Ius Humani. Revista de Derecho Vol. 3 (2012/2013), pgs. 175-188.

ISSN: 1390-440X eISSN: 1390-7794

ANLISIS DE LA SENTENCIA EXPEDIDA EN EL CASO EL GRAN HERMANO

ANALISYS OF THE DECISION ISSUED IN THE CASE THE BIG BROTHER

Santiago Guarderas Izquierdo *

Resumen: Este artculo presenta un anlisis sucinto de la sentencia dictada dentro del caso conocido como El Gran Hermano con particular nfasis en los aspectos en los que el fallo incurre en errores jurdicos. Se parte de una revisin objetiva que no anticipa un criterio respecto de la responsabilidad determinada para los demandados. Por el contrario, se centra en aquellos elementos que restan mrito a la decisin y sus fundamentos que no son compatibles con el rgimen jurdico aplicable, aun con independencia de la decisin de fondo. Temas como la prejudicialidad en asuntos de indemnizacin de daos y perjuicios derivados de un delito, la naturaleza de la responsabilidad de los coautores de un delito o cuasidelito, el concepto del monto de la reparacin en caso de daos morales y su forma de cuantificacin, las diferencias entre dao moral y dao patrimonial y la necesidad de usar el mtodo de ponderacin en eventos de colisin de derechos son abordados doctrinaria y jurisprudencialmente con ocasin de los criterios expuestos por el juez que conoci de la causa en la sentencia. Aunque el fallo no se ejecut porque el actor desisti de la demanda, conmovi las esferas judiciales por las partes contendientes en el juicio: el Presidente de la Repblica y dos periodistas. Palabras clave: Dao moral, indemnizacin, libertad de expresin prejudicialidad, solidaridad,

* Dr. Santiago Guarderas Izquierdo, Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Catlica del Ecuador (Quito). P.O. Box: 17-01600. smguarderas@quevedo-ponce.com Ius Humani, v. 3 (2012/13), p. 175

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Abstract: This article presents a brief analysis of the decision issued in the case known as The Big Brother with particular emphasis in the aspects in which the decision incurs in juridical errors. It departs from an objective revision which does not anticipate an opinion regarding the responsibility determined for defendants. On the contrary it is focused in those elements lessening merits to the decision and its grounds which are not consistent with the applicable juridical system, even independently from the main decision. Subjects such as the requirement of prejudication in matters of indemnity in case of damages derived from a crime, the nature of the liability of the co-perpetrator of a crime or quasi crime, the concept of the amount of repair in case of moral damages and its way of establishing the amount, the differences between moral damage and patrimonial damage and the necessity to use the method of carefully consideration in the events of conflict of rights are approached by the doctrine and jurisprudence with the occasion of the opinions issued by the judge trying the case in the decision. Even though the judgment was not executed since plaintiff abandoned the action, it disturbed the judicial spheres because of the litigating parties: the President of the Republic and two journalists. Key words: Moral damage, requiring prejudication, solidarity or several liability, indemnity, freedom of expression

Fecha de recepcin: 22-08-2013 Fecha de aceptacin: 30-09-2013 Fecha de publicacin electrnica: 26-10-2013

Sumario. I. El caso Gran Hermano. II. La accin de daos y perjuicios derivados de un delito penal requiere una sentencia declaratoria previa en lo penal. III. Los coautores de un delito o un cuasidelito civil responden solidariamente. IV. Las denuncias sobre actos de corrupcin no exigen ninguna clase de prejudicialidad. V. La cuantificacin de la indemnizacin no se ha motivado. VI. La jueza no aplic el mtodo de la ponderacin. VII. Conclusiones. Referencias.

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I. EL CASO GRAN HERMANO

El Econ. Rafael Correa Delgado dedujo ante la Jueza Quinta de lo Civil una accin por dao moral en contra de los periodistas Juan Carlos Caldern Vivanco y Christian Gustavo Zurita Ron sobre la base de ciertas afirmaciones contenidas en la obra titulada El Gran Hermano que le habran provocado perjuicios de naturaleza extrapatromonial. En su fallo, al aceptar la demanda, la Jueza expresamente admiti que el economista Correa (nfasis aadido):
(H)a presentado su demanda por reparacin de dao moral, y alega que ha sido objeto de injuria y calumnia por parte de los demandados Juan Carlos Caldern Vivanco y Christian Gustavo Zurita Ron, debido a la publicacin del libro El Gran Hermano, historia de una simulacin, el mismo que le ha causado una gran humillacin, grave afliccin social y moral y desprestigio frente a todos los ecuatorianos y lectores en general; afirma que el libro a ms de contener hechos falsos, menoscaba, hiere, mancilla [su] dignidad; que conscientes de sus falsas aseveraciones, [le] estn imputando el cometimiento de varios ilcitos, entre otros, delitos contra la administracin pblica, prevaricato, abuso como funcionario pblico, violacin a la Constitucin, etc [sic] (considerando sptimo, pg. 16).

A pesar de este reconocimiento y, con un lenguaje confuso, estableci que:

(L)a accin de indemnizacin por dao moral no es prejudicial es decir, no depende de que previamente se hubiere iniciado o no un juicio penal por el hecho que motiva la accin de dao moral. Los casos de prejudicialidad, civil de penal o viceversa, son taxativos y fuera de los sealados en la Ley, no existen otros (considerando noveno, pg. 18).

Por las razones que se exponen en este artculo, la conclusin y la motivacin de la Jueza, carecen de sustento en el rgimen jurdico ecuatoriano que regula la responsabilidad civil extracontractual.
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II. LA ACCIN DE DAOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE

UN DELITO PENAL REQUIERE UNA SENTENCIA CONDENATORIA PREVIA EN LO PENAL

Conforme lo ha determinado la ex Corte Suprema de Justicia los hechos ilcitos se clasifican en delitos y cuasidelitos. Los primeros, son aquellos realizados con dolo, esto es, con la intencin positiva o manifiesta de causar o provocar el dao; en tanto que, los segundos, son cometidos con culpa o negligencia pero no con intencin de daar. Los delitos se subclasifican, a su vez, en delitos civiles y delitos penales1. Los penales se caracterizan por el hecho de encontrarse tipificados y sancionados en la ley penal, mientras que, los civiles, no lo estn2. Al tratarse de indemnizaciones por responsabilidad extracontractual (esto es, diferentes a un contrato), la distincin entre delito civil y delito penal es importante a efectos de determinar la competencia y el procedimiento a seguirse en el uno o en el otro supuesto. Tratndose del cobro de indemnizaciones civiles derivadas de un delito penal debe preceder resolucin del Juez de Garantas Penales, conforme a las reglas establecidas en el Cdigo de Procedimiento Penal (artculos 31 y 41). Por ello, si la propia Jueza admiti que las conductas en que incurrieron los demandados configuraban injuria y calumnia, (no
Gil Barragn Romero ilustra que el delito penal es tpico, el civil no lo es; en el primero hay violacin al Derecho pblico, mientras que en el segundo se atenta solamente contra un inters privado. La accin para perseguir el delito penal corresponde al Estado aunque tambin puede ejercerla el perjudicado, la accin civil corresponde nicamente a la vctima, el objeto de la accin pblica es la defensa de la sociedad, en cambio, el propsito de la accin es la reparacin del dao causado, en beneficio de la vctima (cfr. Barragn Romero, 1995, pgs. 44-45). 2 Cfr. Caso 79-2003 de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia.
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solamente porque as expresamente lo seal el actor en la demanda sino porque, cuando l advirti que le estaban imputando la comisin de varios delitos implcitamente estaba alegando que los demandados le haban injuriado), reconoci, a la luz del rgimen jurdico aplicable, la necesidad de que, en este caso, un juez competente (el de garantas penales) declarara que esos delitos existieron y fueron cometidos por los periodistas demandados3. Como explcitamente lo reconoci la Jueza, los casos de prejudicialidad de lo civil a lo penal y, viceversa, estn previstos en la ley. El caso Gran Hermano, por la forma en que se plante la demanda, requera previamente, para que procediera la accin civil, de una condena penal firme. En efecto, el ltimo inciso del Art. 41 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que: No podr demandarse la indemnizacin civil derivada de la infraccin penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infraccin. No poda la Jueza, por no tener la competencia para ello, en razn de la materia, declarar la existencia de un delito penal que, a su vez, constituye el requisito de procedibilidad indispensable, para que la referida Jueza pudiera conocer de la accin civil planteada.

As lo ha resuelto la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil ex Corte Suprema de Justicia. Cfr. Caso 6-2008, donde se lee: En tal virtud, cuando se invoque como fundamento de la accin de dao moral la comisin de un delito perpetrado por quien debe la reparacin, entre ellos especialmente por injuria, violacin, estupro, atentado al pudor, detencin arbitraria, no podr demandarse la indemnizacin civil de daos y perjuicios, as como la de dao moral, mientras no exista una sentencia penal condenatoria firme, que lo declare responsable penalmente de la infraccin, al tenor del inciso final del Art. 17 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 134 PCL R. O. Nro. 511: 10.6.83).
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El artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Penal hace una distincin igualmente importante pues ordena que:
Las sentencias ejecutoriadas en los procesos civiles no producen el efecto de cosa juzgada en lo penal, excepto las que deciden las cuestiones prejudiciales en el artculo anterior. Las sentencias ejecutoriadas en los procesos penales, producen el efecto de cosa juzgada, en lo concerniente al ejercicio de la accin civil, slo cuando declaran que no existe infraccin o, cuando existiendo, declaran que el procesado no es culpable de la misma. Por tanto, no podr demandarse la indemnizacin derivada de la infraccin penal mientras no exista una sentencia penal condenatoria ejecutoriada que declare a una persona responsable de la infraccin (nfasis aadido).

Los casos de prejudicialidad civil para el ejercicio posterior de la accin penal, estn taxativamente enumerados en la ley, la situacin opuesta, esto es, de lo penal a lo civil, opera en funcin de un principio genrico de procedibilidad. En efecto, estos ltimos estn basados en la necesidad de que exista una sentencia penal condenatoria y ejecutoriada respecto de cualquier infraccin penal previo al ejercicio de la accin civil de daos y perjuicios. Si la Jueza, en base de los hechos y fundamentos jurdicos en que se apoy el actor, encontr que las conductas de los demandados se encuadraban dentro de tipos penales, era necesario que primeramente se obtenga del juez competente, esto es, del juez de garantas penales, la declaratoria de responsabilidad penal. El artculo 2232, inciso segundo, del Cdigo Civil, manda que:
(D)ejando a salvo la pena impuesta en los casos de delito o cuasidelito, estn especialmente obligados a esta reparacin [lase indemnizacin] quienes en otros casos de los sealados en el artculo anterior, manchen la reputacin ajena, mediante cualquier forma de difamacin ().

Ha de entenderse que quien es declarado culpable de un delito penal de injuria en sentencia condenatoria est obligado,
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junto a las indemnizaciones por daos y perjuicios patrimoniales, a la indemnizacin por dao moral. Sin embargo, para el ejercicio de cualquiera de las referidas acciones civiles, como se ha dicho, se requiere, previamente, de la sentencia penal condenatoria ejecutoriada.

III. LOS COAUTORES DE UN DELITO O UN CUASIDELITO

CIVIL RESPONDEN SOLIDARIAMENTE

El artculo 2217 del Cdigo Civil ordena que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, salvo las excepciones de los Arts. 2223 y 22284 (nfasis aadido). Si el supuesto hecho ilcito lo cometieron conjuntamente los seores Juan Carlos Caldern y Christian Zurita, coautores del libro El Gran Hermano en el que, segn la jueza, se ha ejercido de una manera inconstitucional el derecho a la libertad de expresin e informacin, la condena derivada de la responsabilidad civil extracontractual de los dos demandados debi ser solidaria respecto de un mismo monto y no, como ilegalmente lo estableci la Jueza, un monto para cada uno de los autores (cfr. Alessandri Rodrguez, 2005, pg. 351).

IV. LAS DENUNCIAS SOBRE ACTOS DE CORRUPCIN NO

EXIGEN NINGUNA CLASE DE PREJUDICIALIDAD

La Jueza, en la sentencia, se empe en evidenciar la independencia de la accin civil de indemnizacin por dao moral
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Artculos del Cdigo Civil relativos a los daos causados por los dependientes y de una cosa que cae o se arroja desde la parte superior de un edificio, respectivamente.
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de la accin penal relativa a la injuria por lo que, sin hacer la distincin entre el delito civil del delito penal, seal que la accin de indemnizacin de dao moral no est supeditada a que exista previamente una sentencia penal condenatoria que declare la injuria. Inclusive citando una jurisprudencia de la Corte Suprema destac que () en la norma especial sobre el dao moral no se ha establecido esta prejudicialidad que, de haberla querido el legislador, la habra requerido expresamente. Sin embargo, contradictoriamente, pretendi encontrar una suerte de prejudicialidad cuando exigi que el acto de corrupcin que denunciaron los demandados en el libro haya sido verificado por los diferentes organismos de control. Lo dicho implicara que si no existe una resolucin firme de la Contralora o de cualquier otro rgano de control, ningn acto de corrupcin se podra denunciar pues daran origen a dao moral. El rgimen normativo no prev esa clase de prejudicialidad que ha sido creada artificiosamente en la sentencia.

V. LA CUANTIFICACIN DE LA INDEMNIZACIN NO SE
HA MOTIVADO

Aunque la Jueza reconoci que en nuestro sistema jurdico queda a prudencia del juez el fijar el monto de la reparacin por dao moral, lo cual dice, lo har [el juez] aplicando las reglas de la sana crtica (considerando dcimo quinto, pg. 25), confunde sana crtica con arbitrariedad5 y no explica las razones por las que, en este caso, condena a los demandados a pagar la cantidad total de dos millones de dlares. Seala, obiter dictum, que la suma determinada por el actor en su demanda es el monto mximo o techo sin que el juzgador
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Eduardo Couture seala que El juez que debe decidir con arreglo a la sana crtica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente (1951, pg. 175).

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pueda exceder en su sentencia de esa suma. Se infiere, por lo mismo, que puede fijar un monto inferior pero ha de entenderse que, en cualquier caso, debe haber una adecuada motivacin sobre la pertinencia de ese monto en funcin de los parmetros legales. En la sentencia, la jueza se limita a expresar, de modo genrico (y sin que se haya probado) que el economista Correa se vio obligado a emprender en diferentes gastos, honorarios profesionales, y afectar su legtima vida de su hogar, en su entorno familiar, a nivel nacional e internacional (considerando dcimo quinto, pg. 26). Ignora, con esa aseveracin, la elemental distincin entre dao patrimonial y dao moral. La Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia ha explicado las diferencias entre dao moral y patrimonial en los siguientes trminos:
Comnmente, al dao se le clasifica en material y moral, cada uno de los cuales goza de identidad propia y autonoma. Igualmente, no resultan excluyentes entre s en el marco de un nico evento daoso; muy por el contrario, en la mayora de las veces se presentan ambos. El dao material existir siempre que se cause a otro un perjuicio susceptible de apreciacin pecuniaria, directamente en las cosas de su dominio o posesin, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades. Es aquel que se ocasiona al patrimonio material de la vctima, como conjunto de valores econmicos. El dao material, con menoscabo del patrimonio material en s mismo, puede dividirse en dao emergente y lucro cesante. El primero es la prdida o disminucin de valores econmicos ya existentes, con un empobrecimiento del patrimonio, que es el perjuicio efectivamente sufrido. El segundo implica la frustracin de ventajas econmicas esperadas, o sea, la prdida de ganancias de las cuales se ha privado al damnificado. El dao moral es todo sufrimiento o dolor que se padece independientemente de cualquier repercusin de orden patrimonial material. Se traduce en la lesin a las afecciones ntimas del damnificado. Dao moral es el que lesiona el conjunto de facultades del espritu, o como se suele denominar usualmente, aunque con cierta impropiedad, el patrimonio moral del damnificado, o sea al conjunto de aquellas caractersticas o condiciones que dan forma a la personalidad, todos los activos intelectuales y espirituales de las cuales se ha ido nutriendo la persona en el transcurso de los aos (Caso 229Ius Humani, v. 3 (2012/13), p. 183

Santiago Guarderas Izquierdo 200 de la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la ex Corte Suprema de Justicia, publicado en el R.O. 43 de 19-III-2003, considerando vigsimo).

La suma de indemnizacin de dao moral est sometida, por tanto, a un estricto deber de motivacin respecto del ejercicio de la prudencia del juez. As, debi revelar la jueza, cmo la gravedad de la falta y del perjuicio, segn los hechos del caso, determinaron un monto tan importante en funcin de las reglas de la lgica y de la experiencia. As mismo, le corresponda explicar las razones por las qu, en este proceso, la reparacin del dao ameritaba una resarcimiento considerablemente ms alto que las impuestas por la ex Corte Suprema y la actual Corte Nacional de Justicia, a nivel nacional, y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a nivel internacional, para eventos ms graves como cuando se trata de daos a bienes jurdicos como la vida y la integridad personal6.

VI. LA JUEZA NO APLIC EL MTODO DE LA

PONDERACIN

Habiendo de por medio una colisin entre el derecho a la informacin y el derecho al honor, la Juez debi aplicar el mtodo de ponderacin7 para resolver la controversia y no limitarse tan
Cfr. el siguiente caso ante la Corte Inteamericana: caso Consuelo Benavides vs. Ecuador y el caso ante la Corte Nacional de Justicia de Ecuador; caso Deifilio Larriva y Teresa Gonzlez (padres de Guadalupe Larriva) et. al vs. Estado ecuatoriano. 7 De conformidad con el numeral 3 del artculo 3 de la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional, la tcnica de la ponderacin consiste: en establecer una relacin de preferencia entre principios y normas, condicionada a las circunstancias del caso concreto, para determinar la decisin adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un derecho o principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro.
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solo a aseverar, con base al juramento deferido del Presidente, al nico que, por cierto, le dio valor probatorio, que al efectuar la afirmacin constante en la pgina 199 del Libro El Gran Hermano, de que el Presidente s conoca de todos los contratos de su hermano, los demandados invaden el umbral de lo ilcito, de la norma de derecho y llegan a inferir dao a otra persona, el actor, por cuanto emiten juicios de valor y se erigen en juzgadores. Conforme lo ensea el profesor Carlos Bernal Pulido la ponderacin es () la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto para determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especficas, y, por tanto, cul de ellos determina la solucin para el caso (2005, pg. 97). La aplicacin de tal mtodo implica tomar en cuenta la ley de la ponderacin, la frmula del peso y las cargas de argumentacin, que lamentablemente fueron ignoradas por la jueza y que no se compadece con la trascendencia del caso bajo su decisin. La ponderacin8, por su naturaleza, requiere un delicado ejercicio de motivacin pues tendr, indefectiblemente como resultado, sacrificar un bien jurdico protegido por el rgimen jurdico en resguardo de otro que, dadas las circunstancias particulares del caso, el Juez estima que merece especial proteccin. Ningn derecho constitucional tiene carcter absoluto, no lo tiene el derecho a la honra ni lo tiene la libertad de expresin e informacin. De ah la necesidad de ponderar. En su sentencia la Jueza Quinta de lo Civil no explica por qu, en esta causa, ha estimado que el derecho a la honra del Presidente Correa merece una proteccin que supera el derecho a expresarse e informar de los periodistas y el derecho de la sociedad a ser informada en general. La carencia de motivacin resulta ms peligrosa si se considera que el actor es una figura pblica sujeta a un escrutinio
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Cfr. Bazn, 2008, pg. 142.

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mayor y sus actividades, por las funciones que desempea, deben ser susceptibles de fiscalizacin, investigacin y auditora en todo momento9.

VII. CONCLUSIONES
En general, las normas de un rgimen de Derecho de daos (en este caso aplicables a la responsabilidad extracontractual) estn orientadas a cumplir fines que van desde los meramente reparatorios hasta los punitivos y los preventivos de futuras conductas. En la bsqueda de tales fines, adicionalmente, pretender dar contenido a los derechos as como a establecer lmites para su ejercicio. En nuestro sistema la finalidad por excelencia es la reparatoria. No se reconocen, en general, las finalidades punitiva y preventiva. En el caso, materia de este anlisis, constituye un precedente grave la calificacin de ilcita de una conducta que, por el contrario, supone, el ejercicio legtimo de la libertad de expresin. As tambin, sienta un antecedente nefasto, la fijacin de un monto exageradamente alto de indemnizacin que trasluce que esa sentencia tenga una naturaleza bsicamente punitiva. Esto ocasiona: 1) que se configure una circunstancia de autocensura en los periodistas, lo cual repudiada los estndares internacionales que regulan los derechos humanos, y, 2) que se arregle, por la cifra, un acto de enriquecimiento sin causa que, igualmente, comprende un efecto no deseado por el sistema de reparacin extracontractual.

Cfr. los siguientes casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: caso Ricardo Canese vs. Paraguay, prr. 103; caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, prr. 129; caso Kimel vs. Argentina, prr. 86.
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REFERENCIAS
Alessandri Rodrguez, A. (2005). De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno. Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile. Barragn Romero, G. (1995). Elementos del Dao Moral. Guayaquil: Edino. Bazn, V. (2008). Confluencias y fricciones entre la libertad de informacin y los derechos a la honra y a la vida privada. Buenos Aires: El Derecho. Bernal Pulido, C. (2005). El Derecho de los derechos. Bogot: Universidad Externado de Colombia. Couture, E.J. (1951). Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma.

Normas Cdigo Civil del Ecuador. Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional (R.O. 52 de 22-X-2009). Cdigo de Procedimiento Penal (Ley 134 PCL R. O. 511 de 10-VI-1983).

Jurisprudencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2-VII-2004. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2-V-2008. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, sentencia de 31-VIII-2004. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Consuelo Benavides vs. Ecuador, sentencia de 19-VI-1998. Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Caso No. 79-2003 (R.O. 87 de 22-V-2003).
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Santiago Guarderas Izquierdo Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Primera Sala de lo Civil y Mercantil, Caso 229-200 (R.O. 43 de 19-III-2003). Corte Suprema de Justicia del Ecuador, Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, Caso No. 6-2008 (R.O. 375 de 7-VII-2008). Corte Nacional de Justicia del Ecuador, Sala de lo Contencioso Administrativo, Caso Deifilio Larriva y Teresa Gonzlez (padres de Guadalupe Larriva) et. al vs. Estado ecuatoriano, No. 139-2010, recuperado de http://www.cortenacional.gob.ec/cnj/images/pdf/sentencias/contenci oso_administrativo/2012/agosto2012/Resolucion%20No.%2024612.pdf (el 21-X-2013). Jueza Quinta de lo Civil, Caso Rafael Correa Delgado vs. Juan Carlos Caldern Vivanco y Christian Gustavo Zurita Ron, sentencia de 6-II2012. Juicio Ordinario No. 2011-0265 LS.

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