
fundamento de la ejecucin ante juez laboral

En las hiptesis en que no haya controversia sobre el derecho, reconocimiento de
sancin moratoria, por existir la resolucin de reconocimiento y la constancia o
prueba del pago tardo, que, en principio, podran constituir un ttulo ejecutivo
complejo de carcter laboral, el interesado puede acudir directamente ante la
justicia ordinaria para obtener el pago mediante la accin ejecutiva. En este caso la
obligacin debe reunir los requisitos previstos en los artculos 100 y siguientes del
Cdigo Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser expresa, clara,
exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su causante pues
el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la
obligacin. Para que exista certeza sobre la obligacin no basta con que la ley
haya dispuesto el pago de la sancin moratoria, aquella es la fuente de la
obligacin a cargo de la administracin por el incumplimiento o retardo en el pago
de las cesantas definitivas mas no el ttulo ejecutivo, que se materializa con el
reconocimiento de lo adeudado por parte de la administracin. En este caso el
interesado debe provocar el pronunciamiento de la administracin para obtener el
acto administrativo que le sirva de ttulo ejecutivo ante la J urisdiccin Laboral, no
ante los jueces administrativos, porque el artculo 134 B-7, adicionado por la Ley
446 de 1998, artculo 42, slo les otorg competencia a stos para conocer de los
procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdiccin,
mientras que el artculo 2 del Cdigo Procesal del Trabajo y la Seguridad Social,
modificado por el artculo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica competencia general
a la jurisdiccin laboral ordinaria para la ejecucin de obligaciones emanadas de la
relacin de trabajo y del sistema de seguridad social integral que no correspondan
a otra autoridad. Tambin constituye ttulo ejecutivo, cuyo pago deber reclamarse
ante la jurisdiccin ordinaria, el acto por el cual la administracin reconoce en favor
del peticionario una suma de dinero por concepto de sancin moratoria. Aqu
igualmente se trata de la simple ejecucin de una acreencia laboral respecto de la
cual no versa discusin alguna.

SANCION MORATORIA - Conteo del trmino para pagarla. Acto
administrativo de reconocimiento de cesantas / INDEMNIZACION
MORATORIA - Conteo del trmino para pagarla cuando la entidad resuelve
sobre peticin de liquidacin de cesantas tardiamente / CESANTIAS
DEFINITIVAS - Trmino para pagarlas sin que se cause indemnizacin
moratoria

La Sala desestimar el argumento del apelante porque el artculo 2, inciso 1, de la
Ley 244 de 1995 dice que la entidad pblica pagadora tendr un plazo mximo de
cuarenta y cinco (45) das hbiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el
acto administrativo que orden la liquidacin de las cesantas definitivas del
servidor pblico, para pagar esa prestacin social y no la fecha de reclamacin de
las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidacin, el hito que debe
servir de punto de partida para contar el nmero de das a efectos de determinar el
monto de la indemnizacin moratoria. Como la Resolucin UTH-1440, que orden
incrementar el valor de las cesantas definitivas en $1831.630.00, fue expedida el
23 de octubre de 1998 y notificada el 5 de noviembre de 1998, oportunidad en que
se le hizo saber al actor que tena cinco (5) das para interponer contra la misma
los recursos de reposicin y apelacin, que no interpuso, la Sala concluye que la
administracin comput adecuadamente la indemnizacin moratoria por la falta de
pago oportuno de las cesantas cuando seal, en la motivacin de la Resolucin
UTH-2054 del 28 de octubre de 1999, que la fecha lmite que tuvo la entidad para
realizar el pago, sin incurrir en mora, fue el 21 de enero de 1999, a partir de la cual


debe computarse la indemnizacin moratoria. Por las razones expresadas la Sala
considera que la entidad liquid adecuadamente la indemnizacin moratoria por la
falta de pago oportuno de las cesantas al calcular la misma tomando el perodo
que va del 21 de enero de 1999 al 22 de junio de 1999. Sobre este aspecto
conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artculo 1, al establecer un trmino
perentorio para la liquidacin de las cesantas definitivas busc que la
administracin expidiera la resolucin en forma oportuna y expedita para evitar su
falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Cuando la Administracin resuelve el requerimiento del servidor pblico sobre la
liquidacin de sus cesantas en forma tarda buscando impedir la efectividad
conminatoria de la sancin de que trata el artculo 2 de la Ley 244 de 1995, el
tiempo a partir del cual comienza a correr el trmino para que se genere la
indemnizacin moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado
radic la peticin de reconocimiento y pago de las cesantas definitivas, es decir,
quince (15) das hbiles que tiene la entidad para expedir la resolucin, ms cinco
(5) das hbiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolucin
de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo
precepto, ms cuarenta y cinco (45) das hbiles a partir del da en que qued en
firme la resolucin, para un total de 65 das hbiles, transcurridos los cuales se
causar la sancin moratoria. Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de
pronunciamiento sobre la liquidacin de las cesantas definitivas deben contarse
los trminos en la forma indicada para que la norma tenga efecto til y hacer
efectiva la capacidad conminatoria de la sancin prevista por la Ley 244 de 1995,
pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del
servidor pblico que anim a la ley, se vera, paradjicamente, burlado por la
propia ley dado que la administracin simplemente se abstendra de proferir la
resolucin de reconocimiento de las cesantas definitivas para no poner en marcha
el trmino para contabilizar la sancin, producindose un efecto perverso con una
medida instituida para proteger al ex servidor pblico cesante.
NOTA DE RELATORIA: Con aclaracin de voto de los Dres. Camilo Arciniegas
Andrade, Enrique de J ess Gil Botero, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, J uan
Angel Palacio Hincapi y Ramiro Saavedra Becerra.



CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogot D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil siete (2007)

Radicacin nmero: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ)

Actor: JOSE BOLIVAR CAICEDO RUIZ

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI

Decide la Sala la apelacin interpuesta por la parte demandante contra la
sentencia de 20 de febrero de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo


del Valle del Cauca neg las pretensiones de la demanda formulada por J OSE
BOLIVAR CAICEDO RUIZ contra el Municipio de Santiago de Cali.

1. La demanda

J OSE BOLIVAR CAICEDO RUIZ interpuso el 22 de septiembre de 2000 accin de
nulidad y restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de los
siguientes actos administrativos:

- Resolucin No. UTH-2054 de 28 de octubre de 1999, expedida por el J efe de la
Unidad de Talento Humano del Municipio de Santiago de Cali, Por medio de la
cual se hace un reconocimiento y cancelacin de conformidad a lo dispuesto por el
pargrafo del artculo II de la Ley 244 de 1995..

- Resolucin No. UTH - 0315 de 3 de febrero de 2000, proferida por el J efe de
Unidad de Talento Humano del Municipio de Santiago de Cali, Por medio de la
cual se resuelve recurso de reposicin contra la Resolucin UTH - 2054 del 28 de
octubre de 1999..

- Resolucin No. DARH - 1151 de 24 de marzo de 2000, expedida por el Director
del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali, Por medio de la cual se
resuelve un recurso de apelacin..

A ttulo de restablecimiento del derecho solicit condenar a la parte demandada a
reconocerle, liquidarle y pagarle los das de mora a que tiene derecho por no haberle
pagado oportunamente las prestaciones sociales dentro de los trminos de los
artculos 1, 2 y 3 de la Ley 244 de 1995 y a cumplir la sentencia en los trminos de
los artculos 176, 177 y 178 del C.C.A.

Como fundamento de sus pretensiones narr los siguientes hechos:

Labor para el Municipio de Santiago de Cali como Relator del Concejo Municipal
desde el 9 de febrero de 1995 hasta el 4 de febrero de 1998, fecha en la cual fue
declarado insubsistente su nombramiento. Su ltimo sueldo ascendi a la suma de $
4127.339.oo.



Por Resolucin No. UTH - 336 de 15 de mayo de 1998, expedida por el J efe de
Unidad de Talento Humano de la Direccin del Recurso Humano del Municipio de
Santiago de Cali, se le reconocieron, en forma parcial, las prestaciones sociales.

El 9 de junio de 1998 present ante esa oficina derecho de peticin con el fin de
solicitar el pago del saldo pendiente de sus prestaciones sociales. El 10 de
septiembre de 1998 reiter la solicitud de pago.

El 23 de octubre de 1998, por Resolucin No. UTH - 1440, el J efe de la Unidad de
Talento Humano de la Direccin del Recurso Humano del Municipio de Santiago de
Cali modific la Resolucin No. UTH - 336 de 15 de mayo de 1998 y le liquid el saldo
de las cesantas definitivas.

El 18 de noviembre de 1998 solicit, mediante derecho de peticin, el pago del valor
pendiente de las prestaciones sociales y la expedicin del acto administrativo de
reconocimiento del valor de la mora por no habrsele cubierto las prestaciones dentro
de los trminos previstos en la Ley 244 de 1995. El 15 de enero de 1999 reiter su
peticin.

El 7 de marzo de 1999 interpuso accin de tutela por la omisin del pago de sus
prestaciones y por no habrsele resuelto los derechos de peticin presentados. La
accin constitucional le fue negada.

El 7 de abril de 1999 recibi en su residencia el oficio OPS - 1541 de 11 de diciembre
de 1998, en el cual la J efe de Talento Humano del Municipio le expres, en relacin
con la mora, que: es necesario contar con los das exactos en que se halla (sic)
incurrido en esta por parte de la administracin... ... para que la administracin a
peticin suya realice el acto administrativo por medio del cual se le reconoce la mora
hasta el ltimo da en que se haya incurrido de acuerdo al art. 2 de la ley 244 de
1995....

El 30 de abril de 1999 puso en conocimiento del seor Contralor Municipal de
Santiago de Cali su situacin.

El 15 de julio de 1999 retir de la Tesorera Municipal el cheque por el valor del saldo
de sus prestaciones sociales.



El 12 de agosto de 1999 present derecho de peticin al J efe de Talento Humano del
Municipio con la copia del comprobante de pago de la Tesorera, con el fin de que se
le liquidara el valor de la mora en que incurri la Administracin, segn lo ordenado
por la ley. El 30 de los mismos mes y ao reiter la solicitud de pago de la mora.

Por Resolucin No. UTH - 2054 de 28 de octubre de 1999 del J efe de la Unidad de
Talento Humano del Municipio, notificada el 3 de noviembre de 1999, se dispuso:
Reconocer a favor del (la) seor (a) JOSE BOLIVAR CAICEDO RUIZ, identificado
con Cdula de Ciudadana No 14.449.453 de Cali, la suma de DOS MILLONES
OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS
M/CTE ($ 2.850.578,oo), por concepto de mora en el pago del reajuste de las
Cesantas Definitivas de conformidad a lo dispuesto por el Pargrafo del Artculo II de
la Ley 244 de 1995.... Con esta resolucin la administracin acept haber incurrido en
mora y violado la Ley 244 de 1995.

El 11 de noviembre de 1999 present recurso de reposicin y, en subsidio, el de
apelacin contra dicha resolucin.

El 3 de febrero de 2000 se dict la Resolucin No. UTH - 0315, notificada el 7 de
febrero de 1999, Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposicin contra la
resolucin UTH - 2054 del 28 de octubre de 1999..., que le neg el recurso de
reposicin interpuesto.

El 4 de abril de 2000 se le notific el contenido de la Resolucin No. DARH - 1151 del
24 de marzo de 2000, Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelacin..,
que confirm en todas sus partes el contenido de la Resolucin No. UTH - 2054 de 28
de octubre de 1999.

El 10 de marzo de 2000 present solicitud de conciliacin prejudicial ante la
Procuradura General de la Nacin, diligencia que se llev a cabo el 4 de mayo de
2000 sin llegar a ningn acuerdo entre las partes.

2. Normas violadas

Se citan como transgredidos el prembulo y los artculos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29,
53, 58, 90, 95, 209, 230, 315 de la Constitucin Poltica; 8 de la Ley 153 de 1987;


2, 10 y 12 de la Ley 4 de 1992; 35, 170, 177 del C.C.A; 1, 2 y 3 de la Ley 244 de
1995.

3. La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 20 de
febrero de 2004, neg las pretensiones de la demanda, con los siguientes
argumentos (Fls. 117 a 126 C. P.):

El trmino para cumplir la obligacin radicada en cabeza de la entidad pagadora no
se contabiliza, como lo alega el demandante, desde cuando se present la peticin
de ajuste de la liquidacin de las cesantas definitivas sino desde cuando los actos
que reconocieron la prestacin quedaron en firme. Una vez en firme el acto
proferido por la entidad para reconocer el derecho empiezan a contarse los 45 das
para efectos de la sancin.

No es procedente combinar o interpretar en conjunto los trminos contemplados en
la Ley 244 de 1995, artculos 1 y 2, porque corresponden a obligaciones diferentes,
originadas en distintos hechos y los sujetos activos sealados como responsables
de las mismas son tambin dismiles.

Segn los elementos de prueba que obran en el proceso la administracin pag en
tiempo la primera suma reconocida y liquidada por concepto de las cesantas
definitivas. Slo incurri en mora respecto del segundo pago por el mismo
concepto. En consecuencia, la mora no se causa sobre el total de la obligacin
laboral sino sobre la diferencia entre el salario promedio tenido en cuenta el 15 de
mayo de 1998 y el liquidado el 23 de octubre del mismo ao, como lo hizo el
municipio de Cali.

4. Recurso de apelacin

La parte demandante impugn la decisin con los siguientes argumentos (Fls. 130
a 134 C.P.):



Disiente del nmero de das que le fueron reconocidos al contabilizar el monto de la
indemnizacin moratoria, ante la falta del pago oportuno de las cesantas definitivas, y
del valor de la sancin moratoria.

Sobre el primer aspecto seala que el nmero de das en mora que le reconoce la
Resolucin No.2054 de 28 de octubre de 1999 es incorrecto pues en dicho acto se
afirma que la solicitud para el pago de la mora fue radicada el 30 de agosto de 1999
en tanto, afirma el actor, su solicitud de pago del saldo de las prestaciones se
present en junio 9 de 1998 (...) por lo tanto tomar otra fecha distinta es incurrir en un
grave error..

De otro lado, expresa que no est de acuerdo con el valor que sirvi de base para
reconocerle la sancin moratoria, esto es, el saldo de las prestaciones debidas.
Explica que tanto la administracin municipal como el Tribunal se equivocaron porque
consideraron que slo se incurri en mora con respecto al segundo pago por el
mismo concepto, es decir que la mora no se caus sobre el total de la obligacin
laboral ($20188.359.99) sino sobre la diferencia entre el salario promedio tenido en
cuenta el 15 de mayo de 1998 y liquidado el 23 de octubre del mismo ao..

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Magistrado MAURICIO FAJ ARDO GOMEZ manifest su impedimento para
conocer de la accin de la referencia, fundamentando la declaracin en el numeral
14 del artculo 150 del C.P.C.

La Sala Plena, en sesin del 26 de septiembre de 2006, luego de revisar el asunto
y la causal de impedimento la acept al considerar que en ella efectivamente est
incurso el doctor MAURICIO FAJ ARDO GOMEZ porque actualmente se adelanta
una accin de reparacin directa en la Seccin Tercera de esta Corporacin, en la
que l, como demandante, pretende el pago de unas prestaciones sociales
dejadas de percibir.

En consecuencia, se le separ del conocimiento del asunto y se abstuvo de
designar Conjuez por cuanto no se afecta el quorum decisorio (artculo 153 del
C.P.C, en concordancia con el artculo 51 de ley 446 de 1998).



El problema jurdico a resolver se contrae a decidir si se ajustan a la legalidad los
actos administrativos acusados, por los cuales el municipio de Santiago de Cali le
reconoci al demandante, J OSE BOLIVAR CAICEDO RUIZ, una suma a ttulo de
indemnizacin moratoria por no haberle pagado oportunamente las cesantas
definitivas.

Para resolver el problema jurdico planteado, se abordarn los siguientes
aspectos: 5.1. Intereses a la cesanta, fines, normatividad regulatoria y
aplicabilidad; 5.2. Sntesis de acciones tramitadas ante esta jurisdiccin y su
decisin; 5.3. Formulacin de las distintas hiptesis para el reconocimiento de la
indemnizacin moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantas definitivas;
y 5.4. Solucin al caso concreto.

5.1. La cesanta, fines, normatividad regulatoria y aplicabilidad.

El auxilio de cesanta se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su
artculo 17, estableci esta prestacin social en razn de un mes de sueldo por
cada ao de servicios.

La Ley 65 de 1946, en el artculo 1, orden que: Los asalariados de carcter
permanente, al servicio de la Nacin en cualquiera de las ramas del poder pblico,
hllense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrn derecho al auxilio
de cesanta por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del
1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro..

El Decreto 1160 de 1947, artculo 1, reiter en los mismos trminos la prestacin
para los empleados y obreros al servicio de la Nacin.

El Decreto 3118 de 1968, que cre el Fondo Nacional del Ahorro, en su artculo 27,
dispuso que cada ao calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los
ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos
pblicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarn la cesanta
que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidacin
anual as practicada tendr carcter definitivo y no podr revisarse aunque en aos
posteriores vare la remuneracin del respectivo empleado o trabajador.



En el artculo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los
trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que al 31 de diciembre de cada
ao figuraran a favor de cada empleado pblico, porcentaje que ascendi a la
suma del 12% en virtud del artculo 3 de la Ley 41 de 1975.

Con la expedicin del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector pblico,
especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la
cesanta, para dar paso a su liquidacin anual.

Este nuevo rgimen previ, para proteger el auxilio de la cesanta contra la
depreciacin monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del
Ahorro.

En el orden territorial el auxilio de la cesanta continu bajo los parmetros de la
Ley 6 de 1945, del Decreto 2767 de 1945, de la Ley 65 de 1946 y del Decreto 1160
de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

A partir de la expedicin de la Ley 344 de 1996 se estableci un nuevo rgimen de
liquidacin anual de las cesantas, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de
diciembre de cada ao, para los servidores pblicos vinculados o que se vinculen a
los rganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional,
departamental, municipal o distrital).

Para reglamentar este nuevo rgimen en el mbito territorial se expidi el Decreto
1582 de 1998, para los servidores pblicos vinculados a partir del 31 de diciembre
de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantas, a quienes se les aplican
los artculos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4 de 1992 para
reglamentar los artculos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998,
dispuso lo siguiente:

Artculo 1.- El rgimen de liquidacin y pago de las cesantas de los servidores
pblicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se
afilien a los fondos privados de cesantas, ser el previsto en los artculos 99, 102,
104 y dems normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores
pblicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro ser el
establecido en el artculo 5 y dems normas pertinentes de la ley 432 de 1998.



Pargrafo. Cuando los servidores pblicos del nivel territorial con rgimen de
retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se
realizarn por la respectiva entidad en la forma prevista en el artculo 6 de la ley 432
de 1998..

Por su parte la Ley 244 de 1995 fij los trminos perentorios para la liquidacin,
reconocimiento y pago de las cesantas definitivas de los servidores pblicos de los
rganos y entidades del Estado y estableci sanciones por la mora en el pago de
dicha prestacin.

La finalidad del legislador al establecer una sancin por el retardo en el pago de las
cesantas definitivas qued configurada en la exposicin de motivos, en la cual el
ponente del proyecto manifest:

la vida diaria ensea que una persona especialmente en relacin a los
servidores pblicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitologa
para lograr el cobro de sus cesantas, bien porque requiera la liquidacin parcial o
porque ha terminado su vinculacin laboral con la administracin; circunstancias
stas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupcin,
porque ante la necesidad econmica del trabajador, se hace presente la mordida o
coima para los funcionarios que estn en la obligacin de hacer esos trmites. Este
hecho origina adems cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de
radicacin de las solicitudes, prcticamente al mejor postor.

Adems de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se
paga al trabajador su cesanta, tan slo se le entrega lo que certific la entidad
patronal meses, y hasta aos, atrs, al momento de la liquidacin. Ni un peso ms.
No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han
estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la
institucin, pero sin ningn reconocimiento para el trabajador.
1

.
En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artculo 1, al establecer un
trmino perentorio para la liquidacin de las cesantas definitivas busc que la
administracin expidiera la resolucin en forma oportuna y expedita para evitar
corrupcin, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.

5.2. Sntesis de acciones tramitadas ante esta jurisdiccin y su decisin.

Respecto de la accin judicial procedente para reclamar el pago de la sancin
moratoria por no haberse pagado oportunamente las cesantas ha habido diversas
posiciones en las Secciones Segunda y Tercera de esta Corporacin. Con miras a
unificar los diversos criterios jurisprudenciales, en la presente decisin de la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo se resumen as:



Precedentes J urisprudenciales de la Seccin Tercera

En sentencia de 17 de julio de 1997, radicacin No.11.376, Consejero Ponente
J ess Mara Carrillo Ballesteros, se dict fallo inhibitorio porque el dao a reparar
se origin en el acto administrativo por el cual se reconoci el auxilio de cesanta y,
por tanto, la accin indicada no poda ser la de reparacin directa pues si el dao
se produce en razn de un acto debe impetrarse la accin de nulidad y
restablecimiento del derecho. Si se trata de obligaciones claras, expresas y
exigibles, contenidas en actos administrativos o ttulos expedidos por la
administracin, la accin procedente es la ejecutiva.

Posteriormente, en sentencia de 26 de febrero de 1998, radicacin No.10.813,
Consejero Ponente Ricardo Hoyos Duque, la Sala modific la posicin anterior al
considerar que, tratndose de la ejecucin material del acto que contiene la orden
de pagar el auxilio de cesanta cuando el pago se produce en forma tarda
ocasionando un perjuicio al beneficiario, la fuente del dao es la operacin
administrativa y, por tanto, no es necesario provocar que la administracin se
pronuncie al respecto pues cuando la causa de la peticin es una operacin
administrativa la persona interesada podr demandar directamente la reparacin
del dao. El Estado incurre en falla del servicio por el retardo en el cumplimiento
de sus obligaciones laborales y surge para ste el deber de indemnizar al afectado.
En consecuencia la va procesal adecuada es la accin de reparacin directa. En
esta providencia el Consejero Daniel Surez Hernndez salv el voto porque el
cumplimiento de los actos administrativos por los cuales se reconocen derechos
patrimoniales no puede ser enjuiciado ante el contencioso administrativo por la va
de la reparacin directa por tratarse de actos de simple cumplimiento y conformar
un ttulo ejecutivo por contener una obligacin clara, expresa y exigible que, en
consecuencia, debe ventilarse por las normas del proceso ejecutivo..

En auto de 27 de septiembre de 2001, radicacin No.19300, Consejero Ponente
Ricardo Hoyos Duque, se modific el criterio mayoritario al considerar que, como
segn el texto de la Ley 244 de 1995 bastar acreditar la no cancelacin dentro
del trmino previsto en este artculo., la accin procedente para reclamar la
sancin moratoria es la accin ejecutiva porque la sancin se causa

1
Gaceta del Congreso ao IV N. 225 del 5 de agosto de 1995


automticamente sin necesidad de reconocimiento expreso por parte del deudor y
se podra ejercer con el acto de liquidacin de las cesantas, a efectos de reclamar
la sancin moratoria causada desde la fecha de su expedicin hasta la del pago
efectivo de la obligacin. Esto es, la accin de reparacin directa no es viable para
reclamar en forma independiente el pago de unas sumas cuyo reclamo se omiti
por las vas conducentes.

En auto de 3 de agosto de 2000, radicacin No.18.392, Consejera Ponente Mara
Elena Giraldo Gmez, se confirm la inadmisin de la demanda pues se pretendi,
por la va de la accin de reparacin directa, declarar responsable al Estado por no
haber pagado unas prestaciones sociales que no haban sido reconocidas. Se
seal: Distinto sera si la demanda refiriera que el Estado pag tardamente
prestaciones reconocidas y que por el retardo se le caus un dao antijurdico y,
en consecuencia, pidiera indemnizacin..

En auto de 27 de febrero de 2003, radicacin No.23.739, Consejera Ponente Mara
Elena Giraldo Gmez, se admiti la demanda de reparacin directa porque se
demandaron las omisiones consistentes en el retardo y en la falta de pago, es
decir, lo cuestionado era el incumplimiento administrativo y no la legalidad del acto
que reconoci el derecho. En consecuencia, la accin de reparacin directa es la
adecuada porque se demandan unas omisiones administrativas.

En sentencia de 2 de junio de 2005, radicacin No. AG 2382, Consejera Ponente
Mara Elena Giraldo Gmez, se declar responsable a la Administracin, en el
marco de una accin de grupo, por la tardanza en el pago de unas mesadas
pensionales, por cuanto la demostracin de la tardanza en el pago puso en
evidencia el dao material ocasionado a los pensionados, lo que, de paso,
quebranta la Constitucin, artculo 53, inciso 3, conforme al cual El Estado
garantiza el derecho al pago oportuno. de las pensiones legales.

Precedentes J urisprudenciales de la Seccin Segunda

En sentencia de 21 de marzo de 2002, radicacin No.1124-2000, Consejero
Ponente Alberto Arango Mantilla, se seal que si bien, en principio, la sancin
moratoria a que se refiere la Ley 244 de 1995, artculo 2, exige la existencia de un
acto administrativo que reconozca la prestacin, tal circunstancia abrira la
posibilidad de que las entidades se escuden en ella para evitar la condena por


sancin moratoria. Empero, de la exposicin de motivos de dicha ley se infiere que
al establecer la sancin se busca una respuesta rpida, imparcial y efectiva a las
peticiones de pago de las cesantas respecto de las cuales el derecho no est en
discusin; es decir, esta sancin es aplicable cuando el derecho no est en litigio
porque lo que se sanciona es la negligencia de la entidad en efectuar los trmites
tendientes a la satisfaccin de la obligacin. As, cuando la entidad argumenta la
inexistencia del derecho y deja a disposicin del administrado la va judicial no
parece coherente que se le impute mora en el pago.

En sentencia de 12 de diciembre de 2002, radicacin No.1604-2001, Consejero
Ponente J ess Mara Lemos Bustamante, se indic que para determinar cundo la
administracin incurri en mora deben contarse sesenta das hbiles, ms el
trmino de ejecutoria de la resolucin que se hubiere dictado, desde la fecha en
que debi efectuarse el reconocimiento de la prestacin. Los sesenta das se
desagregan de la siguiente manera, quince que corresponden al trmino que tiene
la entidad para expedir la resolucin de reconocimiento de las cesantas definitivas
y cuarenta y cinco que corresponden al trmino para el pago o desembolso de la
suma de que se trate, segn lo previsto por los artculos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.

En sentencia de 3 de abril de 2003, radicacin No.0881-02, Consejera Ponente
Ana Margarita Olaya Forero, tambin se abord el fondo el asunto debatido y se
deneg la solicitud de la indemnizacin moratoria porque para su causacin se
requiere que hayan transcurrido 45 das desde la fecha en que haya quedado en
firme el acto de liquidacin de las cesantas definitivas y como en el expediente no
obra copia de dicho acto no se dan los presupuestos de hecho sealados por la
norma para que proceda el reconocimiento de la sancin.

En sentencia de 31 de julio de 2003, radicacin No.4873-2002, Consejero Ponente
J ess Mara Lemos Bustamante, la Subseccin B de la Seccin Segunda de esta
Corporacin acogi la tesis de la accin ejecutiva y se declar inhibida para
conocer una reclamacin de indemnizacin moratoria por la falta de pago oportuno
de unas cesantas definitivas y remiti el expediente, para lo de su cargo, al J uez
Laboral del Circuito, Oficina de Reparto, Palmira.

En sentencia de 19 de febrero de 2004, radicacin No.1846-2003, Consejero
ponente J ess Mara Lemos Bustamante, se sostuvo que el pago de las cesantas
definitivas debe adelantarse ante el J uez Laboral del Circuito y se neg el pago de


la sancin moratoria por la falta de pago oportuno de la cesanta definitiva al
considerar que debe existir una peticin previa a la administracin en ese sentido.

La resea de las distintas posiciones sentadas por esta Corporacin le permite
concluir a la Sala que el cambio de criterios ha obedecido al afn de proteger al
empleado cesante perjudicado por el incumplimiento o el retardo en el pago de sus
cesantas definitivas. Sin embargo la disparidad existente impone precisar cules
acciones y en qu eventos deben utilizarse para que el administrado tenga la
certeza de que est invocando la accin adecuada a los fines perseguidos.

5.3. Formulacin de las distintas hiptesis para el reconocimiento de la
indemnizacin moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantas
definitivas.

La ley 244 de 1995
2
, textualmente establece:

LEY 244 DE 1995
(Diciembre 29)

Por medio de la cual se fijan los trminos para el pago oportuno de cesantas para
los servidores pblicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.

El Congreso de Colombia.
DECRETA:

ARTICULO 1o. Dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin
de la solicitud de liquidacin de las Cesantas Definitivas, por parte de los
servidores pblicos de todos los rdenes, la entidad patronal deber expedir la
Resolucin correspondiente, si rene todos los requisitos determinados en la Ley.

PARAGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud est incompleta,
deber informrselo al peticionario dentro de los diez (10) das hbiles siguientes al
recibo de la solicitud, sealndole expresamente qu requisitos le hacen falta
anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deber ser resuelta en los
trminos sealados en el inciso primero de este artculo.

ARTICULO 2o. La entidad pblica pagadora tendr un plazo mximo de cuarenta y
cinco (45) das hbiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto
administrativo que ordena la liquidacin de las Cesantas Definitivas del servidor
pblico, para cancelar esta prestacin social.

PARAGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantas de los servidores
pblicos, la entidad obligada reconocer y cancelar de sus propios recursos, al
beneficiario, un da de salario por cada da de retardo hasta que se haga efectivo

2
Norma subrogada por la Ley 1071 de 2005.


el pago de las mismas, para lo cual slo bastar acreditar la no cancelacin dentro
del trmino previsto en este artculo. Sin embargo, la entidad podr repetir contra
el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa
imputable a ste.

ARTICULO 3o. Los Organismos de Control del Estado garantizarn que los
funcionarios encargados del pago de las prestaciones sociales de los servidores
pblicos, cumplan con los trminos sealados en la presente Ley.

Igualmente vigilarn que las cesantas sean canceladas en estricto orden como se
hayan radicado las solicitudes, so pena de incurrir los funcionarios en falta
gravsima sancionable con destitucin.

PARAGRAFO TRANSITORIO. Establcese el trmino de un (1) ao, contado a
partir de la vigencia de la presente Ley, para que las entidades pblicas del Orden
Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, se pongan al da en el pago de las
Cesantas Definitivas atrasadas, sin que durante este trmino se les aplique la
sancin prevista en el pargrafo del artculo 2o. de esta Ley.

ARTICULO 4o. Todas las entidades pblicas responsables del reconocimiento y
pago de las prestaciones sociales de los servidores pblicos de cualquier orden,
contarn con un (1) ao, a partir de la vigencia de la presente Ley, para presentar
un balance de los montos adeudados por este concepto a todos sus trabajadores.
Hacia el futuro debern presentar a sus respectivas Corporaciones Pblicas, el
balance de los aportes y apropiaciones para el pago oportuno de todas las
prestaciones sociales, so pena de incurrir los funcionarios responsables, en causal
de mala conducta.

ARTICULO 5o. La presente ley rige a partir de su promulgacin.

El Presidente del honorable Senado de la Repblica,
J ULIO CESAR GUERRA TULENA.
El Secretario General del honorable Senado de la Repblica,
PEDRO PUMAREJ O VEGA.
El Presidente de la honorable Cmara de Representantes,
RODRIGO RIVERA SALAZAR.
El Secretario General de la honorable Cmara de Representantes,
DIEGO VIVAS TAFUR.
REPUBLICA DE COLOMBIA - GOBIERNO NACIONAL
Publquese y ejectese.
Dada en Cartagena de Indias, D.T., a los 29 de diciembre de 1995.
ERNESTO SAMPER PIZANO
La Ministra de Trabajo y Seguridad Social,
MARIA SOL NAVIA VELASCO.

Conforme al texto de la norma se presentan varias hiptesis, a partir de la peticin
del interesado, que pueden dar lugar a la existencia de un conflicto, as:

5.3.1 La administracin no resuelve el requerimiento del servidor pblico sobre la
liquidacin de sus cesantas.

5.3.2 La administracin no reconoce las cesantas y, por ende, no las paga.



5.3.3. La administracin efecta el reconocimiento de las cesantas.

En este caso pueden ocurrir variar posibilidades:
5.3.3.1. Las reconoce oportunamente pero no las paga.
5.3.3.2. Las reconoce oportunamente pero las paga tardamente.
5.3.3.3. Las reconoce extemporneamente y no las paga.
5.3.3.4. Las reconoce extemporneamente y las paga tardamente.

5.3.4. Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantas y/o sobre la sancin y el
interesado no est de acuerdo con el monto reconocido.

En las situaciones aludidas que impliquen discusin respecto del contenido mismo
del derecho la Sala considera que la accin procedente es la de nulidad y
restablecimiento del derecho de carcter laboral, en razn de que el origen de la
suma adeudada es una acreencia laboral.

En las hiptesis en que no haya controversia sobre el derecho, por existir la
resolucin de reconocimiento y la constancia o prueba del pago tardo, que, en
principio, podran constituir un ttulo ejecutivo complejo de carcter laboral, el
interesado puede acudir directamente ante la justicia ordinaria para obtener el pago
mediante la accin ejecutiva. V.gr. hiptesis 5.3.3.1 y 5.3.3.2.

En este caso la obligacin debe reunir los requisitos previstos en los artculos 100
y siguientes del Cdigo Procesal Laboral y de la Seguridad Social, esto es, ser
expresa, clara, exigible y constar en documento que provenga del deudor o de su
causante pues el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la
existencia de la obligacin.

Para que exista certeza sobre la obligacin no basta con que la ley haya dispuesto
el pago de la sancin moratoria, aquella es la fuente de la obligacin a cargo de la
administracin por el incumplimiento o retardo en el pago de las cesantas
definitivas mas no el ttulo ejecutivo, que se materializa con el reconocimiento de lo
adeudado por parte de la administracin.

En este caso el interesado debe provocar el pronunciamiento de la administracin
para obtener el acto administrativo que le sirva de ttulo ejecutivo ante la
J urisdiccin Laboral, no ante los jueces administrativos, porque el artculo 134 B-7,
adicionado por la Ley 446 de 1998, artculo 42, slo les otorg competencia a
stos para conocer de los procesos ejecutivos originados en condenas impuestas


por esta jurisdiccin, mientras que el artculo 2 del Cdigo Procesal del Trabajo y la
Seguridad Social, modificado por el artculo 2 de la Ley 712 de 2001, le adjudica
competencia general a la jurisdiccin laboral ordinaria para la ejecucin de
obligaciones emanadas de la relacin de trabajo y del sistema de seguridad social
integral que no correspondan a otra autoridad..

Tambin constituye ttulo ejecutivo, cuyo pago deber reclamarse ante la
jurisdiccin ordinaria, el acto por el cual la administracin reconoce en favor del
peticionario una suma de dinero por concepto de sancin moratoria. Aqu
igualmente se trata de la simple ejecucin de una acreencia laboral respecto de la
cual no versa discusin alguna.

En suma la va procesal adecuada para discutir las cesantas y el reconocimiento
de la sancin moratoria es la accin de nulidad y restablecimiento del derecho,
salvo que exista certeza del derecho y de la sancin, porque, se repite, en estos
eventos procede la ejecucin del ttulo complejo.

La accin de grupo tampoco es va idnea para reclamar la indemnizacin
moratoria por el pago tardo de las cesantas definitivas toda vez que su finalidad
es indemnizatoria, bajo los supuestos de la existencia de un dao antijurdico y de
responsabilidad extracontractual porque, conforme al inciso 2 de la Ley 472 de
1998, la accin de grupo se ejercer exclusivamente para obtener el
reconocimiento y pago de la indemnizacin de perjuicios, esto es, tiene un alcance
preciso y limitado, mientras que la reclamacin de la indemnizacin moratoria, est
dentro de la rbita del derecho laboral administrativo cuyas reglas estn dadas por
la legislacin positiva.

Dicho de otro modo, como el perjuicio por reparar se origina en una decisin o
manifestacin unilateral de voluntad de la administracin destinada a producir
efectos jurdicos es necesario invalidarla, previo agotamiento de la va gubernativa,
para poder obtener el restablecimiento respectivo y como la ley no prev que
mediante las acciones de reparacin directa o de grupo puedan anularse los actos
administrativos, estas no son la va procesal adecuada. Desconocera la integridad
del ordenamiento jurdico percibir una indemnizacin por un perjuicio originado en
un acto administrativo sin obtener antes la anulacin del mismo porque este
continuara produciendo efectos jurdicos ya que ese es su cometido legal.



En conclusin:

(i) El acto de reconocimiento de las cesantas definitivas puede ser
controvertido, cuando el administrado no est de acuerdo con la liquidacin,
mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho.

(ii) Ese mismo acto constituye ttulo ejecutivo y puede ser reclamado por la va
judicial correspondiente, que es la accin ejecutiva, pero en lo que respecta a la
sancin moratoria deber demostrarse, adems, que no se ha pagado o que se
pag en forma tarda.
(iii) El acto de reconocimiento de la sancin moratoria puede ser cuestionado a
travs de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho si el administrado se
encuentra inconforme con l, pero si hay acuerdo sobre su contenido y no se
produce el pago de la sancin la va indicada es la accin ejecutiva.

(iv) Cuando se suscite discusin sobre algunos de los elementos que conforman
el ttulo ejecutivo, como que no sean claros, expresos y exigibles, debe acudirse
ante esta jurisdiccin para que defina el tema. De lo contrario la obligacin puede
ser ejecutada ante la jurisdiccin ordinaria por la accin pertinente.

Conviene precisar que en la accin de nulidad y restablecimiento del derecho
siempre existir un acto atacable. Los expresos de reconocimiento de las
cesantas definitivas y de reconocimiento de la sancin moratoria, o los fictos
frente a la peticin de reconocimiento de las cesantas definitivas o frente a la
peticin de reconocimiento y pago de la indemnizacin moratoria, por lo que la
accin que debe impetrarse es la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Efectos de la presente sentencia

Como fue reseado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante esta jurisdiccin,
mediante la accin de reparacin directa, con el fin de obtener el pago de la
indemnizacin moratoria ante la falta de pago oportuno de las cesantas definitivas,
prevista en la Ley 244 de 1995, instrumento que ahora se considera improcedente.

Sin embargo, por razones de seguridad jurdica y por respeto al derecho de acceso
a la administracin de justicia, los procesos emprendidos a travs de la accin de


reparacin directa, que no requiere agotamiento de la va gubernativa, deben
continuar con el trmite iniciado hasta su culminacin, conforme a las tesis
jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente sentencia ha de ser
criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

5.4. Solucin al caso concreto

La inconformidad del apelante consiste en que no est de acuerdo con el nmero de
das que le fueron reconocidos al contar el monto de la indemnizacin moratoria ante
la falta de pago oportuno de sus cesantas definitivas ni con el valor que sirvi de base
a la entidad para el reconocimiento de la sancin moratoria.

Sobre el primer aspecto seala que el nmero de das en mora que le reconoce la
Resolucin No.2054 del 28 de octubre de 1999 es incorrecto pues en dicho acto se
afirma que la solicitud para el pago de la mora fue radicada el 30 de agosto de 1999,
en tanto, afirma el actor, su solicitud de pago del saldo de las prestaciones se
present en junio 9 de 1998 (...) por lo tanto tomar otra fecha distinta es incurrir en un
grave error..

Sea lo primero precisar que el reclamo del apelante versa sobre la indemnizacin
moratoria en el pago del saldo de las prestaciones, que realmente es slo el saldo de
las cesantas definitivas, para lo cual deben hacerse las siguientes consideraciones.

El 4 de febrero de 1998, mediante Resolucin No.088, el Concejo Municipal de
Santiago de Cali declar insubsistente el nombramiento del demandante como Relator
General de dicha Corporacin, cargo para el cual haba sido designado por
Resolucin No.775 del 25 de febrero de 1997 (Fls. 3 y 4 C.Ppal.).

El 15 de mayo de 1998, mediante Resolucin No.336, se orden el reconocimiento y
pago de cesantas definitivas y otras prestaciones sociales en favor del demandante,
por la suma de $18356.720.oo (Fl. 9 c2).

El 9 de junio de 1998 esta suma estuvo disponible en ventanilla para ser cobrada por
el demandante y fue reclamada por ste el 18 de junio de 1998 (Fl. 25 C.Ppal.).

El actor interpuso recurso contra la Resolucin No. 336 del 15 de mayo de 1998, que
fue resuelto por la Resolucin No. UTH-1440 del 23 de octubre de 1998, que orden


incrementar el valor en $1831.630.oo, en el rubro correspondiente a cesantas
definitivas (Fl. 6 cuaderno No.2)

El 22 de junio de 1999, mediante cheque, esta suma fue pagada al demandante
segn certificacin expedida por la Pagadora General del municipio de Santiago de
Cali (Fl. 2 c2).

El 28 de octubre de 1999, por Resolucin No.UTH 2054, la entidad accionada orden
el pago de $2850.578.oo, a ttulo de indemnizacin moratoria por la falta de pago
oportuno de las cesantas definitivas, al considerar que respecto del ltimo pago, de
$1831.630.oo, incurri en mora porque debi pagarlo el 21 de enero de 1999 y no el
22 de junio de 1999, como ocurri.

El recurrente argumenta que la entidad tom como fecha para iniciar el cmputo de la
mora el 30 de agosto de 1999 porque en esa fecha se present la solicitud de
reliquidacin, y no el 9 de junio de 1998 que, en su opinin, debi ser el punto de
partida para contabilizar la indemnizacin moratoria, toda vez que en tal fecha
present la solicitud de reliquidacin.

La Sala desestimar el argumento del apelante porque el artculo 2, inciso 1, de la Ley
244 de 1995 dice que la entidad pblica pagadora tendr un plazo mximo de
cuarenta y cinco (45) das hbiles, a partir de la fecha en la cual quede en firme el
acto administrativo que orden la liquidacin de las cesantas definitivas del
servidor pblico, para pagar esa prestacin social.

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) das hbiles siguientes a la
fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantas
definitivas y no la fecha de reclamacin de las mismas o, en este caso, la de la
solicitud de reliquidacin, el hito que debe servir de punto de partida para contar el
nmero de das a efectos de determinar el monto de la indemnizacin moratoria.

Como la Resolucin No.UTH-1440, que orden incrementar el valor de las cesantas
definitivas en $1831.630.oo, fue expedida el 23 de octubre de 1998 y notificada el 5
de noviembre de 1998, oportunidad en que se le hizo saber al actor que tena cinco
(5) das para interponer contra la misma los recursos de reposicin y apelacin, que
no interpuso, la Sala concluye que la administracin comput adecuadamente la
indemnizacin moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantas cuando


seal, en la motivacin de la Resolucin No. UTH 2054 del 28 de octubre de 1999,
que la fecha lmite que tuvo la entidad para realizar el pago, sin incurrir en mora, fue el
21 de enero de 1999, a partir de la cual debe computarse la indemnizacin moratoria.
Fue lo que hizo la entidad demandada, que tuvo en cuenta para calcular la
indemnizacin moratoria el perodo comprendido entre el 21 de enero de 1999 y el 22
de junio de 1999, fecha de pago del saldo de las cesantas definitivas.

Por las razones expresadas la Sala considera que la entidad liquid adecuadamente
la indemnizacin moratoria por la falta de pago oportuno de las cesantas al calcular la
misma tomando el perodo que va del 21 de enero de 1999 al 22 de junio de 1999.

Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artculo 1, al
establecer un trmino perentorio para la liquidacin de las cesantas definitivas
busc que la administracin expidiera la resolucin en forma oportuna y expedita
para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio
al peticionario. Carecera de sentido que el legislador mediante norma expresa
estableciera un trmino especial para la liquidacin y pago de cesantas si el inicio
del mismo quedara al arbitrito de la administracin.

Cuando la Administracin resuelve el requerimiento del servidor pblico sobre la
liquidacin de sus cesantas en forma tarda buscando impedir la efectividad
conminatoria de la sancin de que trata el artculo 2 de la Ley 244 de 1995, el
tiempo a partir del cual comienza a correr el trmino para que se genere la
indemnizacin moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado
radic la peticin de reconocimiento y pago de las cesantas definitivas, es decir,
quince (15) das hbiles que tiene la entidad para expedir la resolucin, ms cinco
(5) das hbiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la
resolucin de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude
el mismo precepto, ms cuarenta y cinco (45) das hbiles a partir del da en que
qued en firme la resolucin, para un total de 65 das hbiles, transcurridos los
cuales se causar la sancin moratoria.

Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la
liquidacin de las cesantas definitivas deben contarse los trminos en la forma
indicada para que la norma tenga efecto til y hacer efectiva la capacidad
conminatoria de la sancin prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a
este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor pblico que


anim a la ley, se vera, paradjicamente, burlado por la propia ley dado que la
administracin simplemente se abstendra de proferir la resolucin de
reconocimiento de las cesantas definitivas para no poner en marcha el trmino
para contabilizar la sancin, producindose un efecto perverso con una medida
instituida para proteger al ex servidor pblico cesante.

Como segundo motivo de inconformidad expresa el apelante que no est de acuerdo
con el valor que sirvi de base para reconocerle la sancin moratoria. Explica que
tanto la administracin municipal como el Tribunal se equivocaron porque
consideraron que slo se incurri en mora con respecto al segundo pago por el
mismo concepto, es decir que la mora no se caus sobre el total de la obligacin
laboral ($20188.359.99) sino sobre la diferencia entre el salario promedio tenido en
cuenta el 15 de mayo de 1998 y liquidado el 23 de octubre del mismo ao..

La Sala desestimar este argumento pues una interpretacin razonable de la Ley 244
de 1995, artculo 2, pargrafo, indica que la indemnizacin moratoria no puede
liquidarse en este caso sobre la totalidad de la obligacin laboral porque, segn consta
en autos, el primer pago de las cesantas definitivas $13950.872.oo
3

fue realizado
oportunamente; por lo tanto, la base para la liquidacin de la indemnizacin moratoria
que tuvo en cuenta la entidad accionada, la diferencia entre el salario promedio de la
primera liquidacin, $4667.578.oo, y el de la segunda, $5233.933.oo, concilia
adecuadamente el derecho del demandante a que se le pague una sancin por la
mora en el pago del saldo de las cesantas definitivas con la circunstancia de que la
mora no ocurri sobre la totalidad de las cesantas definitivas sino sobre un monto
que apenas excede el 10% de lo debido por este rubro.
Por las razones expresadas, la Sala considera ajustado a derecho el valor fijado
por la entidad como base para liquidar la sancin moratoria por la falta de pago
oportuno de las cesantas definitivas.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo, administrando justicia en nombre de la Repblica y por ministerio
de la Ley


3
El total de las prestaciones pagadas en esta ocasin fue de $18356.720.oo.


FALLA

CONFIRMASE la sentencia del 20 de febrero de 2004 del Tribunal Administrativo
del Valle del Cauca, que neg las pretensiones de la demanda promovida por
J OSE BOLIVAR CAICEDO RUIZ, identificado con cdula de ciudadana
No.14449.453 de Cali, contra el Municipio de Santiago de Cali.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL
TRIBUNAL DE ORIGEN.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha.

LIGIA LOPEZ DIAZ
Presidente



ALBERTO ARANGO MANTILLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE
Aclaracin de voto


RUTH STELLA CORREA PALACIO REINALDO CHAVARRO BURITICA


ENRIQUE DE JESUS GIL BOTERO ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ
Aclaracin de voto Ausente


MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA


JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Aclaracin de voto


JAIME MORENO GARCIA ANA MARGARITA OLAYA FORERO
Ausente


MARIA INES ORTIZ BARBOSA ALEJANDRO ORDOEZ MALDONADO
Ausente


RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE
Aclaracin de voto


DARIO QUIONES PINILLA BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Ausente




HECTOR J. ROMERO DIAZ RAMIRO SAAVEDRA BECERRA
Aclaracin de voto


MARTHA SOFIA SANZ TOBON


ACLARACIN DE VOTO
Consejero: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogot D. C., quince (15) de mayo de dos mil siete (2007)

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a
sealar los motivos por los cuales, si bien comparto la decisin adoptada por esta
Corporacin en el asunto de la referencia, aclaro mi voto en relacin con una
afirmacin puntual que se efecta en la parte motiva de la providencia, por cuanto
discrepo de la misma, as como de los efectos que produce.

1. Contenido y alcance de los sealamientos jurdicos sobre los cuales
recae la aclaracin del voto
La Corporacin, en Sala de lo Contencioso Administrativo, el 21 de marzo
del ao en curso desat el recurso de apelacin formulado contra la sentencia
proferida el 20 de febrero de 2004, por el Tribunal Administrativo del Valle del
Cauca; en la pgina 22 de la providencia, con la finalidad de unificar la
jurisprudencia, se hace la siguiente afirmacin:
Efectos de la presente sentencia
Como fue reseado, en ocasiones anteriores se ha acudido ante
esta jurisdiccin, mediante la accin de reparacin directa, con el fin
de obtener el pago de la indemnizacin moratoria ante la falta de
pago oportuno de las cesantas definitivas, prevista en la ley 244 de
1995, instrumento que ahora se considera improcedente.
Sin embargo, por razones de seguridad jurdica y por respeto al
derecho de acceso a la administracin de justicia, los procesos
emprendidos a travs de la accin de reparacin directa deben
continuar con el trmite iniciado hasta su culminacin, conforme a las
tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente
sentencia se aplicar como criterio jurisprudencial a partir de su
ejecutoria.


(...) (subrayado del texto original).

2. Razones y argumentos de la aclaracin
Si bien comparto la decisin adoptada por la Sala, en el sentido de
confirmar la decisin apelada, me aparto del razonamiento antes trascrito con
fundamento en las siguientes consideraciones:
2.1. La posicin asumida en la providencia, en cuanto acepta que los
procesos que se iniciaron y cursan en la actualidad, va accin de reparacin
directa para el pago de las indemnizaciones moratorias por falta de pago oportuno
de las cesantas definitivas, continen con el respectivo trmite de la mencionada
accin indemnizatoria por razones de seguridad jurdica y respeto al derecho de
acceso a la administracin de justicia.
2.2. En efecto, considero que no es posible que va jurisprudencial, con el
estandarte de la seguridad jurdica, se pretenda salvaguardar o desatender- una
clara situacin de incompetencia del funcionario judicial, cuando es claro que la
normas que establecen y desarrollan los factores de competencia, son de orden
pblico e inalterables por voluntad de las partes o del funcionario judicial; aceptar
lo contrario, significa admitir que una razn de pragmatismo judicial puede
modificar estos factores asignados especficamente por las reglas legales.
Lo anterior, como quiera que la seguridad jurdica como valor constitucional
y legal, en la medida que brinda una garanta a los ciudadanos en relacin con la
forma y direccin como se producen e interpretan las disposiciones y subreglas de
derecho, no puede ser utilizada como sustento para desconocer las disposiciones
sobre jurisdiccin y competencia. Dicha situacin, tal y como qued planteada
supone transgredir ciertos principios constitucionales como el de igualdad de las
partes frente a la ley (art. 13 C.P.), as como la garanta del juez natural y al debido
proceso (art. 29 C.P.), en tanto que las decisiones en curso van a ser definidas por
jueces de distintas Salas o Secciones del Consejo de Estado, o de los Tribunales
Administrativos (rganos jurisdiccionales stos que, segn las disposiciones
legales vigentes, estn organizados funcionalmente por Secciones
4

4
Ver Acuerdo 58 de 1999, modificado por el acuerdo 55 de 2003, proferidos por la Sala Plena del
Consejo de Estado, y decreto 2280 de 1989.
), con
competencias y funciones explcitas derivadas de la ley, como adems slo puede
ser.


2.3. En ese orden de ideas, al interior de cada uno de los procesos que se
tramitan con fundamento en la accin de reparacin directa, ha debido declararse
la nulidad de todo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, por falta
de competencia funcional, de conformidad con lo establecido por el numeral 2 del
artculo 140 del C.P.C. y, de esta manera, permitir que se adecuara el trmite
procesal respectivo al de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho (art.
143 C.C.A.), dirigida en contra del respectivo acto administrativo ficto que niega el
reconocimiento del pago salarial o prestacional.
Son las razones expuestas, las que me obligan a aclarar el voto respecto de
la decisin mencionada, por cuanto no considero viable ni pertinente el aval
brindado por la Corporacin para que los procesos iniciados en ejercicio de la
accin de reparacin directa, para la reclamacin de la indemnizacin moratoria en
el pago de cesantas, culminen su trmite procesal, en la medida que existe
ausencia de competencia para resolver dichas controversias las cuales, como
precis la Sala, deben ser ventiladas va la accin de nulidad y restablecimiento del
derecho.

Atentamente,

ENRIQUE GIL BOTERO
Fecha ut supra

ACLARACIN DE VOTO DEL
Consejero: JUAN NGEL PALACIO HINCAPI


Si bien comparto plenamente la decisin adoptada por la Sala en el presente
asunto, me aparto muy respetuosamente de algunos aspectos analizados en la
parte considerativa.

Seala la sentencia que por razones de seguridad jurdica y por respeto al
derecho de acceso a la administracin de justicia, los procesos emprendidos a
travs de la accin de reparacin directa, que no requieren agotamiento de la va
gubernativa, deben continuar con el trmite iniciado hasta su culminacin,


conforme a las tesis jurisprudenciales correspondientes. Por lo tanto la presente
sentencia ha de ser criterio jurisprudencial a partir de su ejecutoria.

En mi opinin, los procesos que se iniciaron en ejercicio de la accin de reparacin
directa no deben continuarse por esta accin, porque en virtud de la sentencia de
Sala Plena el juez de la Seccin Tercera pierde competencia para decidir sobre
ellas. Baste decir, que el juez administrativo no es legislador y por tanto, no puede
atribuir competencia a un juez que carece de ella.

En los casos en que se hubiere presentado accin de reparacin directa, lo que
procede es que la Seccin Tercera reenvi el expediente a la Seccin Segunda
para que se continu con su trmite, y entender que el concepto con base en el
cual considera que se vulner el derecho que caus el perjuicio al actor,
constituye el concepto de violacin y se entre a decidir, si el proceso fue iniciado,
admitido y puesto en conocimiento de la parte demandada, sin violacin al derecho
de defensa para ninguna de las partes.

En este sentido, hay que entender que demanda presentada en ejercicio de la
accin de reparacin directa se hizo en tiempo oportuno, pues el actor, confiado
en la interpretacin jurisprudencial se vio obligado a acudir a los presupuestos de
la accin de reparacin directa excediendo, lo ms seguro el tiempo de caducidad
que se tiene frente al acto administrativo particular.

El juez no puede hacer ms gravosa la situacin de la parte con sus decisiones
jurisprudenciales. Dejar que un proceso que debe tramitarse por la Seccin
Segunda del Consejo de Estado, con un procedimiento que tiene una duracin
probable de tres aos, frente a un procedimiento de la Seccin Tercera con una
duracin probablemente de quince aos, es hacer nugatoria la justicia.

En estos trminos dejo plasmada mi aclaracin.

Atentamente,

JUAN NGEL PALACIO HINCAPI

Fecha ut supra





ACLARACION DE VOTO


Consejero: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO


Si bien comparto la decisin de mayora, debo manifestar que encuentro
convincente la afirmacin contenida en el acpite de consideraciones, segn la
cual la accin de grupo no es va idnea para reclamar indemnizacin moratoria
por el pago tardo de las cesantas definitivas, pues nada impone que deba
descartarse absolutamente esa posibilidad cuando el nmero de reclamantes
damnificados satisface el mnimo exigido por la ley 472 de 1998.

El que la indemnizacin moratoria en este caso se halle tabulada en la ley o, lo que
es igual, que est regulada de manera precisa en ella, no la despoja de la
condicin que indudablemente reviste, esto es: una indemnizacin por perjuicios.
Luego no encuentro afortunada la consideracin que la excluye de ser reclamada
por va de la accion de grupo.


Comedidamente,


GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
Consejero