Jurisprudencia 2011 C

DERECHO ADMINISTRATIVO.
JONES LWY VON PEPPEL
ndice de contenido
Bolilla I ............................................................................................................................................... 3 CSJN Fernandz Arias c/ Poggio ...................................................................................................... 4 Corte Suprema de Justicia de la Nacin Litoral Gas S.A. c. Enargas -Resol. 29/94- ......................... 19 BOLILLA II ......................................................................................................................................... 30 CSJN Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros. ............................................................. 31 CSJN A. M. Delfino y Ca ............................................................................................................... 66 CSJN Mouviel, Ral O. y otros ....................................................................................................... 70 CSJN Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros ................................................................... 82 CSJN Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economa -Banco Central-). ............. 89 CSJN Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta Salto Grande................................... 125 CSJN Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro ......................................................................... 127 CSJN Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa ............................................... 170 Bolilla III ..........................................................................................................................................202 CSJN Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional ............................................................ 202 CSJN Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos. ................................................................................................................... 222 CSJN S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c. Secretara de Inteligencia de Estado ............. 228 CSJN El Rincn de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro ................... 233 Bolilla IV ..........................................................................................................................................243 CSJN Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria............. 244 CSJN Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional.................................................................................. 251 CSJN Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S. ........................................ 300 1
DERECHO ADMINISTRATIVO. JONES LWY VON PEPPEL

Bolilla V ...........................................................................................................................................308 CSJN Rivademar, Angela D. B. Martnez Galvn de c. Municipalidad de Rosario ........................... 310 CSJN Monges, Anala M. c. Universidad de Buenos Aires. ............................................................ 320 Bolilla VII .........................................................................................................................................351 CSJN "Girardini de Brovelli, Marta S. C/ Provincia de Santa Fe" ................................................... 351 CSJN Banco Shaw c/SOMISA ................................................................................................... 353 CSJN Adidas ............................................................................................................................. 360 CSJN Cedale, Eduardo Antonio y otros c. Estado Nacional ........................................................... 368 Bolilla VIII ........................................................................................................................................377 CSJN Ganadera Los Lagos c/Nacion Argentina.......................................................................... 377 CSJN Pustelnik ............................................................................................................................ 382 CSJN Mill de Pereyra y otros c/Provincia de Corrientes ............................................................ 387 Bolilla IX ..........................................................................................................................................412 CSJN "Rodolfo Barraco Aguirre c/Universidad Nacional de Cordoba" .......................................... 412 Bolilla X ...........................................................................................................................................416 CSJN Carmen de Canton .......................................................................................................... 416 CSJN Furlotti Setien Hnos. S. A. C. Instituto Nacional de Vitivinicultura ....................................... 425 CSJN Miragaya c/ Comit Federal de Radiodifusin s/ amparo ley 16.986 ................................... 427 Bolilla XI ..........................................................................................................................................431 Bolilla XII .........................................................................................................................................431 CSJN Meridiano, Soc. en Com. por Accs. c. Administracin Gral. de Puertos ................................ 432 "Maruba S.C.A. c. Secretara de la Marina Mercante." ................................................................ 439 Bolilla XIII ....................................................................................................................................... 444 CSJN Ercolano c/ Lantiere de Renshaw ....................................................................................... 444 Metalmecnica, S. A. c. Gobierno nacional ................................................................................. 456 Bolilla XIV ........................................................................................................................................469 2

CSJN Gobierno Nacional c/Arenera Libertador......................................................................... 469 CSJN Tejedurias Magallanes c/ Administracion Nacional de Aduanas ....................................... 486 Bolilla XVII .......................................................................................................................................499 CSJN Cabrera........................................................................................................................... 499 CSJN Gypobras c/Estado Nacional............................................................................................ 482 Bolilla XVIII ......................................................................................................................................484 Bolilla XIX ........................................................................................................................................503 CSJN Servicio Nacional de Parques Nacionales......................................................................... 503 Bolilla XX .........................................................................................................................................519 CSJN Devoto, Toms c/ La Nacion ............................................................................................ 519 CSJN Corporacin Los Pinos c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires ............................ 521 CSJN Revestek C/Banco Central de la Republica Argentina ....................................................... 522 CSJN Vadell c/Provinca de Buenos Aires .................................................................................. 551 CSJN Sanchez Granel c/Administracin de Vialidad Nacional ................................................... 558 CSJN Motor Once c/ Municipalidad de la Capital ..................................................................... 565 CSJN El Jacaranda S.A. c/ Estado Nacional ............................................................................... 572
DERECHO ADMINISTRATIVO CUADERNO DE JURISPRUDENCIA
Bolilla I CSJN Fernandz Arias c/ Poggio

Opinin del procurador general de la Nacin. Hay en autos cuestin federal bastante como para proceder a su examen en la instancia de excepcin. A tal efecto, pues, correspondera hacer lugar a la presente queja. Julio 15 de 1960. Ramn Lascano. Buenos Aires, setiembre 19 de 1960. Considerando: 1 Que contra la sentencia apelada, dictada por la sala A de la Cmara Central Paritaria de Conciliacin y Arbitraje Obligatorio, confirmatoria de la resolucin de la Cmara Regional de Trenque Lauquen, que ordenaba a la parte demandada "entregar el predio cuestionado", se dedujo recurso extraordinario, el que ha sido denegado, con motivo de lo cual fue interpuesta la presente queja. 2 Que los principales agravios expuestos por el recurrente, como fundamento de la apelacin extraordinaria que intenta, son los que siguen: a) las leyes 13.246, 13.897 y 14.451 (ADLA, VIII, 85; XA, 1 y XVIIIA, 65) infringen lo preceptuado por el art. 95 de la Constitucin Nacional, toda vez que confieren facultades jurisdiccionales a las referidas Cmaras Paritarias, las que no integran el Poder Judicial de la Nacin, puesto que forman parte del Poder administrador, "con dependencia del ministro del ramo y, por ende, del Presidente de la Repblica"; b) esas leyes, asimismo, son violatorias del art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional, dado que "establecen tribunales con 4

jurisdiccin nacional en materia que es privativa de las autoridades judiciales de las provincias"; c) sostinese, tambin, que media agravio a los arts. 16 y 18 de la Ley Fundamental, y que el fallo impugnado es arbitrario por haber omitido considerar argumentos esenciales que la demandada expuso respecto de la prueba acumulada en autos y de los honorarios "fijados en abierta contradiccin con el arancel". 3 Que, en atencin a la naturaleza de las cuestiones planteadas y a lo establecido por el art. 14 de la ley 48 (ADLA, 18521880, 364), el recurso extraordinario es procedente y ha sido mal denegado. Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto.Y considerando en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria ms sustanciacin. 4 Que, en razn de su seriedad e importancia, el primero de los agravios citados, referido al carcter y a las funciones de las cmaras paritarias previstas en la ley 13.246, requiere detenido examen, cualquiera sea la conclusin que corresponda adoptar, habida cuenta de que, efectivamente, esta Corte Suprema tiene reiteradamente resuelto que las mencionadas cmaras son rganos administrativos que ejercen atribuciones de tipo jurisdiccional (Fallos, t. 233, p. 83 y los all citados [Rev. LA LEY, t. 82, p. 56, fallo 38.642]). 5 Que, como punto de partida, es preciso advertir que el reconocimiento de facultades jurisdiccionales a rganos administrativos es uno de los aspectos que, en mayor grado, atribuyen fisonoma relativamente nueva al principio atinente a la divisin de poderes. Esta tpica modalidad del derecho pblico actual, desde luego, no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden terico. Tampoco expresa ni encubre una determinada concepcin del Estado. Muy por el contrario, constituye uno de los modos universales de responder, pragmticamente, al premioso reclamo de los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho ms vasta y compleja que la que pudieron imaginar los constituyentes del siglo pasado, y se asienta en la idea de que una administracin gil, eficaz y dotada de competencia amplia es instrumento apto para resguardar, en determinados aspectos, fundamentales intereses colectivos de contenido econmico y social (v. Fallos, t. 199, ps. 483, 524 y 536 [Rev. LA LEY, t. 36, p. 703, fallo 18.217]), los que de otra manera slo podran ser tarda o insuficientemente satisfechos (Landis, James M., "The Administrative Process", ed. 1950, ps. 1, 6 y siguientes). 6 Que as acontece, incluso, en pases como Gran Bretaa y los Estados Unidos, cuya organizacin poltica, a semejanza de la existente en la Argentina, confa el ejercicio de la funcin jurisdiccional a magistrados especficamente encargados de desempearla, los que son, adems, diferenciados e independientes. 7 Que en el primero de los pases mencionados es dado comprobar la existencia de una verdadera "pltora de tribunales administrativos" que conocen entre otros asuntos en cuestiones sobre tarifas e impuestos, regulacin de cargas ferroviarias, beneficios de seguridad social, pensiones de guerra, indemnizaciones por prdida de derechos reales derivada de actos administrativos, excepciones al servicio militar, etc. (A. L. de Smith, "Judicial review of administrative action", ed. 1960, p. 4). 8 Que esta descripcin, "mutatis mutandi", es tambin vlida para los Estados Unidos, donde la proliferacin de organismos administrativos con potestades "cuasi judiciales" representa "uno de los ms dramticos desenvolvimientos legales de los ltimos 50 aos", segn lo puso de relieve el juez Jackson, en el caso "Wong Yang Sung. v. McGrath", al fundar la opinin de la mayora del tribunal (Suprema Corte de los Estados Unidos, 339 US 33, 36). 5

9 Que tambin los tribunales argentinos, desde antiguo, han declarado la validez de disposiciones equivalentes que rigieron o rigen en el orden nacional. As, esta Corte, en numerosos fallos, resolvi que es compatible con la Ley Fundamental la creacin de rganos, procedimientos y jurisdicciones especiales de ndole administrativa destinados a hacer ms efectiva y expedita la tutela de los intereses pblicos, habida cuenta de la creciente complejidad de las funciones asignadas a la Administracin (Fallos, t. 193, p. 408; t. 240, p. 235; t. 244, p. 548; t. 245, p. 351, entre otros [Rev. LA LEY, t. 27, p. 868, fallo 14.131; t. 96, p. 98, fallo 43.992 y Rev. LA LEY, t. 99, p. 292, fallo 45.024]). 10. Que esa doctrina, tendiente a adecuar el principio de la divisin de poderes a las necesidades vitales de la Argentina contempornea y a delinear en el aspecto que aqu interesa el mbito razonable del art. 95 de la Constitucin Nacional, se apoya, implcitamente, en la idea de que sta, lejos de significar un conjunto de dogmas rgidos, susceptibles de convertirse en obstculos opuestos a las transformaciones sociales, es una creacin viva, impregnada de realidad argentina y capaz de regular provisoriamente los intereses de la comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo (doctrina de Fallos, t. 178, ps. 9 y 23 [Rev. LA LEY, t. 6, p. 988, fallo 2643]). 11. Que muchsimas sentencias del tribunal acogen y desenvuelven la concepcin antedicha, proyectndola hacia las ms diversas esferas del derecho argentino, tales como, verbigracia, las siguientes: a) percepcin y fiscalizacin de impuestos (Fallos, t. 129, p. 405; t. 198, p. 142 [Rev. LA LEY, t. 34, p. 451, fallo 17.022]); b) clasificacin y aforo de mercaderas (Fallos, t. 156, p. 100); c) cuestiones litigiosas referentes a accidentes de trabajo (Fallos, t. 186, p. 337; t. 187, p. 79; t. 194, p. 317; t. 195, p. 50 [Rev. LA LEY, t. 18, p. 287, fallo 9142; t. 19, p. 647, fallo 9913; t. 29, p. 35, fallo 14.606 y t. 29, p. 674, fallo 14.937]); d) aplicacin de la ley 11.317 (ADLA, 19201940, 191) por el Departamento Nac. del Trabajo (Fallos, t. 182, p. 157 [Rev. LA LEY, t. 12, p. 694, fallo 6036]); e) procedimientos de apremio seguidos en sede administrativa (Fallos, t. 190, p. 63; t. 192, p. 308 [Rev. LA LEY, t. 23, p. 232, fallo 11.768 y t. 26, p. 550, fallo 13.523]); f) decisiones sobre permisos en materia de derecho de reunin (Fallos, t. 156, p. 81; t. 190, p. 101 [Rev. LA LEY, t. 23, p. 283, fallo 11.790]); g) rgimen de faltas municipales (Fallos, t. 202, p. 524 [Rev. LA LEY, t. 39, p. 914, fallo 19.549]); h) competencia del Tribunal Bancario de la ley 12.637 (ADLA, 19201940, 870) (Fallos, t. 199, p. 401); i) facultades de la Comisin de Conciliacin, creada por el decretoley 32.347/44 (ADLA, V, 4) (Fallos, t. 207, p. 346 [Rev. LA LEY, t. 46, p. 685, fallo 22.542]); j) atribuciones de las cajas jubilatorias y del Instituto Nac. de Previsin Social (Fallos, t. 244, p. 548); k) potestades jurisdiccionales de la autoridad aduanera (Fallos, t. 245, p. 351); 1) sanciones administrativas aplicadas por cajas jubilatorias (Fallos, t. 143, p. 271); la Prefectura Gral. Martima (Fallos, t. 148, p. 430); el Departamento Nac. del Trabajo (Fallos, t. 157, p. 386); la Aduana (Fallos, t. 176, p. 233); el Poder Ejecutivo nacional conforme a las leyes 11.226, 12.591 y 12.160 (ADLA, 19201940, 112, 841 y 608) (Fallos, t. 171, p. 366; t. 201, p. 428; t. 207, p. 90; t. 205, p. 17 [Rev. LA LEY, t. 40, p. 449, fallo 19.800; t. 45, p. 797, fallo 22.194 y t. 43, p. 202, fallo 21.024]); la Direccin Gral. de Ferrocarriles (Fallos, t. 167, p. 145); el jefe de Polica de la Capital Federal o el de la Polica Federal (Fallos, t. 175, p. 311 y los all citados; t. 237, p. 636; t. 241, p. 99; t. 243, p. 500, etc. [Rev. LA LEY, t. 88, p. 254, fallo 41.189 y t. 96, p. 27, fallo 43.952]); la Administracin Gral. de Impuestos Internos (Fallos, t. 191, p. 514 [Rev. LA LEY, t. 25, p. 346, fallo 12.933]); el Departamento del Trabajo de Santiago del Estero (Fallos, t. 198, p. 78 [Rev. LA LEY, t. 33, p. 612, fallo 16.690]); el Consejo Deontolgico de Rosario (Fallos, t. 188, p. 394), etctera. 12. Que, sin embargo, la referida doctrina, segn la cual es vlida la creacin de rganos 6

administrativos de la especie indicada, no supone, como es lgico, la posibilidad de un otorgamiento incondicional de atribuciones jurisdiccionales. Esto es lo que surge de los precedentes citados en el considerando anterior, los que ilustran en el sentido de que la actividad de tales rganos se encuentra sometida a limitaciones de jerarqua constitucional, que, desde luego, no es lcito transgredir. Porque va de suyo que regmenes del carcter del que en estos autos se impugna dejan de ser vlidos cuando, confrontados con las normas bsicas del ordenamiento jurdico, de las que no deben ser sino consecuencia (art. 31, Constitucin Nacional), resulta evidente que las infringen, en vez de acatarlas o a lo sumo adaptarlas respetando su esencia. 13. Que entre esas limitaciones preestablecidas figura, ante todo, la que obliga a que el pronunciamiento jurisdiccional emanado de rganos administrativos quede sujeto a control judicial suficiente, a fin de impedir que aqullos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustrado a toda especie de revisin ulterior (Fallos, t. 244, p. 548). 14. Que el alcance que ese control judicial necesita poseer para que sea legtimo tenerlo por verdaderamente suficiente, no depende de reglas generales u omnicomprensivas, sino que ha de ser ms o menos extenso y profundo segn las modalidades de cada situacin jurdica. En otras palabras: la medida del control judicial requerido deber ser la que resulte de un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes, entre los que podra mencionarse, a ttulo de ejemplo, la naturaleza del derecho individual invocado, la magnitud de los intereses pblicos comprometidos, la complejidad de la organizacin administrativa creada para garantizarlos, la mayor o menor descentralizacin del tribunal administrativo, etc. (Fallos, t. 244, p. 548). Y todo ello, como es natural, obliga a examinar, en cada caso, los aspectos especficos que singularizan a la concreta materia litigiosa. 15. Que, con arreglo a este criterio, se hace necesario destacar las particularidades que distinguen el presente juicio y lo condicionan. Trtase aqu, como se dijo al relacionar los antecedentes del sub lite, de la intervencin jurisdiccional reconocida a tribunales administrativos Cmaras Paritarias de Arrendamientos y Aparceras Rurales en una situacin jurdica que supone litigio entre particulares atinente a sus derechos subjetivos privados (desalojo del arrendatario fundado en el art. 3, incs. d] y g] de la ley 14.451). De donde se sigue que, en consecuencia, de esta peculiaridad del sub lite, la gran mayora de los precedentes antes vistos no guardan con l relacin sustancial alguna. 16. Que, ello no obstante, tambin es exacto que la cuestin planteada dista de ser novedosa. La verdad es que esta Corte ha debido afrontar asuntos de ndole semejante en anteriores ocasiones que le permitieron adelantar un expreso criterio de solucin, segn lo acreditan los fallos que versan sobre las facultades de: a) el Departamento del Trabajo de la Prov. de Buenos Aires, que intervena en cuestiones relativas a accidentes del trabajo, de acuerdo con la ley local 4548 (ADLA, XIVB, 1515) (Fallos, t. 186, p. 337; t. 187, p. 79; t. 194, p. 317, t. 195, p. 50, etc.); b) el Tribunal Bancario a que se refiere la ley 12.637 (Fallos, t. 199, p. 401); c) el Departamento Nac. del Trabajo, al que se dio participacin, como "tribunal de 1 instancia", en asuntos concernientes a la ley 11.317, incorporada a los cdigos civil y penal (Fallos, t. 182, p. 157); d) la Comisin de Conciliacin creada por el decretoley 32.347/44 (Fallos, t. 207, p. 346). 17. Que en las decisiones citadas, y en otras similares, la Corte Suprema admiti la actuacin de cuerpos administrativos con facultades jurisdiccionales, mas lo hizo luego de establecer, con particular nfasis, que la validez de los procedimientos hallbanse supeditada al requisito de que las leyes pertinentes dejaran expedita la instancia judicial posterior. As, se asign valor esencial a la 7

circunstancia de haberse previsto "oportunidad para que los jueces revisen el pronunciamiento administrativo" (Fallos, t. 187, p. 79), estimndose imprescindible el otorgamiento de "recurso u curso subsiguiente ante los jueces del Poder Judicial" (Fallos, t. 195, p. 50), en la inteligencia de que, a falta de l, el rgimen dejara de ser congruente "con los derechos y garantas constitucionales" (Fallos, t. 207, p. 346). Y en la breve pero importante sentencia de Fallos, t. 199, p. 401, se encareci la necesidad de validar el recurso ante la justicia federal contra las resoluciones del Tribunal Bancario de la ley 12.637, por estimarse que un criterio distinto privara a las partes "de la 2 instancia que es la propiamente judicial y que obvia, por ello, el carcter administrativo del tribunal de 1 instancia" (consid. 3). 18. Que la misma orientacin puede observarse en la doctrina jurisprudencial de los Estados Unidos. Sobre el punto, W. W. Willoughby, cuyas opiniones en la materia han sido especialmente valoradas por esta Corte (Fallos, t. 164, p. 344 y t. 187, p. 79), explica que, en su pas, la atribucin de facultades "cuasi judiciales" a organismos administrativos se ha considerado vlida, fundamentalmente, respecto de "asuntos que ataen a derechos pblicos". Y aade: "Sera indudablemente declarada inconstitucional una ley que pretendiera poner en manos administrativas la decisin final de controversia entre particulares", con posible exclusin de ciertos diferendos laborales ("The Constitution of the United States", ed. 1929, t. III, p. 1655). Esta aseveracin, por otra parte, coincide con la que funda las soluciones prevalecientes en la jurisprudencia (Corpus Juris Secundum, ed. 1956, t. XVI, p. 868, notas 77 a 79. Vase tambin: "Administrative Procedure Act", de 1946, y A. y S. Tunc, "Le systme constitutional des EtatsUnis d'Amrique", ed. 1954, ps. 478 y sigts.; Davis, Kenneth Culp, "Administrative Law Treatise", ed. 1958, t. IV). 19. Que las conclusiones que de todo ello derivan son claras y, adems, en nada se diferencian de las que surgen impuestas por la ms elemental sensibilidad jurdicopoltica, de la que no es dado prescindir cuando al anlisis recae sobre las bases mismas de la organizacin del Estado democrtico. De conformidad con lo hasta aqu expuesto, pues, y a ttulo de sntesis, cabe declarar que, en casos como el de autos, control judicial suficiente quiere decir: a) reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso ante los jueces ordinarios; b) negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepcin de los supuestos en que, existiendo opcin legal, los interesados hubiesen elegido la va administrativa, privndose voluntariamente de la judicial (doctrina de Fallos, t. 205, p. 17; t. 245, p. 351). La mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias que en la especie han de tenerse por imperativas. 20. Que una interpretacin contraria no tendra cabida dentro del derecho argentino, en mrito a dos razones principales. Primeramente, porque el art. 18 de la Constitucin Nacional incluye la garanta de que, mediando situaciones del carcter indicado, ha de reconocerse a los habitantes del pas el derecho a ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia (Fallos, t. 193, p. 135; t. 209, p. 28; t. 246, p. 87, consid. 9 (Rev. LA LEY, t. 48, p. 264, fallo 23.298 y t. 98, p. 289, fallo 44.740]). Si este requerimiento no recibe satisfaccin, esto es, si las disposiciones que gobiernan el caso impiden a las partes tener acceso a una instancia judicial propiamente dicha, como lo hacen las leyes que el recurrente tacha de invlidas, existe agravio constitucional originado en privacin de justicia. En efecto, sta se configura toda vez que un particular, no obstante hallarse protegido por la indicada garanta del art. 18, queda sin juez a quien reclamar la tutela de su derecho, sea que ello ocurre con motivo de situaciones contradictorias como la contemplada en Fallos, t. 133, p. 135 (en 8

igual sentido: Fallos, t. 178, p. 333; t. 179, p. 202; t. 234, p. 382; t. 237, p. 285, etc. [Rev. LA LEY, t. 7, p. 823, fallo 3149; t. 8, p. 771, fallo 3716; t. 82, p. 682, fallo 38.967 y t. 87, p. 661, fallo 40.986]), o en virtud de la derogacin de las normas que creaban los tribunales competentes para entender en la causa (Fallos, t. 234, p. 482), o bien como acontece en la especie a raz de preceptos legales que lisa y llanamente excluyen la debida intervencin judicial (doctrina de Fallos, t. 129, p. 405, consid. 2; t. 184, p. 162, consid. 3 [Rev. LA LEY, t. 15, p. 460, fallo 7485]; t. 205, p. 17, consid. 3). Puede afirmarse, por tanto, que, aun cuando el art. 18 de la Constitucin no requiere multiplicidad de instancias, segn ha sido uniformemente resuelto, debe entenderse que s impone una instancia judicial al menos, siempre que estn en juego derechos, relaciones e intereses como los que aqu se debaten, los que de ningn modo pueden ser totalmente sustrados al conocimiento de los jueces ordinarios sin agravio constitucional reparable por la va del art. 14 de la ley 48. 21. Que la segunda razn invocable es igualmente decisiva. Ningn objetivo poltico, econmico o social tenido en vista por el Poder Legislativo, cualquiera sea su mrito, alcanzara a justificar la transgresin acreditada en la causa. Como se dijo al comienzo, el principio de la divisin de poderes puede y, sin duda, precisa ser adecuado a las necesidades de la vida contempornea, en la medida en que lo toleren la generalidad y la sabidura de las normas constitucionales, prescriptas para regir indefinidamente en el tiempo. Pero una cosa es la adecuacin de l y otra la patente violacin de su esencia. En cuanto implica que incurre en esta ltima, el total desposeimiento de atribuciones que, en perjuicio del Poder Judicial, consuman las normas impugnadas, no puede ser convalidado. Admitir su legitimidad importara tanto como autorizar la supresin o cuando menos la omisin del aludido principio, sin cuya vigencia la forma republicana de gobierno queda sin base que la sustente y, en consecuencia, las funciones estatales resultan potencialmente desquiciadas con el consiguiente desamparo de las libertades humanas. 22. Que, advertida de ello, esta Corte estima indispensable expresar cules son los trminos estrictos entre los que deber optarse, inexcusablemente: o las leyes de cuya aplicacin se agravia la demandada son inconstitucionales, o se acepta que el Poder Legislativo so color de proteger altos intereses pblicos puede vulnerar derechos como el de defensa, y convertir en su opuesto a las instituciones que los constituyentes decretaron y establecieron para la Nacin Argentina. Ante semejante disyuntiva, la eleccin no ofrece dudas. Es falsa y tiene que ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada al travs de los medios del art. 67, inc. 16, constituye un fin cuya realizacin autoriza a afectar los derechos humanos o la integridad del sistema institucional vigente. La verdad, ajustada a las normas y a la conciencia jurdica del pas, es otra. Podra expresrsela diciendo que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitucin, sino que, al contrario, deben integrarse con stos, de modo tal que la expansin de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento econmico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujecin a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental. Porque, para esas normas y esa conciencia, tan censurables son los regmenes polticos que niegan el bienestar a los hombres como los que pretenden edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones. 23. Que, por las consideraciones que anteceden y con su alcance, esta Corte, en su actual integracin y practicando un nuevo anlisis del problema planteado, declara la invalidez de la organizacin vigente de las Cmaras Paritarias de Arrendamientos y Aparceras Rurales. 24. Que ello hace innecesario considerar en esta causa los dems agravios formulados por el 9

apelante, en referencia al art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional y a la garanta de la igualdad ante la ley, as como a la arbitrariedad aducida. En su mrito, habiendo dictaminado el procurador general, se revoca la sentencia apelada y se deja sin efecto lo actuado en la causa. Benjamn Villegas Basavilbaso. Aristbulo D. Aroz de Lamadrid. Julio Oyhanarte. Ricardo Colombres. En disidencia de fundamentos: Luis M. Boffi Boggero. Pedro Aberastury.
Disidencia de fundamentos. Considerando: 1 Que en la causa se ha cuestionado el alcance de clusulas de la Constitucin Nacional relativas a la garanta del juez natural, separacin de los poderes, reserva contenida en el inc. 11 del art. 67 y en el art. 100, igualdad ante la ley, y la inteligencia dada por el a quo a tales clusulas para declarar la constitucionalidad de las normas legales aplicables ha sido adversa a los derechos reclamados por el recurrente y fundados en ellas. El recurso es, as, formalmente admisible. 2 Que, en cuanto al fondo del asunto, por no ser necesaria ms sustanciacin, cabe adelantar que asiste derecho al recurrente en cuanto a la garanta de los jueces naturales, separacin de poderes y reserva del art. 67, inc. 11, as como el 100 de la Constitucin Nacional. 3 Que el art. 95 de la Constitucin Nacional, sin correspondencia en la de los Estados Unidos, establece de modo categrico: "En ningn caso el Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Razones histricas y permanentes dan sentido a su letra y a su espritu. En efecto, ya el art. 7 del reglamento del 10 de octubre de 1811 contena una norma semejante y, mucho despus, el art. 98 del proyecto de Alberdi estableca en su parte final: "...En ningn caso el Presidente de la Repblica puede ejercer funciones judiciales, avocarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas". Esta proyectada disposicin fue tomada de la Constitucin chilena de 1833, cuyo art. 108 (99) dispone en su parte final: "...Ni el Congreso, ni el Presidente de la Repblica pueden en ningn caso ejercer funciones judiciales, o avocarse causas pendientes, o hacer revivir procesos fenecidos" (Obras de Jorge Hunneus, Santiago de Chile, 1891, t. II, ps. 221 y sigts.). Asimismo cabe sealar que, en la evolucin histricoinstitucional de la Repblica, el Poder Ejecutivo asumi funciones tipicamente judiciales en diferentes momentos y sitios, sea en el perodo anterior a 1853, fuere, aun y al margen de normas constitucionales, en el perodo ulterior a ese ao, siendo de extremado inters pblico, entonces, delimitar con claridad la rbita de sus funciones con arreglo a las normas que rigen. 4 Que la Constitucin Nacional, se ha dicho, es un conjunto normativo en que todos los artculos deben ser razonablemente armonizados para responder as a la organizacin y equilibrio de los poderes constitucionales previstos por los Constituyentes de 1853. El art. 95 en examen se vincula, precisamente, y entre otras normas, con los arts. 18, que confiere derecho a exigir un proceso legal con jueces naturales; 23, que limitando las facultades del Poder Ejecutivo durante el estado de sitio, le prohibe concreta y claramente el ejercicio de funciones judiciales; 29, que veda con energa las "facultades extraordinarias", la "suma del poder pblico", las "sumisiones" o "supremacas". Y ha de relacionarse, tambin, con los arts. 94 y otros del cap. I, sec. 3 "Del Poder Judicial", y con el cap. II, referente a las atribuciones de este poder, como, asimismo, con el art. 67, inc. 11 y con el 100, que reservan para las provincias la aplicacin del derecho comn por los jueces que componen 10

sus respectivos poderes judiciales, sustentados stos en los arts. 104 y 105 de la Constitucin. 5 Que el pensamiento profundo que esas normas traducen mantiene su vigor a travs del tiempo. Ellas se basan en la "separacin" o "distribucin" de los poderes, principio fundamental de nuestra estructura poltica y organizacin jurdica (arts. 1 y afines de la Constitucin Nacional). En ese sentido, deca Montesquieu que no haba libertad si el Poder Judicial no estaba separado de los otros dos ("L'esprit des Lois", 2 ed., vol. I, libro II, cap. VI, p. 220). Es cierto que en numerosas oportunidades se ha intentado atenuar los efectos de ese principio, cuando no apartarse de su contenido normativo, trayendo a colacin expresiones vinculadas con el inters nacional, la necesidad de conferir nuevo vigor a normas aejas, el sentido evolutivo de la Constitucin y otras doctrinas afines, tendencia sta, que caracteriz muy especialmente y con caracteres agudos la poca en que se sancionaron las leyes 13.246 y 13.897, particularmente esta ltima. Pero, cabe decir que, aun en la hiptesis no demostrada de que el inters nacional aconsejara la existencia de organismos paritarios en las condiciones y con las facultades exclusivas establecidas por las leyes precitadas, una cosa es interpretar normativamente de acuerdo al sentido de evolucin, traduciendo las nuevas y cambiantes necesidades sociales, y una muy otra el apartarse de las normas so color de adaptarlas a esas necesidades, desde que nada contrara ms los intereses nacionales que la propia transgresin constitucional. Si la norma fuese inconveniente, si el precepto ya no respondiera a los imperativos de la evolucin econmica o social, ha de ser el Poder Constituyente y no otro el rgano adecuado para traducir en nuevas normas las mejores soluciones. El Poder Judicial, entre tanto, cuyo organismo supremo es esta Corte, ha de velar por la supremaca de los principios constitucionales, lo que en este caso le lleva a decidir que el Poder Ejecutivo no puede ejercer funciones que son propias de los jueces. Asimismo, esa funcin entraa afirmar que el Poder Legislativo, que incluso est impedido de delegar la funcin tpica de sancionar la ley, no puede "a fortiori" disponer de las que pertenecen al Poder Judicial, transfirindolas al Poder Ejecutivo en evidente transgresin constitucional. Por ello ha podido expresar este tribunal en Fallos, t. 12. p. 134: "La Corte Suprema es el tribunal en ltimo resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdiccin... Sus decisiones son finales. Ningn tribunal las puede revocar. Representa, en la esfera de sus atribuciones, la soberana nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeo de sus funciones". Sguese de ello que a esta Corte incumbe decidir cul es el alcance del art. 95 de la Constitucin Nacional incluido intencionalmente en el cap. I, sec. 3, intitulada "Del Poder Judicial", del art. 18 y, en todo caso, decir hasta qu lmite podr hacerse una interpretacin amplia del art. 95 sin transgredir su claro y categrico sentido. 6 Que el art. 95 de la Constitucin Nacional guarda una relacin ntima con el ya citado 18, de modo que se tornaran inconstitucionales las normas que no otorgasen al menos una instancia judicial para el debate de los intereses jurdicos en pugna. Es precisamente por ello que uno de los suscriptos ha expuesto en Fallos, t. 244, p. 548: "Que el sistema constitucional reposa en el principio de la divisin o separacin entre los poderes, uno de cuyos extremos consiste en la prohibicin de que el Ejecutivo, por s o mediante resoluciones emanadas de organismos que acten en su rbita, realice funciones judiciales (art. 95, Constitucin Nacional; Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin Argentina, nm. 184). Ese fundamental principio constituye una valla contra los avances de la Administracin sobre la Justicia, los que han gravitado en variados momentos y lugares de la evolucin histricoinstitucional (Calamandrei, Piero, Estudios sobre el Proceso Civil, Editorial Bibliogrfica Argentina, 1946, ps. 343 y siguientes)". 11

7 Que no obsta a lo anterior la circunstancia de que muchas veces queden convalidadas, de hecho, las decisiones de la autoridad administrativa cuando las partes las aceptan sin acudir a la instancia judicial correspondiente, porque, cuando se trata de derechos renunciables (art. 872, Cd. Civil), aun las resoluciones adversas pueden consentirse y los propios particulares pueden incluso abstenerse de accionar judicialmente en virtud de haber compuesto su diferendo mediante la convencin liberatoria transaccional o simplemente por haber abdicado del derecho antes referido. 8 Que a mrito de lo expuesto en el consid. 6, tanto en el orden nacional cuanto en el de esta ciudad o en el de provincias, se han sancionado normas donde se halla claramente establecida la instancia de revisin judicial para las cuestiones decididas originariamente por una autoridad administrativa. As: ley 1893 art. 80, inc. 3 y decretoley 15.374/56 (ratificado por ley 14.467), art. 4; ley 14.394 art. 50, ley 3975 arts. 32 y 34; decretoley 6666/57 (ratificado por ley 14.467): arts. 24 al 28; ley 2372, Cd. de Proced. Crim., art. 30; decretoley 8126/57 (ratificado por ley 14.467), arts. 1, 2 y 3; decretoley 19.697/56 (ratificado por ley 14.467): arts. 10 al 18; ley 14.878: arts. 28 y 29; ley 11.570, art. 6 y ley 14.455, art. 37, etc. (ADLA, 18811888, 200; XVIA, 893; XVIIIA, 94; XIVA, 237; 18891919, 499; XVIIA, 560; 18811888, 441; XVIIA, 591; XVIA, 1055; XIXA, I, 129; 19201940, 231; XVIIIA, 79). A estos ordenamientos de orden nacional se unen, como se dijo, los provinciales: entre muchos otros, ley 5892 (art. 30) de la Prov. de Buenos Aires (ADLA, XVIIIB, 1397); ley 4548 (art. 5) de la Prov. de Crdoba (ADLA, XVIIIB, 1518). Es tendencia generalizada tambin en numerosos ordenamientos del extranjero la de asegurarla separacin de los poderes, aun en pases donde antes no se haba instituido un Tribunal Supremo de Justicia con jerarqua de Poder de Estado (Italia, arts. 134 y afines de la Constitucin). 9 Que esto no acontece en el caso de los arts. 46 de la ley 13.246, y 1 y 2 de la ley 13.897, que dicen textualmente: "Art. 46. El Poder Ejecutivo organizar en el Ministerio de Agricultura de la Nacin Cmaras Regionales Paritarias de Conciliacin y Arbitraje obligatorio, y una Cmara Central, integradas por representantes de los propietarios y de los arrendatarios y aparceros, que designar de las propuestas en ternas presentadas por las entidades agrarias numricamente ms representativas de la zona o de la Repblica, segn correspondiere". "Las Cmaras regionales sern presididas por funcionarios especializados del Ministerio de Agricultura con conocimiento particular de la zona en que deban actuar. La Cmara Central estar formada por nueve miembros de los cuales tres sern funcionarios que renan anlogas condiciones". "Reglamentariamente se fijar la jurisdiccin territorial de cada Cmara regional, la competencia de la Cmara central, acordndole atribuciones para uniformar la jurisprudencia interpretativa de las Cmaras regionales y proponer al Poder Ejecutivo, para la mejor aplicacin de la ley, la forma de integracin, causales de excusacin, recusacin y reemplazo de los miembros de las cmaras y el procedimiento". "El procedimiento se dividir en dos fases: la fase conciliatoria previa, en la que obligatoriamente se procurar el avenimiento de las partes, y la fase contenciosa, regulada de suerte que permita la audiencia de los interesados y la defensa y prueba con sujecin a los principios de contradiccin, publicidad y preferente oralidad, eventualidad y concentracin, impulsin de oficio e inmediacin, gratuidad, sencillez y celeridad de los trmites".
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A su vez, el art. 1 de la ley 13.897 (Bol. Oficial del 9/5/50) establece lo siguiente: "Las Cmaras Regionales Paritarias de Conciliacin y Arbitraje Obligatorio, creadas por el art. 46 de la ley 13.246, tendrn competencia exclusiva en la decisin de todas las cuestiones que se susciten entre arrendadores y arrendatarios o aparceros, con motivo de los respectivos contratos de arrendamiento y/o aparceras y de las leyes que los rigen". El art. 2 de la ley 13.897, estrechamente vinculado al anterior, dice: "Sustityese el art. 48 de la ley 13.246 por el siguiente: Las Cmaras regionales debern dictar pronunciamiento dentro de los 90 das. Sus decisiones sern apelables en relacin dentro de los 15 de notificadas, para ante la Cmara Central, quien deber fallar, en definitiva, en el plazo de 60 das, y cuyas decisiones solamente sern susceptibles del recurso extraordinario del art. 14 de la ley 48, y del de aclaratoria por error material u obscuridad del fallo".
"Las decisiones de las cmaras regionales adoptadas por unanimidad slo sern apelables ante la Cmara central cuando las causales invocadas fuesen las de incompetencia y/o violacin de la ley en la forma o fondo del pronunciamiento recurrido". "El recurso deber quedar resuelto en el plazo de 60 das, decidindose, segn corresponda: a) rechazar el recurso; b) hacer lugar al mismo, anulando la decisin apelada". "Los pronunciamientos de las cmaras regionales y de la cmara central harn cosa juzgada y sern ejecutables por las autoridades judiciales, federales o provinciales, segn corresponda y de acuerdo con los procedimientos respectivos". Estos artculos fueron sancionados ya bajo las normas de la Constitucin de 1949 y respondiendo, entonces, al movimiento que auspiciaba la mayor gravitacin del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes que desempean con l el Gobierno nacional. Es por ello que resultan ms claros en su doctrina de privar al Poder Judicial de funciones que le son propias para entregarlas al Poder Ejecutivo, que las habra de desempear, a su turno, por conducto de funcionarios designados a travs del Ministerio de Agricultura de la Nacin, y ello a pesar de que el art. 90 de la Constitucin de 1949 reprodujo el art. 95 de la Constitucin de 1853. Ellos evidenciaron an ms el vicio de inconstitucionalidad, desde que reservan la decisin de las cuestiones entre arrendadores y arrendatarios a un organismo administrativo, sin otra revisin judicial que el recurso extraordinario, el cual posibilita slo un aspecto de esa revisin. Razonamiento anlogo se ha de aplicar al art. 26 de la ley 14.451, que dice: "Todas las cuestiones que se susciten por la aplicacin de la presente ley, sern de competencia exclusiva de las Cmaras de Arrendamientos y Aparceras Rurales". 10. Que las Cmaras Paritarias y la Cmara Central realizan, entonces, funciones de indiscutible carcter judicial al dilucidar cuestiones entre particulares regidas por normas de derecho comn (Fallos, t. 243, p. 357, entre otros [Rev. LA LEY, t. 95, p. 435, fallo 43.802]). Sus integrantes deciden, como si fuesen jueces, en contiendas sustancialmente contractuales (Fallos, t. 234, p. 715 y otros), y sus sentencias son recurribles para ante la Cmara Central, que es organismo administrativo contra cuyas resoluciones slo procede el recurso extraordinario. La intervencin de los poderes judiciales prevista por el art. 2 de la ley 13.897, slo es autorizada para dar ejecucin a las resoluciones de esos organismos, a las que se atribuye valor de cosa juzgada. Y, en consecuencia, es dado concluir que aqullas no estn sometidas a contralor judicial alguno para el orden comn de los asuntos que tratan. 13

11. Que los integrantes de esos organismos, adems, son designados y removidos por el Poder Ejecutivo, no ostentando as, las garantas de inamovilidad que aseguren su independencia, ni, por tanto, el carcter de jueces naturales en el sentido constitucional. Carecen, por tanto, de esa "independencia de los jueces... requeridas para defender la Constitucin y todos los derechos individuales" (Hamilton, "The Federalist", nm. 78). Tampoco poseen ttulo habilitante en derecho para ejercer una funcin jurdica como la que les asignan las normas impugnadas. 12. Que aun cuando el art. 95 de la Constitucin Nacional fuese interpretado con amplitud, como lo ha sido, admitiendo la intervencin de organismos administrativos en funciones propias de los jueces, el art. 18 exige que siempre exista una instancia judicial donde, al revisarse lo resuelto por aquellos organismos administrativos, siga rigiendo sustancialmente el cardinal principio de que la decisin final corresponde al Poder Judicial de la Nacin o de las provincias segn el caso. Y las leyes sub examen, en las disposiciones que nos ocupan, se apartan totalmente de esta inexcusable condicin. Por ello son inconstitucionales. Que esta disidencia y cabe decirlo para precisar ms su sentido significa una posicin contraria a la sostenida en varios pronunciamientos de esta Corte, entre los cuales se encuentran los registrados en Fallos, t. 235, p. 369 y t. 233, p. 83. En este ltimo se consideran "aplicables los argumentos expuestos" en fallos donde se sostuvo la constitucionalidad de las cmaras paritarias. 13. Que sentada la inconstitucionalidad de las disposiciones legales que han creado y dado organizacin a las Cmaras Paritarias, en cuanto implican transgresin de las precitadas normas de los arts. 95 y 18, corresponde examinar el fundamento, ntimamente unido al primer agravio, de la inconstitucionalidad por transgresin del art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional. 14. Que esta Corte ha decidido reiteradamente, a ese respecto, que la materia de los arrendamientos rurales es propia del derecho comn, como cualquier otra dentro de la figura jurdica de la locacin de cosas (Fallos, t. 243, p. 357; t. 240, p. 144; t. 238, p. 67; t. 233, p. 83 y muchos otros). La Constitucin podr o no haber impuesto al Congreso nacional un criterio definido para la legislacin comn prevista en el art. 67, inc. 11, y podr o no haberla delimitado de un modo tan preciso como para impedir que normas de derecho comn contengan disposiciones procesales cuando las integran (Fallos, t. 137, p. 303; t. 138, p. 154 y otros); pero lo que s impone es una concepcin clara y concreta de la separacin de los poderes que constituyen el Gobierno nacional, y de las jurisdicciones entre la Nacin y las provincias, de lo que surge, sin lugar a duda ni excepciones, que a las provincias corresponde asegurar la administracin de justicia dentro de sus lmites territoriales (art. 5) y establecer sus respectivos poderes judiciales (arts. 104 y 105), reservndoles la aplicacin del derecho comn (art. 67, inc. 11). Toda explicacin terica que conduzca a sustraer de los jueces provinciales la aplicacin del derecho comn, no conseguira sino transgredir estos principios. As debe ser considerada la decisin en contrario dictada en estos autos. 15. Que el art. 67, inc. 11, y sus correlativos 100, 104 y afines en efecto, reconocen una profunda raz histrica en defensa de las autonomas provinciales. El primero de ellos debe su actual redaccin a los constituyentes de 1860, que tuvieron en mira la necesidad de impedir que las provincias carecieran de jurisdiccin civil, criminal, etc., una vez que los cdigos respectivos leyes de la Nacin hubiesen sido sancionados. De ah el agregado que confiere la facultad de aplicarlos "a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones" introducido al art. 67, inc. 11, y de ah la frase: "con la reserva hecha en el inc. 11 del art. 67", que correlativamente se incorpor al art. 100 por la Comisin nacional "ad hoc". En la Convencin de 1860 se expres, con la firma de Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez 14

Srsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado y Domingo Faustino Sarmiento: "Por esto, la Comisin ha credo deber adicionar al inciso 11 del art. 64 (67), explicando que los cdigos que el Congreso dictare no alterarn las jurisdicciones dadas, y la aplicacin de las leyes que se contuviesen en los cdigos nacionales, corresponder a los tribunales provinciales o federales, segn que las cosas o las personas cayesen bajo sus respectivas jurisdicciones" ("Asambleas Constituyentes Argentinas", t. IV, 18271862, Buenos Aires, 1937, p. 782). 16. Que el art. 67, inc. 16, no puede fundar una decisin en contrario, sin similar en la Constitucin norteamericana, proviene de Alberdi (artculo 67, inc. 3 de su proyecto), que lo tom en alguna medida, a su vez, de la Constitucin chilena. Ha de interpretarse cuidando que sus efectos sean compatibles con los dems derechos constitucionales, sean de la Nacin o de las provincias, o bien se trate de derechos individuales. Cuidando esos lmites, el Congreso ha podido dotar al pas de leyes que fomentaron su progreso de modo categrico. Pero el mbito de legislacin que puede sustentarse en este inc. 16 no puede confundirse con la legislacin comn del inc. 11, respecto de la cual la jurisprudencia de esta Corte es, como se vio, categrica.
17. Que se ha sostenido, no obstante, que el Poder Legislativo sancion las normas sobre cmaras paritarias refirindolas a una materia que adquiere un alcance distinto del que seala el inc. 11 del art. 67 de la Constitucin, desde que, aunque haya modificado normas de derecho comn, siempre se tratara de regular el llamado "mbito rural especfico" (Fallos, t. 241, p. 207; t. 235, p. 19 y otros [Rev. LA LEY, t. 93, p. 1, fallo 42.908 y t. 83, p. 190, fallo 39.110]). Tambin se ha dicho que las leyes de arrendamientos han sido dictadas en uso de las facultades de "polica" conferidas por el inc. 16 del art. 67 de la Constitucin ante materia constitutiva del ya mencionado "mbito rural especfico". En ese sentido, cabe recordar que el carcter comn de las normas no depende de que se encuentren en uno de los cdigos mencionados por el art. 67, inc. 11, desde que hay numerosas disposiciones que se hallan fuera de ellos y revisten carcter comn, as como otras numerosas que se encuentran dentro de esos cuerpos legales y carecen de tal naturaleza. La expresin empleada para destacar la especificidad de ciertos aspectos de la materia rural no entraa que se est fuera del mbito del derecho comn tantas veces declarado en los fallos de esta Corte. Aun el llamado "mbito rural especfico" de contornos no muy precisos es susceptible de regulacin por el derecho comn. Las normas impugnadas en esta causa no constituyen, entonces, legislacin especial, temporaria y de emergencia como las dictadas en uso de la potestad contenida en el art. 67, inc. 16, para reprimir el agio (Fallos, t. 243, p. 276 [Rev. LA LEY, t. 95, p. 106, fallo 43.633]) o, por aplicacin del art. 67, inc. 17, para conceder amnistas generales (Fallos, t. 245, p. 455 [Rev. LA LEY, t. 97, p. 54, fallo 44.310]). Adems, admitiendo las circunstancias excepcionales que habra promovido la sancin de las normas impugnadas, cabe decir que el carcter referido no es por s slo bastante para declarar que la materia por ellas regulada escapa a la rbita del inc. 11 del art. 67 y penetra la del inc. 16 del mismo artculo. As; esta Corte, que sostuvo el carcter comn de las leyes de arrendamientos rurales, segn se dijo, ha declarado tambin en una constante lnea jurisprudencial, que revisten aquel mismo carcter las leyes de prrroga de las locaciones urbanas (Fallos, t. 245, ps. 200 y 571 y otros [v. LA LEY del 4/9/60, p. 2, fallo 45.111]), no obstante el evidente carcter excepcional o de emergencia que les caracteriza. Adems, la Corte ha declarado de competencia judicial y ajena a la de las Cmaras Paritarias la solucin de contiendas agrarias vinculadas a planes de colonizacin (Fallos, t. 235, p. 56 y t. 237, p. 179 [Rev. LA LEY, t. 84, p. 15

170, fallo 39.520 y t. 86, p. 510, fallo 40.549]) y de forestacin (Fallos, t. 236, p. 318 y otros [Rev. LA LEY, t. 89, p. 293, fallo 41.568]). Por otra parte, el examen de las circunstancias para determinar si ellas son o no excepcionales ha de hacerse con suma prudencia. Si cada vez que se invoque una circunstancia de ese tipo, o, aun, cada vez que realmente exista, se estuviese fuera del art. 67, inc. 11, la reserva de jurisdiccin que ste asegura podra quedar eliminada en los hechos, tanto ms cuanto que, en perodos de transformaciones constantes, acaso muy pocas materias si no ninguna seran excluidas en la sancin de leyes fundadas en hechos excepcionales. Adems, la proteccin de los valiosos intereses agrarios no deja de ser eficaz a travs de la interpretacin y aplicacin de sus leyes por la justicia que las provincias organizaran dentro del molde constitucional. El desarrollo de las potencias del progreso aludidas en Fallos, t. 171, p. 348 se halla garantizado plenamente con ese sistema y los casos extremos, que pueden acontecer tambin en la esfera nacional, son susceptibles del contralor definitivo por esta Corte mediante la interposicin adecuada del recurso de arbitrariedad. 18. Que muy poco se habra avanzado en el pas si todo el celo de los constituyentes de 1860 pudiese malograrse al poner en manos de una decisin legislativa, por elevada que fuese su finalidad, la suerte de las autonomas provinciales y, con ello, el sistema federal de gobierno (arts. 1, 104, 105 y afines). Es por eso que esta Corte ha declarado que algunas leyes eran propias de la potestad reconocida al Poder Legislativo por el art. 67, inciso 11, tal como se ha recordado en el prrafo anterior. Y cuando declar que algunas otras, aparentemente dictadas en uso de aquella potestad, lo haban sido en ejercicio de las contenidas por otros incisos, lo hizo porque la materia del pronunciamiento evidentemente escapaba al carcter comn. As, en el recordado precedente de Fallos, t. 245, p. 455, esta Corte declar: "Que la ley de amnista, en efecto, de ningn modo puede ser considerada como disposicin de derecho comn, accesoria de la que reprime los delitos amnistiados. Por el contrario, su naturaleza esencial evidencia que ella es acto de gobierno", "esencialmente poltico y de soberana" (J. V. Gonzlez, "Obras Completas", ed. 1935, t. III, nm. 458), esto es, acto cuyas consecuencias exceden la potestad ordinaria de legislar en materia penal y presuponen el desempeo de la elevada funcin que Agustn de Vedia define as: "Es el consejo supremo de la sabidura y la experiencia humana, ante la conviccin de la esterilidad y la impotencia de la fuerza para apaciguar los espritus, cicatrizar las heridas, adormecer los odios" ("Constitucin Argentina", p. 318). Y en el precedente, tambin citado, de Fallos, t. 243, p. 276, declar: "Que la legislacin en examen... es ajena al art. 67, inc. 11 de la Constitucin Nacional; es una legislacin especial, temporaria y de emergencia...". Y tambin: "Que, en atencin a la finalidad de esta legislacin, es indudable que se trata de una legislacin de polica federal que, por ello, extiende su imperio a todo el territorio de la Nacin". 19. Que las conclusiones precedentes no importan juicio acerca de la forma como han actuado los integrantes de organismos paritarios si superando la falta de ttulo de abogado con el conocimiento de la materia rural, mediante celeridad de los trmites e independencia de los pronunciamientos; o, a la inversa, con deficiencias tcnicas, sujecin al Poder Ejecutivo o a los intereses particulares de que cada integrante es copartcipe, as como lentitud en las tramitaciones; ni acerca de cul es el sistema conveniente, aunque para su implantacin fuese necesaria la reforma constitucional. Cabe recordar, sin embargo, "de lege ferenda", para poner de resalto la prudencia extremada que debe presidir toda idea de reformar las sabias previsiones constitucionales, que el profesor norteamericano Lewis Mayers ("The American Legal System", ed. Harper Brothers, New York, 16

1955) con referencia a un pas que, como el suyo, cuenta con organismos administrativos que ejercen funciones al amparo de una Constitucin en la cual no se contiene, segn se anot, una norma tan categrica como el art. 95 de la Constitucin Argentina expres los siguientes pensamientos: "...Resumiendo, se piensa que un examen de las leyes confiadas a la ejecucin administrativa antes que a la judicial, revelar que solamente una minora, tal vez una pequea minora, requiere conocimientos ms especializados que el de aquellas leyes cuya ejecucin se confa a los tribunales; y que un examen de las funciones de los rganos administrativos con jurisdiccin para entender en los procedimientos de ejecucin revela que muchos no tienen tales funciones de regulacin o de administracin sobre la materia de que tratan, como las que le dara un conocimiento especializado, si fuera necesario"."Si uno limita su atencin al rea relativamente pequea de procedimientos de ejecucin en donde el texto de la ley reglamentaria y la complejidad de la materia regulada exigen en verdad la presencia de expertos, el problema subsiste acerca de si tal pericia puede nicamente ser poseda por quienes estn dedicados simultneamente a la regulacin y a la administracin del problema. En cuanto concierne al personal jurisdiccional subordinado, se acepta por todos ahora que no debieran dedicarse a actividades reglamentarias o administrativas. Comunmente, el director del rgano administrativo depende de sus subordinados con funciones de asesoramiento. Si se requiere un conocimiento especializado, no puede acaso encontrarse igualmente tal especializacin en un tribunal ajeno completamente a la reglamentacin y administracin, cuyos miembros se eligen entre quienes tienen experiencia en el tema y cuyos propios conocimientos se ven fortificados por el personal de investigacin y por el cuerpo de peritosrbitros del tribunal? No es necesario recalcar que tal tribunal puede organizarse rpidamente como parte del Poder Judicial antes que del administrativo, si se deseara tal cosa" (p. 446). "Si al elegir entre el procedimiento de ejecucin judicial y el administrativo, debiera preferirse a uno de ellos sobre la base de un principio fundamental, no debiera permitirse que el factor secundario de la rapidez afecte la eleccin. Cualquiera que sea el procedimiento elegido sobre un principio, debe buscarse rapidez en su conducta. Pero a veces se argumenta en favor de la rapidez como si fuera de la misma esencia" (p. 447)."...La creencia de que el tribunal administrativo se vea libre de restricciones procesales, y ello asegure de hecho automticamente la rapidez, es en s misma infundada. Un estudio hecho en el Congreso en 1951 sobre las actividades jurisdiccionales de la Comisin de comercio federal, se refera a sus laboriosos y dilatados procesos de jurisdiccin administrativa y expresaba que una persona que presente una peticin comn a la Comisin, no debe esperar que la decisin se dicte antes de varios aos, ello sobre la base de los antecedentes pasados. Los casos ms graves han necesitado una dcada, ocasionalmente. No debiera sorprender a quienes conocen las mltiples causas de demoras en los procedimientos judiciales, no relacionados con las normas procesales o de prueba, que condiciones similares se produzcan en la justicia administrativa". "Tampoco puede afirmarse que la libertad para dejar de lado las excluyentes normas de prueba que se consideran dominantes en el procedimiento judicial (as como la libertad para apartarse tambin del molde interrogativo seguido en dicho procedimiento) asegure automticamente que el tribunal administrativo que dirige la audiencia llegue a luchar de entrada con los problemas fundamentales que lo enfrenta, deduciendo de ellos de manera expeditiva los hechos necesarios. De la misma manera que un juez capaz, cumpliendo las normas procesales, puede impulsar el procedimiento de manera expeditiva, un funcionario administrativo sin mayor capacidad o inters, puede, a pesar de la gran libertad de que goza, dejar que el procedimiento en que conoce se estanque 17

innecesariamente. De tal manera, un autorizado anlisis oficial sobre los rganos federales, realizado en 1949, inform que las audiencias de alguna de las comisiones han sido muy criticadas por indebidamente largas y dilatadas. Las actuaciones tienden a estar recargadas de pruebas repetidas y acumuladas, de largas declaraciones de los asesores y los testigos que son esencialmente argumentativos, y de intiles repreguntas". "De lo que antecede surge que la actual tendencia a confiar la ejecucin de nuevas leyes a los rganos administrativos antes que a judiciales requiere ser reconsiderada; y que aun en casos de procedimientos administrativos de ejecucin de larga data, como el tendiente a la revocacin de permisos (federal, estadual o local), el de fraudes por medio del correo, el de deportacin, el de prcticas desleales del trabajo y muchos otros, exigen un fundamental reexamen de la necesidad de tribunales aparte del Poder Judicial organizado independientemente, al cual todava se confan la gran mayora de procedimientos de ejecucin" (ps. 447/448). Cabe destacar que la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica ha sostenido en reiterados pronunciamientos el principio de la revisibilidad por los jueces, al menos en una instancia, de las resoluciones administrativas (355 US 579; 358 US 184; 360 US 601 y otros). Tambin ha de puntualizarse que diversas medidas e iniciativas cualquiera sea su xito persiguen el propsito de adecuar el rgimen "sub examine" al orden constitucional. El Poder Ejecutivo de la Nacin proyecta la reforma al rgimen de arrendamientos y aparceras rurales indicando los reparos sobre su inconstitucionalidad (D. de ses., Cmara de Senadores de la Nacin, ao 1958, ps. 520 y sigts.). El decretoley 868/57 de la Prov. de Buenos Aires (ADLA, XVIIB, 1294) instituye el fuero rural de esa provincia, habindose integrado la materia por el decretoley 21.209/57 (ADLA, XVIIB, 1427) y su decreto reglamentario, que lleva el nm. 22.987/57. Y, actualmente, mediante el decretoley 3739/58 (ADLA, XVIIIB, 1446) se pone en manos de los tribunales del trabajo de esa provincia la decisin de los litigios agrarios, hasta tanto se constituya el fuero rural. Asimismo, es subrayable que en oportunidades diversas se han expresado en el Poder Legislativo conceptos severos alegando la inconstitucionalidad de las Cmaras Paritarias (D. de ses., Cmara de Diputados, ao 1948, ps. 3445 y otras; ao 1950, ps. 155 y otras; ao 1955, ps. 943 y otras; ao 1958, ps. 2184 y otras). Y cabe recordar, finalmente, que las soluciones legislativas sancionadas al margen de la Constitucin perturban cada vez ms intensamente en un otro aspecto, porque, el da en que se vuelve al cauce constitucional, los intereses formados al amparo de esas soluciones deben ceder ante los superiores de la convivencia dentro de la Constitucin, con los consiguientes perjuicios materiales que han de sobrevenir a aquellos intereses.
20. Que los fundamentos precedentemente expuestos hacen innecesario en esta causa la mencin de otros afines. 21. Que sobre los dems agravios, por tanto, no cabe pronunciamiento porque l sera abstracto. Por tanto, habiendo dictaminado el procurador general, se declara la inconstitucionalidad de los arts. 46 de la ley 13.246, 1 y 2 de la ley 13.897 y 26 de la ley 14.451 y, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada. Luis M. Boffi Boggero. Pedro Aberastury.
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Corte Suprema de Justicia de la Nacin Litoral Gas S.A. c. Enargas Resol. 29/9416/04/1998
Hechos: Un licenciatario del servicio de distribucin de gas natural impugn judicialmente la resolucin del Ente Nacional Regulador del Gas, en cuanto haba reconocido ciertos dorechos a un tercero, con carcter provisiorio, relativos al servicio pblico en cuestin. Confirmada la resolucin por la Cmara de Apelaciones y concedido el recurso extrarodinario deducido por el interesado, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej sin efecto el pronunciamiento atacado. Sumarios 1. 1 - Las garantas formales de independencia y neutralidad previstas en la ley 24.076 (Adla, LII-B, 1583) para la actuacin del Ente Nacional Regulador del Gas -ENARGAS-, no alcanzan para categorizarlo como tribunal administrativo y su competencia debe ser ejercida con las limitaciones que surgen del art. 66 de la ley. 2. 2 - Ante la falta de acuerdo entre la licenciataria habilitada para la distribucin de gas y el tercero subdistribuidor titular de un emprendimiento, respecto de la oferta de compra formulada por aqulla, no slo sobre el quantum del precio, sino sobre el desplazamiento del tercero de la operacin de la obra, es aplicable el procedimiento previsto en el art. 16, inc. b de la ley 24.076 (Adla, LII-B, 1583), el cual deja librada la decisin al Ente Nacional Regulador del Gas ENARGAS-, que recibe su misin de tender a la mayor conveniencia del usuario. 3. 3 - La licenciataria habilitada para la distribucin de gas no recibi el privilegio del monopolio de dicha distribucin, ni siquiera el de la exclusividad absoluta, sino que posee un derecho de prioridad, el cual debe compatibilizarse con el derecho que tiene el tercero subdistribuidor titular de un emprendimiento de no aceptar la oferta de compra de ste. 4. 4 - La falta de acuerdo entre la licenciataria habilitada para la distribucin de gas y el tercero subdistribuidor titular de un emprendimiento, respecto de la oferta de compra formulada por aqulla, es nicamente relativa al precio de la venta y no a la venta en s misma, la cual queda al margen de toda discrepancia posible, ya que los titulares de los emprendimientos se encuentran obligados a realizarla en virtud de lo dispuesto por el art. 4 de la resolucin 105/1992 SHM (del voto en disidencia del doctor Molin OConnor y el doctor Lpez).
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5. 5 - Una adecuada inteligencia de la ley 24.348 (Adla, LIV-C, 2854), slo permite reconocer a los terceros titulares de emprendimientos, la calidad de subdistribuidor frente al rechazo de una oferta de compra de la licenciataria que por el motivo que fuese, no satisface las exigencias que sobre el punto se establecen en el art. 2 de la citada ley (del voto en disidencia del doctor Molin OConnor y el doctor Lpez)
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, abril 16 de 1998. Considerando: 1) Que por resolucin 29 del 21 de octubre de 1994, el Ente Nacional Regulador del Gas autoriz a la Cooperativa de Provisin de Obras y Servicios Pblicos, asistenciales, Vivienda y Crdito Setbal Ltda.. a ejercer provisoriamente -bajo las condiciones que fij la subdistribuidora del gas en el sector I de la llamada etapa III- Setbal. La empresa Litoral Gas S.A. -licenciataria habilitada por el decreto 2455/92 para la distribucin del gas en la zona-, dedujo el recurso contemplado en el art. 66, prrafo 2, de la ley 24.076 contra esa resolucin del ente, la cual fue confirmada por el pronunciamiento de la Sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 607/612). Contra esa sentencia, la licenciataria interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido. 2) Que para as resolver, la cmara ponder que, con posterioridad a las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, fue sancionada la ley 24.076, que fue reglamentada por el decreto 1738/92, cuyo anexo I, en el ttulo IV, art. 4, contena las normas concernientes a la presencia de subdistribuidoras en la zona concedida, originados en situaciones preexistentes o en la necesidad de expandir las redes. La cmara estim que el subdistribuidor no estaba obligado a vende el emprendimiento del que era titular conforme a los arts. 1, 4 y 12 del decreto 1738/92. Asimismo, sustent la legitimidad de la actuacin de la Cooperativa Setbal Ltda. en la resolucin 35/93 del ENARGAS y en el art. 3 de la ley 24.348, norma que, precisamente, contempla la situacin de subdistribuidores que no hubieran aceptado la oferta de compra que les hubiese formulado la licenciataria. El a quo destac que, si bien Litoral Gas S.A. haba adquirido derechos de exclusividad conforme al contrato de transferencia de acciones del 28 de diciembre de 1992, saba de la existencia de micro emprendimientos, y el decreto 2455 de otorgamiento de la licencia, Anexo I, captulo II, punto 2.2, haba sujetado la exclusividad a la existencia de subdistribuidores, de conformidad con del decreto reglamentario de la ley 24.076. La cmara juzg que no era posible prescindir de dicho decreto y concluy que la resolucin 29 del ENARGAS haba sido dictada sin violacin del marco legal aplicable. En cuanto al agravio relativo al sistema de valuacin establecido por la ley 24.348, descart su tratamiento por ser una cuestin que no haba sido objeto de resolucin por el ente y ser un tema que, adems, no tena directa relacin con el litigio. En suma, rechaz las impugnaciones constitucionales que la licenciataria dirigi contra la ley 24.348 y desestim el recurso deducido. 3) Que Litoral Gas S.A. pretende la apertura del recurso extraordinario por cuestin federal tpica, por cuanto se discute la inteligencia de normas federales atinentes al proceso de privatizacin del 20

servicio pblico de gas, y por arbitrariedad de sentencia, por prescindencia del marzo jurdico que regula el caso y por omisin de pronunciamiento. 4) Que los agravios de la apelante pueden resumirse as: a) el a quo rechaz su pedido de inconstitucionalidad respecto del art. 3 de la ley 24.348 con el absurdo argumento de que esa norma no modificaba situaciones preexistentes sino que slo aclaraba oscuridades; por el contrario, se haba violado su derecho a la exclusividad en la distribucin del gas, que comprenda su derecho prioritario a comprar los emprendimientos existentes en los trminos de las resoluciones que se incorporan al contrato de transferencia de acciones; b) el decreto 1738/92 no constitua el marco jurdico del litigio, en primer lugar por cuanto no haba sido invocado por las partes en el debate y, fundamentalmente, en razn de versar sobre otras situaciones, a saber, los emprendimientos que figuraban en la lista N 3 del anexo XXV del contrato de transferencia de acciones; c) la cmara prescindi de la solucin normativa del litigio, dada por el citado contrato de transferencia a la adjudicataria de las acciones de Litoral Gas S.A. y el instrumento de otorgamiento de la licencia, es decir, el decreto 2455 del 18 de diciembre de 1992, que haba ratificado la vigencia de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92; d) la confirmacin de la resolucin del ENARGAS significaba arrasar con las normas jurdicas que sustentaban la credibilidad de la poltica de las privatizaciones, al prescindir de los derechos adquiridos conforme al contrato que se celebr con la licenciataria, todo lo cual configuraba una situacin de gravedad institucional que justificaba la intervencin de este Tribunal. 5) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues se halla en tela de juicio la interpretacin y aplicacin de normas federales -ley 24.076 y su decreto reglamentario; ley 24.348y la decisin ha sido contraria a los derechos que en ellas y en la Constitucin Nacional fund el recurrente. Como los agravios que sustentan la tacha de arbitrariedad estn inescindiblemente unidos a la interpretacin de las normas federales que dan marco normativo al litigio, sern tratados, cuando corresponda, en forma conjunta. 6) Que en razn del alcance de los agravios conviene recordar la doctrina de esta Corte en cuanto al ejercicio de facultades jurisdiccionales por rganos administrativos (Fallos: 247-646; 253:485; 301:1103), a efectos de una mayor proteccin de los intereses pblicos mediante el aprovechamiento de la experiencia administrativa en la decisin judicial que finalmente se adopte. La actuacin de tales entes u rganos ha sido siempre condicionada a limitaciones constitucionales que surgen del art. 109 de la Constitucin Nacional y de la garanta consagrada en el art. 18 de la Ley Fundamental, tales como la exigencia de dejar expedita una va de control judicial verdaderamente suficiente (Fallos: 247:646; 310:2159; 311:334) y la limitacin que se deriva de la materia especfica que la ley someti al previo debate administrativo. En cuanto al ENARGAS, las garantas formales de independencia y neutralidad previstas para su actuacin en la ley 24.076 conf. arts. 53, 54 y 55 de ese cuerpo legal sobre designacin y remocin de directores del ente- no alcanzan para categorizarlo como tribunal administrativo y su competencia debe ser ejercida con las limitaciones que surgen del art. 66 de la ley, es decir, "toda controversia que se suscite entre los sujetos de esta ley, as como con todo tipo de terceros interesados con motivo de los servicios de captacin, tratamiento, transporte, almacenamiento, distribucin y comercializacin del gas". 7) Que el marco propio de esta revisin consiste en la decisin relativa a la continuidad en la prestacin del servicio por parte de un subdistribuidor, en la zona adjudicada a la licenciataria de la 21

distribucin, decisin que el ENARGAS ha sustentado -entre otras normas- en el art. 16 de la ley 24.076. Ello comporta dirimir un conflicto a los fines y con el alcance de la prestacin del servicio, pero no obsta a un debate definitivo que, sustentado en el mismo marco legal, comprometa los respectivos derechos de propiedad de las partes involucradas. Ello significa que est fuera de debate, por corresponder a la jurisdiccin judicial plena, lo atinente a la propiedad de las obras e instalaciones -pues entraarla una suerte de ejercicio encubierto de accin expropiatoria- o lo atinente a la responsabilidad del otorgante de la licencia en las condiciones de servicio que se determinarn en este litigio. Este alcance surge de las funciones y objetivos del ente regulador (arts. 50,2 y 52 de la ley 24.076) y es coherente no slo con el principio bsico contenido en el art. 109 de la Constitucin Nacional, sino con la clusula de competencia inserta en el anexo I del decreto 2455, "Reglas bsicas de la licencia" que dice: (art. 16.2) "Para todos los efectos derivados de la presente licencia en su relacin con el otorgante, la licenciataria se somete a la competencia de los tribunales en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal. En las controversias con otras partes relativas a la licencia, ser competente la justicia federal". 8) Que el principal agravio de la licenciataria Litoral Gas S.A. consiste en sostener que la autorizacin del subdistribuidor Cooperativa de Provisin de Obras y Servicios Pblicos, Asistenciales, Vivienda y Crdito Setbal Ltda.. consagra un avasallamiento a sus derechos adquiridos al suscribir el contrato de transferencia de las acciones de la sociedad, dentro del procedimiento de la licitacin pblica internacional convocada por resolucin ME y O y SP 874/92, conforme a los trminos del decreto 2455 que le otorg la licencia para operar con exclusividad el servicio de distribucin de gas en la zona. La recurrente sostiene que si admitiese la interpretacin que el a quo efecta del art. 3 de la ley 24.348, se la privara de su "derecho a comprar" esas instalaciones, tal como qued reconocido en el Anexo XXV del contrato de transferencia de acciones, en los trminos de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92. 9) Que corresponde, pues, adentrarse en el examen del marco normativo que fij los derechos de quien recibi el carcter de distribuidora de zona. Segn el pliego de bases y condiciones de la licitacin pblica respectiva, antes del perfeccionamiento de la venta de las acciones a la adjudicataria deba otorgarse a la sociedad la licencia que la habilitase para la prestacin del servicio pblico de distribucin de gas mediante el uso de los bienes transferidos. Ello se implement mediante el decreto 2455 del 18 de diciembre de 1992 que otorg a Distribuidora de Gas del Litoral S.A. la licencia respectiva, en los trminos y condiciones establecidos por una serie de fuentes normativas enumeradas en los considerandos del decreto, cuyo examen constituye el punto central del razonamiento que permitir esclarecer los derechos de la recurrente. Esas fuentes son, entre otras: "a) La ley 24.076 y su reglamentacin; b) Las Reglas Bsicas previstas en el Anexo I del presente decreto, del que forma parte integrante; f) El contrato de transferencia aprobado por la resolucin ME y O y SP 1409 del 9 de diciembre de 1992". 10) Que en las reglas bsicas de la licencia contenidas en el anexo I del decreto 2455, captulo I, "Definiciones e Interpretacin", se especfica que la reglamentacin de la ley 24.076 es el decreto 1738/92. El captulo II del Anexo I del citado decreto trata en el apartado 2.2. el tema de la exclusividad de la licencia, en estos trminos; "2.2. Exclusividad: La licencia se otorga a la Licenciataria con carcter exclusivo para el Area de Servicio. Esta exclusividad est sujeta a (i) la existencia de subdistribuidores segn lo previsto en el Decreto Reglamentario, y (ii) lo previsto en 22

el punto 8.1.3" (esto es, extensiones a la red de distribucin necesarias para proveer el servicio a terceros que as lo solicitaren). 11) Que es infundada, pues, la argumentacin que efecta la recurrente en torno al decreto 1738/92, reglamentario de la ley 24.076, en el sentido de que es ajeno al marco normativo que fij sus derechos. Por el contrario, su reproche relativo a la prescindencia por el ENARGAS del marco normativo aplicable al caso, lleva insito el estudio del decreto reglamentario de la ley 24.076, que aparece en el primer rengln de las fuentes normativas enumeradas en el decreto de otorgamiento de la licencia. Por ello es irrelevante que la cooperativa Setbal no haya sustentado su tesis en sede administrativa en el decreto 1738/92 o que se hubiese limitado a invocar la ley 24.348. Corresponde al ente regulador, en el rea de su competencia, y a los jueces, por va de la revisin judicial, definir los derechos de los sujetos involucrados en la prestacin del servicio de gas mediante la aplicacin de las normas legales, reglamentarias y contractuales pertinentes. 12) Que el art. 12 del anexo I del decreto 1738/92 contiene, con carcter general, una explcita regulacin del llamado derecho de "exclusividad" -a la que remite la norma especfica, esto es, el apartado 2.2. del anexo I del decreto 2455 (considerando 10, precedente)- en estos trminos: "A los efectos del Artculo 12 de la Ley: (I) Los Distribuidores tendrn la exclusividad para la provisin del servicio de distribucin dentro de la zona delimitada en la respectiva habilitacin con sujecin a (i) el acceso de terceros segn lo autorice el ente de conformidad con el artculo 16 de la ley y su respectiva reglamentacin; (ii) las disposiciones para la continuacin transitoria de la explotacin de las redes locales de distribucin segn lo dispuesto por el inciso (2) del artculo 4 del presente Reglamento; y (iii) la subsistencia de los subdistribuidores privados existentes a la fecha de sancin de la ley o que se autoricen segn lo previsto en el inciso (2) del artculo 4 de esta reglamentacin" (el subrayado no aparece en el texto). 13) Que ello significa que no es fundada la afirmacin de la recurrente concerniente al "presupuesto del 100% de la exclusividad a favor de la licenciataria". En efecto, tal alcance no resulta del instrumento que otorg la licencia con carcter previo a la toma de posesin de las acciones de Litoral Gas S.A. (decreto 2455, anexo I, captulo II, prrafo 2.2.) ni del marzo jurdico en el cual deben insertarse las obligaciones de la licenciataria, a saber, la ley 24.076 y su reglamentacin, el decreto 1738/92; ni tampoco del modelo de licencia aprobado por decreto 2255/92, anexo B, captulo II, prrafo 2.2., que fue antecedente inmediato de la habilitacin por el decreto 2455. En todos estos instrumentos se estableci las exclusividad del distribuidor con sujecin -entre circunstancias- a la subsistencia de los subdistribuidores privados existentes a la fecha de la sancin de la ley 24.076 o que se autoricen segn lo previsto en el inc. (2) del art. 4 del decreto 1738/92. 14) Que la recurrente aduce que el art. 4 del decreto 1728/92 regula otras situaciones distintas a las planteadas en el sub lite (fs. 645 vta.), a saber, los emprendimientos construidos al amparo de las resoluciones SE 385/88 y SE 144/90, dictadas con anterioridad a la puesta en marcha del proceso de privatizacin. Litoral Gas S.A. afirma que siempre acept que estos terceros no quedaban obligados a transferir sus obras a la distribuidora y que iban a subsistir a su lado como subdistribuidora (fs. 652). Al respecto, cabe sealar que las resoluciones mencionadas, anteriores a la vigencia de la ley 24.076, estimularon la participacin -junto con la inversin privada- de entes pblicos, provinciales 23

o municipales, en los emprendimientos necesarios para la continuidad de los servicios de distribucin de gas. Por ello, una vez en marcha la privatizacin del servicio pblico (art. 4 de la ley 24.076), la reglamentacin de la ley debi prever el procedimiento para la sustitucin de las personas jurdicas de derecho pblico por personas jurdicas de derecho privado. Ello constituye el ncleo de lo regulado en el art. 4 del anexo I del decreto 1738/92, cuyo inc. 2, in fine, dice: (cumplidas las etapas previstas para las negociaciones) "no se admitir la subsistencia de persona jurdica de derecho pblico actuando en la prestacin del servicio de transporte o distribucin de gas". Nada nos permite concluir que se han excluido de esta regulacin los emprendimientos que se realizaron en virtud de los regmenes de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92 pues el decreto no lo dice y, como se ver en los considerandos que siguen, la ltima resolucin citada, modificatoria de la primera, hizo remisin, en caso de personas de derecho pblico, al procedimiento establecido en las "normas reglamentarias del art. 4 de la ley 24.076" (esto es, al art. 4 del anexo I del decreto 1738/92). 15) Que contrariamente a lo que sostiene la recurrente, del contrato de transferencia de acciones suscripto el 28 de diciembre de 1992 no resulta su derecho a adquirir los emprendimientos existentes y que se discuten en autos sino con el alcance y las limitaciones que contiene la ley 24.076 y su decreto reglamentario. En efecto, el captulo I, del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores", establece. "las redes incluidas en el Listado N 4 no se incluyen en los Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no corresponde bonificacin alguna a favor de los titulares de dichas obras. Las obras construidas bajo este rgimen podrn ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en los trminos previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHN 105/92". En el "listado" N 4 aparece "Setbal Etapa III". Resulta, pues, esencial para la resolucin de este litigio, definir con precisin el alcance de esta remisin. 16) Que la resolucin SSC 66/91 del 30 de diciembre de 1991, fue una regulacin provisoria "hasta la adjudicacin de las concesiones", que dispuesto, en lo pertinente: "Art. 2. Las redes ejecutadas de acuerdo con lo dispuesto en el artculo anterior podrn ser explotadas por terceros hasta la adjudicacin de las concesiones de redes de distribucin dentro de la reestructuracin de la Industria Gasfera. El Concesionario tendr el derecho de adquirir la red al propietario, para lo cual de comn acuerdo las partes fijarn el valor de venta, a valores razonables de retorno de inversin, realizarla y no cobrada". En la etapa de ejecucin de los emprendimientos bajo los lineamientos de la resolucin SSC 66/91, se sancion la ley 24.076 (promulgada con veto parcial el 9 de junio de 1992), que fij el marco regulatorio para la reestructuracin de la industria del gas natural y alter los emprendimientos encarados bajo el rgimen de la resolucin SSC 66/91 en las condiciones de los arts. 1 y 4 de la resolucin SHM 105/92. Dice el art. 4 de esta ltima: "Las obras de distribucin de gas natural o propano/butano indiluido por redes, que hayan cumplido con las condiciones establecidas en el Artculo 1, podrn ser explotadas por sus titulares hasta comienzo de las licencias otorgadas bajo la ley 24.076. A partir de dicha fecha los titulares estarn obligados a vender las obras a los nuevos licenciatarios para lo cual debern arribar a un acuerdo sobre el precio de venta y someterlo al Ente Nacional Regulador de Gas para que lo autorice. De no existir acuerdo, ser de aplicacin el procedimiento establecido en el Artculo 16, inciso b), de la ley 24.076 y sus normas reglamentarias
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para los casos de personas de derecho privado y las normas reglamentarias del artculo 4 de la ley 24.076 en caso de tratarse de personas de derecho pblico". 17) Que dado que el sub lite versa sobre la situacin de un subdistribuidor, persona de derecho privado, corresponde examinar desde ese ngulo el conflicto de intereses con el prestador del servicio de distribucin de zona. Ciertamente, los emprendimientos contemplados originariamente en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idnticos a los regulados en la resolucin SHM 105/92, salvo que se hubiese configurado la caducidad de los derechos conforme al art. 1, in fine, de esta ltima. Sin embargo, lo relevante es que, en caso de falta de acuerdo entre la licenciataria y el tercero titular del emprendimiento, se hizo aplicable a esta situacin el procedimiento fijado para los terceros interesados en construcciones, extensiones o ampliacin en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, que dice en lo pertinente: "De no existir acuerdo el ente resolver la cuestin en un plazo de treinta (30) das, disponiendo dentro de los quince (15) das de la realizacin de una audiencia pblica. El ente queda facultado para disponer que la ejecucin y/u operacin de la obra sea efectuada por el prestador o por el tercero interesado atendiendo al criterio de mayor conveniencia para el usuario final". Como se advierte, el acuerdo debe versar no slo sobre el quantum del precio, sino sobre -en lo que interesa- el desplazamiento del tercero de la operacin de la obra, decisin que, en ltima instancia, de no existir acuerdo, la ley deja librada a la decisin del ENARGAS, que recibe -como nico criterio del legislador- su misin de tender a la mayor conveniencia del usuario. 18) Que ello significa que la resolucin SHM 105/92 -que por su inclusin en el anexo XXV del contrato de transferencia de acciones, fij el alcance de los derechos de la licenciataria de la distribucin frente a la existencia conocida de subdistribuidores- contempl no slo la opcin de compra de la distribuidora sino tambin el derecho del titular del emprendimiento de rechazar su oferta, dejando la decisin final al ente regulador. Ello determina que no sea fundada la afirmacin de Litoral Gas S.A. relativa a que la ley 24.348 sustituy una opcin de compra de la licenciataria por una opcin de venta de los titulares de los emprendimientos, con drstica alteracin de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones (fs. 629). Por el contrario, debe afirmarse que dicho contrato contiene los criterios para la coexistencia y la armonizacin de los derechos de los subdistribuidores y de la distribuidora de zona, mediante la remisin, en lo que interesa en esta causa, al procedimiento fijado en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076 y a su reglamentacin. 19) Que en este contexto deben interpretarse los fundamentos del a quo en el sentido de que la ley 24.348 aclar ciertas oscuridades en relacin a la subsistencia y proteccin de los derechos de subdistribuidores -cuyo origen debe remontarse a la etapa previa a la plena vigencia de la ley 24.076- frente a los derechos de que gozan las distribuidoras de zona de acuerdo con los instrumentos por los que obtuvieron la licencia, los que, obviamente, respondieron a los lineamientos de la ley 24.976 y su decreto reglamentario. Puesto que la licenciataria no recibi el privilegio del monopolio, ni siquiera el de la exclusividad absoluta -que por no aparecer en el rgimen legal no pudo, por tanto, integrar la ecuacin econmico-financiera de su contrato- debe interpretarse que recibi un derecho de prioridad (conf. debate parlamentario que precedi la sancin de la ley 24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 noviembre de 1991, pgs. 4099 y 4123), que debe compatibilizarse con el derecho del tercero titular de la obra de no aceptar su oferta. La ley 24.076, que fij como objetivos la incentivacin de la eficacia y la proteccin de los consumidores, otorg al entre regulador la misin de designar al prestador u operador del servicio 25

pblico, incluso con posibilidad de ejercer facultades expropiatorias cuando fuese imprescindible en beneficio del bien comn (art. 4, inc. 3, ttulo IV, Anexo I, del decreto 1738/92; contrato de transferencia de acciones, captulo VII, punto 7.1.2.). 20) Que el dictamen de la Comisin Bicameral de Reforma del Estado del 1 de junio de 1994 no es el debate parlamentario de la ley 24.348 ni tiene valor jurdico para interpretar lo que resulta de la letra de la ley y de los antecedentes normativos. En este orden de ideas, este Tribunal coincide con el a quo en que la cooperativa a Setbal Ltda. ya gozaba -considerandos 16 a 18- del derecho de no aceptar la oferta de compra que le haba formulado la licenciataria, lo cual descarta el reproche constitucional que Litoral Gas S.A. dirigi contra el art. 3 de la ley 24.348. Por lo dems, este cuerpo lega clarific pautas para el ejercicio de la misin por el ENARGAS, a fin de perfeccionar situaciones preexistentes en forma respetuosa de los derechos subjetivos involucrados, sin perjuicio, claro est, de la revisin judicial posterior. En consecuencia, cabe concluir que ninguno de los agravios que propone la apelante en esta instancia justifica la procedencia sustancial del recurso extraordinario. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario, y se confirma la sentencia de fs. 607/612 vta. Con costas. Notifquese y, oportunamente, devulvanse los autos. Julio S. Nazareno - Eduardo Molin O'Connor (en disidencia) - Carlos S. Fayt - Augusto Csar Belluscio - Antonio Boggiano - Guillermo A. F. Lpez (en disidencia) - Gustavo A. Bossert. Disidencia del seor vicepresidente doctor don Eduardo Molin O'Connor y del seor ministro doctor don Guillermo A. F. Lpez. Considerando: Que los suscriptos coinciden con los considerandos 1 a 9 del voto de la mayora. 10) Que, en cuanto al caso interesa, precisamente, esta ltima fuente -el contrato de transferencia-, establece en el captulo I, de su anexo XXV, "Listado de subdistribuidores", lo siguiente: "Las redes incluidas en el Listado N 4 no se incluyen en los Activos a ser transferidos a la Licenciataria, y no corresponde bonificacin alguna a favor de los titulares de dichas obras. Las obras construidas bajo este rgimen podrn ser adquiridas por la Licenciataria respectiva en los trminos previstos en las Resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92" (el subrayado no aparece en el texto). Advirtase que en el "listado" N 4 aparece "Setbal Etapa III". 11) Que una primera conclusin, decisiva para la suerte del litigio, surge de manera inequvoca de esta clusula contractual; lo que all se establece es una clara opcin de compra a favor de la licenciataria, beneficio que no resulta ms que ratificado en sus alcances de acuerdo con el contenido de las disposiciones a las cuales ella remite. En efecto, la resolucin SSC 66/91 del 30 de diciembre de 1991, dispuso, en lo pertinente: "Art. 2. Las redes ejecutadas de acuerdo con lo dispuesto en el artculo anterior podrn ser explotados por terceros hasta la adjudicacin de las concesiones de redes de distribucin dentro de la reestructuracin de la Industria Grfica. El Concesionario tendr el derecho de adquirir la red al propietario, para lo cual de comn acuerdo las partes fijarn el valor de la venta, a valores 26

razonables de retorno de inversin, realizarla y no cobrada. En caso de discrepancias las partes debern someter ante la Autoridad de Aplicacin o el Ente que en el futuro lo sustituya en esa funcin a crearse por el Marco Regulatorio, siendo su decisin de carcter inapelable" (el subrayado tambin pertenece al Tribunal). Ya sancionada la ley 24.076 (promulgada con veto parcial el 9 de junio de 1992), que fij el marco regulatorio para la reestructuracin de la industria del gas natural, se dict la resolucin SHM 105/92. En el sentido al que se ha hecho referencia y de un modo an ms explcito, dice el art. 4 de esta ltima: "Las obras de distribucin de gas natural o propano/butano indiluido por redes, que hayan cumplido con las condiciones establecidas en el Artculo 1, podrn ser explotadas por sus titulares hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas bajo la ley 24.076. A partir de dicha fecha los titulares estarn obligados a vender las obras a los nuevos licenciatarios para lo cual debern arribar a un acuerdo sobre el precio de venta y someterlo al Ente Nacional Regulador de Gas para que lo autorice. De no existir acuerdo, ser de aplicacin el procedimiento establecido en el Artculo 16, inciso b), de la ley 24.076 y sus normas reglamentarias para los casos de personas de derecho privado y las normas reglamentarias del Artculo 4 de la ley 24.076 en caso de tratarse de personas de derecho pblico" (nuevamente, el subrayado corresponde a esta Corte). 12) Que, como se anticip, la resolucin SHM 105/92 -que por su inclusin en el anexo XXV del contrato de transferencia, al integrar "los trminos y condiciones" bajo las cuales se otorg la licencia mediante decreto 2455/92, fij el alcance de los derechos de la licenciataria frente a una determinada categora de titulares de obras- contempl no slo la opcin de compra de la distribuidora sino tambin, ante el requerimiento de sta, el deber de vender por parte del responsable del emprendimiento. 13) Que una interpretacin contraria a partir de una mecnica aplicacin de lo previsto en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, norma a la cual -"tratndose de personas de derecho privado" -remite en su parte final la disposicin en anlisis para el supuesto de "no existir acuerdo" entre los interesados, no resulta adecuada. En efecto, corresponde aqu remarcar que el referido art. 4 de la resolucin SHM 105/92 establece que a partir de la vigencia de las licencias otorgadas bajo la ley 24.076, los titulares "estarn obligados" a vender las obras a los nuevos licenciatarios, a cuyo fin "debern arribar a un acuerdo sobre el precio de venta" y someterlo al ENARGAS. La falta de acuerdo que se contempla a continuacin es nicamente la relativa "al precio de venta", no a la venta en si misma, la cual queda al margen de toda discrepancia ya que, se reitera, los titulares de los emprendimientos quedan obligados a realizarla. De all es que no puede ser aceptado que por aplicacin de un "procedimiento" para superar las diferencias en el quantum de una operacin cuya realizacin impone la propia disposicin, aqulla llegara a no concretarse, pues ello importara -directamentetorcer ese mandato. Lo razonable, en cambio, sobre todo partiendo de la base de que los emprendimientos contemplados originariamente en el art. 16, inc. b, de la ley 24.076, no son idnticos a los regulado en la resolucin SHM 105/92 -salvo que e hubiese configurado la caducidad de los derechos conforme al 27

art. 1, in fine, de esta ltima- es adecuar el contenido de aquella norma a la hiptesis de que se trata, respetando estrictamente el "procedimiento" que ella prev en cuanto se refiere a la autoridad encargada de superar el conflicto -ENARGAS- y a los plazos para el dictado de la pertinente resolucin -incluyendo la audiencia pblica a celebrarse- ms limitando el contenido posible de esa decisin a la determinacin final del precio al que se ajustar la venta cuya realizacin, como ya se vio, expresamente ordena la referida resolucin SHM 105/92. 14) Que, en esas condiciones, resulta inoficioso en el sub examine analizar los alcances de la "exclusividad" reconocida, con carcter general, a Litoral Gas S.A. respecto a las diversas categoras de terceros titulares de obras que funcionaban al momento de entrar en vigencia la licencia que a aqulla le fue otorgada, pues lo cierto es que con respecto al aqu demandado, autorizado a operar en los trminos de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92 fue establecido que sus derechos caducaban en la oportunidad referida, quedando obligado a partir de entonces a vender las obras al nuevo licenciatario. 15) Que, de cualquier manera, a esta conclusin no forma obstculo lo previsto por el art. 12 del anexo I del decreto 1738/92, donde se seala que "(1) Los distribuidores tendrn la exclusividad para la provisin del servicio de distribucin dentro de la zona delimitada en la respectiva habilitacin con sujecin a (iii) la subsistencia de los subdistribuidores privados existentes a la fecha de la sancin de la ley o que se autoricen segn lo previsto en el inciso (2) del artculo 4 de esta reglamentacin", pues esta limitacin encuentra preciso sentido, por una parte, en el reconocimiento de determinados emprendimientos ajenos a los contemplados en las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92; tales como las "obras de transporte y distribucin de gas construidas bajo las Resoluciones SE 385/88 y SSC 144/90" (conf. el ya citado contrato de transferencia de acciones, captulo I, del anexo XXV, "Listado de subdistribuidores": Listados nros. 1 y 2), anteriores a la puesta en marcha del proceso de privatizacin y, por la otra, aun en el marco de la referidas resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, ante la posibilidad de que la licenciataria decline hacer ejercicio de su opcin de compra. 16) Que anlogas razones conducen a negar incidencia en la solucin del caso al art. 4 del Anexo I del decreto 1738/92, del 18 de septiembre de 1992 -reglamentario de la ley 24.076- pues, al margen del tipo de emprendimientos que se incluira en esa regulacin, no puede perderse de vista que entre los trminos y condiciones bajo las cuales se otorg la licencia mediante el posterior decreto 2455/92 -se destaca que ste fue dictado el 18 de diciembre de 1992- figura expresamente, como ya se vio, el reconocimiento de la vigencia de las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92 (conf. Anexo XXV del Contrato de transferencia, Captulo I), resultando de esta ltima la obligacin de los titulares de los emprendimientos de vender las obras al nuevo licenciatario. 17) Que ello determina que resulte fundado el cuestionamiento de Litoral Gas S.A. relativo a la interpretacin del art. 3 de la ley 24.348 realizada por el a quo, pues de ella resulta una injustificada sustitucin de una clara opcin de compra de la licenciataria por una opcin de venta de los titulares de los emprendimientos, con drstica alteracin de lo previsto en el contrato de transferencia de acciones y en las disposiciones con las cuales ste se integraba. 18) Que, aunque suficiente para pronunciarse por su inadmisibilidad, no es ste sin embargo el nico cuestionamiento que merece el criterio de la alzada pues de l tambin cabe sostener que 28

desatiende otras previsiones de anloga virtualidad, cuyo armonioso respeto se impone, contenidas en el ordenamiento de que se trata. 19) Que, en efecto, si el derecho de los terceros titulares de emprendimiento a rechazar la oferta de compra que le formule la licenciataria, contemplado en el art. 3 de la ley 24.348, fuese absoluto y pudiese ser discrecionalmente ejercido, carecera de sentido la especfica disposicin contenida en el artculo anterior de ese mismo ordenamiento -art. 2- relativa a las caractersticas de la oferta y a al determinacin de su valor, por debajo del cual, en ningn caso, el Ente Nacional Regulador del Gas "podr obligar al propietario o titular del emprendimiento a venderlo" a los licenciatarios zonales. 20) Que, en tal sentido, debe recordarse que, como lo tiene reiteradamente resuelto esta Corte, la inconsecuencia o falta de previsin del legislador no se suponen, por lo que la interpretacin debe evitar asignar a la ley un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, correspondiendo adoptar como verdadero -en cambio- el criterio que las concilie y supongo la integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 306:721; 307:518 y 993, entre otros). 21) Que, en las condiciones indicadas, y en cuanto se refiere a aquellos que resultan alcanzados por las resoluciones SSC 66/91 y SHM 105/92, corresponde concluir que una adecuada inteligencia de la ley 24.348, slo permite reconocer a los terceros titulares de emprendimientos la calidad del subdistribuidor frente al rechazo de una oferta de compra de la licenciataria que -por el motivo que fuese- no satisfaga las exigencias que sobre el punto -ello sin abrir juicio sobre su validez- se establecen especficamente en el art. 2. 22) Que esta aparente limitacin, sin embargo, no importa afectacin alguna de los derechos subjetivos del titular de la obra puesto que, en los trminos de las resoluciones que autorizaron su emprendimiento -las cuales fueron dictadas atendiendo los lineamientos de la ley 24.076 y su decreto reglamentario y fueron incorporadas al contrato de transferencia de acciones- aqul supo desde un comienzo, vale reiterarlo, que las redes podran ser explotadas por terceros "hasta la adjudicacin de las concesiones de redes de distribucin dentro de la reestructuracin de la Industria Gasfera" (resolucin SSC 66/91) y, en idntico sentido, que las obras de distribucin de gas natural o propano/butano indiluido por redes podran ser explotadas por sus titulares "hasta comienzo (sic) de las licencias otorgadas bajo la Ley N 24.076" (resolucin SHM 105/92); condiciones que no pueden sino ser interpretadas como una aplicacin particular del derecho de prioridad recibido por la licenciataria (conf. debate parlamentario que precedi la sancin de la ley 24.076, Diario de Sesiones del Senado, 14 de noviembre de 1991, ps. 4099 y 4123). 23) Que, por ltimo y a mayor abundamiento, corresponde sealar que esta interpretacin se ve corroborada por el dictamen de la Comisin Bicameral de Reforma del Estado, del 1 de junio de 1994, en el cual, entre otras consideraciones, se establece "que, sin lugar a dudas las licenciatarias cuentan con el derecho de adquirir este tipo de emprendimientos, sin que exista la posibilidad, por parte del titular del mismo de negarse a venderlos, pero este derecho que lo podemos definir como una opcin de compra a favor del licenciatario cuenta con un lmite que est dado por el monto de la contraprestacin ofrecida" (considerando 26); y que "no nos cabe duda que mediante la Resolucin 66 del licenciatario cuenta con el derecho de adquirir la red y ello implica la transferencia de la propiedad" (considerando 35), para concluir, en la parte resolutiva -punto 1.c.29

con la siguiente propuesta: "Fijar para el caso en que la licenciataria haga uso del derecho que le asiste de adquirir la obra, y no hubiese arribado a un acuerdo con la titular del emprendimiento, un precio que se pueda determinar objetivamente, sin tener en cuenta apreciaciones que pueden distorsionar la justa valoracin". 24) Que, a mrito de todo lo expuesto, cabe concluir que el recurso extraordinario interpuesto resulta sustancialmente procedente, pues la decisin que convalid la continuidad en la prestacin del servicio por parte de la Cooperativa de Provisin de Obras y Servicios Pblicos, Asistenciales, Vivienda y Crdito Setbal Ltda. en la zona adjudicada a la licenciataria de la distribucin, no resulta ajustadas a derecho. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia de fs. 607/612 vta. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifquese y, oportunamente, remtanse los autos. - Eduardo Molin O'Connor. - Guillermo A. F. Lpez.
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BOLILLA II
CSJN Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros.

07/07/1992
Una persona fsica, considerando lesionados sus sentimientos religiosos, promovi accin de amparo contra el responsable de un programa televisivo en el cual se haban vertido ciertas opiniones sobre la Virgen Mara y Jesucristo que reput agraviantes, con el fin de poder ejercer el derecho de rplica en los trminos del Art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Rechazada la accin en la segunda instancia, el accionante dedujo recurso extraordinario cuya denegacin motiv su presentacin directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Esta hizo lugar a la queja, declar procedente el remedio federal y dej sin efecto el pronunciamiento de grado. Sumarios 1. 1 - - El derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad la aclaracin, gratuita e inmediata, frente a informaciones que causen dao a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicacin social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurdico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el nimo de calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por calumnias e injurias, ni la accin por reconocimiento de daos y perjuicios. 2. 2 - - En el anlisis valorativo del denominado "derecho de respuesta", no slo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garanta que puede encontrar un medio apto de ejercicio a travs de la rectificacin, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. 31

3. 3 - - As como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura previa, su pensamiento --ideas, opiniones, crticas-- por cualquier medio de comunicacin, as tambin todo habitante, que por causa de una informacin inexacta o agraviante sufra un dao en su personalidad, tiene derecho a obtener mediante trmite sumarsimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificacin, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieren corresponder. 4. 4 - - El espacio que ocupe la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensin y ubicacin que el que tuvo la publicacin inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretacin extensiva del instituto que lo torne jurdicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de informacin, pilar bsico de las instituciones republicanas. 5. 5 - - La respuesta o rectificacin tutela bienes de naturaleza civil, no poltica, ni electoral. La mayora de las noticias contestables no son ilcitas y la respuesta es slo un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaracin razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que public la informacin considerada ofensiva, en trmite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado. 6. 6 - - La afirmacin que provoca la rectificacin o respuesta invade los sentimientos ms ntimos del afectado, convirtindose as --y tratndose de un sentimiento o creencia de sustancial valoracin para el derecho-- en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin razn alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa. 7. 7 - - La defensa de los sentimientos religiosos, a travs del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adopt la Constitucin Nacional en su art. 14. 8. 8 - - La libertad de prensa, en su acepcin constitucional, es condicin necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idneo para orientar y aun formar una opinin pblica vigorosa, atenta a la actividad de los poderes pblicos. En tal carcter es un adecuado instrumento de ordenacin poltica y moral en la Nacin. Este pensamiento responde en ltima instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus actos; slo por medio de la ms amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. 9. 9 - - Entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente individuales, est claro que la Constitucin, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica. 10. 10 - - La prensa debe ser objeto de la mxima proteccin jurisdiccional en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la informacin y a la formacin de la opinin pblica, es decir, a la funcin que le compete en servicio de la comunidad. No obstante, ese 32

especial reconocimiento constitucional no significa impunidad ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos cometidos, pues en nuestra Constitucin no ha existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de carcter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, se incita a la rebelin o la sedicin, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones. 11. 11 - - La violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. 12. 12 - - Cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. 13. 13 - - El tipo de informacin que da origen al derecho de rectificacin o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulte fcil su individualizacin. Ello se fundamenta en que si --por va de hiptesis-- se reconociera este derecho sin el mencionado "requisito de individualizacin", se abrira la posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideolgicas o conceptuales que, en definitiva, afectaran a la libertad de prensa. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Molin O'Connor). 14. 14 - - Si se admitiese que cualquiera puede exigir el acceso gratuito a los medios de comunicacin con el nico propsito de refutar los hipotticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, ms o menos autorizados, se sentirn llamados a dar su versin sobre un sinfn de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicolgico, mas no jurdico-- los afectarn. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Molin O'Connor). 15. 15 - - El Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) integra el ordenamiento jurdico argentino (art. 31, Constitucin Nacional), puesto que se trata de una convencin vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depsito del instrumento de ratificacin el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2, Convencin). Ello es as, independientemente del carcter operativo o programtico de las normas que integran el Pacto. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi y Molin O'Connor). 16. 16 - - En la medida en que el instituto del derecho de rplica o rectificacin ha sido concebido como un medio para la proteccin del honor, la dignidad y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en l debe provenir de un ataque directo a esos derechos personalsimos, sin que las aflicciones o sentimientos que produzcan las expresiones ideolgicas, polticas o religiosas vertidas pblicamente, puedan considerarse como tales cuando no 33

estn dirigidas a persona determinada, sino contra el patrimonio comn de un grupo que, por ms respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--). 17. 17 - - El derecho de rplica, rectificacin o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250), que la incorpor al ordenamiento jurdico vigente en nuestro pas, constituye un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de la Corte Suprema de Justicia a quien la Constitucin Nacional ha constituido en custodio final de ese ordenamiento. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--). 18. 18 - - En la medida en que el reconocimiento del derecho de rplica, rectificacin o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretacin que del art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica (Adla, XLIV-B, 1250) se efecte ha de serlo con carcter restrictivo. Y ello es as, porque los arts. 14 y 32 de la Constitucin Nacional, han jerarquizado la libertad de prensa otorgndole el carcter de derecho preferido, que adems de su condicin de derecho individual ampliamente protegido por las garantas constitucionales que genricamente amparan a todos los derechos de ese carcter, le confiere el empinado rango inherente a una "libertad institucional" que hace a la esencia del sistema representativo y republicano. (Del voto en disidencia del doctor Levene --h.--) 19. 19 - - El derecho de rplica implica el permitir la respuesta o rectificacin al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nacin pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusin. Una comprensin diferente del derecho de rplica no slo se apartara inequvocamente de los trminos en que lo reconoce la Convencin Interamericana de Derechos Humanos, sino que lesionara gravemente --adems de la reserva consagrada por el art. 19-- la libertad de expresin y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitucin, pues obligara a todo propietario de un medio de difusin a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho pblico mediante su utilizacin, anulando de ese modo su propia libertad de expresin o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. (Del voto en disidencia del doctor Belluscio).
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, julio 7 de 1992. Considerando: 1) Que la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz el amparo interpuesto por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de rplica, contra Gerardo Sofovich. Contra dicho pronunciamiento el actor dedujo recurso extraordinario, cuya denegacin motiva la presente queja. 2) Que de acuerdo a lo expuesto por el recurrente, lesionado profundamente en sus sentimientos religiosos, a fs. 84/85 promovi demanda de amparo contra Gerardo Sofovich, para que se lo condenara a leer en el programa "La Noche del Sbado" --que se emita por el canal 2 de televisin34

-, una carta documento que le remitiera contestando a Dalmiro Senz, quien expres frases que consideraba agraviantes en relacin a Jesucristo y a la Virgen Mara, en la audicin del sbado 11 de junio de 1988. Que, como la carta no fue leda, debi iniciar juicio de amparo, fundado en el derecho de rplica que, segn su criterio, le concede el art. 33 de la Constitucin Nacional y el art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica aprobado por ley 23.054 y vigente para la Repblica Argentina desde el depsito del instrumento de ratificacin el 5 de setiembre de 1984. 3) Que el fundamento central utilizado por el a quo para rechazar las pretensiones del actor consiste en considerar que el art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica consagra el derecho de respuesta "en las condiciones que establezca la ley", razn por la cual el propio tratado inhibe la autofuncionalidad de la respuesta normada en l mientras no se reglamenten sus requisitos sustanciales y se regule procesalmente su ejercicio. Considera, en consecuencia, que el derecho de respuesta no tiene carcter operativo, como lo resolviera esta Corte en el caso E. 60. XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt Bernardo y otros s/amparo", el 1 de diciembre de 1988 (LA LEY, 1989-C, 18). A este fundamento el a quo agrega que el propio actor reconoci no ser titular de un derecho subjetivo a la respuesta que reclama sino que tiene un inters de carcter difuso, lo que obsta a su legitimacin, pues conforme a la ndole del derecho de respuesta o rectificacin, ste sera un derecho de la personalidad o personalsimo, lo que involucra en su titularidad a un determinado sujeto --persona fsica-- y excluye a los de carcter difuso o colectivo, concluyendo que el actor no est habilitado para obtener una sentencia estimatoria. 4) Que en el caso existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia de clusulas de la Constitucin Nacional y del Pacto de San Jos de Costa Rica y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el recurrente pretende sustentar en aqullas (arts. 31 y 33, Constitucin Nacional y 14, Pacto de San Jos de Costa Rica). 5) Que, por otra parte, al encontrarse en discusin el alcance que cabe asignar a normas de derecho federal, la Corte Suprema no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 308:647, consid. 5 y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--). 6) Que, de manera preliminar, cabe dejar claramente sentado que en esta causa no se encuentra en tela de juicio que la libertad de prensa, en su acepcin constitucional, es condicin necesaria para la existencia de un gobierno libre y el medio idneo para orientar y aun formar una opinin pblica vigorosa, atenta a la actividad de los poderes pblicos. En tal carcter es un adecuado instrumento de ordenacin poltica y moral en la Nacin. Este pensamiento responde en ltima instancia al fundamento republicano de la libertad de imprenta, ya que no basta que un gobierno d cuenta al pueblo de sus actos; slo por medio de la ms amplia libertad de prensa puede conocerse la verdad e importancia de ellos y determinarse el mrito o responsabilidad de las autoridades intervinientes. Dentro de ese marco, las empresas periodsticas configuran el ejercicio privado de funciones de inters social, ya que su actividad est dirigida al bien de la sociedad y por tanto de todos y cada uno de sus miembros. En tal sentido, esta Corte ha dicho que "entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de la prensa es una de las que poseen mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente 35

individuales, est claro que la Constitucin, al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica" (Fallos: 248:291). 7) Que en este caso, por el contrario, el ncleo de la cuestin a decidir radica en la tensin entre la proteccin del mbito privado de la persona de cuanto lesione al respecto a su dignidad, honor e intimidad; y el derecho de expresar libremente las ideas ejercido por medio de la prensa, la radio y la televisin. Es decir, se trata del equilibrio y armona entre derechos de jerarqua constitucional, y en definitiva, de la tutela de la dignidad humana, en tanto se vea afectada por el ejercicio abusivo de la informacin. En particular, corresponde decidir si el denominado "derecho de rplica o respuesta" integra nuestro ordenamiento jurdico como un remedio legal inmediato a la situacin de indefensin en que se encuentra el comn de los hombres frente a las agresiones a su dignidad, honor e intimidad cuando son llevadas a cabo a travs de los medios de comunicacin social. 8) Que a lo largo de los siglos XVII y XVIII y hasta fines del siglo XIX la cuestin de pensar y expresar el pensamiento se resolva en la lucha de los individuos frente al Estado por la conquista de la libertad de expresin y la consagracin del derecho de prensa. Estas reivindicaciones individuales, verdaderas conquistas del liberalismo, se encuentran consagradas en el art. 11 de la Declaracin de los Derechos del Hombre: "la libre comunicacin de pensamientos y expresiones es uno de los derechos ms preciosos del hombre; todo individuo puede escribir, hablar, imprimir libremente". Pero en nuestro tiempo --se aduce-- por obra y gracia de la revolucin tcnica, los contendientes en la lucha por el dominio y control de los medios de comunicacin han cambiado. El individuo como sujeto activo est virtualmente eliminado. Quienes se enfrentan son el Estado y los grupos; y los grupos entre s. No siempre se movilizan las pasiones por la reivindicacin de un derecho. Se lucha por los ms eficaces y poderosos medios tcnicos de formacin del pensamiento, las actitudes y comportamientos humanos. Las nuevas tcnicas suponen financiamiento, gastos y costos que estn fuera de las posibilidades del comn de los hombres. A stos les queda la posibilidad de elegir el diario, la estacin de radio, o el canal de televisin cuyas palabras e imgenes habrn de incorporarse al mundo de sus representaciones, condicionarn sus opiniones, formarn sus hbitos y comportamientos. Del derecho activo de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa, es decir, del derecho de informacin, poco le queda al hombre de nuestro tiempo; le resta el derecho pasivo a saber, a conocer, a que le digan lo ms verazmente posible lo que ocurre, es decir, el derecho social a la informacin. En consecuencia qu derecho tiene el comn de los hombres cuando es ofendido y difamado por el ejercicio abusivo, inexacto o agraviante de la informacin periodstica, radial o televisiva? Ya no estn a su alcance --se afirma-- los medios con que contaba en los siglos XVIII y XIX. Las salas de los directores de las empresas periodsticas, de radio o televisin estn fuera de su acceso; y en ellas se renen los que tienen en su mano irrumpir en su destino individual, difamarlo o ridiculizarlo o exponer su intimidad a la mirada de todo el mundo. Son seres distantes, que manejan un poder inconmensurable en una civilizacin audiovisual que tiene como accesorio a la letra impresa (Rivero, J., "Le statut des techniques le formation de l'opinion, l'opinion publique", ps. 1134 y sigts., Presses Universitaires de France, 1957). Se manifiesta as un injusto reparto de los poderes sociales que exige ser corregido a travs de mecanismos razonables y apropiados. 36

9) Que estos cambios, que han modificado la situacin de la prensa, han sido reconocidos por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norte Amrica. En "Miami Herald Publishing Co., Divisin of Knight Newspapers, Inc. vs. Tornillo" (418 U. S. 241 --1974--), la Corte Suprema de los Estados Unidos dijo "...la prensa de hoy es en verdad muy diferente de aquella que existi en los primeros aos de nuestra existencia nacional". "En la ltima mitad del siglo una revolucin de las comunicaciones permiti la introduccin de la radio y la televisin en nuestras vidas. La promesa de una comunidad global cobr realidad a travs del uso de los satlites de comunicacin, y el espectro de una nacin 'cableada' a travs de la expansiva red de cables de televisin. La prensa impresa, se dice, no ha escapado a los efectos de esta revolucin. Los peridicos se han transformado en grandes empresas y son ahora muchos menos para servir a una mucho ms grande poblacin alfabeta. Cadenas de peridicos, peridicos nacionales, cables nacionales, servicios de noticias y peridicos nicos en un pueblo, son las caractersticas dominantes de una prensa que se ha transformado en no competitiva y enormemente poderosa; influye en su capacidad para manipular la opinin popular y cambiar el curso de los acontecimientos". "La eliminacin de la competencia entre peridicos es mayor en las grandes ciudades, y la concentracin del control de los medios que resulta de que el nico peridico pertenece a los mismos intereses que tambin posee una estacin de radio y televisin, son componentes en este camino hacia la concentracin de la informacin. El resultado de estos grandes cambios ha sido el colocar en pocas manos el poder de informar a la poblacin americana y de formar la opinin pblica. Muchas de las opiniones vertidas en editoriales y comentarios que se imprimen, provienen de estas redes nacionales de informacin, y como resultado, en temas nacionales y mundiales tiende a haber una homogeneidad de estas opiniones. Los abusos de estos reportajes manipulados, se dice que son el resultado de la gran acumulacin de poder irrevisable de estos modernos imperios de comunicacin". "En efecto, se aduce, el pblico ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de comunicacin permite poco o casi ningn anlisis crtico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen un limitado nmero de lectores". "Esta concentracin de organizaciones de noticias a nivel nacional --como otras grandes instituciones-- se ha transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de que depende, y que a su vez depende de l". "La solucin obvia, que era accesible a los disidentes en una poca temprana, cuando ingresar al negocio de la publicacin era relativamente barato, hoy en da sera la de tener peridicos adicionales. Pero los mismos factores econmicos que han provocado la desaparicin de un vasto nmero de peridicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser 'subrogantes del pblico' acarrea con ello una obligacin fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el nico modo efectivo de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el pblico sea informado, est hoy en peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio controlado por los dueos del mercado". 10) Que, como ya se sealara, en el anlisis valorativo del denominado "derecho de respuesta", no slo se encuentra en juego la tutela de la libertad de expresin o el derecho de imprimir sin censura 37

previa, sino tambin la adecuada proteccin de la dignidad, la honra, los sentimientos y la intimidad del comn de los hombres y por consiguiente la garanta jurisdiccional para el sostenimiento de estos valores de la personalidad, garanta que puede encontrar un medio apto de ejercicio a travs de la rectificacin, respuesta o procedimientos que se aproximen a ese objeto. Ambos valores deben ser debidamente sopesados, sin perder de vista que, con la respuesta, se trata de asegurar el derecho natural, primario, elemental a la legtima defensa de la dignidad, la honra y la intimidad. A que la vida del comn de los hombres no sea convertida en materia de escndalo por el periodista, el comentarista o el locutor de turno. A que su vida, su privacidad, su honra siga siendo suya; a seguir respetndose a s mismo. 11) Que est fuera de discusin que los que manejan los medios de comunicacin social --los medios tcnicos de informacin--, ejercen influencia sobre la opinin pblica y que el extraordinario poder de sugestin de estas tcnicas en la elaboracin de estructuras mentales, condiciona la vida humana. Por otra parte, nadie puede negar ni desconocer la influencia enorme de signo positivo que han ejercido y ejercen los medios de informacin y la comunicacin colectiva. La humanidad ha entrado en una nueva era iluminada, precisamente, por los progresos tcnicos y cientficos. La informacin colectiva pone el mundo a disposicin de todo el mundo. La universalidad e instantaneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, ampla el horizonte social y cultural poniendo a disposicin de todos, sin distincin objetiva de ninguna especie, el conocimiento del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicacin colectiva lo ha reducido a los trminos de una comarca. Los lmites geogrficos han perdido significacin y sentido. Una nueva dimensin tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio. 12) Que todo lo expuesto permite una mayor comprensin del derecho de prensa. El acrecentamiento de influencia que detentan los medios de informacin tiene como contrapartida una mayor responsabilidad por parte de los diarios, empresas editoriales, estaciones y cadenas de radio y televisin, las que se han convertido en colosales empresas comerciales frente al individuo, pues "si grande la libertad, grande tambin debe ser la responsabilidad" (Fallos 310:508 --La Ley, 1987-C, 289--). La prensa de nuestro pas debe ser objeto de la mxima proteccin jurisdiccional en todo cuanto se relacione con su finalidad de servir leal y honradamente a la informacin y a la formacin de la opinin pblica, es decir, a la funcin que le compete en servicio de la comunidad. No obstante, ese especial reconocimiento constitucional no significa impunidad (Fallos: 310:508) ni elimina la responsabilidad ante la justicia por los delitos y daos cometidos, pues en nuestra Constitucin no ha existido el propsito de asegurar la impunidad de la prensa. Si la publicacin es de carcter perjudicial y si con ella se difama o injuria a una persona, se hace la apologa del crimen, se incita a la rebelin o la sedicin, no pueden existir dudas acerca del derecho del Estado para reprimir o castigar tales publicaciones (Fallos: 167:138). 38

As entonces, frente a los avances y al uso que se d a los medios de comunicacin no parece inapropiado considerar que el porvenir de la sociedad contempornea depende del equilibrio entre el poder de los medios y la aptitud de cada individuo de reaccionar ante cualquier intento de manipulacin. 13) Que entre las tcnicas de prevencin y de seguridad para evitar, atenuar y reparar los abusos y excesos en que incurren los medios de comunicacin se encuentra el ejercicio de los derechos de respuesta y de rectificacin. En este sentido, resulta un antecedente relevante de la creacin normativa de este derecho, el proyecto de Cdigo de Honor de periodistas de las Naciones Unidas, admitido por una comisin de la Asamblea General de 1952, que estableci en su art. 2 que "la buena fe con respecto al pblico constituye el fundamento de todo periodismo autntico. Cualquier informacin que, una vez hecha pblica se revelase incorrecta o nociva, deber ser rectificada espontneamente y sin demora. Las opiniones y las noticias no confirmadas sern presentadas como tales y tratadas en consecuencia". El Cdigo de Etica del Crculo de Antioqua de 1970, en su art. 3 establece como obligacin del periodista el "poner todo su empeo en buscar la verdad y, cuando haya incurrido en error, toda su capacidad en enmendarlo". La Carta del Periodista de Francia de 1965, categoriza las faltas profesionales y considera como las de mxima gravedad "la calumnia, las acusaciones no probadas, la alteracin de documentos, la deformacin de los hechos". La Carta de Chile (1969) ampla el contenido de la rplica, bastando con que la persona afectada crea necesario dar una respuesta o aclarar una situacin como para que nazca el derecho y pueda ser ejercido. La Unin Europea de Radiodifusin (1969) recomend a sus asociados que transmitieran rectificaciones. La Sociedad Suiza de Radiodifusin (1981) dio directivas sobre las condiciones y formas de las respuestas. Asimismo, adems del agraviado, tambin gozan de este derecho los parientes en Blgica (ley de 1961), Dinamarca (ley 330 de 1976), Francia (le droit de reponse de 1881), Uruguay (art. 7, ley 16.099). Otras legislaciones lo otorgan a las personas morales: Austria (1981), Suiza (ley 1937), Chile (ley 15.479), Uruguay y Francia. La Convencin sobre Derecho de Rectificacin de las Naciones Unidas de 1952, lo instituye para los Estados. Pero hay coincidencia universal, de que el mismo no puede ser reconocido a partidos o ideologas polticas, para evitar que paralice la funcin esencial que cabe a la prensa, en un pas que comulga con ideales democrticos. 14) Que, en ese orden de ideas, el derecho de respuesta o rectificacin se encuentra incorporado en varias Constituciones provinciales; as en la de Catamarca, art. 15; en la de Formosa, art. 12; en la de Jujuy, art. 23; en la de La Pampa, art. 8; en la de Neuqun, art. 22; en la de Salta, art. 23; en la de San Juan, art. 25; en la de San Luis, art. 21; en la de Santa Cruz, art. 15; en la de Santa Fe, art. 11; en la de Santiago del Estero, art. 20 y en la de Tierra del Fuego, art. 47. Actualmente ha sido reconocido, con excepcin de Cuba, en la mayor parte de los pases de Amrica Latina y tambin en Europa Occidental. En el mbito nacional, a su vez, existen procedimientos que se correlacionan con el derecho de respuesta. El derecho a la intimidad y al honor tienen una estructura tutelar en el art. 1071 bis del Cd. Civil, que establece que "el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o 39

perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal", podr pedir al juez, "de acuerdo con las circunstancias, la publicacin de la sentencia en un diario o peridico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparacin". Esto se complementa, en cuanto al honor, con lo dispuesto por el art. 114 del Cd. Penal, que determina que "cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de la prensa ... el juez o tribunal ordenar, si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin". 15) Que, en nuestro ordenamiento jurdico, el derecho de respuesta, o rectificacin ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica que, al ser aprobado por ley 23.054 y ratificado por nuestro pas el 5 de setiembre de 1984, es ley suprema de la Nacin conforme a lo dispuesto por el art. 31 de la Constitucin Nacional. Cabe, entonces, examinar si --como afirma el recurrente-- aquella disposicin resulta directamente operativa en nuestro derecho interno o si, por el contrario, es menester su complementacin legislativa. 16) Que, en tal sentido, la violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del tratado; dicho de otro modo, significaran el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse. 17) Que un tratado internacional constitucionalmente celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente federal, pues el Poder Ejecutivo concluye y firma tratados (art. 86, inc. 14, Constitucin Nacional), el Congreso Nacional los desecha o aprueba mediante leyes federales (art. 67, inc. 19, Constitucin Nacional) y el Poder Ejecutivo nacional ratifica los tratados aprobados por ley, emitiendo un acto federal de autoridad nacional. La derogacin de un tratado internacional por una ley del Congreso violenta la distribucin de competencias impuesta por la misma Constitucin Nacional, porque mediante una ley se podra derogar el acto complejo federal de la celebracin de un tratado. Constituira un avance inconstitucional del Poder Legislativo nacional sobre atribuciones del Poder Ejecutivo nacional, que es quien conduce, exclusiva y excluyentemente, las relaciones exteriores de la Nacin (art. 86, inc. 14, Constitucin Nacional). 18) Que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados --aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980-- confiere primaca al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional por el propio derecho interno. Esta convencin ha alterado la situacin del ordenamiento jurdico argentino contemplada en los precedentes de Fallos: 257:99 y 271:7 (La Ley, 43-458; 131-773), pues ya no es exacta la proposicin jurdica segn la cual "no existe fundamento normativo para acordar prioridad" al tratado frente a la ley. Tal fundamento normativo radica en el art. 27 de la Convencin de Viena,
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segn el cual "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado". 19) Que la necesaria aplicacin del art. 27 de la Convencin de Viena impone a los rganos del Estado argentino asignar primaca al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisin de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los trminos del citado art. 27. Lo expuesto en los considerandos precedentes resulta acorde con las exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la Repblica Argentina reconoce, y previene la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos, cuestin a la que no es ajena la jurisdiccin de esta Corte en cuanto pueda constitucionalmente evitarla. En este sentido, el tribunal debe velar porque las relaciones exteriores de la Nacin no resulten afectadas a causa de actos u omisiones oriundas del derecho argentino que, de producir aquel efecto, hacen cuestin federal trascendente. 20) Que en el mismo orden de ideas, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicacin inmediata. Una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el Congreso. En el supuesto del art. 14.1 su redaccin es clara y terminante en cuanto otorga, en las situaciones que all se describen, el derecho de rectificacin o respuesta, aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades concernientes a su reglamentacin. La norma expresa: 1. "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". 2. "En ningn caso la rectificacin o la respuesta eximirn de las otras responsabilidades legales en que se hubiere incurrido". 3. "Para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin, toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial". La interpretacin textual segn la cual toda persona "tiene derecho a ..." despeja la duda sobre la existencia de la alegada operatividad. No sucede lo mismo en otros artculos en los que se establece que "la ley debe reconocer" (art. 17) o "estar prohibido por la ley" (art. 13, 5). 21) Que la interpretacin del Pacto debe, adems, guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos es la interpretacin del Pacto de San Jos (Estatuto, art. 1). Ante la consulta hecha a dicho tribunal acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificacin o respuesta se ejercer "en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho slo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contest rechazando este argumento y afirmando que all se consagra un derecho de rectificacin o respuesta en favor de 41

toda persona, ya que "el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinin Consultiva OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta" (arts. 14.1, 1.1 y 2), Serie A, N 7, p. 13, par. 14). Lleg a la opinin unnime en el sentido de que el art. 14.1, "reconoce un derecho de rectificacin o respuesta internacionalmente exigible" (Ibdem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es admisible, etc." (Ibdem, p. 14, par. 27), pero que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificacin o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdiccin de un Estado parte, ello constituira una violacin de la Convencin" (p. 15, par. 28). 22) Que en dicha opinin consultiva la Corte Interamericana sostuvo que "todo Estado parte que no haya ya garantizado el libre y pleno ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, est en la obligacin de lograr ese resultado, sea por medio de legislacin o cualesquiera otras medidas que fueren necesarias segn su ordenamiento jurdico interno para cumplir ese fin". Que las palabras "en las condiciones que establezca la ley" se refieren a los diversos sistemas jurdicos internos, integrados tambin por las sentencias de sus rganos jurisdiccionales, pues tanto la tarea judicial como legislativa persiguen el fin comn de las soluciones valiosas (confr. Fallos: 302:1284 --La Ley, 1981-A, 401--, entre otros). Esta Corte considera que entre las medidas necesarias en el orden jurdico interno para cumplir el fin del Pacto deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales. En este sentido, puede el tribunal determinar las caractersticas con que ese derecho, ya concedido por el tratado, se ejercitar en el caso concreto. 23) Que, el derecho de respuesta o rectificacin tiene por finalidad la aclaracin, gratuita e inmediata frente a informaciones que causen dao a la dignidad, honra e intimidad de una persona en los medios de comunicacin social que los difundieron. En cuanto a su encuadre jurdico, no se reduce a los delitos contra el honor ni requiere el nimo de calumniar o de injuriar, ni el presupuesto de la criminalidad delictiva. No se trata de la querella por calumnias o injurias, ni la accin por reconocimiento de daos y perjuicios. La informacin difundida puede afectar la dignidad, la honra o la reputacin de una persona y sus ms profundas convicciones y la justicia tiene el deber de permitirle defenderse con inmediatez y eficacia. Se trata de una garanta para la efectiva proteccin de la dignidad humana, de la que forman parte la honra, la reputacin y la privacidad afectadas por informaciones inexactas o agraviantes emitidas a travs de una publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin (arts. 14, 1 y 3, Pacto de San Jos de Costa Rica). Este tambin es el carcter que le asigna la Comisin Lchinger, en Suiza, para la que "el derecho de respuesta es la expresin y la consecuencia de los derechos de la personalidad en general. Toda persona debe poder justificarse a los ojos de la opinin pblica, cuando los medios han divulgado, a su respecto, alegaciones que 42

atentan contra sus intereses personales" ("Commission d'expert pour l'examen de la protection de la personalit en droit civil", Rapport final, p. 21, Berna, 1974). Es decir, que as como todos los habitantes tienen el derecho de expresar y difundir, sin censura previa, su pensamiento --ideas, opiniones, crticas-- por cualquier medio de comunicacin; as tambin todo habitante --que por causa de una informacin inexacta o agraviante sufra un dao en su personalidad-- tiene derecho a obtener mediante trmite sumarsimo una sentencia que le permita defenderse del agravio moral mediante la respuesta o rectificacin, sin perjuicio del ejercicio de las restantes acciones civiles y penales que le pudieren corresponder. 24) Que corresponde ahora tratar el tema de la legitimacin del actor. Parece obvio sealar que una respuesta afirmativa a la cuestin constituye condicin esencial para que el Tribunal pudiera haber afrontado la trascendente temtica desarrollada en este pronunciamiento. Efectivamente, en un orden lgico de la decisin, ante el sealamiento del a quo de negar legitimacin al demandante, si la Corte compartiera ese razonamiento debera desestimar sin ms el recurso. De lo contrario, las reflexiones del tribunal acerca del derecho de rectificacin o respuesta, no tendran la autoridad de un "fallo o sentencia" (arg. art. 2, ley 27). Empero, no es menos cierto que la falta de legislacin en el orden nacional sobre la materia, el carcter de primer pronunciamiento sobre el asunto, y la trascendencia jurdica e institucional de la cuestin, proporciona a los fundamentos de la legitimacin del demandante carcter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolucin del instituto. 25) Que cualquiera sea el nombre que se le hubiese asignado a la accin intentada en estos autos, por aplicacin del principio iura curia novit, esta Corte est facultada a superar bices formales cuando se trata, como en el sub examine, de una persona que se ha sentido mortificada en sus sentimientos ms profundos por expresiones nsitamente agraviantes para su sistema de creencias, considerando la presencia de un acto ilcito o en su caso, de un abuso del derecho. En sentido estricto, Dalmiro Senz con sus expresiones vertidas en la audicin de Gerardo Sofovich --quien posibilit el uso del medio--, interfiri en el mbito privado de Miguel A. Ekmekdjian, conmoviendo sus convicciones ms profundas. Esta conducta --reconocida por el demandado a fs. 102/105-- ha interferido arbitrariamente en la vida ajena, mortificando sus sentimientos, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo tutelado por el legislador. As, en el derecho norteamericano, a los efectos de considerar la habilitacin de la revisin judicial se distinguen los intereses "materiales", los "ideolgicos" y los que se refieren a la vigencia efectiva de la ley (Richard B. Stewart, "The Reformation of American Administrative Law", Harvard Law Review, vol. 88, N 8, junio de 1975, p. 1669). Se destacan aqu los denominados "intereses ideolgicos", que son aquellos que buscan "la afirmacin de principios morales o religiosos" (p. 1734) y aunque prima facie no deben ser acogidos a los efectos de la revisin judicial ("standing", p. 1738) si son triviales o insustanciales, esto no supone una exclusin absoluta cuando dicho inters alcanza suficiente fuerza y compromiso en la persona que la invoca. Ntese que esta admisin (si bien por va de excepcin) del "inters ideolgico" como habilitante de la tutela judicial lo es, en el derecho comentado, para accionar en orden a revisar la accin u omisin de las agencias administrativas. Cuanto ms entonces cuando, como en el caso, se trata simplemente de admitir la "rplica" en reparacin de un fuerte sentimiento religioso ofendido, sentimiento que encuentra en nuestra sociedad sustanciales races culturales e institucionales. 43

Debe advertirse --con relacin al caso planteado-- que se trata de un derecho subjetivo de carcter especial y reconocimiento excepcional, que requiere --para habilitar el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta-- una ofensa de gravedad sustancial, es decir, no una mera opinin disidente con la sostenida por el afectado, sino una verdadera ofensa generada en una superficial afirmacin sin siquiera razonable apariencia de sustento argumental. En estas condiciones, la afirmacin que provoca la rectificacin o respuesta invade, como ya se dijo, los sentimientos ms ntimos del afectado, conviertindose as --y tratndose de un sentimiento o creencia de sustancial valoracin para el derecho-- en un agravio al derecho subjetivo de sostener tales valores trascendentales frente a quienes, sin razn alguna, los difaman hasta llegar al nivel del insulto soez, con grave perjuicio para la libertad religiosa. Estos extremos quedarn sujetos a la severa valoracin del juez de la causa, aunque no cabe duda de que, en tales condiciones, la ofensa afecta la honra personal, por tanto a uno de los derechos subjetivos que mayor proteccin debe recibir por parte del ordenamiento jurdico. Ejercido este derecho de responder a los dichos del ofensor, su efecto reparador alcanza, sin duda, al conjunto de quienes pudieron sentirse con igual intensidad ofendidos por el mismo agravio, en las condiciones que el legislador establezca --o el juez, frente a la omisin del legislador, estime prudente considerar-- a los efectos de evitar que el derecho que aqu se reconoce se convierta en un multiplicador de respuestas interminables. A diferencia de quien ejerce la rectificacin o respuesta en defensa de un derecho propio y exclusivo, en los casos como el presente quien replica asume una suerte de representacin colectiva, que lleva a cabo en virtud de una preferencia temporal, previo reclamo al rgano emisor de la ofensa, quien podr excepcionarse de cumplir con otras pretensiones de igual o semejante naturaleza simplemente con la acreditacin de la difusin de la respuesta reparadora. As entonces, se logran armonizar la indudable dimensin personal de la ofensa a las profundas creencias, sentimientos o valores reconocidos como sustanciales, con la practicidad de un sistema que no est dirigido a complicar, en un nivel de absurdo, el ejercicio de la libertad de prensa y de los derechos del sujeto propietario del rgano de comunicacin masiva de donde parti la ofensa. 26) Que en los autos "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", esta Corte por voto mayoritario reiter el criterio expuesto en la sentencia dictada "in re": "Costa, Hctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", C. 752 XIX y C. 753 XIX, del 12 de marzo de 1987 (La Ley, 1987-B, 269), segn el cual "el derecho a rectificacin o respuesta, contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos no ha sido objeto an de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo interno" y que toda restriccin a la prensa "deba estar prevista expresamente en una norma jurdica sancionada por el rgano legislativo" "in re": "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S.A. y otros", Fallos 311:2553, consids. 9 y 10 y sus citas --La Ley, 1989-B, 551--). Si bien por las razones expuestas fundamentalmente en los anteriores consids. 15 a 20, en su actual composicin este tribunal no comparte los precedentes citados, resulta til sealar que aqullos guardan slo analoga formal con el presente. En efecto, en el primero de ellos, el actor trataba de obtener un espacio para replicar opiniones emitidas por el ex Presidente doctor Arturo Frondizi. En cambio, en el sub examine, el recurrente en su carcter de catlico militante, se sinti agraviado en lo profundo de su personalidad y de sus convicciones por las expresiones vertidas sobre Jesucristo y la Virgen Mara, por Dalmiro 44

Senz, en la audicin del demandado y remiti la carta que obra a fs. 61/67 solicitando su lectura en ejercicio del derecho de respuesta. No se trata pues de una cuestin vinculada con juicios pblicos sobre materias controvertibles propias de las opiniones, sino de la ofensa a los sentimientos religiosos de una persona que afectan lo ms profundo de su personalidad por su conexin con su sistema de creencias. 27) Que la defensa de los sentimientos religiosos, en el caso a travs del ejercicio del derecho de respuesta, forma parte del sistema pluralista que en materia de cultos adopt nuestra Constitucin en su art. 14. Es fcil advertir que, ante la injuria, burla o ridcula presentacin --a travs de los medios de difusin-- de las personas, smbolos o dogmas que nutren la fe de las personas, stas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pblica profesin de su religin, por un razonable temor de sentirse tambin objeto de aquel ridculo, difundido en extraordinaria multiplicacin por el poder actual de los medios de comunicacin masiva. Por ello las sociedades que ms se destacan en la proteccin del pluralismo religioso, no han dejado de atender a esta delicada cuestin, estableciendo regulaciones apropiadas a aquella finalidad. As en el Cdigo de la Televisin, de los Estados Unidos, en el captulo referido a "Normas generales para los programas" punto 5 se expres que "no estn permitidos los ataques contra la religin y las creencias religiosas...El oficio de pastor, sacerdote o rabino no debe ser presentado de tal suerte que ridiculice o menoscabe su dignidad". Tambin el cdigo de la Radio de la Asociacin Nacional de Radiodifusoras seal, en su captulo referido a Religin y Programas Religiosos, punto 2 que "deben evitarse los ataques contra las confesiones religiosas". El Cdigo de Autorregulacin -Asociacin Cinematogrfica de Norteamrica-- prev que "se debe respetar y defender la dignidad y valores bsicos de la vida humana". "La religin no debe ser degradada. Las palabras o smbolos que desprecien a grupos raciales, religiosos o nacionales no deben ser utilizados para instigar el fanatismo o el odio..." (confr. Rivers W. y Schramm W., "Responsabilidad y comunicacin de masas", 1973). En distintos ordenamientos jurdicos, por lo dems, se ha otorgado especial proteccin al sentimiento religioso "en su aspecto de valor, de un bien de tal importancia para ciertos sujetos que una lesin en el mismo puede comportar para el afectado una grave prdida y afliccin" (confr. Vitale, Antonio, "Corso di diritto ecclesiastico" p. 393 y sigts., Miln, 1992). "Nuestro ordenamiento --contina el autor citado refirindose a la legislacin italiana-- considera tan importante a aquel bien, y tan graves ciertas lesiones que puede recibir de determinados comportamientos sociales, que interviene sobre estos comportamientos lesivos a travs de sanciones drsticas y aflictivas, en cuanto directa o indirectamente inciden sobre la libertad personal, tal cual son las sanciones penales". "El bien a proteger es identificado con el sentimiento religioso: el ttulo IV del segundo libro del Cdigo Penal est dedicado a los delitos contra el sentimiento religioso...que es en sustancia, aquel sentimiento de intenso respeto y de veneracin que cada fiel nutre por la doctrina, los smbolos y las personas de la propia religin, de manera que una ofensa a aquellos provoca en el fiel un profundo sufrimiento por el hecho de ver daado un bien al que considera de gran valor, y que la Corte Constitucional considera como 'entre los bienes constitucionalmente relevantes' (Corte Constitucional, 8 de julio de 1975, N 188, ps. 1508 y sigts., Giur. Cost. 1975)". 45

Por otra parte, la House of Lords sostuvo una decisin de la Court of Appeals que, en el caso "R. vs. Gay News"(1979) 1 QB 10 consider delito de blasfemia a una publicacin de contenido "desdeoso, vituperante, grosero o ridiculizante en materias relativas a Dios, Jesucristo, la Biblia, o la Iglesia de Inglaterra...". Sin embargo se aclar que "no es blasfemar hablar o publicar opiniones hostiles a la religin cristiana, o negar la existencia de Dios, si la publicacin es expresada en un lenguaje decente y temperado. El test a ser aplicado se vincula a la manera en la cual la doctrina es sostenida y no a la sustancia de la doctrina en s misma. Todo aqul que publique un documento blasfemo es culpable del delito de publicar un libelo Blasfemo. Todo aqul que se expresa en un lenguaje blasfemo es culpable del delito de blasfemia" (Lord Denning, "Landmarks in the law", ps. 298 y sigts., esp. p. 304). 28) Que resta, por fin, formular algunas precisiones sobre la forma de ejercicio del derecho de respuesta. En tal sentido, se reitera que la importancia que los medios de comunicacin social tienen en la sociedad contempornea, y la situacin estratgica que se reconoce a la prensa escrita dentro del sistema constitucional argentino, los obliga moral y materialmente a cumplir con responsabilidad sus funciones, para beneficio de los mismos y de la comunidad; y evitar, corregir y reparar los abusos y excesos que pudieren cometer. En particular, cuando la informacin afecta la reputacin, la honra y el honor de las personas violando el derecho que todo hombre tiene a su intimidad, fama y estima, toda vez que no puede quedar la personalidad humana a merced del poder de los medios. Esto los obliga a tomar conciencia de que la conciencia de la propia dignidad no se silencia ni satisface con indemnizaciones pecuniarias ni con publicaciones extemporneas dispuestas por sentencias inocuas por tardas. "La cruda nocin anglosajona de vindicar el honor 'by getting cash' ha llegado a ser insatisfactoria para mucha gente decente. Esta quiere un proceso menos srdido y ms conveniente, que enfoque su atencin en lo que ms importa: los errores de las declaraciones de los demandados" (Chafee Jr., Zacharie, "Gobernment and Mass Communications", Chicago, The University of Chicago Press, 1947, I-145). 29) Que, asimismo, la respuesta o rectificacin tutela bienes de naturaleza civil, no poltica ni electoral. La mayora de las noticias contestables no son ilcitas y la respuesta es slo un modo de ejercicio de la misma libertad de prensa, que presupone la aclaracin razonablemente inmediata y gratuita en el mismo medio que public la informacin considerada ofensiva, en trmite simple y expeditivo, sin perjuicio del ejercicio de las acciones civiles o penales que pudieran corresponder al afectado. 30) Que, en efecto, no cabe confundir las consecuencias de una condena criminal sustentada en el art. 114 del Cd. Penal -- que presupone la tramitacin de todo un proceso judicial ordinario con amplitud de debate y prueba-- con el ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta. Aquella disposicin tiende a que se repare el honor en la misma forma, modo o semejanza que la conferida por el ofensor en los casos en que la ofensa hubiere sido propalada por la prensa. Es as que, en tal supuesto, la reparacin deber hacerse en el mismo peridico, en el mismo lugar y con los mismos caracteres que la noticia injuriosa. Ms an, si la sola publicacin del escrito de retractacin fuera insuficiente para reparar el honor del ofendido, se ha considerado necesario que sea precedido por el comentario injurioso y que la declaracin se refiera a l. 31) Que la va sumarsima del amparo elegida por el accionante, ante la negativa del requerido de difundir la respuesta, resulta adecuada frente a la naturaleza del derecho que busca ser protegido 46

judicialmente. En tal sentido, corresponde una vez ms evocar que esta Corte estableci "que las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias" ("Siri, Angel", Fallos: 239:459 -La Ley, 89-532--). 32) Que, por tal razn, y por su propia naturaleza, el espacio que ocupar la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensin y ubicacin que el que tuvo la publicacin inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretacin extensiva del instituto que lo torne jurdicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de informacin, pilar bsico de las instituciones republicanas (Fallos 311:2553 --La Ley, 1989-B, 551--). En el caso, resulta suficiente con la lectura de la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Se condena al demandado, Gerardo Sofovich, a dar lectura nicamente a la primera hoja de la carta del actor obrante a fs. 61, en la primera de las audiciones que con ese nombre u otro similar actualmente conduzca el demandado (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en razn de la complejidad de la causa. Agrguese la queja al principal y remtase. -Ricardo Levene (h.) (en disidencia). -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor (en disidencia). -- Antonio Boggiano. Voto en disidencia de los doctores Petracchi y Molin O'Connor. 1) Que el actor promovi demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisin", con el objeto de que se los condenara a la lectura de una carta documento en el programa "La noche del sbado", que emita el mencionado canal bajo la produccin y direccin de Sofovich. Seal que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Senz, en el aludido programa, "se expres con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto me impiden repetir, en relacin a Nuestro Seor Jesucristo y a su Santsima Madre" (fs. 84/84 vta., de los autos principales). Destac, adems, que el 4 de julio de 1988 haba remitido a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en "La noche del sbado". Al no obtener respuesta alguna de aqullos, el actor dedujo la presente demanda. Fund su peticin en que lo dicho por Dalmiro Senz lesionaba profundamente su "sentimiento de catlico y cristiano" y en el "derecho de rplica" que, a su entender, le asista. 2) Que Gerardo Sofovich contest la demanda (fs. 102/106 vta., de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 180) y a fs. 108/114 hizo lo propio "Rafiodifusora El Carmen S.A.", en su carcter de licenciataria de LS 86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron el rechazo de aqulla. El juez de primera instancia desestim la demanda, decisin que fue confirmada por la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este ltimo pronunciamiento el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin dio motivo a la presente queja. 3) Que si bien es cierto que este recurso de hecho no cumple con el requisito de fundamentacin autnoma, las particularidades del caso autorizan a prescindir de dicho recaudo.
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La ley 23.774 ha introducido una importante modificacin en el mbito del recurso extraordinario. Tal es la reforma del art. 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin: "La Corte, segn su sana discrecin, y con la sola invocacin de esta norma, podr rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia". La finalidad ms significativa del nuevo texto es la de destacar el emplazamiento que esta Corte posee en el orden de las instituciones que gobiernan a la Nacin, posibilitando que --de una manera realista-- su labor pueda concentrarse en aquellas cuestiones vinculadas con la custodia y salvaguarda de la supremaca de la Constitucin Nacional. Cometido ste que, desde temprana hora, el tribunal ha reconocido como el ms propio de su elevado ministerio (Fallos: 1:340, del 17 de octubre de 1864). La reforma tiende, pues, a reforzar el criterio de especialidad que orienta a las funciones de este tribunal, al hacerle posible ahondar en los graves problemas constitucionales y federales que se encuentran entraablemente ligados a su naturaleza institucional. Ello, a su vez, tributa a la vertiente jurisprudencial segn la cual el recurso extraordinario ha sido instituido como el instrumento genrico para el ejercicio de la funcin jurisdiccional ms alta de la Corte, la que se satisface cabalmente cuando estn en juego problemas de singular gravedad. Esto es as en razn de que el fallo del tribunal es precisamente el fin de la jurisdiccin eminente que le ha sido conferida, aun cuando su ejercicio puede promoverse en cuestiones entre particulares (Fallos: 248:61, consid. 4; 248:189, consid. 3 --La Ley, 101-689, 835--). Por su propsito y su ndole, traducidos en su nombre, dicha apelacin es un medio excepcional cuyo alcance debe delimitarse de un modo severo, para no desnaturalizar su funcin y convertirlo en una nueva instancia ordinaria de todos los pleitos que se tramitan ante los tribunales del pas (Fallos: 48:71; 97:285;179:5, entre otros). 4) Que, consecuentemente, ms que una inteligencia pormenorizada de cada uno de los trminos expresados en la norma (falta de agravio federal suficiente, cuestiones insustanciales o carentes de trascendencia), debe rescatarse el carcter anlogo de stos y su convergencia en una misma finalidad: la de preservar a esta Corte a fin de que, "segn su sana discrecin", pueda centrar su tarea en los asuntos que pongan en juego su relevante funcin. 5) Que el mencionado criterio se compadece, adems, con el establecido en el derecho comparado respecto de tribunales de similares caractersticas y parejos problemas. As, luego de un detenido estudio e investigacin sobre diversos altos tribunales del mundo, y al tratar la "corte suprema ideal", sostiene Andr Tunc que, para dichos rganos, la seleccin de los asuntos que examinarn atentamente y sobre los que pronunciarn una decisin motivada, parece imponerse necesariamente. "Si uno se esfuerza en despojarse de sus hbitos para observar objetivamente el problema de trabajo de esos tribunales, parece que resulta irresistiblemente llevado a la idea de seleccin. Al aceptar, dentro de un espritu de dar --quizs-- una mejor justicia, el examen de todos los casos que le son planteados, la Corte se impide a s misma ejercer en buenas condiciones su misin que le incumbe en inters de todos --no de todos los litigantes, sino de todos 48

los ciudadanos--" "La Cour Judiciaire Suprme, une enqute comparative", ps. 440 y 443, Pars, 1978). 6) Que, en procura de tal finalidad, el rumbo trazado por el nuevo texto legal se vincula estrechamente, aunque con modalidades propias, con el que rige la competencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos, tal como se desprende del Mensaje que acompa al proyecto del Poder Ejecutivo, hoy ley 23.774. En efecto, all se califica al citado art. 280 como una "innovacin" que "se apoya en el Proyecto de Reformas a la ley 48 elaborado por la Comisin creada por la resolucin del Ministerio de Educacin y Justicia 772, del 9 de abril de 1984" (Mensaje N 771, prrafo penltimo), el cual prevea un precepto anlogo al ahora vigente, con el expreso sealamiento de que entraaba "la innovacin de mayor trascendencia", y que "sin duda" consista "en la incorporacin al derecho positivo argentino del 'writ of certiorari' del derecho norteamericano" (Exposicin de Motivos del Proyecto de Reformas, cit., VI, c. 2), conclusin, respecto de este instituto, que corroboran los debates parlamentarios. Y, desde esta perspectiva, es apropiado recordar la Regla 17 dictada por ese alto tribunal sobre el writ of certiorari: la revisin por ese medio, "no es una obligacin legal, sino materia del sano arbitrio judicial (judicial discretion), y solamente ser otorgada cuando existan para ello razones especiales e importantes..." Con base en ello, ha sido expresado que esa Corte no se rene para satisfacer un inters acadmico ni tampoco para el beneficio particular de los litigantes. Razones especiales e importantes mueven a resolver un problema que va ms all de lo acadmico o episdico --Justice Frankfurter, en "Rice vs. Sioux City Cemetery", 349 U.S. 70, 74 (1954)--. Es asimismo reveladora la reforma al United States Code, aprobada el 27 de junio de 1988, tendiente a conferir a la mencionada Suprema Corte un mayor grado de discrecionalidad en la seleccin de los litigios ("Public Law", 100-352). 7) Que, en esta tesitura, corresponde precisar que el art. 280 cit., no debe ser entendido como un medio que slo consienta la desestimacin de los recursos que no superen sus estndares. Si, como ha quedado asentado, aqul constituye una herramienta de seleccin dirigida a que la Corte posea un marco adjetivo que le haga posible un acabado y concentrado desarrollo de su papel institucional, deber reconocerse, al unsono, que esa disposicin tambin habilita a considerar admisibles las apelaciones que entraen claramente cuestiones de trascendencia, no obstante la inobservancia de determinados recaudos formales, a efectos de que el rito de los procedimientos no se vuelva un elemento frustratorio de la eficiencia con que dicho rol debe desenvolverse. Este aserto, por lo dems, se entronca con una consolidada tradicin jurisprudencial tendiente a no impedir el esclarecimiento de relevantes temas constitucionales y federales por los eventuales "pices procesales" que puedan obstaculizarlos (Fallos: 167:423; 182:293; 185:188; 188:286; 194:284; 197:426; --La Ley, 14-120; 16-756; 20-865; 29-17; 33-146--; 243:496; 247:601; 248:612 y 664; 250:699; 251:218; 253:344; --La Ley, 105-568; 106-256; 108-680; 111-268; 765; 112-8; 256; 118-919--; 256:62, 94, 491 y 517; 257:132; 260:204; 261:36; 262:168; 264:415; 265:155; 266:81; 286:257; 295:95 y 296:747 --La Ley, 126-166; 151-516; 1977-B, 450--).
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8) Que, desde luego, frmulas como las escogidas por el Congreso no son susceptibles de resumirse en definiciones exhaustivas que, por lo dems, son propias de la doctrina y ajenas a la funcin judicial. Sin perjuicio de ello, es innegable que el tribunal tiene hoy la grave autoridad de seleccionar por imperio de la ya citada norma, los asuntos que tratar sustancialmente. Ello deber ser cumplido antes que con una ilimitada discrecionalidad, con arreglo a la "sana"discrecin que la norma le impone y que la razonabilidad le exige, sin olvidar los arts. 14 y 15 de la ley 48, y 6 de la ley 4055, y las pautas o estndares del art. 280 citado. 9) Que, por consiguiente, as como la Corte se encuentra habilitada para desestimar los asuntos que carezcan de trascendencia, as tambin lo est para intervenir cuando de un modo claro aparezca dicha trascendencia, aunque, como ocurre en el sub lite, el recaudo de fundamentacin no se encuentre suficientemente cumplido. 10) Que lo trascendente del caso resulta manifiesto por hallarse en debate la interpretacin de la Constitucin Nacional y del Pacto de San Jos de Costa Rica (en adelante, "el Pacto" o "la Convencin"), en lo que atae al derecho de rplica, rectificacin o respuesta. De tal manera, la solucin de este caso repercutir, por un lado, en la comunidad nacional y por el otro, en la comunidad internacional puesto que se encuentra en juego el cumplimiento de buena fe de obligaciones internacionales asumidas por la Argentina. 11) Que estas circunstancias determinan la existencia de cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitucin Nacional y del art. 14 del Pacto y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos: 165:144; 189:375 y 216:395). 12) Que, en cuanto al fondo del asunto, la primera advertencia a formular es que excluida su consagracin expresa por la Constitucin, el derecho de rplica, rectificacin o respuesta, tampoco se encuentra contenido entre los implcitos que reconoce el art. 33 de aqulla (confr. sentencias del 1 de diciembre de 1988, "in re": S. 454 XXI. "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S.A. y otro" y E. 60. XXII. "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo" -DOCTRINA JUDICIAL 1989-1, 501; 1989-1, 455--). 13) Que, en segundo trmino, cabe sealar que el Pacto de San Jos de Costa Rica integra el ordenamiento jurdico argentino (art. 31, Constitucin Nacional), puesto que se trata de una convencin vigente de la que Argentina se ha hecho parte mediante el oportuno depsito del instrumento de ratificacin el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 de la Convencin). Ello es as, independientemente del carcter operativo o programtico de las normas que integran el Pacto. Lo expuesto en el prrafo precedente modifica el criterio expresado por este tribunal en los casos "Costa, Hctor R. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros", registrado en Fallos: 310:508, consid. 16, primera parte, "Eusebio, Felipe Enrique", publicado en Fallos 310:1080, en particular la doctrina que surge de pginas 1087/1088 y en las sentencias "in re": "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S.A. y otro", cit., consid. 7 y "Ekmekdjian, Miguel Angel c. Neustadt, Bernardo y otros s/amparo", cit., consid. 3. 50

14) Que, en consecuencia, descartados los aspectos aludidos, debe ahora examinarse si la norma que prev el derecho de rectificacin o respuesta (art. 14 del Pacto) exhibe naturaleza operativa o programtica. La Corte considera que esta cuestin se esclarece si se la estudia desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. En efecto, una de las caractersticas de ese derecho establece la necesidad de distinguir los tratados internacionales sobre derechos humanos de los tratados de otra especie. El fundamento jurdico de esta posicin reside en que los tratados sobre derechos humanos no son un medio para equilibrar recprocamente intereses entre los Estados sino que, por el contrario, buscan establecer un orden pblico comn cuyos destinatarios no son los Estados, sino los seres humanos que pueblan sus territorios. Esta posicin jurdica es compartida en Europa y Amrica. Efectivamente, la Comisin Europea de Derechos Humanos ha expresado en el caso "Austria vs. Italia" "que las obligaciones asumidas por las altas partes contratantes en la Convencin (Europea de Derechos Humanos) son esencialmente de carcter objetivo, diseadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recprocos entre las altas partes contratantes" (confr. "Application N 788/60 European Yearbook of Human Rights", 1961, vol. 4, p. 140; ver, en igual sentido, Canado Trindade, Antnio A., "A evoluo doutrinria e jurisprudencial da proteo internacional dos direitos humanos nos planos global e regional: as primeiras quatro dcadas", Brasilia, Revista de Informaciones Legislativas, Senado Federal, Ed. Tcnicas, ao 19, nm. 73, enero-marzo, 1982, p. 262, segundo prrafo). Asimismo, la Corte Internacional de Justicia ha dicho que en los tratados sobre derechos humanos "no puede hablarse de ventajas o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto entre derecho y deberes. La consideracin de los fines superiores de la Convencin (sobre el genocidio) es, en virtud de la voluntad comn de las partes, el fundamento y la medida de todas sus disposiciones" (confr. "Reservations to the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime and Genocide", Advisory opinion del 28 de mayo de 1951, I. C. J., p. 12 in fine). De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los tratados sobre Derechos Humanos no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y su fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al vincularse mediante estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal en el cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (confr. opinin consultiva --en adelante, "OC"-- N 2/82, "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos --arts. 74 y 75--" serie A y B, N 2, del 24 de setiembre de 1982, prr. 29 y, en similar sentido, OC-1/81. "Otros tratados, objeto de la funcin consultiva de la Corte --art. 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos--", serie A y B, N 1, prr. 24). La particularidad de esos derechos y su indudable jerarqua, determinan que los Estados puedan ser objeto de reproche ante instancias internacionales de proteccin, aun por iniciativa de sus propios nacionales. A mayor abundamiento, es ilustrativo sealar que el carcter especial de los aludidos tratados, tambin ha sido reconocido por las Constituciones de Per del 18 de julio de 1979 (art. 105) y de Guatemala del 31 de mayo de 1985 (art. 46). 51

15) Que, sentada la diferencia entre las dos categoras de tratados citados, corresponde sealar que es consecuencia de esta distincin la presuncin de operatividad de las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos. En otros trminos, el tribunal considera que las normas aludidas establecen derechos que --se presume-- pueden ser invocados, ejercidos y amparados sin el complemento de disposicin legislativa alguna. Ello se funda en el deber de respetar los derechos del hombre, axioma central del derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, es importante advertir que la mencionada presuncin cede cuando la norma bajo examen revista un carcter ntidamente programtico (ver, en similar sentido, Haba, Enrique P., "Tratado Bsico de Derechos Humanos", San Jos de Costa Rica, t. I, p. 458 in fine, Ed. Juricentro, 1 ed., 1986); carcter ste que, a ttulo de ejemplo, tienen los derechos econmicos, sociales y culturales, a cuyo desarrollo progresivo se comprometen los Estados, entre otras circunstancias, "en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados" (art. 26 de la Convencin). 16) Que, toda vez que el Pacto de San Jos de Costa Rica es un tratado internacional sobre derechos humanos, le resulta aplicable la citada presuncin de operatividad. Cabe agregar a las razones enunciadas en tal sentido, el pronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el que se sostuvo que "el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (confr. OC-7/86, "Exigibilidad del derecho de rectificacin o respuesta --arts. 14.1, 1.1 y 2--", del 29 de agosto de 1986, serie A, nmero 7, prr. 24.; OC-2/82, cit., prr. 33; y, con similar alcance, ver el prembulo del Pacto, 2 prrafo). 17) Que el aludido marco conceptual es til para esclarecer el interrogante planteado en el consid. 14 sobre la modalidad con la que ha sido incorporado a nuestro ordenamiento el derecho previsto en el art. 14 del Pacto. En efecto, esta Corte entiende que la norma que regula el derecho de rectificacin o respuesta es operativa puesto que a la presuncin en tal sentido debe sumarse una serie de fundamentos. Por un lado el art. 14 del Pacto es una norma de la cual es posible derivar en forma directa el mencionado derecho, ya que sus perfiles centrales se encuentran limpiamente establecidos (confr. infra consid. 19). Por otro lado, de una interpretacin gramatical del texto del art. 14.1 tambin se arriba a la conclusin de que esta norma es operativa. Efectivamente, el art. 14.1 expresa "Toda persona (...) tiene derecho a (...)", y posteriormente, se seala "(...) en las condiciones que establezca la ley". De la primera parte transcripta, se observa que el tiempo verbal elegido es presente indicativo -"tiene derecho"-- y no futuro imperfecto --"tendr derecho"--. Ello es un indicio de que su "ser (...) no est condicionado a la existencia de normas pertinentes en el derecho interno de los Estados partes" (confr. OC-7/86, cit., opinin separada del juez Gros Espiell, prr. 6, segunda parte). En cuanto a la segunda parte transcripta --"(...) en las condiciones que establezca la ley"--, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que tal expresin comprende a "(...) todas las 52

disposiciones internas que sean adecuadas, segn el sistema jurdico de que se trate, para garantizar el libre y pleno ejercicio del derecho" de rectificacin o respuesta (OC-7-86, cit., opinin vertida en el punto C; el subrayado no es del original). Asimismo sostuvo que "la tesis de que la frase 'en las condiciones que establezca la ley' utilizada en el art. 14.1 solamente facultara a los Estados parte a crear por ley el derecho de rectificacin o respuesta, sin obligarlos a garantizarlo mientras su ordenamiento jurdico interno no lo regule, no se compadece ni con el 'sentido corriente' de los trminos empleados ni con el 'contexto' de la Convencin" (OC-7/86, cit., prr. 23). En consecuencia, la expresin "ley" es utilizada en sentido amplio y tiene por finalidad establecer las condiciones de menor entidad relacionadas con el ejercicio del derecho en cuestin. Ello se debe a que los requisitos de mayor entidad, se encuentran ya previstos en el art. 14 del Pacto (confr. infra consid. 19). 18) Que esta Corte no ignora los argumentos --algunos, muy atendibles-- en sustento de la programaticidad de la norma que establece el derecho de rplica. Sin embargo, dicha posicin es ya insostenible. Se ha tornado injusta. Efectivamente, si por hiptesis se afirmara que el art. 14 del Pacto es programtico y que slo el Congreso Nacional puede reglamentarlo, parece evidente que dicha reglamentacin debe ser hecha en un plazo razonable, pues de lo contrario no se habra incorporado a nuestro ordenamiento un derecho, sino su perdurable sombra. Desde este enfoque, no es dudoso sostener que el aludido plazo razonable ha sido largamente excedido, pues desde que el Pacto integra el ordenamiento jurdico han transcurrido ms de siete aos sin que el Congreso Nacional haya reglamentado el derecho de rplica. Al examinar el problema desde esta perspectiva, el Tribunal entiende que corresponde aplicar el citado derecho, siempre que concurran los precisos requisitos previstos en el art. 14 del Pacto. Ello se funda en las razones aludidas y en que esta Corte, como poder del Estado --en su rol de supremo custodio de los derechos individuales--, no puede permanecer inmvil ante la demora del Congreso Nacional en otorgar eficacia a un derecho internacionalmente exigible, contenido en un tratado sobre derechos humanos (confr. doctrina de la resolucin de la sala I del Tribunal Federal de Constitucionalidad de la Repblica Federal de Alemania --1 BVR 26/66--, del 29 de enero de 1969, registrada en "BVerfGE", t. 25, entrega 2, p. 167 y sigts. Ver, asimismo, Zeidler, Wolfgang, "Cour Constitutionnelle Fdrale Allemande", publicada en el "Annuaire International de Justice Constitutionnelle", III, 1987, en especial, ps. 44 y sigts. Presses Universitaires d'Aix - Marseille, 1989). 19) Que, como ya fuera indicado, es posible derivar en forma directa del art. 14 del Pacto el derecho de rectificacin o respuesta, puesto que se trata de una norma que establece con nitidez sus perfiles principales. En efecto, el art. 14.1 dispone que "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tienen derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley". Al interpretar de buena fe el texto transcripto, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los trminos del Pacto en el contexto de stos y teniendo en cuenta su objeto y fin (confr. art. 31.1 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados), parece evidente que este derecho 53

procede frente a informaciones inexactas o agraviantes que, adems, causen un perjuicio actual y concreto a la persona aludida. De lo expuesto se desprende que el tipo de informacin que da origen al derecho de rectificacin o respuesta es aquel que se refiere directamente al presunto afectado o, al menos, lo alude de modo tal que resulte fcil su individualizacin. El fundamento de esta posicin reside en que si --por va de hiptesis-- se reconociera este derecho sin el mencionado "requisito de individualizacin", se abrira la posibilidad de infinitos cuestionamientos a expresiones ideolgicas o conceptuales que, en definitiva, afectaran a la libertad de prensa. Libertad cuyo especial resguardo ha asumido la Corte al grado tal de efectuar cuidadosas precisiones --entre ellas-- la establecida en el caso "Costa", cit., consid. 12. Con base en todo lo dicho, los precisos trminos del Pacto en modo alguno sustentan la posicin del recurrente. Ello es as en razn de que ste en ningn momento fue aludido en el programa "La noche del sbado", de modo tal que pudiera ser individualizado por los telespectadores (confr. infra, consid. 24). 20) Que, asimismo, cabe puntualizar que el apelante no ha comprendido lo que es derecho de rplica, pues le asigna un alcance que no encuentra apoyo, ni en la Convencin (como se ha visto), ni en el derecho comparado ni en las Constituciones de varios Estados provinciales (confr. infra, consids. 21, 22 y 23). Efectivamente, su institucin no ha tenido el propsito de crear un foro al que pueda abordar todo aquel que crea ver atacados valores, figuras o convicciones a los que adhiera. Aunque sea muy comprensible el disgusto (o aun la conmocin) que tales ataques --a veces desaprensivos-- puedan producir, lo cierto es que lo que este derecho procura instituir es un modo de proteger mbitos concernientes al honor, identidad e intimidad de personas que han sido aludidas en algn medio de comunicacin, permitindoles acceder gratuitamente a ellos para dar su propia versin de los hechos. 21) Que, sin que ello implique agotar el tema, pueden researse algunos casos de regulaciones de la mencionada naturaleza. As, por ejemplo, el droit de rponse consagrado por el art. 13 de la ley francesa del 29 de julio de 1881, permite a toda persona, nombrada o designada en un peridico, reclamar al responsable de ste, la insercin de su respuesta (gratuita, en ciertas condiciones), en el mismo lugar y caracteres que tena el artculo que la provoc (Barbier, Georges, "Code expliqu de la presse", t. I, p. 117 y sigts., Paris, 1887). Es considerado como uno de los modos de proteccin de las personas contra la alteracin pblica de su personalidad. Si bien es cierto que tambin se lo otorga a los herederos, esposos o legatarios universales de quien ha fallecido, lo es a condicin de que este ltimo haya sido difamado o injuriado, no resultando suficiente que slo se lo haya cuestionado. El legislador no ha querido trabar la libertad del historiador por la amenaza del derecho de respuesta (confr. Kayser, Pierre, "La protection de la vie prive", t. I, p. 85, Paris, 1984). Las personas morales pueden invocar este derecho, pero a condicin de haber sido nombradas o designadas. No sera suficiente que sea designada una categora de personas entre las cuales una asociacin recluta sus miembros (Pinto, Roger, "La libert d'opinion et d'information", p. 167, Pars, 1955). El derecho de respuesta, en la radio y en la televisin, ha sido reglado en Francia tratando de adaptarlo a un pblico que se cuenta por millones, en tanto que el de la prensa lo es por millares 54

(Debbasch, Charles, "Les missions de radiodiffusion et les droits des tiers: propos de l'obligation de conservation des missions", citado por Kayser, Pierre, op. cit., p. 86). En el mbito de la comunicacin audiovisual, el droit de rponse slo existe cuando han mediado imputaciones susceptibles de lesionar el honor o la reputacin de una persona (concepto ms restringido que la mise en cause de la ley de prensa). Si muere la persona difamada, el derecho slo puede ser ejercido por sus herederos en lnea directa o por su cnyuge (confr. Kayser, Pierre, op. cit., ps. 86/89). En Alemania el derecho a la contra-exposicin (Gegenan-steilung) tambin es interpretado como un modo de proteccin de la persona, una manera de garantizar el "Audiatur et altera pars" (Weitnauer, H., "Problemes de droit civil relatifs a la protection de la personnalit", cit. en Kayser, Pierre, op. cit., p. 85). La Repblica Federal de Alemania haba reglado el punto en el tratado interestatal que cre el segundo canal de televisin; cabe sealar que la obligacin de difundir la respuesta del afectado por una emisin, existe slo en tanto aqul tenga un "inters legtimo" (Debbasch, Charles, "Le droit de la radio et de la tlvision", p. 103). Es oportuno subrayar que el tema del "inters legtimo" tambin aparece en la res. 74-26 por la cual el Comit de Ministros del Consejo de Europa recomienda la adopcin de reglas mnimas relativas al derecho de respuesta. Esas reglas apuntan a proteger al individuo contra las injerencias en su vida privada y los atentados a su dignidad, honor o reputacin y, desde esa ptica, autorizan a las leyes nacionales a prever que los medios de comunicacin podrn negarse a publicar la respuesta en seis supuestos, el ltimo de los cuales es, justamente, el caso en el que el individuo aludido no justifique la existencia de un "inters legtimo" (Pinto, Roger, "La libert d'information et d'opinion en droit international", p. 183, Pars, 1984. La resolucin mencionada es "On the right of reply - Position of the individual in relation to the press", 1974, registrada en European Convention on Human Rights, vol. II, 1982). Italia legisl sobre las risposte e rettifiche en el art. 8 de la ley 47 sobre stampa (8 de febrero de 1948), texto sustituido por el art. 42 de la ley 416 (5 de agosto de 1981). Segn dicha norma, el director o responsable est obligado a insertar gratuitamente en el peridico las declaraciones o las rectificaciones de los sujetos de los cuales se hubieran publicado imgenes o atribuido actos o pensamientos o afirmaciones que ellos estiman lesivos a su dignidad o contrarios a la verdad, aunque las declaraciones o las rectificaciones no tengan contenido susceptible de incriminacin penal. La ley espaola 841 (27 de marzo de 1984), acuerda a toda persona "el derecho a rectificar la informacin difundida por cualquier medio de comunicacin social, de hechos que la aludan, que considere inexactos y cuya divulgacin pueda causarle perjuicio" (art. 1). En la U. R. S. S. se contemplaba que el ciudadano o la organizacin perjudicados pudieran reclamar "la refutacin de las versiones que denigren su honor o dignidad, si quien difundi tales versiones no demuestra que ellas corresponden a la realidad". La parte responsable tiene la obligacin de desmentir las versiones agraviantes. "Si stas hubieran sido difundidas a travs de la prensa, tambin por intermedio de la misma, siempre que no correspondan a la realidad, deben ser refutadas" (Gribanov, Korneev y otros, en "Derecho civil sovitico", t. I, ps. 145/147, La Habana, 1987). 22) Que, en nuestro continente, la Constitucin peruana de 1979 dispone en su art. 2, apart. 5: "Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en su honor por publicaciones en 55

cualquier medio de comunicacin social, tiene derecho de rectificacin en forma gratuita, sin perjuicio de la responsabilidad de ley". La ley brasilea 5250 (9 de febrero de 1967) estableca en su art. 29 el derecho de respuesta para toda persona acusada u ofendida por publicaciones periodsticas o transmisiones radiofnicas o respecto de la cual los medios de informacin o divulgacin difundieran hechos no verdicos o errneos. A su vez, en el ao 1964, se sancion en Chile la ley 15.476, que sustituy el art. 8 del dec.-ley 425/25, por el siguiente: "Todo diario, revista, escrito peridico o radiodifusora o televisora, est obligado a insertar o difundir gratuitamente las aclaraciones o rectificaciones que les sean dirigidas por cualquier persona material o jurdica ofendida o infundadamente aludida por alguna informacin publicada, radiodifundida o televisada ...". Por fin, la Repblica Oriental de Uruguay regl el tema en el dec.-ley 15.672 (ao 1984), cuyo art. 7 otorgaba a "toda persona fsica o jurdica, de derecho pblico o privado" el "derecho de responder a una publicacin o cualesquiera otros medios de comunicacin pblica, que la haya aludido o mencionado". Posteriormente, la ley 16.099 derog el mencionado decreto-ley e instituy un nuevo rgimen. El art. 7 de la actual ley dispone: "Toda persona fsica o jurdica de derecho pblico o privado puede ejercer ante el juzgado competente el derecho de responder a una publicacin o cualesquiera otros medios de comunicacin pblica que la haya afectado por informaciones inexactas o agraviantes ...". Es interesante destacar que el informe de la Comisin de Constitucin, Cdigos, Legislacin General y Administracin, que elev a la Cmara de Representantes el proyecto de ley, manifest: "el nuevo texto del art. 7 ajusta la normativa actualmente vigente en materia de derecho de respuesta en una forma que a todos los integrantes de la Comisin nos ha parecido sumamente positiva. En efecto, mientras la normativa vigente establece que la sola mencin o referencia a una persona genera un derecho a que se publique una respuesta en un medio de prensa, en el nuevo texto que ahora se pone a consideracin de la Cmara se establece que solamente se generar el derecho de respuesta cuando la mencin a una persona se haga en perjuicio de la misma o a travs de la mencin de hechos falsos. Quiere decir que, sin eliminarse el derecho de respuesta, ste se ha restringido" (Preza Restuccia, Dardo, "Comentarios a la nueva ley de prensa", Repblica Oriental del Uruguay, p. 118, Ed. Universidad, 1990). 23) Que las normas que en varias provincias regulan el tema --sin que esto importe abrir juicio sobre la competencia con que han sido dictadas-- traslucen un enfoque que no difiere sustancialmente del que resulta de compulsar la legislacin extranjera. As, por ejemplo, otorgan la accin cuando una persona fuere afectada en su reputacin, las Constituciones de 1986 de Santiago del Estero (art. 20), de 1957 de Neuqun (art. 22), de 1960 de La Pampa (art. 8), de 1991 de Formosa (art. 12), de 1957 de Chubut (art. 15) y de 1987 de San Luis (art. 21). La Constitucin de 1986 de Jujuy la consagra cuando exista afeccin en la intimidad, honra y dignidad, por informaciones "inexactas o agraviantes" (art. 23, apart. 4). Este tipo de informaciones da lugar a la rectificacin o respuesta cuando cause perjuicio al afectado, segn las constituciones de 1986 de Salta (art. 23), del mismo ao de San Juan (art. 25) y de 1991 de la nueva provincia de Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (art. 47). En parecidos trminos se pronuncia la Constitucin de 1988 de Ro Negro (art. 27). La ley 302 de Santa Cruz (ao 1961) menciona a la persona "sealada o notoriamente aludida con un hecho difamatorio, injurioso u ofensivo" (art. 1). 56

24) Que lo reseado resulta suficiente para concluir que tambin en el derecho comparado y en las legislaciones provinciales examinadas, por regla se exige --como requisito mnimo-- que stas contengan la alusin o mencin a una persona que, justamente por ello, es facultada a "responder" o "rectificar". Resulta, entonces, imprescindible que la persona est directamente aludida en la noticia, que, de ese modo, pone en cuestin la mismidad intransferible de aqulla. Se advierte fcilmente que esto hace al meollo del remedio que se otorga, al que se sacara de su quicio si se permitiera su utilizacin para refutar ataques genricos a creencias o a valores, con el nico requisito de que alguien adhiriera a ellos. No valdra alegar que, al atacarlos, se afecta profundamente a la persona adherente. Esta afirmacin slo es verdadera si se limita a traducir los explicables sentimientos que invaden al hombre cuando se impugna lo que ama, pero no lo habilita a considerar lesionado el ncleo de su personalidad toda vez que, genrica e indeterminadamente, se embiste contra las convicciones que profesa. En todo puede el ser humano depositar sus afectos. Nada hay --en ese sentido-- que le sea ajeno. Pero esa constatacin no puede justificar la artificiosa utilizacin de un instrumento al que diversos ordenamientos conciben como un remedio singular para situaciones bien determinadas, en las que lo especfico de cada individualidad resulta comprometido. Por consiguiente, si lo estricta y directamente personal no ha sido puesto en juego, el interesado deber obtener satisfaccin por otros medios. En el sub lite el actor expresa que se ha sentido dolido como consecuencia de expresiones vertidas en un programa de televisin que habran sido lesivas para la fe catlica. Esta sera, en verdad, la eventual atacada. No lo ha sido, en cambio, el recurrente: ste no alega que se lo haya mencionado o aludido en el mencionado programa. En consecuencia, es palmaria la ausencia de legitimacin del actor para ejercer el derecho de rectificacin o respuesta en el presente caso. Resultan aplicables, mutatis mutandis, las afirmaciones del Tribunal Supremo de Espaa en la causa en la cual una superviviente de un campo de concentracin reclam daos y perjuicios contra un exoficial nazi, a raz de las manifestaciones realizadas por ste en la revista "Tiempo" y la Televisin Espaola. El tribunal neg legitimacin a la demandante "aun comprendiendo el impacto moral, la indignacin e incluso irritacin que hayan podido producir a quienes como la actora padeci personalmente los desatinos de una poca como a la que se refiere la demanda". En efecto, el demandado se haba pronunciado "sobre unos hechos que hoy son historia", en ejercicio "del derecho fundamental a la libre expresin de pensamientos, ideas y opiniones que consagra el art. 20.1, a) de la Constitucin", por lo cual sus manifestaciones "desafortunadas como se ha dicho mas no ofensivas para el honor de ninguna persona" no podan dar origen a condena alguna (STS 5 de diciembre de 1989 en "Anuario de Derecho Civil", Ed. Centro de Publicaciones, Madrid, t. XLIII, fascculo IV, ao 1990, p. 1337). 25) Que el olvido de los sealados principios en materia de legitimacin para rectificar o responder, se traducir en una inevitable mengua de la libertad de expresin que tutela la Constitucin Nacional. En efecto, si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios de comunicacin con el nico propsito de refutar los hipotticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, ms 57

o menos autorizados, se sentirn llamados a dar su versin sobre un sinfn de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicolgico, mas no jurdico-- los afectarn. Un peridico o una emisora no son una plaza pblica en donde cualquiera puede levantar su tribuna. Lo decisivo es que los responsables de los medios de difusin son los que determinan el contenido de las informaciones, noticias o programas que publican o emiten. A este principio slo hacen excepcin motivos de orden pblico o institutos como el derecho de rectificacin o respuesta, este ltimo con los alcances que se han expuesto supra. Por el contrario, si se obligara a los medios a costear toda opinin adversa a lo que han difundido, se llegara rpidamente al absurdo de que slo sera posible expresarse libremente a travs de aqullos, a condicin de poder financiar igual posibilidad a todos los eventuales contradictores. Parece innecesario abundar en la sinrazn de la postura. Impracticable econmicamente e incoherente del punto de vista lgico, tal pretensin importara un claro menoscabo al derecho de libre expresin. La realidad desmentira a la utopa: no habra muchas voces, habra silencio. 26) Que lo hasta aqu expuesto resulta suficiente para resolver el sub examine y hace innecesario abordar los restantes temas propuestos por el apelante en su recurso. Asimismo, toda vez que no se encuentra en cuestin un conflicto entre la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y una ley nacional (por hiptesis, contraria a aqulla), tampoco es necesario abordar el punto relativo a cul de los dos ordenamientos prima sobre el otro. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal. Notifquese y, oportunamente, devulvase. -Enrique S. Petracchi. -- Eduardo Molin O'Connor. Voto en disidencia del doctor Levene (h.). 1) Que la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechaz la demanda interpuesta por Miguel A. Ekmekdjian, en ejercicio del derecho de rplica, contra Gerardo Sofovich y Canal 2 de Televisin, respecto del cual posteriormente desisti. Contra ese pronunciamiento el actor dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la presente queja. 2) Que el demandante solicit que se condenara a los codemandados a la lectura de una carta documento en el programa "La noche del sbado" que emita el mencionado canal bajo la produccin y direccin de Sofovich. Seal que el 11 de junio de 1988 Dalmiro Senz, en el aludido programa, "se expres con una serie de frases agraviantes que el respeto y el buen gusto impiden repetir, con relacin a Nuestro Seor Jesucristo y a su Santsima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Destac, adems, que el 4 de julio de 1988 remiti a los codemandados la citada carta documento, solicitando su lectura en "La noche del sbado" y al no obtener respuesta de aqullos, dedujo la presente demanda. Fund su pretensin en que lo dicho por Dalmiro Senz demostraba su intencin de agraviar los sentimientos de quienes --como el presentante-- pertenecan a la Iglesia Catlica e incluso a los de los cristianos no catlicos y en el derecho a rplica que, a su entender, le asista; a lo que agreg que sinti profundamente lesionado su "sentimiento de catlico y cristiano".
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3) Que el a quo, al confirmar el fallo dictado en la instancia anterior que rechaz la demanda, consider que el derecho a rplica no puede considerarse comprendido entre los derechos implcitos consagrados en el art. 33 de la Constitucin Nacional. Asimismo, estim que el art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica carece de operatividad por no haber sido reglamentado por ley del Congreso, con cita del precedente de este Tribunal recado en los autos E.60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros", con fecha 1 de diciembre de 1988. Por ltimo, sostuvo que el actor no est legitimado para intentar la accin iniciada pues, como l mismo lo advirti no posea un derecho subjetivo a la respuesta y slo tena un inters de carcter difuso; lo cual era insuficiente para obrar como lo hizo, ya que de acuerdo con la naturaleza del derecho de respuesta o rectificacin, de carcter personalsimo, ste involucra en su titularidad a un determinado sujeto persona fsica y excluye a los intereses de carcter difuso o colectivo. 4) Que en estos autos existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, pues ha sido cuestionada la inteligencia del art. 33 de la Constitucin Nacional y art. 14.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica, ratificado por ley 23.054, y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (Fallos: 256:424; 257:99 y 127; entre otros). 5) Que esta Corte en su actual integracin mantiene el criterio sostenido en sus sentencias del 1 de diciembre de 1988, in re: S.454.XXI "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII. "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo", segn el cual el derecho a rplica, rectificacin o respuesta, no se encuentra comprendido entre los implcitos que reconoce el art. 33 de la Constitucin Nacional, a cuyos fundamentos sobre el punto cabe remitirse por razones de brevedad. 6) Que la ley 23.054 dispuso en su art. 1 "Aprubase la Convencin americana sobre derechos humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, firmada en la Ciudad de San Jos, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, cuyo texto forma parte de la presente ley", con lo cual incorpor al derecho positivo de nuestro pas el texto ntegro de la Convencin, que haba sido firmada sin reservas por el Estado Argentino (art. 31, Constitucin Nacional), y que cobr vigencia en nuestro medio a partir del depsito del instrumento de ratificacin efectuado el 5 de setiembre de 1984 (art. 74.2 del Pacto). 7) Que aceptada la vigencia del citado Tratado en nuestro ordenamiento jurdico se hace necesario analizar si el derecho de rectificacin o respuesta contenido en el art. 14.1 de aqul, se encuentra en condiciones de ser tutelado por esta Corte pese a la ausencia de reglamentacin legislativa, para lo cual han de tenerse en cuenta los distintos elementos de juicio que, valorados armnicamente en su conjunto, permitan llegar a una solucin justa y compatible con la naturaleza del derecho invocado. 8) Que, en ese sentido, corresponde destacar que la primera de las pautas a tener en cuenta es si la norma en cuestin contiene una descripcin suficientemente concreta de los supuestos de hecho en ella contemplados, como para que este tribunal pueda reconocer, dentro de lmites precisos, el derecho en que el demandante ha fundado su pretensin. Al respecto cabe sealar que la redaccin del art. 14.1 es clara y sencilla, en cuanto otorga a quienes se encuentren en las situaciones all previstas, el derecho de rectificacin o respuesta, aunque 59

sujetndolo a la ley que establezca la reglamentacin. En efecto, la norma aludida expresa "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin, legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta, en las condiciones que establezca la ley". No hay duda pues que tanto el tiempo verbal utilizado por la clusula del tratado, hoy convertido en ley de la Nacin, as como la descripcin de las perrogativas concedidas a las personas que all se indican, importan una determinacin del derecho reconocido en forma suficientemente definida. 9) Que dicha conclusin se concilia con lo establecido en el Prembulo de la Convencin, en cuanto all se afirma "su propsito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social fundado, en el respeto de los derechos esenciales del hombre", reconocindose que stos "no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos", postulados stos que han sido aceptados por el legislador al incorporar el texto completo de la convencin al derecho nacional, como surge del debate parlamentario de la ley. Por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que la Convencin Americana constituye un instrumento o marco jurdico multilateral que capacita a los Estados para comprometerse, unilateralmente, a no violar los derechos humanos de los individuos bajo su jurisdiccin y que dichos instrumentos no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en funcin de un intercambio recproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al probar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien comn, asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin (Pedro Nikken, "La proteccin internacional de los derechos humanos", Instituto Interamericano de Derechos Humanos, ps. 91/92, Ed. Civitas). As cabe concluir, que el carcter del derecho de rplica, rectificacin o repuesta, como derecho esencial de la persona, tendiente a proteger su honra y dignidad, le confiere a ste una naturaleza distinta de otros derechos de ndole econmica o social que hacen necesaria una tutela ms intensa y una interpretacin siempre favorable a su existencia. 10) Que, asimismo, la citada Corte, entre cuyas funciones se encuentra la interpretacin del Pacto, ante una consulta que se le hiciera acerca de si cuando el art. 14.1 dispone que el derecho de rectificacin o respuesta se ejercer "en las condiciones que establezca la ley", quiere decir que dicho derecho slo es exigible una vez que se emita una ley formal que establezca las condiciones en que el mismo puede ser concretamente ejercido, contest rechazando este argumento y afirmando que all se consagra un derecho de rectificacin o respuesta en favor de toda persona, ya que "el sistema mismo de la Convencin est dirigido a reconocer derechos y libertades a las personas y no a facultar a los Estados para hacerlo" (Opinin Consultiva OC 7/86, exigibilidad del 60

derecho de rectificacin o respuesta --arts. 14.1 1.1 y 1.2--, serie A, N 7, p. 13, prr. 14). Asimismo, lleg a la conclusin de que el art. 14.1 reconoce un "derecho exigible internacionalmente" (ibdem, p. 19, letra A) y que la frase "en las condiciones que establece la ley" se refiere a cuestiones tales como "si los afectados tienen derecho a responder en espacio igual o mayor, cundo debe publicarse la respuesta una vez recibida, en qu lapso puede ejercerse el derecho, qu terminologa es admisible, etc." (ibdem, p. 14, prr. 27), pero que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificacin o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aqullos han contrado conforme con el art. 1.1.". 11) Que de todo lo expuesto se desprende que el derecho de rplica, rectificacin o respuesta contenido en el art. 14.1 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, como parte integrante de la ley 23.054 que la incorpor al ordenamiento jurdico vigente de nuestro pas, constituye un derecho suficientemente definido como para merecer la tutela de este tribunal a quien la Constitucin ha constituido en custodio final de ese ordenamiento. A ello cabe agregar que por la esencia de derecho inherente a la persona que el propio legislador le ha otorgado al ratificar en su totalidad el Pacto y por los antecedentes jurisprudenciales de los organismos internacionales antes transcriptos, que refuerzan la conviccin de este tribunal acerca de su vigencia, no cabe otra solucin que reconocer y amparar el citado derecho, aun a falta de reglamentacin legal sobre aspectos vinculados a su ejercicio, pues como ya lo deca Von Ihering "el verdadero valor del derecho descansa por completo en el conocimiento de sus funciones, es decir, en la posibilidad de su realizacin prctica... La funcin del derecho, en general, es la de realizarse: lo que no es realizable, nunca podr ser derecho". 12) Que para lograr la vigencia efectiva de ese derecho reconocido, nica solucin valiosa que resulta compatible con el bien comn cuya realizacin concierne al rgano judicial como integrante del Estado, este Tribunal se ve en la obligacin de ejercer su competencia implcita que emana de la Constitucin Nacional, mediante la cual no slo se le ha conferido la facultad de reconocer la existencia de los derechos fundamentales del hombre sino que tambin se le ha otorgado la prerrogativa de, actuando con suma prudencia, establecer los medios por los cuales aqullos han de cobrar efectiva vigencia. 13) Que ya en el precedente de Fallos: 239:459, esta Corte sostuvo que la sola circunstancia de la comprobacin inmediata de que una garanta constitucional ha sido violada basta para que sea restablecida por los jueces en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que la reglamente: las garantas individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas en la Constitucin e independientemente de las leyes reglamentarias... A lo que agreg recordando palabras de Joaqun V. Gonzlez: "no son, como puede creerse, las 'declaraciones, derechos y garantas', simples frmulas tericas: cada uno de los artculos y clusulas que las contienen poseen fuerza obligatoria para los individuos, para las autoridades y para toda la Nacin. Los jueces deben aplicarla en la plenitud de su sentido, sin alterar o debilitar con vagas interpretaciones o ambigedades la expresa significacin de su texto. Porque son la defensa personal, el patrimonio inalterable que hace de cada hombre, ciudadano o no, un ser libre e independiente dentro de la Nacin Argentina" ("Manual de la Constitucin Argentina", en Obras Completas, vol. III, N 82, Buenos Aires, 1935; confr., adems, Nos 89 y 90). 61

14) Que a su vez en el recordado caso "Kot" (Fallos: 241:291 --LA LEY, 92-632--) se sostuvo que "nada hay, en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita afirmar que la proteccin de los llamados 'derechos humanos' --porque son esenciales del hombre-- est circunscripta a los ataques que provengan slo de la autoridad... Intentar construcciones excesivamente tcnicas para justificar este distingo, importa interpretar la Constitucin de modo que aparezca ella amparando realmente, no los derechos esenciales, sino las violaciones manifiestas de esos derechos". 15) Que si bien en los casos citados se trat de reconocer una garanta a los efectos de tutelar de manera efectiva derechos reconocidos en la Constitucin Nacional, tal doctrina resulta aplicable al sub lite porque aqu, como en esos precedentes estaban en juego derechos humanos provenientes de la propia naturaleza de la persona y el Poder Judicial como rgano mximo de proteccin de esos derechos posee la inclaudicable misin de tutelarlos en forma concreta y efectiva, supliendo si fuere necesario la omisin legislativa reglamentaria. Y ello es as pues el control del rgano jurisdiccional no slo atiende a la proteccin de los derechos individuales sino al proceso jurdico poltico en s, que forma parte integrante del bien jurdico tutelado por dicho control. Los ideales bsicos de la Constitucin son la libertad y la dignidad del hombre y el sistema democrtico el mejor medio para hacer efectivos principios, propsito este ltimo reafirmado en el primer apartado del Prembulo de la Convencin Americana de Derechos Humanos que consagr como derecho personalsimo el derecho a rplica, rectificacin o respuesta. No puede la accin u omisin de los restantes rganos del Estado impedir que el judicial cumpla con el mandato impuesto por la propia Constitucin, pues los jueces como realizadores de la justicia poseen a su alcance las prerrogativas y facultades necesarias para que la totalidad del ordenamiento jurdico vigente sea de efectiva realizacin evitando la existencia nominal de derechos impedidos de concrecin. 16) Que a partir de que se ha reconocido la posibilidad de que el demandante apoyara su pretensin en el derecho de rplica, respuesta o rectificacin contenido en el art. 14.1 del Pacto, resta analizar si, adems se encontraba legitimado para ello, lo cual requera necesariamente el estudio previo de la vigencia de la norma invocada. 17) Que, en principio, en la medida en que el reconocimiento del derecho de rplica, rectificacin o respuesta, puede llegar a colisionar con el ejercicio de la libertad de prensa, toda interpretacin que del art. 14.1 del Pacto se efecte ha de serlo con carcter restrictivo. Y ello es as porque los arts. 14 y 32 de nuestro texto constitucional, as como la Enmienda I de la Constitucin de los Estados Unidos, han jerarquizado la libertad de prensa otorgndole el carcter de derecho preferido, que adems de su condicin de derecho individual ampliamente protegido por las garantas constitucionales que genricamente amparan a todos los derechos de ese carcter, le confiere el empinado rango inherente a una "libertad institucional" que hace a la esencia del sistema representativo y republicano. 18) Que en ese sentido esta Corte ha dicho en Fallos: 248:291 que "...entre las libertades que la Constitucin Nacional consagra, la de prensa es una de las que posee mayor entidad, al extremo de que sin su debido resguardo existira tan slo una democracia desmembrada o puramente nominal. Incluso no sera aventurado afirmar que, aun cuando el art. 14 enuncie derechos meramente 62

individuales, est claro que la Constitucin al legislar sobre la libertad de prensa, protege fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible desviacin tirnica (consid. 25). Por otra parte, el tribunal ha sostenido que la libertad constitucional de prensa tiene sentido ms amplio que la mera exclusin de la censura previa y que, por tanto, la proteccin constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstruccin o entorpecimiento de la prensa libre y sus funciones esenciales "(Fallos 257:313; consids. 8 y 10). 19) Que sobre la base de ese criterio restrictivo, impuesto por nuestra Carta Magna, cabe sealar que el art. 14.1 de la Convencin, cuando establece "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio ...tiene derecho a efectuar... su rectificacin o respuesta...", ha fijado los lmites del ejercicio de ese derecho mediante la enumeracin de dos condiciones indispensables: a) la afectacin debe provenir de informaciones inexactas o agraviantes, y b) esa afectacin debe causar al afectado un perjuicio. 20) Que de acuerdo a los antecedentes obrantes en autos y que fueran expuestos en el consid. 2) de la presente, en el caso no se han vertido informaciones sino expresiones que ms all de la intencionalidad con que las mismas fueron expuestas en modo alguno pueden caracterizarse como informaciones y, menos an, respecto del recurrente, quien ni siquiera fue aludido durante la emisin del citado programa. 21) Que, por lo dems, en la medida en que el instituto del derecho de rplica o rectificacin ha sido concebido como un medio para la proteccin del honor, la dignidad y la intimidad de las personas, el perjuicio que autorice a demandar con fundamento en l, debe provenir de un ataque directo a esos derechos personalsimos, sin que las aflicciones o sentimientos que produzcan las expresiones ideolgicas, polticas o religiosas vertidas pblicamente, puedan considerarse como tales cuando no estn dirigidas a persona determinada sino contra el patrimonio comn de un grupo que, por ms respetable que sea, escapa a la tutela del derecho de respuesta. 22) Que a la luz de lo expuesto ha de concluirse que la falta de legitimacin del actor para interponer la presente demanda, pues extender el derecho de rplica al campo de las opiniones, crticas o ideas, importara una interpretacin extensiva del mismo que lo hara jurdicamente indefinible y colisionara con los principios sobre libertad de prensa consagrados en nuestra Constitucin Nacional. Por todo lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas en el orden causado en atencin a la naturaleza y complejidad del tema debatido. Agrguese la queja al principal. Notifquese y devulvase. --Ricardo Levene (h.). Voto en disidencia del doctor Belluscio. 1) Que el actor promovi demanda contra Gerardo Sofovich y "Canal 2 de Televisin", en la cual solicit que se los condenara a leer --en el programa "La Noche del Sbado" que emita el mencionado canal y diriga el otro codemandado-- la carta documento que acompa. A tal efecto, seal que el 11 de junio de 1988 el seor Dalmiro Senz, durante el programa dirigido por Sofovich, se haba expresado con una serie de frases agraviantes "en relacin a Nuestro Seor Jesucristo y a su Santsima Madre" (fs. 84/84 vta. de los autos principales). Das despus, el 4 de 63

julio de 1988, el reclamante remiti a los codemandados la aludida carta documento, solicitando su lectura en el programa citado. Fund su peticin en que las expresiones de Senz "agraviaban profundamente" sus "sentimientos de catlico y cristiano" y en el derecho de rplica que, a su entender, le asista. Al no haber sido leda la misiva ni tener noticia alguna de los codemandados, el actor dedujo la presente demanda. 2) Que Gerardo Sofovich contest la demanda a fs. 102/106 de acuerdo a la nueva foliatura ordenada a fs. 180 y a fs. 108/114 lo hizo Radiodifusora El Carmen S. A., en su carcter de licenciataria de LS86 TV Canal 2 de La Plata, quienes pidieron su rechazo. El juez de primera instancia desestim la demanda, decisin que fue confirmada por la sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Contra este ltimo pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin dio motivo a la presente queja. 3) Que existe en autos cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria, pues se ha cuestionado la inteligencia del art. 33 de la Constitucin Nacional y del art. 14 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y la decisin impugnada resulta contraria al derecho que el apelante pretende fundar en esas normas (art. 14, inc. 3, ley 48). 4) Que en las causas S. 454.XXI "Snchez Abelenda, Ral c. Ediciones de la Urraca S. A. y otro" y E. 60.XXII "Ekmekdjian, Miguel A. c. Neustadt, Bernardo y otros s/ amparo", del 1 de diciembre de 1988, cuyos fundamentos comparte esta Corte en su actual composicin, se ha dejado establecido que el derecho de rplica, rectificacin o respuesta no tiene consagracin expresa en la Constitucin ni se encuentra entre los implcitos que reconoce su art. 33. 5) Que, descartado que el mencionado derecho pueda ser considerado como una de las garantas comprendidas en el art. 33 de la Constitucin, no puede encontrrsele operatividad directa en el marco de la citada convencin --que integra el derecho argentino-- pues ella lo remite a "las condiciones que establezca la ley, (art. 14.1), de manera que mientras tal ley no sea dictada no podr adquirir operatividad. En tanto ello no ocurra --cuestin sta de poltica legislativa, ajena a los rganos jurisdiccionales--, rige el principio de reserva consagrado por el art. 19 de la Constitucin, segn el cual nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda" (voto del juez Belluscio en la causa: E. 60 citada, consid. 4). 6) Que, por otra parte, en el caso lo que se pretende va mucho ms all que el derecho, reconocido por la Convencin internacional. en efecto, su ya mencionado art. 14.1 reconoce el derecho de rectificacin o respuesta a "toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio", y es evidente que no es tal el caso de autos, pues el actor no ha sido aludido, agraviado ni directamente afectado por las expresiones impugnadas, requisito de aplicacin del derecho invocado que no slo resulta del Pacto sino que tambin ha sido establecido en las constituciones provinciales argentinas que regulan la institucin. La circunstancia de que todo cristiano haya podido sentirse molesto o agraviado por expresiones hirientes para los valores que alienta su fe religiosa no significa que pueda abrirse una accin ejercitable indistintamente por cualquier persona que profese el cristianismo, pues de lo que se trata es de permitir la respuesta o rectificacin al directamente aludido y no de abrir un debate en el cual cada habitante de la Nacin pueda rebatir las ideas expuestas por otro en un medio de difusin. Una comprensin diferente del derecho de rplica no slo se apartara inequvocamente de los trminos en que lo reconoce la 64

Convencin internacional sino que lesionara gravemente --adems de la reserva consagrada por el art. 19-- la libertad de expresin y el derecho de propiedad consagrados por los arts. 14 y 17 de la Constitucin, pues obligara a todo propietario de un medio de difusin a admitir un debate abierto sobre cualquier tema que se hubiera hecho pblico mediante su utilizacin, anulando de ese modo su propia libertad de expresin o la de quienes con su consentimiento utilizan su medio, y poniendo su propiedad individual al servicio de cualquier miembro de la comunidad. La pretensin deducida resulta, pues, desde todo punto de vista inaceptable. Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Agrguese la queja al principal, notifquese y oportunamente devulvase. -Augusto C. Belluscio.
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CSJN A. M. Delfino y Ca
20/06/1927
Hechos: Se interpuso recurso extraordinario contra la sentencia que reconoci la validez de los arts. 43 y 117 del decreto de fecha 31 de julio de 1908 sostenido en que los mismos son inconstitucionales y constituyen una delegacin de facultades legislativas pues el poder ejecutivo carece de atribuciones para crear sanciones penales de un presunto poder de polica que la Constitucin ha puesto exclusivamente en manos del poder legislativo, y que el primero no ha podido atribuirse sin violar el art. 18 y los incs. 11, 12 y 28 del art. 67 y 2 del art. 86 de la carta fundamental. La Corte desestima el recurso. Sumarios 1. 1 - El ejercicio de la facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo en presencia de una ley -en el caso, se cuestion la constitucionalidad de los arts. 43 y 117 del decreto reglamentario de la ley 3445 (Adla, 1889-1919, 359)- no es realizado en virtud de una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo de una atribucin propia consagrada por el art. 86 inc. 2 de la Constitucin Nacional, cuya mayor o menor extensin queda determinada por el uso que haya hecho el legislativo, con la nica limitacin de no alterar el contenido de la ley con excepciones o modificaciones. 2. 2 - Los arts. 43 y 117 del decreto reglamentario de la ley 3445 (Adla, 1889-1919, 359) en cuanto prohben a los buques arrojar objetos al agua o tierra en el puerto, imponiendo multa en caso de infraccin, no resultan inconstitucionales ni incompatibles con el principio que veda al Congreso delegar sus facultades en el Poder Ejecutivo, pues constituyen la manifestacin de cierta autoridad otorgada a ste ltimo para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley. 3. 3 - El art. 43 del decreto del poder Ejecutivo que reglamenta la ley 3445 (Adla, 1889-1919, 359) en cuanto prohben a los buques arrojar objetos al agua o tierra en el puerto, imponiendo multa en caso de infraccin, no es inconstitucional toda vez que reviste el carcter de una contravencin de polica comprendido dentro de los fines generales de la citada ley, constituyendo por su contenido el ejercicio legtimo de la facultad de reglamentar atribuida al ejecutivo por el art. 86 inc. 2 de la Constitucin Nacional.
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Buenos Aires, junio 20 de 1927. Considerando acerca de la procedencia del recurso extraordinario: 1) Que de la disposicin contenida en el art. 3, inc. 6, de la ley 3445, combinada con las del tt. II, L. IV del cdigo de procedimiento criminales, se infiere claramente que la resolucin dictada por el juez federal conociendo de una multa impuesta al recurrente por la prefectura general de puertos, es la sentencia definitiva requerida por el art. 14 de la ley 48 para la procedencia del recurso extraordinario. 2) Que, por otra parte, se ha sostenido ante el juez federal que el art. 117 del dec. de fecha 31 de julio de 1908, es inconstitucional por hallarse en pugna con los arts. 18 y 67, inc. 11, 12 y 28, de la constitucin, y la resolucin recada ha sido en el sentido de reconocer validez a la disposicin reglamentaria objetada, circunstancia esta ltima que unida a la anterior, coloca el caso a los efectos del recurso extraordinario dentro de lo dispuesto por los incs. 1 y 3 del art. 14 de la ley 48. En su mrito, se declara bien concedido el recurso. Considerando en cuanto al fondo de la cuestin: 3) Que la prefectura general de puertos impuso a los agentes del ... alemn "Bayen" una multa de $ 50, por haber violado el art. 43 del reglamento del puerto de la capital de fecha 31 de julio de 1908, en consonancia con lo establecido por el art. 117. 4) Que el art. 43 del susodicho reglamento se halla concebido en los trminos siguientes: "Es prohibido a los buques arrojar al agua o a tierra en el interior del puerto objeto alguno, sea cual fuere su especie, peso, dimensiones o calidad", y el 117 castiga con una multa de $ 50 la infraccin a la prohibicin contenida en el primero. 5) Que el apelante ha sostenido que los arts. 43 y 117 del decreto aludido son inconstitucionales y constituyen una delegacin de facultades legislativas, porque el poder ejecutivo carece de atribuciones para crear sanciones penales de un presunto poder de polica que la contribucin ha puesto exclusivamente en manos del poder legislativo, y que el primero no ha podido atribuirse sin violar el art. 18 de la misma y los incs. 11, 12 y 28 del art. 67 y 2 del art. 86 de la carta fundamental. 6) Que la ley 3445 sancionada el 20 de octubre de 1896, ha puesto la polica de los mares, ros, canales y puertos sometidos a la jurisdiccin nacional a cargo exclusivo de la prefectura general de puertos y de las subprefecturas y ayudantas que se creen, estableciendo en el art. 3 que, mientras no sea sancionado el cdigo de polica fluvial y martima, sern atribuciones y deberes de aqullas vigilar el cumplimiento de las disposiciones de las autoridades sanitarias; cuidar de la limpieza de los puertos donde no existan dichas autoridades; remover los obstculos accidentales que entorpezcan la navegacin y juzgar las faltas o contravenciones a las ordenanzas policiales cuando la pena no exceda de un mes de arresto o de cien pesos de multa, debiendo proceder de acuerdo con lo dispuesto en el tt. II, L. IV del cdigo de procedimientos criminales, resolucin que ser apelable para ante el juez de seccin inmediato (inc. 6, art. 3). 7) Que, ciertamente, el congreso no puede delegar en el poder ejecutivo o en otro departamento de la administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente 67

conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la constitucin y proclamado enfticamente por sta en el art. 29 (Willoughby, p. 1317; Cooley, C. L., 7 edicin, p. 163). 8) Que, ello no obstante, ni la ley 3445, en la parte objetada, ni los arts. 43 y 117 del reglamento, son incompatibles con el mencionado principio. Desde luego, no existe propiamente delegacin sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargndolo sobre ella. No puede decirse que en el caso de autos el congreso, por medio de la ley 3445, haya puesto en manos del poder ejecutivo todos o algunos de los poderes legislativos que la carta fundamental le atribuye en los incs. 11 y 12 del art. 67. Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al poder ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido an en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario del poder ejecutivo se halla fuera de la letra de la constitucin. No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la lnea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la legislatura misma de aquellos de menor inters acerca de los cuales una provisin general puede ser hecha, dando facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisin para encontrar los detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la que la legislatura hace la ley, el ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede cometer algo a la discrecin de los otros departamentos y el lmite preciso de este poder es materia de delicada investigacin (10, Wheaton, 1, 43). 9) Que la doctrina contenida en estas palabras del gran juez americano es particularmente exacta dentro de los principios consagrados sobre la materia por la constitucin argentina. Esta, en efecto, confiere el poder de reglamentacin, tanto al congreso como al poder ejecutivo. Al primero se lo atribuye de dos modos distintos: a) en relacin a objetos ciertos y determinados, reglamentar un Banco Nacional (inc. 5, art. 67), reglamentar el comercio martimo (inc. 12, art. 67), establecer reglamentos para las presas (inc. 22), formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de los ejrcitos (inc. 23), o se lo concede de un modo general e indeterminado "para hacer todos los reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes" (inc. 28, art. 67). A su turno, el inc. 2 del art. 86 autoriza al poder ejecutivo para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. 10) Que esta facultad o poder de reglamentacin conferido al poder ejecutivo por el inc. 2 del art. 86 de la constitucin en presencia de una ley y la reconocida al poder legislativo en el art. 67, son de idntica naturaleza en el sentido de que ambos pueden comprender y se refieren a disposiciones de un orden semejante o igual, aunque el contenido o la extensin no reconozcan limitacin alguna cuando el poder se ejercita por el congreso. 11) Que si el poder de reglamentacin, sea lo que ejercite el poder ejecutivo o el poder legislativo, designa una determinada facultad especfica comprensiva de todas aquellas modalidades de inters secundario o de detalle indispensable para la mejor ejecucin de la voluntad legislativa, y si tal poder pertenece tanto al congreso como al poder ejecutivo por disposicin expresa de la carta fundamental, es evidente que es una mera circunstancia de hecho, lo que define en cada caso 68

concreto la extensin del poder reglamentario del poder ejecutivo, ya que es incontestable que cuando el congreso ha agotado la reglamentacin en mira de la ms perfecta ejecucin de la ley, el poder ejecutivo no tendr materia o substancia sobre la cual hacer efectiva la que al mismo ttulo le corresponde. El raciocinio es tambin verdadero cuando, como en el caso "sub judice", el poder legislativo lejos de apurar la reglamentacin se ha limitado a sealar de un modo general la voluntad legislativa. 12) Que las observaciones precedentes autorizan a formular la conclusin de que cuando el poder ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que ha menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2, de la constitucin, y cuya mayor o menor extensin queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el poder legislativo. Habra una especie de autorizacin legal implcita dejada a la discrecin del poder ejecutivo sin ms limitacin que la de no alterar el contenido de la sancin legislativa con excepciones reglamentarias, pues, como es obvio, el poder ejecutivo no podra ir ms all de donde llega la intencin de aqulla, ni crear la ley, ni modificarla. 13) Que la corte suprema de los Estados Unidos, interpretando preceptos mucho ms restringidos que los nuestros, pues aquella constitucin no atribuye expresamente al poder ejecutivo facultades reglamentarias, ha podido decir con todo acierto: "negar al congreso el derecho de delegar el poder para determinar algn hecho o estado de cosas de las cuales depende la fuerza de sus sanciones, sera parar la mquina del gobierno y producir confusin sino parlisis en el campo de las necesidades pblicas" (204, U.S., p. 364). 14) Que atento los trminos en que se encuentra concebido el art. 3 de la ley 3445, no es posible desconocer que el congreso ha legislado la materia relativa al buen mantenimiento de las condiciones sanitarias del puerto de la capital, a su limpieza y cuidado y al orden de la navegacin. 15) Que para cumplir la voluntad legislativa en esa ley slo de un modo general, el poder ejecutivo se hallaba constitucionalmente facultado para dictar ordenanzas y reglamentos especificando y definiendo las circunstancias particulares o los hechos o conjunto de hechos, mediante los cuales se hacan efectivos los poderes de polica conferidos y cuyo detalle aqulla no haba reglado, normas y reglamentos tan obligatorios para los habitantes como si sus disposiciones se encontraran insertas en la propia ley, siempre que ellas se mantuvieran dentro de las limitaciones sealadas por el inc. 2 del art. 86. 16) Que el hecho previsto y prohibido por el art. 43 del reglamento del poder ejecutivo, de fecha 31 de julio de 1908, reviste el carcter de una contravencin de polica comprendido dentro de los fines generales de la ley 3445 y del precepto particular del inc. 7 del art. 3 de la misma. Constituye por su contenido el ejercicio legtimo de la facultad de reglamentar atribuida al poder ejecutivo por el art. 86, inc. 2, de la constitucin. 17) Que la cuestin de saber si el poder ejecutivo tiene facultades para crear por medio de su poder reglamentario sanciones punitivas constituidas por el arresto o la multa, no existe en la hiptesis, desde que la propia ley 3445 en su art. 3, inc. 6, ha atribuido expresamente a aqul el derecho de
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aplicar multas dentro del mximum que la misma seala y la impuesta en el caso al recurrente, manifiestamente se halla dentro de lo autorizado por aqulla. 18) Que la garanta consagrada por el art. 18 de la constitucin en cuanto por ella se exige para la validez de una sancin de carcter penal la existencia de una ley anterior que prevea y castigue el caso trado a la decisin judicial, ha sido observada en el caso. Demostrado como queda, en efecto, la legalidad de los arts. 43 y 117 del reglamento dictado por el poder ejecutivo el 31 de julio de 1908 en consecuencia de la ley 3445, es evidente que la prohibicin y la pena contenida en ellos era tan obligatoria para los habitantes como la ley misma, siendo adems de observar que la infraccin fue cometida despus de encontrarse en vigor el susodicho reglamento. En mrito de estas consideraciones, se confirma la sentencia pronunciada por el juez federal en la parte que ha podido ser materia del recurso.- Bermejo.- Repetto.- Laurentena.
CSJN Mouviel, Ral O. y otros

17/05/1957
Hechos: Ante la condena a sufrir penas de arresto por infraccin a los edictos policiales sobre "desrdenes" y "escndalo" los imputados interpusieron recurso extraordinario, sosteniendo que "el rgimen de faltas vigente y las sentencias de 1 y 2 instancias son violatorias de la Constitucin Nacional, dado que la concentracin de las facultades judicial, ejecutiva y legislativa en materia de faltas por parte del jefe de Polica, violara el principio de la divisin de los poderes establecido por la Constitucin. La Corte hace lugar al recurso, revocando la sentencia. Sumarios 1. 1 - Es procedente el recurso extraordinario que cuestion la validez constitucionales de ciertos edictos policiales -en la especie, se present recurso extraordinario cuestionando los que sirvieron de fundamento para una pena de arresto por infraccin a edictos policiales sobre "desrdenes" y "escndalo"- pues si bien el art. 27 del Cd. de Proced. Crim. atribuye a las administraciones policial y municipal la facultad de juzgar faltas o contravenciones, ello no importa la facultad de configurarlas o definirlas. 2. 2 - Es inconstitucional el art. 7, inc. a) del dec. 33.265/44 (ratificado por ley 13.030 -Adla, 13.030 (Adla, VII-363; Adla, IV-712) en cuanto faculta a la Polica Federal para emitir edictos en materia de polica de seguridad -en la especie, se hizo lugar al recurso extraordinario que pretenda su declaracin de inconstitucionalidad- pues tal atribucin as entendida incursiona ms all de la 70

facultad simplemente "reglamentaria" que corresponde al Poder Ejecutivo o a sus reparticiones administrativas. 3. 3 - Si bien el legislador puede dejar a los rganos ejecutivos la reglamentacin de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mnimo y mximo, no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas -en la especie, se present recurso extraordinario cuestionando la validez constitucional de los edictos policiales que sirvieron de fundamento para una pena de arresto por "desrdenes" y "escndalo"- la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las penas.
TEXTO COMPLETO: Opinin del Procurador General de la Nacin: Ral O. Mouviel y otros han sido condenados en estos autos a sufrir penas de arresto por infraccin a los edictos policiales sobre "desrdenes" (art. 1, inc. c]) y "escndalo" (art. 1, inc. a]), agravindose la defensa del fallo respectivo por considerarlo violatorio de los arts. 29, 68, incs. 11, 26 y 27, 83, inc. 3, y 90 de la Constitucin nacional. El tema no es novedoso, ni incierta la jurisprudencia existente al respecto. La validez de los edictos emanados del jefe de Polica ha sido reconocida invariablemente a partir del caso de Fallos, t. 155, p. 178 (v. tambin t. 169, p. 209; t. 175, p. 311; t. 191, p. 388; t. 192, p. 81; t. 193, p. 244; t. 199, p. 395; t. 208, p. 253). Sin embargo, tan autorizadas han sido las objeciones levantadas contra este criterio (Jimnez de Asa, "Tratado de derecho penal", t. 2, p. 325; Nuez, Ricardo C., "La ley, nica fuente del derecho penal argentino"), tal es el grado de amplitud que ha llegado a cobrar en la actualidad el conjunto de las normas as dictadas, y tan fresco permanece todava en la memoria el recuerdo de las funestas consecuencias que para el ejercicio legtimo de la libertad tuvo su aplicacin en los ltimos aos, que considero necesario examinar nuevamente la cuestin con la amplitud que su importancia exige. El sistema constitucional argentino se afirma en el principio de la divisin de poderes. De acuerdo con este principio, el Poder Legislativo dicta las leyes; el Poder Ejecutivo las ejecuta y hace cumplir; el Poder Judicial las interpreta y aplica cuando se suscitan controversias. Nuestra Carta fundamental, a diferencia de la de los Estados Unidos de Amrica, que no contempl el punto en forma expresa, previ la necesidad de que la rama ejecutiva colaborara con el Congreso para la mejor ejecucin de las leyes, estableciendo en su art. 83, inc. 2, que el Presidente de la Nacin "expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias ... ". No es, pues, por delegacin legislativa sino en uso de una atribucin que le pertenece de modo exclusivo que el Poder Ejecutivo reglamenta, en este pas, las leyes dictadas por el Congreso.
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Sin embargo, la existencia de esta atribucin reglamentaria no debe inducir a la errnea creencia de que en algn modo el Poder Ejecutivo tiene facultades concurrentes con las que son propias del Poder Legislativo. Ya estableci V. E., en el t. 1, p. 32 de su coleccin de Fallos, que "siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno". Es preciso, por lo tanto, ser muy cautos en la apreciacin de los lmites de la facultad reglamentaria conferida por el art. 83, inc. 2, y sobre todo no olvidar jams que su correcto ejercicio presupone el contenido de una ley necesariamente preexistente. Reglamentar es tornar explcita una norma que ya existe y a la que el Poder Legislativo le ha dado una substancia y contornos definidos; y ello, slo en la medida que sea necesario para su ejecucin, cuidando siempre de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias. "Para establecer las cosas en un terreno firme que impida al Poder Ejecutivo arrogarse atribuciones legislativas al tiempo de dictar decretos -dice Huneuus, comentando un precepto similar al nuestro-, slo se necesita vigilancia activa de parte del Congreso y de parte de los tribunales, cada uno en su esfera de accin ... Ejecutar las leyes no es dictarlas" ("Obras", t. 2, p. 48, 2 ed., Santiago de Chile, 1891). Efectivamente, el poder reglamentario se da para hacer posible la ejecucin de la ley, por donde resulta evidente que todo intento de reglamentar lo que no ha sido materia de ley constituye una pura y simple usurpacin de atribuciones legislativas, y no ejercicio legtimo de la facultad conferida en el art. 83, inc. 2 de la Constitucin. Es preciso agregar tambin que lo que no puede hacer el Poder Ejecutivo por s slo, tampoco lo puede aunque cuente para ello con una autorizacin legal, porque de acuerdo con el art. 41 de la Constitucin el Congreso est investido del poder legislativo y no puede delegarlo sin violar la prohibicin del art. 20. "Ciertamente -dijo V. E. en Fallos, t. 148, p. 430- el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administracin, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implcitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitucin y proclamado enfticamente por sta en el art. 29 (actual art. 20) (Willoughby, p. 1317; Cooley, C. L., 7 ed., p. 163)". La diferencia entre una indebida delegacin de atribuciones legislativas y una simple remisin al poder reglamentario del Presidente de la Repblica para reglar pormenores y cuestiones de detalle, se estableci con toda claridad en el recin citado caso de Fallos, t. 148, p. 430, al expresarse: "Existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aqulla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario se halla fuera de la letra de la Constitucin". Precisamente, el recuerdo de dos fallos clebres en los anales de la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, creo que contribuir a precisar cul es el lmite de validez del 72

ejercicio del poder reglamentario acordado a la rama ejecutiva.El primero es el caso "Panam Refining C v. Ryan", fallado el 7 de enero de 1935 (293 U. S. 388, v. traduccin en JA, t. 49, sec. jur. extr., p. 6), en el que se declar inconstitucional la seccin 9, prr. c) del tt. I de la ley de reconstruccin de la industria nacional ("Nira"), de junio 16 de 1933, que autorizaba al Presidente de los Estados a prohibir el transporte interestadual y con el extranjero del petrleo producido o retirado de depsito en exceso de la cantidad permitida por la legislacin de los Estados particulares y estableca, al propio tiempo, que toda violacin a una orden del Presidente en tal sentido sera castigada con una multa no mayor de 1000 dlares o con prisin que no excediera de seis meses, o con ambas conjuntamente. El "chief justice" Hughes expuso la opinin de la mayora del tribunal y merecen destacarse, entre otros, los siguientes prrafos de su exposicin: "La seccin 9, c) no establece si, o en qu circunstancias, o bajo qu condiciones, el Presidente deba prohibir el transporte de la cantidad de petrleo y sus derivados producida excediendo la permitida por el Estado. No establece criterio alguno que gobierne el rumbo del Presidente. No exige fundamento alguno por parte del Presidente como condicin de su accin. El Congreso, en la seccin 9, c), no proclama, pues, poltica alguna acerca del transporte de la produccin excedente. En cuanto a esta accin se refiere, confiere al Presidente una autoridad ilimitada para determinar la poltica y para hacer efectiva o no la prohibicin, como lo crea conveniente. Y la desobediencia a sus rdenes es calificada de delito castigado con multa y prisin... ". "El Congreso dej el asunto al Presidente, sin normas ni reglas, para que lo manejara a su placer. El esfuerzo de proporcionar un criterio mediante una ingeniosa y diligente interpretacin permite an tal amplitud autorizada de accin que equivale en esencia a conferir al Presidente las funciones de una Legislatura, ms bien que las de un funcionario ejecutivo o administrativo que lleva a cabo una poltica legislativa declarada. Nada hallamos en la seccin 1 que limite o controle la autoridad conferida por la seccin 9, c)... ". "En todos los casos en que la cuestin ha sido planteada, la Corte ha reconocido que existen lmites de delegacin que no pueden constitucionalmente ser excedidos. Creemos que la seccin 9, c), va ms all de dichos lmites. En lo que se refiere al transporte de la produccin de petrleo excedente del permiso del Estado, el Congreso no ha hecho declaracin de poltica alguna, no ha establecido norma alguna, no ha sentado regla alguna. No existe ningn requisito, definicin de circunstancias o condiciones conforme con lo que al transporte debe prohibirse o permitirse". El segundo de los fallos a que he hecho alusin recay en el llamado "caso de las aves de corral" (Schechter Poultry Corp. c. United States", 295 U. S. 495; v. traduccin en J. A., t. 50, sec. jur, extr., p. 37) y sigui de cerca al anterior, como que fue dictado el 27 de mayo de 1935. Tambin se trataba de una de las leyes integrantes del plan de la "Nira", la cual autorizaba al Presidente a aprobar "cdigos de competencia leal" para las diversas ramas de la produccin, a solicitud de una o ms asociaciones o grupos representantes de una industria o comercio. La sentencia que declar inconstitucional la disposicin respectiva fue dictada por unanimidad, pero con la disidencia parcial de fundamentos del "justice" Cardozo, a los que adhiri el "justice" Stone. El "chief justice" Hughes expres tambin en este caso la opinin de la Corte, resumiendo el punto relativo a la delegacin de las facultades legislativas en los siguientes trminos: "La seccin 3 de la ley de reconstruccin no tiene precedentes. No proporciona norma alguna respecto de ningn comercio, industria o actividad. No contempla la imposicin de reglas de conducta para ser 73

aplicadas a situaciones de hecho dadas, determinadas mediante los procedimientos administrativos adecuados. En lugar de prescribir reglas de conducta, autoriza la redaccin de cdigos que las establezcan. Para tal empresa legislativa, la seccin 3 no sienta normas, fuera de la expresin de los propsitos generales de rehabilitacin, correccin y expansin sealados en la seccin 1. En vista del alcance de esa amplia declaracin y de la naturaleza de las pocas restricciones que se le imponen, el arbitrio del Presidente para aprobar o proscribir cdigos y sancionar as leyes para el gobierno del comercio e industria en todo el pas, carece virtualmente de toda traba. Creemos que la autoridad para dictar cdigos as conferida importa una delegacin inconstitucional de facultades legislativas". El "justice" Cardozo, que haba votado en disidencia en el caso "Panam Refining C c. Ryan", por considerar que no mediaba all una delegacin indefinida que permitiera al Presidente "vagar a voluntad entre todas las materias posibles del transporte interestadual, tomando y eligiendo a su placer", fue categrico al exponer su opinin en este segundo asunto: "El poder delegado para legislar que ha encontrado expresin en este cdigo -dijo- no ha sido canalizado entre taludes que le impidan su desborde. Es ilimitado e impreciso, si se me permite repetir mis propias palabras de una sentencia anterior ("Panam Refining C v. Ryan", 293 U. S. 388, etc.) ... ". Podr ser objeto de duda actualmente, hasta qu punto se aceptan en todo su rigor las consecuencias que derivan de la doctrina establecida en estas decisiones, pero me parece indudable que los principios en que ella se asienta deben considerarse inconmovibles en materia penal, y constituyen, por lo tanto, una gua segura para orientarse en la cuestin de autos. Qu otra cosa, en efecto, que una verdadera autorizacin para dictar un cdigo de faltas implica la facultad reconocida al jefe de Polica, primero, por la jurisprudencia sentada a partir de Fallos, t. 155, p. 178 y, posteriormente, mediante la sancin del art. 7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal (dec. 33.265/44, ratificado por la ley 13.030)? Confieso que no alcanzo a comprender cmo, precisamente a travs de la clara doctrina establecida en Fallos, t. 148, p. 430, ha podido llegarse a declarar la validez de los edictos policiales en t. 155, p. 178. Prescindo de que el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., invocado entonces como fuente de la facultad de emitir estos edictos, no es ms que una norma atributiva de competencia; y prescindo tambin de que el jefe de Polica no es el titular del poder reglamentario acordado por la Constitucin al Poder Ejecutivo. Pero, no encuentro explicacin para la afirmacin, contenida en el cons. 7, de "que cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en materia de polica de seguridad a mrito de una ley que lo ha autorizado para ello, lo hace no en virtud de una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2 de la Constitucin y cuya mayor o menor extensin queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo". Y bien: si ello es as, preciso ser reconocer que el Congreso podra autorizar al Poder Ejecutivo, no digo ya al jefe de Polica, a dictar tambin un Cd. Penal, sin otra cortapisa que la fijacin del mximo de las penas aplicables; y que, en tal caso, dada la existencia de una autorizacin legal, el Presidente no usurpara atribuciones legislativas sino que procedera en ejercicio del poder reglamentario.
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Evidentemente no se ha reparado en que la facultad genrica de reglamentar las leyes acordada por el art. 83, inc. 2, exige algo ms que una simple autorizacin legislativa para que su ejercicio resulte vlido; que es necesaria la existencia de leyes dictadas por el Congreso lo suficientemente definidas y precisas, como para que ese ejercicio no se traduzca -empleando la expresin del "justice" Cardozo- en un "vagar a voluntad entre todas las materias posibles" de lo que constituye el objeto de la autorizacin. En el caso que se examina, ese objeto es la polica de seguridad, como lo seal V. E. en Fallos, t. 155, p. 178, y tal cual resulta ahora del texto expreso del art. 7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal, que entre las facultades de la misma, o mejor dicho de su jefe, prev la de "emitir y aplicar edictos, dentro de la competencia asignada por el Cd. de Proced. Crim. (ley 2372), para reprimir actos no previstos por las leyes, en materia de polica de seguridad; y dictar las reglas de procedimiento para su aplicacin". Puede darse algo ms indefinido que esta vaga referencia a la polica de seguridad? La medida de sus posibilidades la da, en todo caso, el nmero actual de edictos: veinticuatro, es decir, exactamente el doble de los ttulos que integran el libro II del Cd. Penal, dedicado a la consideracin de los delitos en particular. Parecera que en una correcta interpretacin constitucional la facultad de dictar el Cd. de Faltas debiera considerarse exclusiva de la rama legislativa y, sin embargo, la Capital Federal cuenta en la actualidad con un autntico cdigo contravencional dictado por la sola voluntad del jefe de Polica. Lo que no hubiera podido hacer el Presidente de la Repblica, ni por supuesto los ministros del Poder Ejecutivo, a quienes la Constitucin prohbe tomar resoluciones que no conciernan al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos departamentos, lo ha venido haciendo en cambio un funcionario administrativo que, adems, rene los poderes de ejecutar y juzgar en los mismos casos que legisla. He dicho que la Capital Federal cuenta en la actualidad con un verdadero Cd. de Faltas como producto de la actividad legislativa que en forma discrecional le ha sido reconocida al jefe de Polica, y no he exagerado por cierto al afirmarlo as. El conjunto de los edictos contenidos en el R. R. P. F. 6 de la Polica Federal constituye, en efecto, un cuerpo legal orgnico que hasta cuenta con una parte general y otra dedicada al procedimiento. La "parte general" consta de ochenta y cinco artculos y de los diversos captulos que la componen cabe mencionar, a ttulo de ejemplo, los que corresponden a imputabilidad, tentativa, complicidad y encubrimiento, diversas clases de penas, reincidencia, condena condicional, ejercicio y extincin de las acciones, resultando interesante destacar que, de acuerdo con el art. 10, en las contravenciones se aplican, adems de las penas de multa y arresto, previstas en el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., las de amonestacin e inhabilitacin. En cuanto a los veinticuatro edictos a que antes hice referencia versan sobre los ms variados tpicos, e integran lo que con propiedad podra llamarse "parte especial" de este verdadero cdigo de faltas. Largo sera enumerarlos, por lo que baste sealar que en ellos se legisla toda suerte de materias, desde la referente a asilados polticos hasta la relativa seguridad econmica y reuniones 75

deportivas, pasando por turismo, juegos de naipes y seguridad pblicas, en un total de ciento cuarenta y ocho artculos. Sea, pues, por su metodologa, o por la variedad y extensin de los temas contemplados, pienso que no es una hiprbole la afirmacin de que el R. R. P. F. 6 configura un cdigo. Hiperblica s me resulta, en cambio, la pretensin de que todo ese amplio cuerpo de disposiciones es consecuencia legtima del poder reglamentario ejercido en torno a las escuetas e imprecisas disposiciones del art. 27 del Cd. de Proced. Crim. o del art. 7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal. Puede aqu repetirse, una vez ms, con el "justice" Cardozo, que "el poder delegado para legislar que ha encontrado expresin en este cdigo, no ha sido canalizado entre taludes que le impidan su desborde", y an agregar con las mismas palabras empleadas por este gran jurista en el ya citado caso "Schechter Poultry Corp. v. United States", que "esto importa una delegacin desenfrenada". Pero, no solamente desde el punto de vista del juego correcto del principio de la divisin de poderes son objetables los edictos policiales. Est de por medio el significado que tiene en nuestra Constitucin la garanta de que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. En este sentido, y refirindose precisamente a una pena de $ 100 de multa impuesta por una contravencin policial, ha dicho V. E. con palabras seeras que nunca sern recordadas lo bastante y que resultan totalmente contradictorias con el criterio seguido en Fallos, t. 155, p. 178, que "la configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19, Constitucin). De ah nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sancin que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecucin, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2). As, en el caso del t. 178, p. 355, con motivo de una sancin penal creada por el Poder Ejecutivo nacional de orden pecuniario, esta Corte dijo: 'Toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca' (Fallos, t. 191, p. 245)". No se diga, pues, que la circunstancia de no haberse ultrapasado en los edictos el lmite de las sanciones mencionadas en el art. 27 del Cd. de Proced., basta para validarlos, porque tan inconstitucional resulta la delegacin del poder para fijar penas como la del de definir acciones a los efectos de imponer esas penas. El precepto penal es inescindible y se integra con ambos elementos, uno y otro del exclusivo resorte del Poder Legislativo, como lo ha destacado V. E. en el fallo que acabo de citar.
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Por otra parte, la garanta del art. 29 asegura que "ningn habitante de la Nacin puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso", y en el texto constitucional el trmino "ley" no puede tener ms que un sentido: el de ley formal, o sea, de acto emanado de la rama del gobierno que est investida del Poder Legislativo (art. 41), en el modo establecido por los arts. 69 y sigtes. para la "formacin y sancin de las leyes". Por ello, no creo posible sostener que una disposicin emanada de una simple autoridad administrativa o de un poder que no detenta la atribucin de legislar, sea la "ley" que la Constitucin ha exigido en algunos casos especiales como condicin necesaria para autorizar, en homenaje al inters general, el menoscabo de algn derecho fundamental de los individuos. Cuando el art. 38 de la Constitucin dice que la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters general debe ser calificada por "ley" y previamente indemnizada, me parece evidente que se ha referido a una ley del Congreso y no s que se haya sostenido o resuelto lo contrario (Gonzalez, J. V., "Manual de la Constitucin argentina", p. 127, 9 ed.; Montes de Oca, "Lecciones de derecho constitucional", t. 1, p. 389, ao 1917; de Vedia, A. "Constitucin argentina", p. 88, ao 1907). Habr de concluirse entonces que la Constitucin ha protegido con mayor vigor la propiedad que la libertad y que si es necesaria una "ley" para privar a una persona del goce de sus bienes no lo es en cambio para encarcelarla; que a este ltimo efecto basta con una disposicin dictada por el jefe de Polica? No ha sido este, en todo caso, el criterio que inform lo resuelto en Fallos, t. 136, p. 200, donde sent los siguientes principios: "Que es una de las ms precisas garantas consagradas por la Constitucin la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Que en el presente caso ha sido violada dicha garanta desde que se han aplicado penas fundadas en simples decretos del Poder Ejecutivo provincial, que no tienen fuerza de ley dentro de nuestro rgimen constitucional. Que no cabe admitir que la Legislatura de Mendoza haya podido confiar o delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de establecer sanciones penales por va de reglamentacin de las leyes dictadas por aqulla, dado lo que al respecto dispone el art. 19 de la Constitucin". Desde otro punto de vista sera errneo pretender que son aplicables al problema que vengo tratando los principios que justifican la validez de las que en doctrina se denominan leyes penales en blanco. En esta categora encuadran algunas disposiciones como la del art. 6, primera parte de la ley 12.830 o la de los arts. 205 y 206 del Cd. Penal, en los que las conductas punibles slo resultan genricamente determinadas, remitindose la ley para su especificacin a la instancia legislativa o bien a la administrativa. Por supuesto, no existe problema cuando la ley penal en blanco se remite a otra ley. Pero, cuando la remisin es a la instancia administrativa conviene distinguir dos situaciones: una, en la que la conducta punible est descripta en la ley penal, pero la figura debe ser integrada con un elemento de hecho cuya especificacin se defiere al Poder administrador, como ocurre en el caso de la infraccin a la ley de precios mximos (art. 2, inc. c], ley 12.830); y otra, en la cual la conducta punible no se especifica sino por referencia a normas dictadas por el Poder Ejecutivo. La primera de estas formas de legislar no puede, en principio, dar lugar a objeciones de carcter constitucional. Pero, importa dejar bien sentado respecto de la segunda, que ella slo es admisible si el Poder Ejecutivo ha dictado las normas a que la ley se remite en ejercicio legtimo de la atribucin 77

reglamentaria que le confiere el art. 83, inc. 2 de la Constitucin, porque en tal caso dicha norma es como si fuera la misma ley reglamentada, puesto que la integra. De otro modo, no se respetara la garanta del art. 29 de la Constitucin ya que, en definitiva, aunque por va indirecta, resultara que la descripcin de la conducta punible no estara hecha en la "ley" sino en una disposicin autnoma del Poder Ejecutivo. Superfluo es observar a esta altura del dictamen que, ni el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., tal como ha sido interpretado en Fallos, t. 155, p. 178, ni el art. 7, inc. a) del Estatuto de la Polica Federal satisfacen las exigencias apuntadas. No se argumente, por ltimo, que la materia legislada en los edictos policiales es de menor cuanta, porque el monto de las sanciones resulta pequeo. Aparte de que ello no bastara para despojarles de su autntico carcter de disposiciones penales, es un hecho comprobado, del cual conservamos desgraciadamente muy recientes recuerdos, que cuando se quiere subvertir el rgimen republicano y democrtico, cuando se pretende coartar el libre ejercicio de los ms elementales derechos individuales, las simples contravenciones resultan ser uno de los principales instrumentos de que se valen los gobiernos dictatoriales para sofocar la libertad. Sirva esta reflexin para reafirmar que, dentro del marco constitucional, slo la prudencia del legislador, nunca la voluntad de un funcionario ejecutivo, puede asumir la delicada y trascendente funcin de describir acciones a los fines de imponer penas. La jurisprudencia sentada, entre otros, en Fallos, t. 210, p. 554; t. 215, ps. 159 y 257; t. 217, p. 689, me obliga a abordar la cuestin de si el cumplimiento de la pena convierte en abstracto el caso, determinando la improcedencia del recurso extraordinario. Disiento en forma absoluta con este criterio. La condena es un acto jurdico que sobrevive a la ejecucin de la pena acarreando una serie de consecuencias que impiden sostener con fundamento que no haya inters en la decisin. Basta sealar los efectos que ella tiene en materia de reincidencia y condena de ejecucin condicional aun en el actual rgimen de edictos (arts. 54 y 58, disposiciones generales del R. R. P. F. 6), para comprender que existe un real inters jurdico en el fallo aunque la pena est cumplida. Los excesos a que puede llevar la tesis contraria los patentiza el caso de Fallos, t. 231, p. 35 en el que se lleg hasta negar la procedencia de un recurso extraordinario tendiente a establecer el alcance de una ley de amnista so pretexto de que el cumplimiento de la pena tornaba irrelevante para el beneficiario la declaracin de que la ley era aplicable a su situacin. En otras palabras, el hecho de haber cumplido la pena se consider obstculo para que se alcanzara el fin primordial de la ley, que no era otro que el de desincriminar la conducta que motiv la condena. En el mismo orden de ideas no debe olvidarse tampoco el sonado caso "Grondona Senz Valiente y otras", resuelto por la Corte Suprema el 8 de octubre de 1948, que no he podido encontrar en la coleccin de Fallos. Las apelantes pretendan la revisin de la sentencia de un juez de faltas de la Municip. de la Capital, que se deca dictada con violacin de la garanta de la defensa en juicio. Pero, habiendo enviado el inferior una comunicacin en la que informaba haber sido puestas en libertad las interesadas por haber cumplido la condena impuesta, fue decidido que en tales condiciones careca de objeto y resultaba abstracto todo pronunciamiento sobre las cuestiones 78

planteadas en el recurso extraordinario, invocndose al efecto como fundamento lo resuelto en fallos, t. 197, p. 321 y los all citados. Pues bien, basta leer este fallo y los que en l se citan (Fallos, t. 5, p. 316; t. 155, p. 248; t. 193, p. 260) para percibir que se refirieron a una situacin totalmente diversa, como que en ellos no se trataba de condenas definitivas sino de recursos de hbeas corpus carentes de todo objeto por haber sido el detenido puesto en libertad o hallarse fuera de la jurisdiccin argentina la persona de cuyo amparo se trataba. En cuanto al primero de los casos que cit al comienzo, o sea, el de Fallos, t. 210, p. 554, se apoya en el de t. 209, p. 337 y el sumario de ste remite a su vez al t. 203, p. 312. Pero, tambin aqu la situacin resulta distinta de la que se plantea en caso de condena, puesto que V. E. se limit a declarar improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra una resolucin de la Dir. Gral. de Espectculos Pblicos que dispuso clausurar durante dos das un cinematgrafo por haberse cumplido efectivamente la medida y no tener, en consecuencia, objeto su revocatoria. Como se observa, se ha ido extendiendo en forma que estimo indebida la aplicacin de un principio que si resulta razonable en los casos de medidas que no acarrean, por su naturaleza, modificaciones en el estado jurdico de las personas, aparece como notoriamente injusto cuando se trata de decisiones judiciales que declaran a alguien responsable de una infraccin penal, resultando contrario incluso a la garanta de la defensa en juicio. Que subsiste un inters jurdico digno de proteccin aunque la pena se haya cumplido lo demuestra la disposicin del art. 552 del Cd. de Proced. Crim., cuyo espritu es evidentemente opuesto al que inspira la jurisprudencia a que me he referido: "El recurso de revisin -dice este texto- podr promoverse por el condenado o por su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos y por el ministerio fiscal. La muerte del condenado no impide que se deduzca para rehabilitar su memoria o procurar el castigo del verdadero culpable". Por lo expuesto, opino que los edictos policiales sobre "desrdenes" y "escndalo", sobre cuya base se han dictado las condenas de autos son violatorios de la garanta establecida en el art. 29 de la Constitucin nacional y del principio de la separacin de poderes en que se funda el rgimen republicano de gobierno. Correspondera, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en cuanto pudo ser materia de recurso extraordinario. - Abril 25 de 1956. - Sebastin Soler. Buenos Aires, mayo 17 de 1957. Considerando: Que consta en autos que el jefe de Polica de la Capital, por resolucin del 12 de noviembre de 1955, impuso a los acusados "la pena nica e individual de treinta das de arresto no redimibles por multa, por 'desrdenes' (art. 1, inc. c]) y 'escndalo' (art. 1, inc. a]) y aplicacin del nm. 36 del R. R. P. F. 6 y circunstancia agravante establecida en el art. 3 del edicto sealado en primer trmino -faltas de distinta naturaleza (nm. 13, reglamento citado) -"; resolucin que fue posteriormente confirmada en lo principal por sentencia del juez en lo penal correccional. Que contra esta sentencia el defensor de los imputados interpuso recurso extraordinario para ante esta Corte, sosteniendo que "el rgimen de faltas vigente y las sentencias de 1 y 2 instancias son violatorias de los arts. 1, 29, 68, incs. 11, 26 y 27, 83, inc. 3 y 90" de la reforma de 1949 (arts. 1, 18, 67, incs. 11, 27 y 28, 86, inc. 3 y 95, Constitucin vigente), dado que la concentracin de las 79

facultades judicial, ejecutiva y legislativa en materia de faltas por parte del jefe de Polica, violara el principio de la divisin de los poderes establecido por la Constitucin. Que esta Corte, en decisiones anteriores, ha declarado la constitucionalidad de los edictos policiales con el fundamento de que "no hay delegacin de funciones legislativas al conferir al Poder administrador o a ciertas reparticiones, la facultad de fijar especficas normas de polica, crear infracciones y fijar las sanciones correspondientes, dentro de lmites establecidos por la misma ley, sino en ejercicio de la facultad reglamentaria que precepta el inc. 2 del art. 86 de la Constitucin nacional conformada, es claro, al espritu y letra de la ley reglamentada" y de que el edicto policial no vulnera la garanta establecida por el art. 18 de la Constitucin, que requiere para la validez de una sancin penal la existencia de una ley anterior, pues constituye una simple consecuencia de la autorizacin legislativa contenida en el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., y es tan obligatorio, por consiguiente, como la ley misma (Fallos, t. 155, ps. 178 y 185; t. 156, p. 323; t. 169, p. 209; t. 175, p. 311; t. 191, ps. 388 y 497; t. 192, p. 181; t. 193, p. 244; t. 199, p. 395; t. 206, p. 293; t. 208, p. 253, entre otros). Que, sin embargo, esta Corte ha establecido tambin en causas que versaban sobre materias anlogas, que "es una de las ms preciosas garantas consagradas por la Constitucin la de que ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso" (Fallos, t. 136, p. 200); que "toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes as como las penas de cualquier clase que sean, slo existen en virtud de sanciones legislativas y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca" (Fallos, t. 178, p. 355); y que "la configuracin de un delito, por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa de la rbita de las facultades ejecutivas. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe (art. 19, Constitucin). De ah nace la necesidad de que haya una ley que mande o prohiba una cosa, para que una persona pueda incurrir en falta por haber obrado u omitido obrar en determinado sentido. Y es necesario que haya, al mismo tiempo, una sancin legal que reprima la contravencin para que esa persona deba ser condenada por tal hecho (art. 18). Estos dos principios fundamentales y correlativos en el orden penal, imponen la necesidad de que sea el Poder Legislativo quien establezca las condiciones en que una falta se produce y la sancin que le corresponde, ya que el Poder Ejecutivo solamente puede reglamentar la ley, proveyendo a su ejecucin, pero cuidando siempre de no alterar su sentido (art. 86, inc. 2)" (Fallos, t. 191, p. 245). Que la necesidad de que el rgimen de faltas tenga carcter legislativo y emane, por consiguiente, del Congreso como legislatura local para la Capital y territorios nacionales, y de las legislaturas provinciales para sus respectivas jurisdicciones, fue asimismo reconocida y destacada en los antecedentes del Cd. Penal en vigor (Rodolfo Moreno [h.], "El Cd. Penal y sus antecedentes", t. 1, nms. 93 y sigtes.). Que conforme con esta doctrina, la "ley anterior" de la garanta constitucional citada y del principio "nullum crimen, nulla pna sine lege", exige indisolublemente la doble precisin por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los rganos ejecutivos la reglamentacin de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mnimo y mximo (Fallos, t. 148, p. 430). En 80

el sistema representativo republicano de gobierno adoptado por la Constitucin (art. 1) y que se apoya fundamentalmente en el principio de la divisin de los poderes, el legislador no puede simplemente delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las penas, pues ello importara la delegacin de facultades que son por esencia indelegables. Tampoco al Poder Ejecutivo le es lcito, so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2 de la Constitucin, sustituirse al legislador y por supuesta va reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garanta constitucional del art. 18. Que el art. 27 del Cd. de Proced. Crim., en cuanto dice: "El juzgamiento de las faltas o contravenciones a las ordenanzas municipales o de polica, corresponde, respectivamente, a cada una de estas administraciones, cuando la pena no exceda de un mes de arresto o $ 100 de multa", slo ha concedido a esas administraciones la facultad de juzgar las faltas o contravenciones, como surge de su propio texto, y no la de configurarlas o definirlas, facultad esta ltima de estricto carcter legislativo, como ya se ha dicho, ajena a los rganos de aplicacin o de juzgamiento. Que, en consecuencia, es tambin claramente contrario a la garanta constitucional antes aludida y al sistema de gobierno establecido por la Constitucin, el precepto del art. 7, inc. a) del dec. 33.265/44, ratificado por la ley 13.830, que faculta a la Polica Federal, con exclusin del territorio de las provincias, para "emitir y aplicar edictos, dentro de la competencia asignada por el Cd. de Proced. Crim. (ley 2372), para reprimir actos no previstos por las leyes, en materia de polica de seguridad; y dictar las reglas de procedimiento para su aplicacin", desde que tal facultad de emitir edictos para reprimir actos no previstos por las leyes va mucho ms all de la facultad simplemente "reglamentaria" que corresponde al Poder Ejecutivo o a las reparticiones administrativas, en su caso, e importa la de legislar en materia exclusivamente reservada al Congreso (art. 67, inc. 11). Que es innegable la necesidad de mantener estrictamente la vigencia del principio "nullum crimen, nulla pna sine lege", contenido en la garanta consagrada por el art. 18 de la Constitucin, no slo porque se trata de un principio constitucional -y esta nica consideracin bastara para aquel efectosino, tambin, porque es notorio que las modernas formas de autoritarismo o despotismo utilizan los edictos policiales como uno de los instrumentos ms eficaces para la opresin de los ciudadanos y la restriccin de las libertades pblicas. Que en atencin a los fundamentos precedentes, carece de inters examinar los dems agravios invocados por los apelantes. Por ello, y las consideraciones concordantes del meditado dictamen del procurador general, se revoca la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del recurso. - Alfredo Orgaz. - Manuel J. Argaars. - Enrique V. Galli. - Carlos Herrera. - Benjamn Villegas Basavilbaso.
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CSJN Selcro S.A. c. Jefatura de Gabinete de Ministros

21/10/2003
Hechos: La Cmara hizo lugar a una accin de amparo y declar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 59 de la ley 25.237 en cuanto deleg en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de establecer los valores para determinar las tasas a percibir por la Inspeccin General de Justicia. La demandada interpuso recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm la sentencia. Sumarios 1. 1 - Resulta invlida la delegacin legislativa efectuada por el segundo prrafo del art. 59 de la ley 25.237 (Adla, LX-A, 92), en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas a percibir por la Inspeccin General de Justicia sin fijar al respecto lmite o pauta alguna ni una clara poltica legislativa para el ejercicio de tal atribucin, pues la facultad de crear cargas tributarias o definir o modificar los elementos esenciales de un tributo es exclusiva y excluyente del Congreso de la Nacin.
TEXTO COMPLETO: Dictamen del Procurador General de la Nacin: 82

I. A fs. 139/142, la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar lo decidido en la instancia anterior, hizo lugar a la accin de amparo entablada por Selcro S.A. y, por ende, declar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 59 de la ley 25.237 -en cuanto deleg en el Poder Ejecutivo Nacional la facultad de establecer los valores para determinar las tasas a percibir por la Inspeccin General de Justicia- y del art. 4 de la decisin administrativa n 55/00 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, que modific las escalas fijadas a tal fin por el decreto 67/96, ratificado por el aludido art. 59. II. Disconforme, la demandada interpuso el recurso extraordinario obrante a fs. 150/158, que fue concedido por el a quo a fs. 163, al entender que se encuentra discutida la constitucionalidad de normas federales. III. A mi modo de ver, el primer agravio de la apelante, enderezado a cuestionar la procedencia formal de la va escogida por la actora resulta inadmisible, ya que los motivos de orden fctico y procesal esgrimidos por aqulla no tienen entidad suficiente para desvirtuar los fundamentos dados por el a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad, que constituye la primera y principal misin del tribunal (confr. arg. Fallos 318:1154; 323:2256, entre otros). Mxime, cuando la cuestin a decidir no requiere de mayor debate y la demandada ha podido ejercer debidamente su derecho de defensa -sin que haya sido necesario producir prueba alguna ni discutir sobre los hechos-, por lo que su remisin a un procedimiento ordinario -como lo pretende la accionada- sera slo un ritualismo intil. IV. En cambio, la restante queja que formula el Estado Nacional s torna formalmente admisible el remedio intentado, pues remite a la interpretacin que cabe otorgar a normas de carcter federal, cuya constitucionalidad se ha puesto en tela de juicio (art. 59 de la ley 25.237; decs. 360/95 y 67/96, y disposicin administrativa N 55/00 de la Jefatura de Gabinete de Ministros) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que fund en ella (art. 14 incs. 1 y 3, ley 48). Por otra parte, hay que tener presente que, en la tarea de establecer el correcto sentido de normas de tal naturaleza, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar "una declaratoria sobre el punto" (art. 16, ley 48), segn la inteligencia que ella rectamente les otorgue (arg. Fallos 307:1457; 320:1915, entre otros). V. El Poder Ejecutivo Nacional estableci, mediante el dec. 360/95, las tasas que deba percibir la Inspeccin General de Justicia por los servicios prestados en el ejercicio de las funciones y facultades atribuidas en la ley 22.315 y su decreto reglamentario 1493/82, es decir, por la inscripcin de sus actos constitutivos; de poderes, actos o documentos; por otras prestaciones, etc. (arts. 2, 3 y 7), a la vez que determin las sanciones que acarrea la falta de pago (arts. 10 y 12). Posteriormente, el decreto 67/96 introdujo modificaciones al rgimen anterior, al fijar otras tasas por los servicios sealados, al tiempo que dispuso una tarifa para el pago de la tasa anual, determinada en relacin a la suma del capital social de sus estatutos y de la cuenta ajuste del capital resultante de sus estados contables (art. 4). A su turno, la ley 25.237, de presupuesto para el ao 2000, ratific en su art. 59 los decretos indicados. Al respecto, es preciso formular algunas precisiones, amn de sealar la confusa e 83

innecesaria referencia efectuada por el legislador en cuanto a que quedaban a salvo los derechos surgidos de pronunciamientos judiciales firmes. Cabe destacar, en lo atinente al primero de esos decretos, que la citada ley slo ratific sus arts. 8, 9 y 12, referidos a una tasa en particular, es decir, a la establecida en el art. 6, ap. IV de la ley 11.672, complementaria permanente de presupuesto (t.o. en 1994) y vinculada al contralor de ciertas actividades -de capitalizacin, de acumulacin de fondos y formacin de capitales, de crditos recprocos y de ahorro para fines determinados y de todas aquellas que impliquen el requerimiento pblico de dinero con la promesa de futuras contraprestaciones, etc.-, supuestos donde la Inspeccin General de Justicia tiene injerencia en todo el mbito nacional. Lo relativo a esta tasa no ha sido objeto de discusin en el sub examine, por lo cual resulta inoficioso otro anlisis sobre el particular. Por otra parte, ratific la vigencia del dec. 67/96, pero slo "hasta la fecha de promulgacin de la presente ley" (art. 59, primer prrafo). Y lo hizo as, en la inteligencia de que las tasas all establecidas seran reemplazadas, "a partir de la vigencia de la presente ley" (art. 59, segundo prrafo) por las que determinase la Jefatura de Gabinete de Ministros, mediante la facultad delegada en tal organismo para "fijar los valores o en su caso escalas a aplicar para determinar el importe de dichas tasas, como as tambin a determinar los procedimientos para su pago y las sanciones a aplicar en caso de su incumplimiento.". Finalmente, a travs de la disposicin administrativa N 55/00, la citada dependencia del Poder Ejecutivo determin los servicios por los cuales se debe abonar una tasa, como as tambin sus montos y las consecuencias sancionatorias de su falta de pago en tiempo y forma. Esta disposicin luego fue modificada por la N 46/01. VI. A mi modo de ver, est fuera de toda controversia que el tributo aqu discutido es una tasa, en tanto establece de modo coactivo -no voluntario- una contraprestacin pecuniaria por un servicio brindado y su presupuesto de hecho consiste en una situacin que determina, o se relaciona, necesariamente, con el desenvolvimiento de una cierta actividad de un ente pblico relativa, en forma individualizada, a la persona obligada a su pago -sujeto pasivo contribuyente-. Como ha sealado calificada doctrina, la tasa es una "categora tributaria tambin derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurdica anloga al impuesto y del cual se diferencia nicamente por el presupuesto de hecho adoptado por 'la ley', que en este caso consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atae al obligado." (Giuliani Fonrouge, Carlos Mara, "Derecho Financiero", Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 319 -comillas simples agregadas-) y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposicin del particular, ste no puede rehusar el pago an cuando no haga uso de aqul, o no tenga inters en el mismo, ya que el servicio tiene en mira el inters general (confr. Fallos 251:50 y 222; 312:1575). En forma paralela, se ha afirmado con razn que "El primer principio fundamental del Derecho Tributario Constitucional, lo que podramos llamar la 'partida de nacimiento' del Derecho Tributario, es el principio de legalidad, principio anlogo al que rige en el Derecho Penal -si bien sus fundamentos son tal vez distintos- llamado tambin principio de reserva de ley." (Jarach, Dino, "Curso de Derecho Tributario", Ediciones Cima, Buenos Aires, 1980, p. 75). 84

Nuestra Carta Magna prescribe en forma reiterada esa regla fundamental, tanto en el art. 4, puesto que los recursos del Tesoro Nacional se conformarn con "... las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General", como cuando refuerza este contenido en el art. 17, al estatuir que "...Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artculo 4" y, tambin, cuando prescribe en el art. 52 que corresponde a la Cmara de Diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones. V.E. ha expresado, en el precedente de Fallos: 321:366, "in re" "Luisa Spak de Kupchik y otro v. Banco Central de la Repblica Argentina y otro", que "la jurisprudencia de esta Corte ha establecido categricamente que los principios y preceptos constitucionales prohben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros), y, concordantemente con ello, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, vlidamente creada por el nico poder del Estado investido de tales atribuciones (causa 'Eves Argentina S.A.', Fallos 316:2329 considerando 10 y su cita, entre otros)" (nfasis aadido). Es ms, el Poder Ejecutivo nacional tiene vedado establecer tributos an por la va extraordinaria de los decretos de necesidad y urgencia, toda vez que el art. 99, inc. 3 de la Ley Fundamental le prohbe, en forma terminante, emitir este tipo de disposiciones cuando se trate -entre otras- de la materia tributaria. El Tribunal aplic lo prescripto por esta norma en los conocidos precedentes de Fallos 318:1154 y 319:3400 ("Video Club Dreams" y "La Bellaca SAACIF", respectivamente). En lo que atae al principio de legalidad vinculado con las tasas, se ha pronunciado recientemente el Tribunal, en consonancia con lo dictaminado por este Ministerio Pblico, en la causa "Berkley Internacional A.R.T. S.A." (Fallos 323:3770), donde reiter las lneas fundamentales de la jurisprudencia reseada. VII. Creo que la aplicacin de esa doctrina al sub judice y a las normas aludidas supra acpite V lleva a concluir, sin lugar a dudas, que el tributo pretendido es inconstitucional. Por una parte, en lo que hace al decreto 67/96, es patente que, en tanto emana de un Poder del Estado incompetente para establecer tributos, en palmaria violacin al principio de legalidad en la materia, resulta contrario a la Ley Fundamental, sin que sea vlido exigir el pago de una tasa con apoyo en l. La pretendida ratificacin ex tunc realizada en el primer prrafo del art. 59 de la ley 25.237, por otra parte, resulta inhbil para su objetivo pues, como lo ha dicho la Corte en la ya citada causa de Fallos 321:366, la posterior ratificacin de un decreto mediante una ley del Congreso es inhbil para justificar la aplicacin retroactiva de un tributo. Fue categrico y terminante el Tribunal en el caso citado (considerando 14) cuando afirm que "bajo el imperio de nuestra Ley Fundamental (?) es inaceptable que un poder de imposicin cuyo ejercicio se halla a extramuros de sta en los trminos sealados, pueda ser concebido como un instrumento eficaz para sortear los bices constitucionales de otra norma (?) intrnsecamente rrita. Merecen riguroso rechazo, pues, las argumentaciones sustentadas en la conexin entre dos ordenamientos como los examinados, por las que se pretende asignar efectos convalidantes -con carcter retroactivo- a la ratificacin de uno de ellos por el
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posterior, y se arriba a la absurda conclusin de que integrndose el uno con el otro, la constitucionalidad de ambos textos queda salvaguardada.". Y, por otro lado, la delegacin realizada en la Jefatura de Gabinete de Ministros resulta asimismo inadmisible bajo el prisma constitucional ya que, como lo afirm acertadamente el a quo, en el art. 59 de la ley 25.237 -ni en ley alguna- se ha establecido la alcuota aplicable, lo cual es, por s, suficiente para invalidar el gravamen, atento a la falta de uno de los elementos esenciales de la obligacin tributaria (conf. Fallos 323:2256, "in re" "Famyl S.A. c. Nacin Argentina"). En virtud de ello es que resulta inadmisible el argumento de la recurrente en cuanto a que "no pareca lgico que se recorriera todo el iter legislativo cada vez que fuera necesario ajustar el monto de la tasa", ya que, ms all de lo que pueda opinarse desde el punto de vista de la lgica, la conducta del Poder Ejecutivo resulta inconstitucional a todas luces (ver fs. 157) al infringir el principio formal de reserva de ley en materia tributaria. Al respecto, es pacfica la doctrina de los autores en cuanto a que la garanta constitucional de reserva legal en cuestin de contribuciones rige plenamente y que "decir que no debe existir tributo sin ley, significa que slo la ley puede establecer la obligacin tributaria y los elementos de la relacin tributaria." (cf. Dino Jarach, op. cit., p. 80), y que "es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepcin objetiva y tambin en la esfera subjetiva, o sea, cules son los sujetos pasivos de la obligacin que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestacin, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y es tambin la ley la que debe definir ese monto." (op. cit., p. 80), precisando respecto de la forma de cuantificar la obligacin tributaria, que la ley debe contener "en tercer trmino, la base de medicin, llamada tambin base imponible, esto es, la adopcin de parmetros que sirvan para valorar cuantitativamente los hechos cuya verificacin origina la obligacin; en cuarto trmino, la delimitacin en el espacio y en el tiempo de esos hechos; en quinto trmino, la cantidad expresada en una suma finita o bien en un porcentaje o alcuota aplicable a la base imponible, que representa o arroja como resultado el quantum de la obligacin tributaria." (op. cit., p. 136/137). Como he dicho, si bien con lo expresado es suficiente para dar por tierra con el tributo discutido, debe observarse que se desprende de lo expuesto en el acpite V -y contrariamente a lo pretendido por la demandada a fs. 156 vta.- que, como la ratificacin legislativa del decreto 67/96 slo lo fue hasta el momento de entrada en vigencia de la ley 25.237 -con la pretensin de otorgarle efectos slo hacia atrs pero no hacia delante-, al quedar ste sin vigor a partir de tal momento, tampoco existe definicin legal vigente sobre ninguno de los otros elementos esenciales de la obligacin tributaria, en violacin tambin al mentado principio de reserva de ley tributaria, siendo una inadmisible delegacin total del Congreso en el Poder Ejecutivo que, por lo dems, no encuentra cabida alguna en los parmetros del art. 76 de la Carta Magna. VIII. En virtud de lo expuesto, opino que debe confirmarse la sentencia apelada, en cuanto fue materia de recurso extraordinario. - Mayo 14 de 2002. - Nicols E. Becerra. Buenos Aires, octubre 21 de 2003.
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Considerando: 1. Que la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirm la sentencia de la anterior instancia que hizo lugar a la accin de amparo y, en consecuencia declar la inconstitucionalidad del segundo prrafo del art. 59 de la ley 25.237, en cuanto delega la facultad de fijar los valores o, en su caso, las escalas aplicables para determinar el importe de las tasas a percibir por la Inspeccin General de Justicia, y la nulidad del art. 4? de la decisin administrativa 55/00 de la Jefatura de Gabinete de Ministros, en cuanto modifica las escalas previstas en el art. 4 del dec. 67/96. 2. Que para decidir en el sentido indicado -tras rechazar las objeciones de la demandada respecto de la procedencia formal del amparo- el a quo se fund en el principio de reserva de la ley, que impera en la materia sobre la que tratan las normas impugnadas, y en que no puede admitirse, en virtud de lo prescripto por el art. 76 de la Constitucin Nacional, una delegacin legislativa como la efectuada por el segundo prrafo del art. 59 de la ley 25.237 puesto que, al carecer de lmites precisos, tal autorizacin importa una "deslegalizacin tributaria o penal" (fs. 141 vta.), en evidente contradiccin con principios enfticamente reconocidos por el texto constitucional. 3. Que contra tal sentencia, el Estado nacional interpuso el recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en lo relativo a la controversia sobre la validez constitucional de normas federales, y rechazado en cuanto a los agravios referentes a la procedencia de la va del amparo (confr. fs. 163/163 vta.). Con el alcance con el que ha sido concedido, el recurso resulta formalmente admisible de acuerdo con lo establecido por los incs. 1 y 3 del art. 14 de la ley 48. 4. Que los decs. 360/95, 67/96, la decisin administrativa 55/00 y la ley 25.237 utilizan la expresin tasa al referirse a las prestaciones impuestas a favor de la Inspeccin General de Justicia, con relacin a servicios prestados por dicho organismo. Tal denominacin ha sido correctamente empleada por tales normas, pues ella se ajusta plenamente a la naturaleza de dichas cargas, como resulta de la caracterizacin del concepto de tasa efectuada por la Corte al decidir, mediante remisin al dictamen del seor Procurador General, la causa "Berkley" (Fallos 323:3770). Basta recordar aqu que en ese precedente, con cita de Giuliani Fonrouge, el Tribunal expres que la tasa es una "categora tributaria tambin derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurdica anloga al impuesto y del cual se diferencia nicamente por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que en este caso consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atae al obligado". 5. Que asimismo, en el mencionado precedente el Tribunal dej claramente establecido que respecto de esa clase de tributos rige el principio -de raigambre constitucional- de reserva de la ley o legalidad. En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte resulta categrica en cuanto a que "los principios y preceptos constitucionales prohben a otro Poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas" (Fallos: 321:366 y sus citas), y concordemente con ello ha afirmado que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, vlidamente creada por el nico poder del Estado investido de tales atribuciones (Fallos: 316:2329; 318:1154; 319:3400 y sus citas, entre otros). 6. Que de la reiterada doctrina precedentemente reseada surge con nitidez que ni un decreto del Poder Ejecutivo ni una decisin del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear vlidamente una 87

carga tributaria ni definir o modificar, sin sustento legal, los elementos esenciales de un tributo (conf. sobre esto ltimo la doctrina del citado precedente de Fallos: 319:3400, en especial, su considerando 9). 7. Que, en esta misma lnea de razonamiento, al tratarse de una facultad exclusiva y excluyente del Congreso, resulta invlida la delegacin legislativa efectuada por el segundo prrafo del art. 59 de la ley 25.237, en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el importe de las tasas sin fijar al respecto lmite o pauta alguna ni una clara poltica legislativa para el ejercicio de tal atribucin (confr. doctrina de Fallos 148:430; 270:42; 310:2193, entre otros). 8. Que, por lo dems, no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitucin Nacional (art. 76), autoriza, como excepcin y bajo determinadas condiciones, la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo. Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario en los trminos precisados -en considerando 3- y se confirma la sentencia apelada. Con costas. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. Antonio Boggiano. - Adolfo R. Vzquez. - Juan C. Maqueda.
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CSJN Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economa Banco Central-).
27/12/1990
Hechos: Los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la declaracin de inconstitucionalidad del decreto 36/ 90 en cuanto dispuso que la devolucin de los depsitos a plazo fijo que excediesen de determinada cantidad, fuesen abonados con ttulos de la deuda pblica. El juez d primera instancia rechaz la accin. La Cmara revoc lo decidido. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dej sin efecto la sentencia apelada. Sumarios 1. 1 - Es de toda evidencia que el amparo, instituido pretoriamente por aplicacin directa de clusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin misma, no puede recibir un lmite legal que impida su finalidad esencial cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales. 2. 2 - El art. 2, inc. d), de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), no puede ser entendido en forma absoluta, porque ello equivaldra a destruir la esencia misma de la institucin que ha sido inspirada en el propsito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona reconocidos por la Constitucin, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto. 3. 3 - El art. 2, inc. d) de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el mbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no 89

claras, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantas constitucionales que este remedio tiende a proteger. 4. 4 - La divisin de poderes no debe interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del Estado, de modo que cada uno de sus departamentos acte aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no slo la integracin de las provincias y la Nacin, sino tambin el armonioso desenvolvimiento de los Poderes nacionales. 5. 5 - La Constitucin por la previsin de sus autores fue elaborada para ser gua del progreso nacional. Ella debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y s preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nacin. Bien entendido que, cuando los principios rectores en que aqulla se expres sean desconocidos por los jueces, sabrn hallar, ms que obstculos, muros infranqueables a la desmesura de los poderes que pretenden ejercerse. 6. 6 - Procede reconocer la validez constitucional de una norma como la contenida en el decreto 36/90 (Adla, L-A, 58), dictada por el Poder Ejecutivo nacional, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de poltica econmica involucrados; 2) porque --y esto es de pblico y notorio-- ha mediado una situacin de grave riesgo social, frente a lo cual existi la necesidad de medidas sbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados. 7. 7 - A travs de la legislacin que regula el funcionamiento del Banco Central de la Repblica Argentina, el Congreso de la Nacin ha concluido por delegar en este ente, subordinado al Poder Ejecutivo, buena parte de las funciones que la Constitucin Nacional le confi en el art. 67, inc. 10. 8. 8 - Cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede sin violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos. No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice tiles para llevar un alivio a la comunidad. En esencia se trata de hacer posible el ejercicio de facultades indispensables para armonizar los derechos y garantas individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantas, adems de correr el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin de la economa estatal, puedan alcanzar un grado de perturbacin social acumulada, con capacidad suficiente para daar a la comunidad nacional. 9. 9 - Cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, sino una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos estn subordinados a las leyes que reglamenten su ejercicio.
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10. 10 - El fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto. 11. 11 - En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su sustancia, a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole. 12. 12 - Corresponde reconocer la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole. 13. 13 - La distincin entre la sustancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitiendo la constitucionalidad de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin del contrato o la sentencia, manteniendo inclume y en su integridad la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones que crean o declaran. 14. 14 - El ejercicio del poder pblico sobre personas y bienes tiende en nuestro pas a la proteccin no slo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al mbito econmico y social en procura del bienestar general. 15. 15 - En momentos de perturbacin social y econmica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en atender a la solucin de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms enrgica que la admisible en perodos de sosiego y normalidad. 16. 16 - La "temporariedad" que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un nmero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado. 17. 17 - Con el dictado del decreto 36/90 (Adla, L-A, 58) no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitucin Nacional, porque no hay violacin cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos, ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis que, paradojalmente, tambin est destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin del sistema econmico y financiero.
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18. 18 - La garanta de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garanta no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecusin. 19. 19 - Con el dictado del decreto 36/90 por el Poder Ejecutivo (Adla, L-A, 58) no se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley. 20. 20 - Desde la generacin del amparo nunca ste ha sido aceptado jurisprudencialmente como remedio procesal legtimo para la negacin de la constitucionalidad de leyes y dado que la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491) traduce en normas, casi al pie de la letra, los puntos esenciales de la jurisprudencia que la antecedi, no es concebible que el legislador haya ignorado que los precedentes que tuvo en vista usaban la expresin "en principio" con relacin al problema en anlisis, de forma que si no la incorpor al texto del art. 2, inc. d), fue, con toda evidencia, porque quiso eliminarla. (Del voto en disidencia de fundamentos del doctor Oyhanarte) 21. 21 - El carcter excepcional de la va de amparo, obliga a admitirla nicamente en aquellas situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda de derechos fundamentales, en tanto ella no altera las instituciones vigentes, ni faculta a los jueces para sustituir los trmites pertinentes por otros que consideren ms convenientes y expeditivos. (Del voto en disidencia del doctor Belluscio).
TEXTO COMPLETO: Opinin del Procurador General de la Nacin. I. Los actores suscribieron un plazo fijo a 7 das en el Banco Comercial de Finanzas S. A., con vencimiento el 3/1/90. A esta fecha, el Poder Ejecutivo nacional dict el dec. 36/90, por el que se limit la devolucin de los depsitos a la suma de AA 1.000.000, abonndose el excedente en Bonos Externos 1989, medida que se complement, por parte del Banco Central de la Repblica Argentina, con la comunicacin "A" 1603. A raz del dictado de tales normativas iniciaron la presente accin de amparo, en los trminos de la ley 16.986, recabando la declaracin de inconstitucionalidad del referido decreto y sus normas consecuentes, y pidiendo, por tanto, el pago ntegro del capital que se les adeuda, con ms los intereses respectivos y las costas del pleito. Expresaron que la normativa implementada "se constituye en un acto de autoridad pblica, que en forma actual e inminente lesiona con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos y garantas explcita e implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional. Tras resear en su apoyo citas de discursos de altos funcionarios del rea econmica, que pondran en evidencia las motivaciones ilegtimas de las normas que atacan, sealaron que por stas, lisa y llanamente, se confiscan fondos de su propiedad sin fundamento legal, viciando el principio de 92

supremaca de las leyes al arrasar con los preceptos civiles y comerciales aplicables al caso y conculcando los arts. 14, 17 y 18 de la Constitucin Nacional "ya que sin las disponibilidades de dinero --dijeron-- no podremos responder a las obligaciones contradas con anterioridad". II. A fs. 113/114 el magistrado de primera instancia rechaz la accin. Entendi que el problema que se suscita excede el marco limitado de la accin excepcional de que se trata y que no se advierte la imposibilidad cierta de recurrirse a las vas ordinarias para obtener la tutela de los derechos que se dice conculcados. Asimismo, sostuvo que el tema en cuestin requiere de un mayor debate, impropio del restringido marco del amparo. Tambin estim que, al no ser demandada en autos la entidad bancaria que participa de la relacin jurdica sustancial en la que se sustenta el derecho subjetivo afectado, la decisin del juzgador slo configurara una declaracin abstracta, extremo vedado a los jueces. Apelada esta decisin, dict sentencia la sala contenciosoadministrativa III de la Capital Federal (La Ley, 1990-D, 131), a fs. 128/133, la cual, por voto mayoritario, revoc el pronunciamiento del juez de primer grado, declar la inconstitucionalidad del dec. 36/90, e hizo lugar a la demanda. En lo sustancial, el a quo parti de la base de que el varias veces mentado decreto, que configura uno de los llamados de "necesidad y urgencia", requiere para su permanencia la ratificacin del Congreso, pues constituye una materia que tanto el art. 4 como el art. 67, incs. 2, 3, 6, 11 y 28 de la Constitucin Nacional, reservan a ese Poder, el cual, a la fecha de dictarse el fallo, no ha suscripto dicha ratificacin. Destac que los actores no procuran atacar un acto contractual, sino un tpico acto de autoridad pblica, que ha venido a generar la limitacin a sus derechos. Consider que en el caso el derecho de propiedad de los accionantes era merecedor del amparo, pues se trata de la disponibilidad de pequeos ahorros de quienes no se pretende posean podero econmico. No obsta a la procedencia de la accin --aadi el tribunal--, el hecho de plantearse la inconstitucionalidad de un decreto, dado que su invalidez es palmaria. Esto ltimo resulta de que al someter a los actores al emprstito forzoso que prev el mecanismo normativo atacado se menoscaba el principio de igualdad frente a las cargas pblicas, que requiere considerar la condicin y magnitud de la riqueza de las personas que han de soportarlas. Mxime cuando el plazo del emprstito es superior al que el Estado sujet a otros acreedores. Y cuando de no accederse al amparo se les causara un dao grave e irreparable remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios. III. Contra dicha sentencia interpusieron recursos extraordinarios el Banco Central --el que fue denegado-- y la Procuracin del Tesoro de la Nacin. Tras sealar el cumplimiento de los diversos requisitos de la apelacin federal y resear los antecedentes de la causa y el contenido de la decisin en recurso, expresa el Procurador del Tesoro, en sntesis, los siguientes agravios: a) El sentenciador no ha logrado demostrar que se encuentran cumplidas las exigencias indispensables para la procedencia de la accin de amparo, en especial en lo atinente a la inexistencia de otras vas, as como en lo que respecta a las garantas constitucionales violentadas, pues no se ha ponderado que stas estn sujetas a las reglamentaciones de su ejercicio.
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b) El a quo no ha considerado, asimismo, como deba, que el Poder Ejecutivo nacional actu en el caso en el marco de validez que le posibilita dictar medidas de este tipo dadas las circunstancias de necesidad y urgencia que las inspiraron y que dieran lugar a las leyes de "emergencia econmica" 23.696 y 23.697, las que ponen en evidencia que el legislador ha reconocido la gravsima situacin por la que el pas atraviesa. Por lo dems, en el "sub lite" se han configurado todos los presupuestos que la propia doctrina de la Procuracin del Tesoro ha sentado sobre el particular para consagrar la validez de esta clase de reglamentaciones. c) El fallo del tribunal no ha logrado demostrar la efectiva existencia de una manifiesta ilegalidad y arbitrariedad del decreto que se cuestiona, el cual, en lo fundamental, est basado en las graves condiciones de la crisis, exteriorizada incluso en el cometido de actos vandlicos que pusieron en peligro la paz social. Al respecto, seala que escapa a la competencia del Poder Judicial el cuestionamiento sobre la idoneidad de medidas de esta naturaleza, que puedan adoptar otros poderes de gobierno del Estado para obtener los fines formalmente propuestos con su dictado. Indica que en varios precedentes la Corte Suprema ha reconocido la validez de ciertas restricciones a las garantas individuales, en salvaguarda de la seguridad general. IV. Creo de importancia advertir, por lo pronto, que en las argumentaciones del escrito de interposicin de la presente demanda, se ha partido, a fin de presentar el problema en debate, de enfatizar un principio francamente ya insostenible en la doctrina jurdica, cual es que la limitacin, por actos de gobierno de la naturaleza del que se presenta en el "sub lite", del derecho de propiedad de las partes, irroga de por s una violacin de las garantas constitucionales y configura una ilegtima confiscacin. Como bien lo apunta en su recurso extraordinario el Procurador del Tesoro y, por mi parte, tuve oportunidad de recordarlo en dictmenes recientes, la Corte, en el marco especfico de los regmenes de emergencia econmica, consagr numerosas veces, en especial en Fallos: 243:449, 467, (La Ley, 96-18), la plena legitimidad constitucional de la suspensin o limitacin temporaria de derechos fundamentales, en particular, el de propiedad (Cf. dictmenes de esta Procuracin General, en las causas "Laugle, Daniel", "Amui Azize, Jorge C.", del 20 y 27/6/90, entre otros). Por tanto, estimo que, ante todo, procede sealar que los accionantes, como ocurriera en esos precedentes a los que aludo, han incurrido en una manifiesta falta de debida fundamentacin, en el contenido sustancial de su demanda, al no hacerse cargo, en ningn momento, de tales reiterados y slidos argumentos de V.E., tarea que era menester para motivar de la actividad jurisdiccional un nuevo anlisis del tema en cuestin y en la que no cabe a los jueces suplir a las partes; carencia que de su lado se agudiza como defecto ritual cuando lo que se procura es, como en el caso, obtener la declaracin de inconstitucionalidad de normas generales, extremo que, segn el tribunal tiene muy dicho, constituye la "ultima ratio" del orden jurdico. V. Sealado lo anterior, de por s fulminante, a mi juicio, para el progreso de la accin que se intenta, valga poner de resalto que, en virtud de esos principios jurisprudenciales elaborados durante dcadas por V.E. --los que a fin de evitar reiteraciones estriles doy por reproducidos--, a travs de los que se legitima la limitacin del derecho de propiedad cuando median aquellas mencionadas circunstancias de emergencia social, el exclusivo camino indefectible para cuestionar con algn xito preceptos de tal ndole sera el que llevase, o bien a controvertir en s misma la concepcin del 94

estado de emergencia, negndolo, o al menos restndole la entidad que se pregona, o bien a discutir la razonabilidad del grado de vinculacin entre dicho estado de crisis y las medidas que en concreto se tomaron para paliarlo, afectando a quien acciona. Empero, reiterando el mismo caso de falencia, tampoco es dable percibir en la demanda incoada intento alguno de mnima crtica al respecto. Lo cual vuelve a redoblar la falta de debida fundamentacin, insalvable, como qued dicho, por los jueces, en su presentacin. VI. Los defectos apuntados, segn lo estimo, se tornan aun ms patentes al tratarse de una accin de amparo que, como es tan sabido, --y as lo apunta el voto en disidencia-- constituye slo una va excepcional, especialsima, que cabe exclusivamente utilizar cuando las acciones comunes previstas en la estructura procesal no son realmente eficaces para la salvaguarda de los derechos cuya conculacin se invoca. Este carcter de excepcin conlleva la necesidad ineludible de acreditar fehacientemente aquella referida ineficacia de los procesos ordinarios, obligacin que implica, justamente, desarrollar suficientes argumentos que sean aptos para convencer al juzgador acerca de la necesidad de que se justifique abrir ese camino rigurosamente excepcional, en desmedro de la natural apertura de los derroteros procesales comunes, que son slo los que el legislador, por principio, habilita para la defensa de los derechos. Pues bien, el cumplimiento de esta otra bsica obligacin procesal, tambin en este principal aspecto, vuelve a brillar por su ausencia. VII. No obstante todas esas defecciones, el a quo, por voto mayoritario, hizo lugar a esta demanda, revocando la sentencia del juez de primer grado que se expidi sobre la improcedencia del amparo, en consonancia con el mentado voto en disidencia. En primer lugar, no comparto el razonamiento del juzgador por el que sostiene la invalidez de la norma del Poder Ejecutivo nacional, que en autos se cuestiona, dado que al tiempo de dictar la sentencia no estaba ratificada por el Congreso Nacional. Al respecto, estimo que razones fundamentales de prudencia, as como el respeto ineludible del principio de la seguridad jurdica, obligan a ponderar como vlido un criterio de interpretacin opuesto. Si el Poder Ejecutivo nacional est habilitado a dictar los llamados "reglamentos de necesidad y urgencia" --circunstancia aceptada por la doctrina mayoritaria y que no se discute en el "sub judice"-- con la sola sujecin de enviarlo para su ratificacin al Congreso, cumplido este trmite y remitido para su consideracin a dicho Poder Legislativo, aquellas necesidades esenciales de prudencia y seguridad jurdica a que me refiero imponen entender que dicha norma mantiene su primigenia y aceptada validez hasta que el Congreso no la derogue de manera expresa y no que, como a mi juicio equivocadamente lo consagra el sentenciador, cuadre inferir su invalidez y as decretarla, por parte del Poder Judicial, en el lapso en que el rgano legislativo mantiene a consideracin el asunto. En rigor, es a este ltimo a quien le compete el poder constitucional de legislar y mientras de modo expreso no les quite legitimidad a las reglamentaciones que en supuestos de urgencia pudo vlidamente decretar el Ejecutivo, debe razonablemente interpretarse que est extendiendo y convalidando su vigencia, tal como, salvando las obvias y notorias diferencias, pero rescatando para lo que nos atae sus, aunque remotas, sutiles semejanzas, V.E.
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interpret la persistencia de la validez de los decretos leyes de los poderes de facto, en los precedentes "Gamberale de Mansur", sentencia del 6/4/89 y en el all citado "Budano". VIII. Teniendo en cuenta la consideracin anterior, esto es, que el reglamento de necesidad y urgencia mantiene, desde el punto de vista de su legitimidad, plena validez, importa atraer al enfoque correcto del problema que nos ocupa una consecuencia de importancia decisiva: al tratarse de una normativa general, en principio legtima, no es dable su cuestionamiento constitucional por la va del amparo. En efecto, si bien es cierto que, como lo sostiene el a quo, la inteligencia del art. 2, inc. d) de la ley 16.986 no puede llevar al extremo de desconocer la viabilidad del amparo cuando se est frente a un supuesto de inconstitucionalidad manifiesta, palmaria, precisamente de lo que se trata en autos es que no se advierte esa palmaria o evidente ofensa constitucional por parte del decreto de referencia. Por el contrario, demostrar la verdad de tal reproche, obligara tanto a una mayor amplitud de debate cuanto a una compleja realizacin de medidas probatorias que, de su lado, tambin obstaran a la procedencia de este remedio excepcional, como bien lo postula el apelante y lo sostuvo con acierto, en su voto disidente, el tercer miembro del tribunal a quo. Porque en este sentido, al quedar desestimada, por las razones que expuse, la supuesta inconstitucionalidad evidente derivada por el juzgador de la falta de ratificacin por parte del Congreso Nacional, resta por analizar slo si el referido vicio manifiesto pudiera consistir en la violacin de la garanta de la igualdad frente a las cargas pblicas, como asimismo lo entendi el a quo. Sin embargo, estimo que tambin aqu el juzgador se ha equivocado al efectuar dicha conclusin, ya que no aparece, en rigor, lesionada dicha garanta, desde que, partiendo de los fundamentos dados por el Poder Ejecutivo nacional, la razn de ser de convertir en sujetos de las limitaciones a sus derechos de propiedad a los ahorristas a plazo fijo como es el caso de los actores, tiene su fundamental motivo en razones de naturaleza econmico financiera caractersticas y especficas de dicho sector, no extensibles, a los fines perseguidos, a otro tipo de ciudadanos. Pues no se trata, como pareciera comprenderlo el tribunal recurrido, de la obtencin discriminatoria de fondos para hacer frente a algn aspecto de la crisis general, en cuyo caso podra tener asidero la objecin del a quo, al no justificarse que tales fondos emergieran de estos ahorristas y no tambin de otros de parecidas o mayores capacidades de ahorro. Lo que en realidad acontece, es que lo buscado con la medida en cuestin es impedir los propios efectos negativos que este particular circuito financiero, segn los conceptos tcnicos, por principio ahora irrevisables tenidos en consideracin por el Poder Ejecutivo, infringen en el agravamiento de la crisis o emergencia que con estas y otras medidas se procura desbaratar. En consecuencia, se podr o no cuestionar la razonabilidad de la medida, mas no pretender invalidarla sobre la base de la igualdad. IX. Por tanto, no siendo palmaria la supuesta inconstitucionalidad que se denuncia, el precepto del art. 2, inc. d) de la ley 16.986, mantiene su plena consecuencia, eso es, veda la posibilidad de que el amparo pueda ser admitido como camino idneo para cuestionar la constitucionalidad de una normativa general como la que en autos se discute. 96

De all que considero que V.E. debe hacer lugar a este recurso extraordinario y revocar la decisin del a quo, ya que de lo contrario se desnaturalizara la excepcional razn de ser de la accin de amparo, violentando los propios y claros preceptos de la ley que la reglamenta. Mxime cuando, por ltimo, el sentenciador tuvo por cumplimentado otro de los requisitos que se exigen para su viabilidad sin que haya constancias en el "sub judice" que permitan efectivamente tenerlo por cumplido. No advierto, en efecto, que le asista razn al juzgador cuando sostiene que nos hallamos en la causa ante un dao irreparable por otras vas. En tal sentido, en s misma, no veo que la lesin patrimonial causada a los actores sea diferente en su reparabilidad a la de todos los accionantes que por las vas ordinarias procuran, bajo la proteccin de las normas rituales comunes a todos los justiciables, el resguardo de sus derechos afectados o el recupero de sus bienes en disputa. En ninguna instancia del juicio se invoc, por parte de los interesados, alguna situacin particular que, en todo caso, acreditara la posibilidad de un eventual perjuicio irreparable si la justicia no se expidiera en breve trmino, sobre todo si se tiene en cuenta que, al ser el Estado nacional el oponente, su solvencia, por principio, asegura la indemnizacin cierta de los hipotticos perjuicios. X. A fin de acompaar los principios y razonamientos que expuse precedentemente mediante la jurisprudencia de V.E., debo recordar que V.E. ha dicho: 1) Que la aplicacin del aforismo "iuria curia novit", destinado a reconocer a los jueces la potestad de suplir el derecho errneamente invocado por las partes, no los autoriza a introducir de oficio una cuestin no planteada. Decidir as una causa importa violacin de los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional (Fallos: 270:22 --La Ley, 131-1068, fallo 17.494-S--) Expres, de igual modo, al respecto, que no cabe aplicar el principio "iura curia novit" excediendo al mbito que le es propio y lesionando garantas constitucionales, pues la calificacin de las relaciones jurdicas que compete a los jueces, no se extiende a la admisin de defensas no esgrimidas ni autoriza a apartarse de lo que tcitamente resulte de los trminos de la litis (Fallos: 300:1015). 2) Que una escueta y genrica impugnacin de inconstitucionalidad no basta para que la Corte Suprema ejerza la atribucin que reiteradamente ha calificado como la ms delicada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia (Fallos: 301:904), ni puede analizar la alegada inconstitucionalidad si no se realiz el esfuerzo de demostracin que exige la inteligencia de la Ley Fundamental (Fallos: 302:355). 3) Que la procedencia de la demanda de amparo se halla supeditada a la inexistencia de vas legales aptas para la tutela del derecho que se dice vulnerado (Fallos 270:176 --La Ley, 131-528--; 300:1231). Por ser de trmite sumarsimo, no procede en el supuesto de cuestiones opinables, que requieren debate y prueba (Fallos 271: 165; 273:84; 281:394, 229, 185 --La Ley, 134-1106, fallo 20.497-S; 134-382; 146-45--). Ni es, en principio, la va apta para obtener la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos y ordenanzas (Fallos 274:79 --La Ley, 135-858--). Reviste carcter excepcional y slo procede en situaciones de imprescindible necesidad de ejercerla (Fallos 280:394; 301:1061). 97

4) Que no incumbe a los jueces, en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que le son propias (Fallos 270:168). Porque la misin ms delicada de la justicia nacional es la de poder mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones (Fallos: 272:231 --La Ley, 135-900--). 5) Que la garanta constitucional de la igualdad no puede considerarse vulnerada si la norma legal no fija distinciones irrazonables o inspiradas con fines de ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de personas. Tal principio no impide que se contemple en forma distinta situaciones que se consideran diferentes (Fallos: 273:228 -- La Ley, 134-339--), aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 301:1185; 302:192, 457). XI. En sntesis, toda vez que la demanda incoada carece de debida fundamentacin, que tal carencia es ms grave al pretenderse plantear la inconstitucionalidad de una norma general; que no se demostr, asimismo, que el amparo sea la nica va idnea para la defensa de los derechos que se dice conculcados; que, por el contrario, los requisitos bsicos para la viabilidad de esta accin excepcional no se encuentran cumplidos, ya que no se est ante una inconstitucionalidad palmaria, sino que, decidir sobre sta, implicara agotar un mayor debate y prueba y, de otro lado, no se invoc un dao grave e irreparable, sino el perjuicio comn a la generalidad de los procesos ordinarios; que el "decreto de necesidad y urgencia" no ha sido a la fecha descalificado de modo expreso, como es menester, por el Congreso Nacional; y que no se advierte que haya sido vulnerada la garanta de la igualdad como por error se apuntase, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario deducido en estos autos, revocar la sentencia apelada y rechazar la accin de amparo deducida por los accionantes, sin que ello implique, es obvio, que estos se vean impedidos de replantear la cuestin por las vas rituales pertinentes y a travs de razones y argumentos que pudieren resultar eficaces para dicho cometido. -- Setiembre 13 de 1990. -- Oscar E. Roger. Buenos Aires, diciembre 27 de 1990. Considerando: 1) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la declaracin de inconstitucionalidad del decreto 36/90 y de las disposiciones que lo reglamentan, as como el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad bancaria. El tribunal a quo declar la referida inconstitucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La condena alcanz slo al Estado nacional; contra ella se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 140 y 146 y la Cmara concedi el que haba sido promovido por el nico condenado. 2) Que el recurso es formalmente admisible, en tanto encuadra de manera indudable en las previsiones del art. 14 de la ley 48. 3) La extensin y variedad de las cuestiones cuyo tratamiento impone este caso, hace conveniente que el tribunal anticipe las principales conclusiones, a los efectos del ordenamiento de las razones que son su fundamento. De este modo, 1) que no es dable soslayar genricamente el control de constitucionalidad en la accin de amparo; 2) que el anlisis de la divisin de poderes, y las circunstancias que rodean a este caso, conducen a admitir la validez del dictado del decreto por el Presidente de la Repblica; 3) que 98

reiterada jurisprudencia de esta Corte, y doctrina aprovechable del derecho comparado, permiten admitir las normas de emergencia; 4) que en el caso deben primar por una parte, el aseguramiento de la unin nacional, y por la otra las normas que garantizan el derecho de propiedad en los trminos de los arts. 14, 17 y especialmente 29 de la Constitucin Nacional; y finalmente 5) que la norma es razonable en tanto guarda proporcin con sus fines, adecuada a las peculiaridades de la materia econmica y el derecho que la rige, y no afecta el principio de igualada ante la ley. 4) Que la recurrente niega la posibilidad de efectuar el control de constitucionalidad en los procesos de amparo. En apoyo de su tesitura invoca, el art. 2, inc. d), de la ley 16.986 que establece su inadmisibilidad cuando "la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese una mayor amplitud de debate o de prueba 'o la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas'". 5) Que la limitacin contenida en la mencionada disposicin se funda en la necesidad de impedir que este noble remedio excepcional pueda engendrar la falsa creencia de que cualquier cuestin litigiosa tiene solucin por esta va; o peor aun, que mediante ella es dable obtener precipitadas declaraciones de inconstitucionalidad (Fallos: 267:215 --La Ley, 126-293--). Pero el carcter no absoluto de ese principio llev al tribunal a sealar en el precedente citado que cuando las disposiciones de una ley, decreto u ordenanza resultan claramente violatorias de alguno de los derechos fundamentales, la existencia de reglamentacin no puede constituir obstculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garanta constitucional vulnerada, porque de otro modo bastara que la autoridad recurriera al procedimiento de preceder su acto u omisin arbitrarios de una norma previa --por ms inconstitucional que sta fuese-- para frustrar la posibilidad de obtener en sede judicial una oportuna restitucin del ejercicio del derecho esencial conculcado. Por ese motivo y porque precisamente la ley 16.986 se ha propuesto normar este procedimiento excepcional para asegurar eficazmente el ejercicio de las garantas individuales contra la arbitrariedad y la ilegalidad manifiestas, su art. 2, inc. d) debe ser interpretado como un medio razonable concebido para evitar que la accin de amparo sea utilizada caprichosamente con el propsito de obstaculizar la efectiva vigencia de las leyes y reglamentos dictados en virtud de lo que la Constitucin dispone; pero no como un medio tendiente a impedir que se cumplan los fines perseguidos por la misma ley cuando el acto de autoridad arbitrario se fundamente en normas que resultan palmariamente contrarias al espritu y a la letra de la ley de las leyes (consids. 6 y 7 del pronunciamiento antes citado). 6) Que, ello es as, pues es de toda evidencia que el amparo, instituido pretorianamente por aplicacin directa de clusulas constitucionales, y cuya finalidad es la de asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin misma, no puede recibir un lmite legal que impida su finalidad esencial cuando sta requiere que se alcance la cima de la funcin judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas infraconstitucionales. 7) Que ese principio, que se corresponde con los fines propios de este tribunal, no admite una conclusin que haga prevalecer meras disposiciones de naturaleza procesal --y por tanto de carcter nicamente instrumental-- por sobre nada menos que la Constitucin Nacional. En tal sentido, cabe recordar las enseanzas de Orgaz cuando al tratar precisamente el "recurso" de amparo afirmaba -en trminos cuya aplicacin excede por cierto a tal instituto-- que la supremaca de la Constitucin no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias... Estas leyes y las construcciones tcnicas 99

edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicacin no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la ley suprema. Todas las construcciones tcnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitucin, valen en la Corte slo 'en principio'. Todo en la Corte es 'en principio', salvo la Constitucin misma, que ella s, y slo ella, vale absolutamente" (Alfredo Orgaz, "El recurso de amparo", ps. 37/38, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1961). Es que es funcin indeclinable de los jueces el resolver las causas sometidas a su conocimiento, teniendo como norte el asegurar la efectiva vigencia de la Constitucin Nacional, sin que puedan desligarse de este esencial deber, so color de limitaciones de ndole procesal. Esto es especialmente as, si se tiene en cuenta que las normas de ese carcter deben enderezarse a lograr tal efectiva vigencia y no a turbarla. 8) Que, en definitiva, cabe reiterar una vez ms aquello que la Corte ya seal en Fallos : 33:162 y reiterados procedentes posteriores, en el sentido de que "es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolos con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin a ella; constituyendo esa atribucin moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin contra los abusos posibles...de los poderes pblicos". 9) Que, por lo dems, a fin de aventar equvocos que se sustentaran en una superada concepcin del alcance de la jurisdiccin federal, resulta propicio recordar la evidente relacin que existi en la gnesis de la norma hoy contenida en el art. 2, inc. c), de la ley 16.986 entre la limitacin que prev, los trminos en que fue concebida por esta Corte con anterioridad a la vigencia de la ley citada --indudable antecedente del artculo aludido-- y la cuestin de la posibilidad de la procedencia de admitir las acciones meramente declarativas de inconstitucionalidad, tema en la actualidad claramente diferente del que aqu se trata, pero de algn modo entremezclado en su consideracin en otras pocas. Segn resulta de la atenta lectura del precedente de Fallos: 249:221 (La Ley, 103-315), al que remiten las decisiones posteriores que se pronuncian sobre aquella limitacin (Fallos: 249:449, 569 --La Ley, 106-415; 105-796--; 252:167; 256:386 --La Ley, 112-560--, entre otros), un fundamento sustancial para desestimar los amparos cuando ello requera un pronunciamiento de inconstitucionalidad de una norma de carcter general consista en la inexistencia en el orden nacional de acciones declarativas de inconstitucionalidad, conclusin que por esa poca era sostenida por el tribunal (Fallos 245:553; 256:104 --La Ley, 103-296; 112-558-- entre otros). Pero ese bice --reunidos, desde luego, los requisitos que esta Corte exige-- ha sido superado a partir del precedente de Fallos: 307:1379 (La Ley, 1986-C, 117), cuya doctrina fue posteriormente reiterada en otras causas (Fallos 308:1489 --La Ley, 1987-A, 496--; N. 120.XX. "Newland, Leonardo c. Provincia de Santiago del Estero del 29/3/88; C.612.XXII. "Conarpesa Continental Armadores de Pesca S.A. c. Provincia del Chubut, del 22/6/89 --La Ley, 1989-E, 48-- entre otros). Es ms, en fecha relativamente cercana se admiti sin cortapisa alguna que bajo la forma del 100

amparo se pudiesen articular acciones directas de inconstitucionalidad (confr. I. 173.XX "Incidente promovido por la querella s/inconstitucionalidad del decreto 2125 del Poder Ejecutivo nacional", del 19/11/87 --La Ley, 1988-B, 402--). Ello evidentemente resta solidez a la postura limitativa antes sealada, al colocarla en su adecuada dimensin, dejando de lado aseveraciones absolutas, e impide que los pronunciamientos que se basaban principal o concurrentemente en tal fundamento puedan servir de antecedente para resolver esta cuestin. 10) Que, por otra parte, la lectura de los distintos pronunciamientos de este tribunal en los que se descart la procedencia de los planteos de inconstitucionalidad en los juicios de amparo, permite advertir que, no obstante sealarse tal principio, el estudio del punto no fue objeto ajeno a su consideracin. As, si bien en Fallos: 249:221 (La Ley, 103-315) se rechaz la procedencia del amparo por aplicacin de tal criterio, se formularon consideraciones en orden a la constitucionalidad de la norma atacada (consids. 7 y 8). Idntico temperamento se observa en los precedentes de Fallos: 252:167 (consids. 3 y 4); 257:57 (consids. 3 y 4 --La Ley, 112-686--); 259:191 (consids. 6 y 7 --La Ley, 115-717--); 263:222 (consid. 4), entre otros. En Fallos: 304:1020 (La Ley, 1983-A, 217) directamente se declar la inconstitucionalidad de un decreto mientras que en el de Fallos: 306:400 (La Ley, 1984-C, 183), finalmente, se arrib a idntica solucin respecto de una resolucin ministerial. 11) Que a esta altura del desarrollo argumental expuesto, se llega a un punto de capital importancia que reclama una clara respuesta; se trata, ni ms ni menos, que de indagar acerca de la validez o invalidez constitucional de la limitacin contenida en el art. 2, inc. d) de la ley 16.986. Para ello, debe tenerse especialmente en cuenta que el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte Suprema, en los casos concretos sometidos a su conocimiento en causa judicial, no se limita a la funcin en cierta manera negativa de descalificar una norma por lesionar principios de la Ley Fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con fecundo y autntico sentido constitucional, en tanto la letra o el espritu de aqullas lo permita (Fallos: 308:647, consid. 8, y sus citas --La Ley, 1987-A, 160--), esto es, cuidando que concuerde con los principios, derechos y garantas consagrados por la Constitucin Nacional (Fallos: 253:344 --La Ley, 111-268--; 261:36, entre muchos otros). 12) Que no obsta a ello la solo aparente rigidez de los trminos de la ley. El mentado art. 2, inc. d) de la ley 16.986 no puede ser entendido en forma absoluta, porque ello equivaldra a destruir la esencia misma de la institucin que ha sido inspirada en el propsito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona reconocidos por la Constitucin, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto (Fallos: 267:215; 306:400 --La Ley, 126-293; 1984-C, 183--). Este principio, que ya haba sido sostenido, por el tribunal con anterioridad a la sancin de la ley citada (Fallos: 249:449 y 569 --La Ley, 106-415; 105-796--; 252:167; 253:15 --La Ley, 108-434--, entre otros) fue aplicado por otra parte a las normas legales y reglamentarias de alcance general, categoras entre las que no cabe formular distinciones a este fin (Fallos: 252:167).
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13) Que, sentado ello, cabe afirmar que el art. 2, inc. d) de la ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el mbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no "clara, palmaria o manifiestamente" violatorias de las garantas constitucionales que este remedio tiende a proteger (confr. doctr. de Fallos: 267:215; 306;400; y , ms recientemente Comp. 236.XXII "Castro, Ramn A. c. Provincia de Salta s/ accin de amparo", del 25/10/88; y C. 1062.XXII "Cardozo Galeano, Vctor A. c. Estado nacional --Ministerio del Interior--", del 13/2/90. Impedir este anlisis en el amparo es contraria las disposiciones legales que lo fundan al establecerlo como remedio para asegurar la efectiva vigencia de los derechos constitucionales, explcitos o implcitos, as como la funcin esencial de esta Corte de preservar la supremaca constitucional (arts. 31 y 100, Ley Fundamental). La interpretacin armnica de estas normas no permite dar al art. 2, inc. d) de la ley 16.986 otra inteligencia que la antes sealada. 14) Que sta es la doctrina que rige el caso y no la que el recurrente reclama. Tal conclusin, por otra parte, no es ms que la explicitacin terica de la prctica que viene observando en su seno el propio tribunal cuando acta en calidad de juez ordinario de instancia nica en los pleitos que suscitan su competencia originaria. As luego se sealarse --para lo cual debi rectificarse tambin una prolongada jurisprudencia-- que la accin de amparo, de manera general, es procedente en los litigios que caen dentro de la competencia originaria del tribunal porque de otro modo quedaran sin proteccin los derechos de las partes contemplados por las leyes que establecieron aqulla (confr. causa: S.291.XX "Provincia de Santiago del Estero c. Estado nacional y/o Y.P.F. s/ accin de amparo", sentencia del 20/8/85, publicada en Fallos: 307:1379 --La Ley, 1986-C, 117--), en diversas ocasiones resolvi que juicios que haban sido iniciados como amparo se sustanciaran por una va procesal que permitiese una mayor discusin del asunto (confr. a ttulo meramente ejemplicativo L. 125.XXI "Lavalle, Cayetano A. y Gutirrez de Lavalle, Juana s/ recurso de amparo", del 20/4/87; comp. nm. 28.XXII "Cugliari, Francisco E. c. Provincia de Salta s/ amparo" del 19/5/88; comp. nm. 36.XXII "Castro, Ramn A. c. Provincia de Salta s/ accin de amparo" del 25/10/88; comp. nm. 27.XXIII "Comodoro Rivadavia T.V. S.C.C. s/ accin de amparo", del 20/2/90). Empero la Corte dej sentado que "bien podra suceder... que ese mayor debate fuese innecesario en atencin a las circunstancias del caso, situacin en la que el tribunal conocera derechamente... en el juicio de amparo (confr. W.1.XXII "Wilensky, Pedro c. Provincia de Salta s/ accin de amparo", sentencia del 12/4/88 --La Ley, 1988-E, 61--. Y es bien sabido que este tribunal a partir del precedente de Fallos: 1:485 admite como supuesto por excelencia de su competencia originaria al pleito en el que alguna provincia es parte y se articula en l una inconstitucionalidad. 15) Que trasladando la doctrina desarrollada al caso de autos, parece evidente que le punto relativo a la competencia del Poder Ejecutivo para dictar los denominados decretos de necesidad y urgencia, puede resolverse sin mayor sustanciacin que la producida en esta causa y, por tratarse de una cuestin de derecho, no requiere de la produccin de prueba alguna. Tampoco la necesitan las dems cuestiones suscitadas en la presente causa. En efecto, no requieren mayor sustanciacin ni prueba cuestiones vinculadas con hechos notorios y reguladas por el derecho constitucional cuyo intrprete final --por imperativo de los convencionales de Santa Fe-- es esta Corte Suprema. Ignorar esto y dilatar la decisin de los temas sustanciales so color de inexistentes --o sino invlidas-- restricciones procesales, es hacer bien poco por el bien de 102

la Repblica que reclama por un rpido esclarecimiento de la justicia de sus instituciones fundamentales. 16) Que, justificada la procedencia del examen de constitucionalidad en esta causa, el dec. 36/90 pertenece a la categora de normas que ha recibido por parte de la doctrina la denominacin de reglamentos de necesidad y urgencia, como ya lo seala la sentencia apelada (consid. 2) y se desprende de su contenido y de lo que dice la fundamentacin que la precede (punto 9). Con ese alcance tambin se pronuncia el propio Poder Ejecutivo al dirigirse al Congreso Nacional (dec. 158/90). 17) Que el estudio de facultades como las aqu ejercidas por parte del Poder Ejecutivo, guarda estrecha relacin con el principio de la llamada "divisin de poderes, que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. Es una categora histrica; fue un instrumento de lucha poltica contra el absolutismo y de consolidacin de un tipo histrico de forma poltica. Se presenta como un sistema de restricciones a la actividad del poder para garanta de la libertad individual. Por l se reparten las atribuciones de la autoridad y se regula su accin en funcin de la preservacin de la libertad, atribuyendo a los distintos rganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que les asigna, y se asegura una relacin de equilibrio, fijando rbitas de actividad y lmites de autonoma, que al margen de su separacin externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelacin funcional. Es un procedimiento de ordenacin del poder de la autoridad; que busca el equilibrio y armona de las fuerzas mediante una serie de frenos y contrapesos, sin que por ello deje de existir entre ellas una necesaria coordinacin. En rigor, se trata de una teora sobre la actividad del poder en el Estado, que atribuye a los rganos ejecutivos, legislativos y judiciales el nombre de poderes y formula una divisin funcional del poder poltico con miras a garantir la libertad individual. 18) Que nuestra Constitucin establece un reparto de competencias y establece medios de control y fiscalizacin, por los que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno y no concentrar en cada uno un mbito cerrado de potestades, librado a su plena discrecin. As el Poder Ejecutivo no puede alterar el espritu de las leyes dictadas por el Congreso, pero s ejerce facultades reglamentarias sobre ellas, participa junto a los miembros de aqul de la facultad de presentar proyectos de ley y puede vetar los que el Congreso apruebe. Los jueces deben aplicar las leyes que el legislador establece, pero es funcin esencial suya el control de su constitucionalidad en orden al respeto de los derechos contenidos en la Constitucin Nacional y la jerarqua y extensin de los diversos campos normativos que ella establece (as la supremaca contemplada en el art. 31, la unidad del derecho comn del art. 67, inc. 11, etc.). A una y otra de las Cmaras del Congreso estn confiadas, por otra parte, las diferentes etapas del juicio poltico, por el cual controla a los titulares de los otros poderes y a los ministros del Poder Ejecutivo. Las facultades administrativas del Poder Ejecutivo no escapan al control legislativo de la cuenta de inversin. Estos ejemplos, extrados de disposiciones expresas fcilmente identificables de la Constitucin Nacional, permiten afirmar, aparte de debates doctrinarios y del anlisis de circunstancias histricas, que tal "divisin" no debe interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del 103

Estado, de modo que cada uno de sus departamentos acte aisladamente, en detrimento de la unidad nacional, a la que interesa no slo la integracin de las provincias y la Nacin, sino tambin el armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales. Los que han sido medios para asegurar la vigencia del sistema republicano, no puede convertirse, por una interpretacin que extreme sus consecuencias, en un instrumento que haga por una parte, inviable a aquel sistema, al conducir a la fragmentacin aludida del Estado, y por otra conduzca a una concentracin, que no por centrarse en tres polos y no uno, dejara de tener los caracteres que el constituyente argentino quiso evitar, asimilando para ello doctrinas ya elaboradas y probadas por otros pueblos. 19) Que la inteligencia que en consecuencia corresponde asignar al citado principio, permite concluir en que --sujeto a las condiciones que ms adelante se expondrn-- no necesariamente el dictado por parte del Poder Ejecutivo de normas como el dec. 36/90 determina su invalidez constitucional por la sola razn de su origen. 20) Que esta Corte Suprema ha dicho que "el valor mayor de la Constitucin no est en los textos escritos que adopt y que antes de ella haban adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el pas durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino en la obra prctica, realista, que signific encontrar la frmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva, "impregnada de realidad argentina", a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin (Fallos: 178:9 -La Ley, 9-989--). Tambin ha establecido que "la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu permanente de las instituciones de cada pas o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya realidad no puede oponrsele, en un plano de abstraccin, el concepto medio de un perodo de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta "o no se enfrentaba a peligros de efectos catastrficos". La propia Constitucin Argentina, que por algo se ha conceptuado como un instrumento poltico provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitucin en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituida. Con sabia prudencia, ha sostenido el tribunal --en el recordado y bien atinente caso "Kot" (La Ley, 92-632) "que las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sancin: 'las leyes disponen para lo futuro', dice el art. 3 del Cd. Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuacin. Con mayor fundamento, la Constitucin, que es la ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempos de su sancin. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradiccin, es la obra genuina de los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor 104

asegure los grandes objectivos para que fue dictada la Constitucin" (Fallos: 241:291 --La Ley, 92632--). Por ltimo, con relacin al tema, en el caso "Nacin Argentina c. Provincia de Buenos Aires", fallado el 30/9/63, la Corte Suprema decidi que no corresponde una inteligencia de la Constitucin que comporte "una exgesis esttica, referida a las circunstancias de la oportunidad de la sancin de la ley. Y esa exgesis no es adecuada, particularmente en el mbito de la interpretacin constitucional y de las leyes de su inmediata reglamentacin. Pues nadie ignora, despus de Marshall, que se trata de normas destinadas a perdurar regulando la evolucin de la vida nacional, a la que han de acompaar en la discreta y razonable interpretacin de la intencin de sus creadores. Las consecuencias contrarias genricas ms evidentes de este tipo de interpretacin jurdica importaran la paralizacin de la accin gubernativa y del progreso de la Repblica, comprometiendo la satisfaccin de las necesidades ms ineludibles, incluso la defensa de la Nacin..." (Fallos: 256:588 --La Ley, 116-183--). 21) Que, de resultas de todo lo expuesto, puede concluirse que la Constitucin por la previsin de sus autores, fue elaborada para ser gua del progreso nacional. La Constitucin debe ser interpretada de manera de no hacer impotente e inoperante y s preservar y hacer efectiva la voluntad soberana de la Nacin. Bien entendido que, cuando los principios rectores en que aqulla se expres sean desconocidos, los jueces sabrn hallar, ms que obstculos, muros infranqueables a la desmesura de los poderes que pretendan ejercerse. 22) Que, en tal contexto, no puede dejar de ponderarse la multiplicidad de funciones y mbitos en que el Estado actualmente desarrolla su actividad, impensable en la poca de los constituyentes. Por otra parte ha sido inters de ella asegurar la viabilidad de la subsistencia del Estado, bajo la forma republicana de gobierno que establece, al organizarla, en cumplimiento de "pactos preexistentes". La Constitucin Nacional provee reglas concretas para organizar el Estado y asegurar los derechos individuales y sociales en situaciones imaginables para sus autores, pero slo podemos recurrir a sus principios rectores ms profundos, frente a aquellas que no pudieron imaginar. As, debemos atender a que ella concede al Presidente de la Repblica de modo directo, diversos poderes en determinadas circunstancias, que regula y normalmente requieren de la intervencin del Poder Legislativo, como conceder grados superiores del Ejrcito y la Armada en el campo de batalla art. 86, inc. 16; en otras slo requiere la conformidad de una de las Cmaras del Congreso, como ocurre para declarar el estado de sitio en casos de ataque exterior (art. 86, inc. 19). En materia econmica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participacin del Poder Legislativo en la imposicin de contribuciones (art. 67, inc.2), consustanciada con la forma republicana de "gobierno", pero normas como la del inc. 10 del art. 67 no pudieron ser interpretadas por esta Corte sin una adecuacin al cambio operado en los tiempos, por lo que, interpretando de modo integral y armnico las distintas clusulas constitucionales, as como reconociendo su diversa jerarqua, frente a fenmenos como la depreciacin monetaria, debi admitir que su admisin no dependa del Congreso, rectificando su anterior doctrina en la materia. 23) Que, esta Corte ha admitido en fecha reciente de forma implcita la validez constitucional de esta categora de disposiciones. As, al resolver la causa P.467.XX "Porcelli, Luis A. c. Banco de la 105

Nacin Argentina s/ cobro de pesos", pronunciamiento del 20/4/89, declar carente de inters actual el cuestionamiento constitucional del dec. 1096/85, en atencin a su origen, por haber mediado expresa ratificacin legislativa (art. 55, ley 23.410). Tal solucin resultara incompatible con la afirmacin de una deficiencia insalvable en razn de aquel origen. En esa causa, se cit en sustento de tal solucin la doctrina de los precedentes de Fallos: 11:405 y 23:257. 24) Que, en tales condiciones, puede reconocerse la validez constitucional de una norma como la contenida en el dec. 36/90, dictada por el Poder Ejecutivo. Esto, bien entendido, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de poltica econmica involucrados; y 2) porque --y esto es de pblico y notorio-- ha mediado una situacin de grave riesgo social, frente a la cual existi la necesidad de medidas sbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece concebible por medios distintos a los arbitrados. 25) Que el Congreso no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo establecido en el dec. 36/90, cuyo art. 9 da "cuenta" de su sancin al legislador; antes bien en el texto de la ley 23.871, su art. 16 se refiere a "la conversin obligatoria de activos financieros dispuesta por el Poder Ejecutivo", y significativamente considera la fecha del 28/12/89, la misma que se tiene relevantemente en cuenta en los arts. 1, 2 y 3 del dec. 36/90. tambin esa ley, en su art. 18 "ratific en todas sus partes el dec. 173/90", que haba derogado la ley 23.667. Esto implica que el Congreso Nacional ha tenido un conocimiento de modo y por un lapso suficientes de la situacin planteada en autos, sin que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aqul, que por el contrario ratifica. La consolidacin de la deuda pblica interna, por otra parte, era finalidad que el Congreso haba expresado como lo demuestra el art. 38 de la ley 23.697. 26) Que respecto de la eficacia a la que se hizo mencin en la segunda salvedad arriba apuntada, es necesario formular ciertas especificaciones derivadas de las circunstancias en que se desenvuelven los fenmenos econmicos en la Repblica. Las violentas fluctuaciones econmicas asentadas, antes que las reales afecciones de la riqueza del pas, en cuestiones de ndole financiera y monetaria no fueron desconocidas en el siglo XIX ni anteriormente, pero s los remedios de poltica econmica que la ciencia que estudia este sector de la realidad social fue elaborando, recogiendo penosas experiencias nacionales y extranjeras. Tal, por ejemplo, la valoracin de decisiones no preanunciadas, para gobernar problemas de devaluacin y todos aquellos en que la pblica deliberacin previa de los pormenores tcnicos malograra toda efectividad de las medidas polticas. La transparencia de las decisiones pblicas, nsita en la forma republicana de "gobierno" puede as confrontarse con la necesidad de preservacin de la vida misma de la Nacin y el Estado. Esto no implica subordinar el fin a los medios, preferencia axiolgica que es conocida fuente de los peores males que puede padecer la sociedad, pero s adaptar los tiempos de esa transparencia, pues de otro modo todo remedio en la materia podra resultar ineficaz. 106

Este cambio de circunstancias haba motivado ya con anterioridad disposiciones en materias semejantes, como es el caso del dec. 1096/85. Parece evidente que tanto en este ltimo caso como en el que aqu nos ocupa, la eficacia de la medida adoptada --cuya conveniencia y acierto es, como se ver, extraa a la valoracin judicial--, depende en forma fundamental de la celeridad con que se adopte y ponga vigencia y, en este aspecto, la prudencia y el recto juicio del poder administrador no deben ser subestimados en el juzgamiento en esos motivos o razones, que se relacionan con hechos que, como los econmicos, afectan gravemente la existencia misma del Estado y se vinculan con el bien comn (Villegas Basavilbaso, Benjamn, "Derecho administrativo", t. I, p. 290 y sigts., Buenos Aires, 1949). 27) Que a ms de que las propias decisiones pblicas en materia econmica se conviertan en nuevos factores que inciden decisivamente en esa actividad, tal incidencia hace adems enormes los efectos de cualquier trascendido o suposicin sobre cul ser la actitud futura del gobierno. La actividad econmica siempre ha dado gran importancia para su gua a la informacin; de sta, as como de las previsiones que puedan inferirse a travs de los datos obtenidos, depende la posibilidad de hacer operaciones rentablemente positivas. Especialmente en pocas de crisis --y de ello tenemos lamentablemente amplia experiencia propia que agregar a la universalmente reconocida-- se otorga a toda informacin, sea sta real o un mero rumor, una trascendencia desmedida, tan patolgica como lo es la situacin misma en que se produce. Tal situacin enfermiza tiene un efecto tambin enfermizo en lo que regularmente no debe ser sino un elemento en que funden sus previsiones los particulares, como es la informacin, en este caso anticipada, de los actos pblicos. Se produce as un cuadro donde la necesidad de un remedio es tan fuerte, como inoperante se hara l si fueran sus pormenores conocidos por los particulares, que usaran de inmediato tales noticias para perseguir su propio provecho individual, coartando toda posibilidad de solucin en el campo de los intereses de la sociedad toda. 28) Que, en tal sentido, esta Corte haba reconocido ya hace tiempo la existencia de problemas que -como el que es materia de la disposicin cuestionada-- demandan una particular celeridad a fin de no frustrar su solucin frente a procesos comnmente rpidos y difcilmente controlables, cuyo remedio requiere el conocimiento de datos o factores acerca de los cuales es natural que la autoridad administrativa posea una ms completa informacin, obtenida merced a su contacto cotidiano e inmediato con la realidad econmica y social del pas (Fallos: 246:345 --La Ley, 102-714--). 29) Que inmersos en la realidad no slo argentina, sino universal, debe reconocerse que por la ndole de los problemas y el tipo de solucin que cabe para ellos, difcilmente pueden ser tratados y resueltos con eficacia y rapidez por cuerpos pluripersonales. La confrontacin de intereses que dilatan --y normalmente con razn dentro del sistema-- la toma de decisiones, las presiones sectoriales que gravitan sobre ellas, lo que es tambin normal, en tanto en su seno estn representados los estados provinciales y el pueblo --que no es una entidad homognea sino que los individuos y grupos en l integrados estn animados por intereses muchas veces divergentes-- coadyuvan a que el Presidente, cuyas funciones le impone el concreto aseguramiento de la paz y el orden social, seriamente amenazados en el caso, deba adoptar la decisin de elegir las medidas que indispensablemente aquella realidad reclama con urgencia impostergable. 107

Esto no extrae, sin embargo, como ya se dijo, la decisin de fondo de manos del Congreso Nacional, que podr alterar o coincidir con lo resuelto; pero en tanto no lo haga, o conocida la decisin no manifiesta en sus actos ms que tal conocimiento y no su repudio --confr. consids. 30 y 31-- no cabe en la situacin actual del asunto coartar la actuacin del Presidente en cumplimiento de su deber inmediato. De alguna manera ha sido el propio Congreso Nacional quien ha convalidado actuaciones semejantes del Poder Ejecutivo. No slo disposiciones como el dec. 1096/86 pueden citarse en tal sentido, sino que en oportunidad de debatirse en la Cmara de Senadores de la Nacin la ley 23.697, el miembro informante de la mayora, Senador Romero, en relacin al que sera art. 38 de aquella norma y que se refiere a la deuda pblica interna deca que "El Poder Ejecutivo haba establecido originalmente un mecanismo de reprogramacin de la deuda pblica interna, pero debido a los tiempos legislativos, y a la necesidad que tena el Poder Ejecutivo de que no se produzcan los vencimientos, para contar con un texto legal, dict el decreto 377 al que nosotros proponemos conferirle fuerza de ley" (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ao 1989, p. 1483). 30) Que, por otra parte, a travs de la legislacin que regula el funcionamiento del Banco Central de la Repblica Argentina, el Congreso de la Nacin ha concluido por delegar en este ente, subordinado al Poder Ejecutivo (confr. arts. 3, inc. b y 4, ley 20.539) buena parte de las funciones que la Constitucin Nacional le confi en el art. 67, inc. 10. De este modo, esta "entidad autrquica de la Nacin" (art. 1) est facultada con carcter exclusivo para la "emisin de billetes y monedas" (art. 17, inc. a, y 20), los que "tendrn curso legal en todo el territorio de la Repblica Argentina por el importe expresado en ellos" (art. 21). Esta facultad es de ejercicio especialmente libre si se tiene en cuenta que toda vinculacin de la moneda fiduciaria nacional con una reserva de oro o divisas, como la que prev el art. 24, se mantiene "transitoriamente en suspenso" (art. 53), transitoriedad que los hechos han revelado como notoriamente prolongada, ms all de los lmites de lo provisorio, de donde cabe entender que el legislador, por su forma de actuar, ha concluido por conferirle estabilidad. Tal decisin, en definitiva, se compadece con lo que es tendencia generalizada de la poltica monetaria en la mayora de los Estados desde el abandono, de hecho y de derecho, del denominado "patrn oro", en sus diversas variantes. Coherentemente se ha abandonado la obligacin --ficta en la casi totalidad de la historia de la moneda argentina-- que establecan legislaciones anteriores en la materia de convertir billetes por oro o divisas, aunque previendo ellas mismas la suspensin de su vigencia (confr. arts. 41 y 58, ley 12. 155, 29 y 58, dec.-ley 8503/46, 23 y 53, ley 13.571, 24 y 47 del dec.-ley 13. 126/57). 31) Que tal actitud del Poder Legislativo configura una muestra de su decisin de confiar a un organismo dependiente del Poder Ejecutivo el establecimiento de polticas en una materia de alta complejidad tcnica y que requiere, segn lo muestra la experiencia nacional y extranjera, de decisiones rpidas, cambiantes y variadas, ajustadas a circunstancias originadas en la realidad econmica, dentro y fuera de las fronteras del pas, y muchas veces ajenos a los designios de los gobiernos, que no pueden someterlas en modo alguno a su completa voluntad. Ello no puede dejar de evaluarse en el momento de juzgar la adopcin por parte del Poder Ejecutivo de medidas en temas que, en lo esencial son de naturaleza monetaria, aunque afecten de algn modo --como no deja de hacerlo toda poltica monetaria-- el cumplimiento de obligaciones. El Poder 108

Ejecutivo, al actuar como lo ha hecho en el caso, slo ha continuado, en ltima instancia, cumpliendo con la misin de proveer al pas de una regulacin monetaria que el Congreso le ha confiado de larga data, delegacin que no parece desprovista de racionalidad, si se atiende a las peculiaridades sealadas de la materia, las que se han agudizado desde aproximadamente el primer cuarto de nuestro siglo. 32) Que, superados los reproches constitucionales vinculados con el origen de la norma, cabe ahora continuar --siempre en el marco del examen de su constitucionalidad-- confrontndola con aquellos de los superiores principios de nuestra Ley Fundamental que interesan a su contenido. Esta tarea impondr atender a la necesidad de asegurar la unin nacional y el bienestar general. Tambin se deber desentraar, en lo que al caso concierne, el sentido de los arts. 14, 16, 17 y 29 de la Constitucin Nacional, y de los poderes de emergencia que en ella se integran. 33) Que es de importancia capital la preservacin de la "unin nacional", entendida en el caso en el marco de la promocin del "bienestar general" en los niveles de lo posible, de modo que ni aquella unin ni este bienestar se tornen en ilusorios por exigencias inadecuadas, ni sean abandonados pasivamente por los poderes llamados a preservarlos. Es de recordar, tambin, en relacin al caso que es funcin del Presidente la "administracin general del pas", trmino este, "administrar" que por su raz etimolgica y su contenido semntico muestra la vinculacin entre deberes y poderes que es de la esencia de la funcin de ese magistrado; no slo dispone de los ltimos, sino que no puede en ocasiones omitir su uso, soslayando el cumplimiento de los primeros. Es la suya, en el cumplimiento del plan del constituyente, quizs la responsabilidad de proveer de la manera ms inmediata, a la continuidad de la vida del Estado. Por otra parte, es de esencial importancia en el caso evitar que "las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna". Esto se impondr no slo al Congreso y las Legislaturas, sino que es mxima que gua a todo Poder del Estado. Su completo acatamiento se impone no slo frente a "gobiernos", sino tambin frente a "persona alguna", vocablos que indican a la multitud de actores de la vida nacional, en lo especial para este caso, de la econmica, y que har insoslayable la consideracin de la gnesis perversa de la deuda interna, que el decreto en cuestin enfrenta. 34) Que en relacin a la unin nacional, es de sealar que los representantes del pueblo de la Nacin, cuando se reunieron en Congreso General Constituyente, no lo hicieron de un modo espontneo y ni se propusieron la fundacin "ex nihilo" de un cuerpo poltico. Actuaron por voluntad y eleccin de las provincias que la componan y lo hicieron en cumplimiento de pactos preexistentes. Los pactos que suscribieron alientan el deseo de concretar la unidad nacional, que slo se logr tras el proceso de organizacin constitucional, consolidado entre 1853 y 1860. 35) Que la constitucin de la unin nacional implica tambin la de asegurar su continuidad y supervivencia. Este es un principio que proporcionar una gua segura y perdurable. Cuando los sucesos que conmuevan a la vida de la sociedad amenacen llevarla a la anomia y la inviabilidad de la vida poltica organizada, como puede ser hoy el resultado del descalabro econmico generalizado, del mismo modo que ayer lo fue la discordia entre las provincias, all deben actuar los 109

Poderes del Estado para evitar que se malogren aquellos esfuerzos, dilatados y penosos, retrotrayendo al pas a estadios superados de fragmentacin, desorden, falta de un imperio extendido del derecho. La tarea permanente de "constituir la unin nacional" tiene por problema central hoy asegurar la supervivencia de la sociedad argentina. La sancin del decreto en cuestin debe verse como un captulo actual de esa tarea, diferente a la propuesta en el pasado, como diferentes son sus protagonistas. Pero en todas las pocas, la finalidad de esa tarea es en sustancia igual. Son las exigencias de la vida poltica de un pas, la razn de ser de las constituciones. La vida real del pas, su situacin econmica, poltica y social son la fuente eficaz del texto; la existencia o no de antinomias entre el texto y la vida real, dara lugar a que el pas --en definitiva-- desenvuelva su existencia dentro o fuera de la Constitucin. Las constituciones son fuentes de derecho. Las realidades polticas son hechos. Cuando las primeras no interpretan a las segundas, stas fracasan, cuando las reflejan, triunfan. Las ms bellas creaciones, las ms justas aspiraciones, las ms perfectas instituciones no suplen la naturaleza de las cosas. 36) Que sentados cules son los principios guas, se debe tratar ahora cul es la extensin de las facultades de los poderes pblicos, frente a situaciones de emergencia. Empero, cabe aclarar que los aspectos de esta causa vinculados con el Gobierno, administracin de la hacienda y patrimonio pblicos, y las polticas respectivos, son materia propia de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Desde luego compete al tribunal, en punto a los actos dictados en esas materias decidir, en casos judiciales, acerca de su legalidad, especialmente en cuanto concierne a su confrontacin con la Constitucin Nacional. Pero no de su acierto, oportunidad o conveniencia. Tan correcto es afirmar que en la esfera que le es exclusiva, la competencia del Poder Judicial debe ser ejercida con la profundidad y energa que mejor respondan a los mandatos de la Constitucin y de las leyes, y particularmente de la confianza que el pueblo deposit en este Poder, como que una de sus misiones ms delicadas es saber mantenerse en la esfera de sus funciones, no invadiendo las atribuidas a los otros departamentos de Gobierno. 37) Que, sentado ello, la cuestin gira alrededor de las facultades de los poderes Ejecutivo y Legislativo ante situaciones de emergencia. Como principio, el legislador est facultado para hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos al Gobierno de la Nacin. En correspondencia con los fines enunciados en el Prembulo de la Constitucin, aqul cuenta con las facultades constitucionales necesarias para satisfacer los requerimientos de la sociedad, poner fin a los estados de emergencia y conjurar cuanto ponga en peligro la subsistencia del Estado. Cuando una situacin de crisis o de necesidad pblica exige la adopcin de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede "sin violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de lmites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos". No se trata de reconocer grados de omnipotencia al legislador ni de excluirlo del control de constitucionalidad, sino de no privar al Estado de las medidas de gobierno que conceptualice tiles para llevar un alivio a la comunidad.
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En esencia, se trata de hacer posible el ejercicio de las facultades indispensables para armonizar los derechos y garantas individuales con las conveniencias generales, "de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantas, adems de correr el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin de la economa estatal", puedan alcanzar un grado de perturbacin social acumulada, con capacidad suficiente para daar a la comunidad nacional (Fallos: 172:31). 38) Que corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo conducente a la prosperidad del pas y al bienestar de sus habitantes, lo que significa atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la que reposan los derechos y garantas individuales. Para que stas tengan concreta realidad, es esencial la subsistencia del Estado, de su estructura jurdica y su ordenamiento econmico y poltico. Su existencia hace posible el disfrute de los derechos de la libertad y del patrimonio que asegura la Constitucin. "Cuando por razones de necesidad, sanciona una norma que no priva a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que puede hacerse de esa propiedad, no hay violacin del art. 17 de la Constitucin Nacional, sino una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis. En el sistema constitucional argentino, no hay derechos absolutos y todos estn subordinados a las leyes que reglamentan su ejercicio". 39) Que el fundamento de las leyes de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obligan a intervenir en el orden patrimonial, fijando plazos, concediendo esperas, como una forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitacin negativa sobre el orden econmico e institucional y la sociedad en su conjunto (Fallos: 136:161). 40) Que Horacio R. Larreta, en su dictamen del 6/9/34, en el recurso extraordinario deducido por Oscar A. Avico contra Sal C. de la Pesa sobre consignacin de intereses, enumer los cuatro requisitos que debe llenar una ley de emergencia para que su sancin est justificada, y que ya haban sido mencionados por el Chief Justice Hughes, en el caso "Home Building v. Blaisdell": "Es necesario para ello: 1) que exista una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legtima, la de proteger los intereses generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duracin sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria. El juez Hughes, presidente del tribunal, apoy su voto en estos fundamentos: "Si el Estado tiene poder para suspender temporalmente la aplicacin de los contratos en presencia de desastres debidos a causas fsicas, como terremotos, etc., no puede darse por inexistente ese poder cuando una urgente necesidad pblica que requiere el alivio es producida por causas de otra ndole, como las econmicas. No slo se invocan en los contratos las leyes existentes a fin de fijar las obligaciones entre las partes, sino que se introducen en ellos tambin las reservas de atributos esenciales del poder soberano, como postulados del orden legal. El criterio de proteger a los contratos contra su invalidacin presupone el mantenimiento de un gobierno en virtud del cual son valederas las obligaciones contractuales. Dicho gobierno debe retener la autoridad adecuada para asegurar la paz y el buen orden de la sociedad. Este principio de armonizar las prohibiciones 111

constitucionales con la necesaria conservacin del poder por parte del Estado ha sido reconocido progresivamente en las decisiones de esta Corte. Aunque se evite una sancin que pudiera permitir al Estado adoptar como poltica el repudio de las deudas o la destruccin de los contratos, o la negacin de los medios para llevarlos a la prctica, no se deduce de ello que no hayan de producirse situaciones en las que la restriccin temporal de esos medios no cuadre con el espritu y el propsito del artculo constitucional. Recordando la advertencia de Marshall, agregaba el juez Hughes, que no hay que olvidar que la Constitucin fue sancionada con el propsito de que rigiera en pocas venideras por lo que su interpretacin debe adaptarse a las crisis que sufren las relaciones humanas". 41) Que el juez Hughes en el fallo al que nos referimos, resumiendo las decisiones de la Corte Suprema americana dijo: "es manifiesto, de la revista que hacemos de nuestras decisiones que ha habido una creciente valorizacin de las necesidades pblicas y de la necesidad de encontrar fundamento a una avenencia razonable entre los derechos individuales y el bienestar pblico. La limitacin del dominio pblico, la presin del constante aumento de la poblacin, la interdependencia de las actividades de nuestro pueblo, y la complejidad de nuestros intereses econmicos, han conducido inevitablemente hacia una creciente utilizacin de la organizacin social, con el objeto de proteger las bases mismas de la actividad individual. Donde, en tiempos pasados, se pensaba que slo los negocios (o asuntos) de los individuos o de las clases sociales estaban comprometidos y que los del Estado apenas estaban remotamente rozados, posteriormente se ha encontrado que estaban directamente afectados los intereses fundamentales del Estado; y que la cuestin ya no es ms solamente la de un contratante contra otro, sino del uso de los medios razonables para salvaguardar la estructura econmica sobre la cual reposa el bienestar de todos. No es admisible la rplica de que esta necesidad pblica no fue comprendida (o sospechada) un siglo ha, ni insistir en que aquello que signific el precepto constitucional segn el criterio de entonces, deba significar hoy segn el criterio actual ('vision of our time'). Si se declarara que la Constitucin significa hoy, lo que signific en el momento de su adopcin, ello importara decir que las grandes clusulas de la Constitucin deben confinarse a la interpretacin que sus autores les haban dado, en las circunstancias y con las perspectivas de su tiempo, y ello expresara su propia refutacin. Para prevenirse contra tal concepto estrecho, fue que el presidente de la Corte, Mr. Marshall expres la memorable leccin: 'No debemos olvidar jams que es una constitucin lo que estamos interpretando (Mc. Culloch v. Maryland, 4 Wheat 316, 407) una Constitucin destinada a resistir pocas futuras, y consiguientemente a ser adaptable a las variadas crisis de los asuntos humanos'. Cuando consideramos las palabras de la Constitucin, dijo la Corte, en 'Misouri v. Holland', 252 U. S. 416, 433, debemos darnos cuenta (o hacernos cargo: 'realize') que ellas dieron vida a un ser cuyo desarrollo no pudo ser previsto completamente por sus creadores mejor dotados ... El caso que examinamos debe ser considerado a la luz de nuestra experiencia...". "El principio de esta evolucin es, como lo hemos visto, que la reserva de un uso razonable del poder del Estado est contenida en todos los contratos, y no hay una mayor razn para rechazar la aplicacin de este principio tanto a las hipotecas de Minnesota cuanto a los arrendamientos de Nueva York". "Aplicando el criterio establecido por nuestras decisiones, concluimos que: 1) exista en Minnesota una emergencia que dio una ocasin adecuada para el ejercicio del poder reservado del Estado a fin 112

de proteger los intereses vitales de la comunidad; 2) la ley fue dirigida a un fin legtimo, es decir, no fue para mera ventaja particular de los individuos sino para la proteccin de un inters fundamental de la sociedad; 3) en vista de la naturaleza de los contratos en cuestin --hipotecas de incuestionable validez-- el alivio, proporcionado y justificado por la emergencia, a fin de no contravenir la clusula constitucional, slo poda ser apropiado a esa emergencia bajo condiciones razonable; 4) las condiciones sobre las cuales es prorrogado el plazo de redencin no parece ser irrazonable...". 42) Que tanto en nuestro derecho como en el de los Estados Unidos de Amrica, las leyes dictadas en situaciones de emergencia, no se consideraron a extramuros de la Constitucin Federal por desconocimiento del derecho de propiedad, cuando se limitaron a no suspender indefinidamente la ejecucin de los derechos del acreedor, ni dificultaron el cumplimiento de las obligaciones con plazos excesivamente largos. Es que no est en juego el dominio eminente del Estado, sino los lmites del poder de polica con vistas a todas las grandes necesidades pblicas. Y ese lmite, del cual nunca podr pasar, es el de la propiedad privada no susceptible de ser tomada sin declaracin de utilidad pblica y previamente indemnizada. De ah que la validez constitucional de estas leyes se sustenta en que no afectan el contenido mismo de la relacin jurdica, ni ninguna de las partes constitutivas de la obligacin. "En situaciones de emergencia o con motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole'". Slo se ha exigido que tal legislacin sea razonable y no desconozca las garantas individuales o las restricciones que la Constitucin contiene en salvaguardia de las instituciones libres. 43) Que as como el derecho adquirido se caracteriza por su incorporacin en grado de identidad con la propiedad, trtese de derechos reales o personales, de bienes materiales o inmateriales; el concepto de emergencia abarca un hecho cuyo mbito temporal difiere segn circunstancias modales de pocas y sitios. Se trata de una situacin extraordinaria, que gravita sobre el orden econmico-social, con su carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiologa de esa situacin, sus races profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el Estado y la sociedad, al influir sobre la subsistencia misma de la organizacin jurdica y poltica, o el normal desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al Estado a restringir el ejercicio normal de algunos derechos patrimoniales tutelados por la Constitucin. Pero esa sola circunstancia no es bastante para que las normas repugnen al texto constitucional, pues todos los derechos estn limitados por las leyes reglamentarias que, sin desnaturalizarlo, dictare el legislador. "Su restriccin debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutacin en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y est sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situacin de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantas constitucionales" (Fallos: 243:467). 44) Que esta Corte ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la substancia de unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de proteger el inters pblico en presencia de desastres o graves perturbaciones de carcter fsico, econmico o de otra ndole (Fallos: 238:76 --La 113

Ley, 87-113--). En estos casos, el Gobierno "est facultado para sancionar las leyes que considere conveniente, con el lmite que tal legislacin sea razonable, y no desconozca las garantas o las restricciones que contiene la Constitucin". "No debe darse a las limitaciones constitucionales una extensin que trabe el ejercicio eficaz de los poderes del Estado" (Fallos: 171:79) toda vez que "acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios" (Fallos: 238:76 --La Ley, 87113--). La distincin entre la substancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitiendo la constitucionalidad de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin del contrato o la sentencia, "manteniendo inclume y en su integridad la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones que crean o declaren". Que "en tiempos de graves trastornos econmico-sociales, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurdica no es el comparativamente pequeo que deriva de una transitoria postergacin de las ms estrictas formas legales, sino el que sobrevendra si se los mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellos, que han sido fecundos para pocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de poltica eficiente frente a la crisis. En un estado de emergencia, cuya prolongacin representa, en s misma, el mayor atentado contra la seguridad jurdica" (Fallos: 243:479, 481, consids. 14 y 19). 45) Que el ejercicio del poder pblico sobre personas y bienes tiende en nuestro pas, a la proteccin no slo de la seguridad, la moralidad y la salubridad, sino que se extiende al mbito econmico y social en procura del bienestar general. En esta orientacin es incuestionable la influencia de la doctrina y jurisprudencia norteamericanas. Pero su punto de partida es inconmovible. Ningn derecho reconocido por la Constitucin tiene carcter absoluto. La limitacin de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Se trata en realidad de la regulacin legislativa de los derechos establecidos en la Constitucin, su uso y disposicin en armona con los intereses de la sociedad (Villegas Basavilbaso, Benjamn, "Derecho administrativo", t. V, pgs. 73 y sigts., Buenos Aires, 1954; Fallos: 172:21). 46) Que el tribunal ha sostenido --tras recordar que la Constitucin Nacional no reconoce derechos absolutos-- que en momentos de perturbacin social y econmica y en otras situaciones semejantes de emergencia y ante la urgencia en atender a la solucin de los problemas que crean, es posible el ejercicio del poder del Estado en forma ms enrgica que la admisible en perodos de sosiego y normalidad (Fallos: 200:450). Surge del mismo fallo el carcter transitorio de la regulacin excepcional impuesta a los derechos individuales o sociales. Esta "emergencia", trmino que indica una ocurrencia que nace, sale y tiene principio en otra cosa (conf. Real Academia Espaola, Diccionario, vocablos "emergencia" y "emergente") se asocia as a "urgencia", al tiempo que se opone a "sosiego" y "normalidad". Por otra parte, se exigi ya en Fallos: 173:65 que la situacin de emergencia deba ser definida por el Congreso, circunstancia que en la especie aparece cumplida mediante las leyes 23.696 y 23.697. A partir de estos requisitos, concluy por consolidarse en la doctrina un condicionamiento de la posibilidad de la legislacin de emergencia donde tales requisitos ocupaban un lugar central, unidos a otros, como la transitoriedad y la indiscutible exigencia de razonabilidad y la presencia de un inters pblico (conf. voto concurrente en Fallos: 243:467, consid. 7).
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Pareci a veces que la emergencia slo caba ante lo imprevisto, lo urgente, y que se ligaba a lo transitorio. Esa vinculacin entre estas palabras no es sin embargo plenamente adecuada. Ya el voto del presidente del tribunal, doctor Alfredo Orgaz, en Fallos: 243:449 (La Ley, 96- 18), observaba que la "temporariedad" que caracteriza a la emergencia, como que resulta de las circunstancias mismas, no puede ser fijada de antemano en un nmero preciso de aos o de meses. Todo lo que cabe afirmar razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han originado. Estas consideraciones, elaboradas a los efectos de evaluar la duracin de medidas tomadas ante emergencias, pueden trasladarse a la consideracin de los antecedentes de la situacin misma. As, el prolongado lapso de gestacin de la deuda interna argentina no obsta a que su solucin slo pueda pasar por medidas calificables como de emergencia. 47) Que el derecho de "emergencia" no nace fuera de la Constitucin, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto, segn las circunstancias lo permitan y aconsejen en el inters de individuos o grupos de individuos, o en el inters de la sociedad toda. Arribar a la unin nacional no fue tarea fcil, como no lo fue establecer la Constitucin (Fallos: 191:388 --La Ley, 24-870--). Junto a derechos cuyo goce la Constitucin establece para todos los habitantes, ella agrega que tal goce se har conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14) sin desnaturalizar a aqullas (art. 28), y se refiere a la unin nacional, a la forma de gobierno y a la organizacin de los poderes, y se proyecta para nuestra posteridad, es decir, que erige una organizacin nacional cuya vitalidad es tan esencial como aquellos derechos particulares, como que en ella descansa la efectiva seguridad de stos. Es por esto que el bienestar que tiene en miras es el bienestar general, entendido como marco y no como negacin del particular. Hay pues en la Constitucin Nacional contenidos derechos y proyectos de alcance diferente. La cuestin es, para los jueces, determinar la legitimidad de la extensin que se les haya concedido en cada caso. El problema, pues, no se circunscribe al anlisis del ejercicio del poder de polica, sino que reside en un juicio axiolgico en el que estn involucrados principios constitucionales diversos y que debe resolverse atendiendo a las circunstancias de la causa. 48) Que en lo que al caso interesa, se cumple con el requisito relacionado con el carcter "de emergencia" de la legislacin en cuestin. Se tratan las impugnadas de normas destinadas a poner fin a la grave situacin de orden econmico que afect al sistema financiero argentino. En tal sentido no puede dejar de sealarse el perverso mecanismo que, formado por mltiples impulsos, gener la desmesurada y creciente deuda interna argentina, que el decreto en cuestin busc remediar. Este mecanismo, es de pblico y notorio, a travs de un proceso que se alimentaba a s mismo, mantena a la sociedad entera en el estancamiento o el empeoramiento econmico, de un modo para el que no se avisoraba una salida espontnea. Era evidente la necesidad de alguna accin de gobierno al respecto; es ms, la obligacin de la autoridad pblica de buscar la provisin de algn remedio. No es funcin de un tribunal de justicia pronunciarse por cul debi ser tal remedio; slo constatar su necesidad y razonabilidad. La primera est suficientemente fundada, la segunda surge
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de la circunstancia de que los medios arbitrados no parecen desmedidos en relacin a la finalidad que persiguen. Tampoco son, en su sustancia, novedosos. 49) Que no es novedosa la necesidad en que se ha visto el Poder Ejecutivo de adoptar medidas que por su contenido incursionan en materias anlogas a las tratadas en el dec. 36/90. El decreto del 29 de mayo de 1876, Registro Nacional 10.553, autoriz al Directorio del Banco Nacional a suspender la conversin de billetes en razn "al estado tumultuoso en que se verifica la conversin" "debiendo darse cuenta inmediata al Honorable Congreso de esta resolucin, que se adopta, slo por la gravedad de las circunstancias...". El del 6 de junio de 1876, Registro Nacional 10.559, declar de curso legal monedas metlicas extranjeras teniendo en cuenta "la situacin anormal que se ha producido en el orden econmico del pas a consecuencia de las operaciones de cambios", con la consecuencia de "producir una funesta perturbacin para los intereses pblicos". 50) Que los objetivos perseguidos por el dec. 36/90 fueron --como se seala en el recurso interpuesto por el Banco Central-- "a) cortar abruptamente el proceso inflacionario que desgarra a la sociedad; b) inducir la baja primero y luego la estabilizacin del precio del dlar y de todos los bienes de la economa; c) recuperar el valor adquisitivo de la moneda nacional, y d) que las entidades financieras honren sus obligaciones en australes a plazo fijo mediante la entrega de Bonex 1989". 51) Que, en suma, el dec. 36/90 y las comunicaciones del Banco Central con l vinculadas fueron dictados en el contexto de una crtica situacin generada por acontecimientos extraordinarios que en su momento dieron lugar a las leyes 23.696 y 23.697. Sustancialmente, aquel decreto orden que las imposiciones que excediesen de determinada cantidad fuesen abonadas con los ttulos de la deuda pblica denominados "bonos externos, serie 1989". 52) Que, al acudir a ese medio de pago se produjo una fuerte reprogramacin de vencimientos, mas no necesariamente una "quita" como podra suponerse en un primer como no menos superficial anlisis de la cuestin. Ello es as, pues aun admitiendo que la paridad de mercado del medio de pago elegido fuese inferior a la nominal, de tal circunstancia no se sigue necesariamente que, en valores reales y frente al proceso verdaderamente descontrolado de inflacin que se haba desatado, aquella "quita" haya efectivamente ocurrido. 53) Que, en tal sentido, esta Corte ya tuvo oportunidad de sealar, a propsito del "desagio" establecido por el dec. 1096/85 --otro aparente supuesto de quita--, que el progreso de reclamos como el de que se trata requiere la demostracin el gravamen concretamente sufrido. Esto es, que el valor adquisitivo de las sumas convertidas a la fecha en que se efectu el pago resultaba inferior al que correspondera a la suma a la que tena originariamente derecho la actora de haberse mantenido el proceso inflacionario en valores similares a los imperantes en la poca del nacimiento del crdito (confr. doct. de las causas: L.376/XX "Provincia de La Pampa c. Albono S. A., Esteban s/ consignacin", del 28/6/88, y M.549.XXII "Milano, Miguel A. c. Banco Central s/cobro de australes", del 24/8/89, entre varios otros). 54) Que esto no significa que, en relacin a los que aducen haber sido afectados por el decreto en cuestin, no se deber tener en cuenta sus derechos personales, pero que debe aceptarse que su 116

determinacin se haya efectuado por los poderes pblicos atendiendo al rol que cumplan en el mecanismo existente en la economa argentina, y que apareca de pblico y notorio como negativo y perjudicial para la sociedad toda, en la que se incluyen los propios actores. Esta Corte exige como requisito comn del recurso judicial el "gravamen"; es obvio que en el caso ste no puede encararse sino en dos dimensiones temporales diversas: la inmediata, donde cobraron los actores tipos y cantidades de valores diferentes a las previstas, lo que en esa duracin pudo afectar sus intereses; y en una dimensin mayor, donde pesan el potencial beneficio de la sociedad y de todos y cada uno de sus miembros, que en el caso individual de cada actor debera sopesarse. No deja de surgir, en trminos realistas y simples la pregunta: Qu beneficio hubieran obtenido a la postre los actores, llevndose sus australes hacia la vorgine del proceso inflacionario? En qu situacin estaran hoy? En qu situacin concluiran por estar cuando efectivicen sus crditos?. Estas preguntas pueden mover a diversas respuestas, pero es claro que no surge una que indique claramente la dimensin de la afeccin de los intereses de las partes y cul sera su situacin de haber mantenido el Poder Ejecutivo la conducta pasiva de permitir "hic et nunc" los pagos como en definitiva se pretende. 55) Que, por otra parte, si se quisiera ver una mengua en los crditos presuntamente afectados, sta no sera sino uno de los tpicos efectos derivados de cualquier devaluacin o medida similar. Ellas no son novedosas en la legislacin argentina y comparada, ni tampoco tribunal alguno ha encontrado genricamente en ellos fuente de responsabilidad estatal. Y si bien las devaluaciones o actos equivalentes no provocan regularmente menoscabo en las sumas nominales, de lo que se trata es de no perder de vista la esencia de las cosas. Desde esta perspectiva, no puede negarse que da lo mismo que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se reduce su cantidad nominal, que si sta se mantiene pero con motivo de la intervencin gubernamental aumenta el precio de los restantes bienes y cosas del mercado, sin los cuales el dinero carece de sentido. La real afectacin del valor, en estos supuestos, de la moneda es lo que interesa y no puede perderse de vista sin riesgo de incurrir en conclusiones equivocadas. 56) Que, en definitiva, de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitucin Nacional. Porque, como se expuso al examinar genricamente los distintos problemas que plantea la "emergencia", no hay violacin del art. 17 citado cuando por razones de necesidad se sanciona una norma que no prive a los particulares de los beneficios patrimoniales legtimamente reconocidos ni les niega su propiedad y slo limita temporalmente la percepcin de tales beneficios o restringe el uso que pueda hacerse de esa propiedad. Antes bien, hay una limitacin impuesta por la necesidad de atenuar o superar una situacin de crisis que, paradojalmente, tambin est destinada a proteger los derechos presuntamente afectados que corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin del sistema econmico y financiero. 57) Que, podra, empero, objetarse la medida con sustento en la violacin de la garanta de la igualdad contemplada en el art. 16 de la Constitucin Nacional. Se aducira que en la devaluacin toda la sociedad resulta afectada, mientras que con medidas como la del dec. 36/90 slo resulta perjudicado un sector de ella. Este planteo hace necesario recordar que, como en todo tiempo fue interpretada por el tribunal, la garanta de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos: 7:118; 95:327; 117

117:22; 123:106; 126:280; 127:167; 132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149:417; 151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97 --La Ley, 35-407; 131-110; 151-353--; 300:1084; 306:1560; entre otros), por lo que tal garanta no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes (Fallos: 182:399; 236:168; 238:60; 251:21, 53 --La Ley, 13753; 86-400; 90-120; 108-724; 107, 356--; 263:545; 264:185; 282:230; 286:187; 288:275; 289:197; 290:245, 356 --La Ley, 123-317; 149, 544, fallo 29.741-S; 152-207; 155-169; 1975-A, 772, fallo 32.085-S; 1975-A, 337--; 292:160; 294:119; 295:585; 301:1185; 306:1560; y otros), en tanto dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegtima persecucin (Fallos: 181:203 --La Ley, 11-436-182:355; 199:268; 238:60; 246:70, 350 --La Ley, 35-407, 90-120--; 103:318; 247:414; 249:596; 254:204; 263:545; 264:185; 286:166, 187; 288:224, 275: 325; 289: 197 --La Ley, 123-317-152-207; 156, 351; 155-169; 156, 851, fallo 31.879-S; 1975-A, 772, fallo 32.085-S--; 294:119, 343, 295:138, 455, 563, 585 --La Ley, 1977-A, 229; 1976-D, 262--; 298:256; 299:146, 181; 300:1049, 1087 --La Ley, 1978-C, 168; 1979-B, 275--; 301:1185; 302:192, 457 --La Ley, 1980-C, 506--; 306:1560). 58) Que, en el caso, no se ha vulnerado el principio de igualdad ante la ley, tema decisivo para resolver la cuestin. Ello es as, en tanto es claro que la situacin de autos es anloga como pudo comprobarse en sus efectos a una devaluacin. Tal medida de gobierno, en las ocasiones en que fue dispuesta, segn concorde parecer de la ciencia econmica, ha afectado siempre y en cada caso, no slo los bienes de la generalidad de los individuos que componen el cuerpo social, sino que tambin ha trasladado sus consecuencias de modo positivo o negativo, sobre los intereses de diferentes sectores de la sociedad; as, por lo comn, los intereses de importadores y exportadores, productores primarios e industriales, rentistas y asalariados, etc., se ven favorecidos los unos en medida similar a la que se ven perjudicados otros. Estos perjuicios que afectan a ciertos sectores, son correlato casi inevitable de muchas medidas de gobierno. El sector en principio perjudicado en este caso --en principio, pues, es como se seal, incierta la realidad y entidad final del perjuicio aducido-- no aparece como irrazonablemente elegido por dos rdenes de razones: el uno de ndole tcnica, pues era por el manejo de determinado tipo de depsitos bancarios por donde deba pasar ineludiblemente el remedio arbitrado. La otra, de ndole patrimonial, pues la imposicin de tales depsitos y a partir de la cantidad propuesta, es seal en la generalidad de los casos de una correlativa capacidad econmica, que aventa la medida de una inequitativa eleccin de aqullos sobre quienes la medida percutira. En definitiva, no se advierte una distincin formulada con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, o de ilegtima persecucin. 59) Que de lo expuesto surge la validez de los poderes puestos en juego por el legislador y la razonabilidad del modo como los ha ejercido. El mrito, oportunidad o conveniencia de su decisin no es tema que incumba decidir al Poder Judicial. No escapa empero a esta Corte la lamentable situacin en que puedan hallarse muchos de los afectados. Sin embargo, si alguna solucin tiene el problema, parecera que debe buscarse en el porvenir y no pretender extraerla del pasado a travs de la exigencia a todo evento de derechos otrora reconocidos. Esto hace que se suponga formular algunas reflexiones sobre la materia. Es obvio que afectan a la sociedad argentina caractersticas que bien se han calificado como patolgicas, como es el deterioro, continuado por dcadas, de la economa argentina --hecho de 118

pblico y notorio-- unido a un desconocimiento empecinado por la sociedad en admitirlo, pretendiendo conservar sistema otrora factibles, aun al extremo de romper con los lazos mnimos de solidaridad para mantener la indispensable cohesin de la comunidad. Es evidente que nadie puede pagar con recursos de los que no dispone; es tambin evidente que del deterioro antes sealado no cabe detraerse, aduciendo derechos individuales, nobles principios en s mismos, pero no menos nobles que los que interesan a la subsistencia de las instituciones sociales que son precisamente las nicas que puedan asegurar eficazmente la vigencia de aqullos. Es una actitud de enfermiza contradiccin social la que pretende que dichas instituciones sociales cumplan con la prestacin de beneficios con los que no puedan cumplir, o previstos en pocas distintas, al costo de verse confrontadas con la imposibilidad de su subsistencia. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, se deja sin efecto la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Costas por su orden en todas las instancias, atento a que el actor pudo considerarse con derecho a litigar. -- Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martnez. -Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio (en disidencia de fundamentos). -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -- Julio Oyhanarte (en disidencia de fundamentos y segn su voto). -- Eduardo Molin O'Connor. Voto del doctor Oyhanarte: 1) Que los actores dedujeron demanda de amparo contra el Estado nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina y peticionaron la declaracin de inconstitucionalidad del dec. 36/90 y de las disposiciones que lo reglamentan, as como el pago del capital y los intereses convenidos con una entidad bancaria. El tribunal a quo declar la referida inconstitucionalidad e hizo lugar, en parte, al reclamo patrimonial formulado. La condena alcanz slo al Estado nacional; contra ella se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 140 y 146 y la Cmara concedi el que haba sido promovido por el nico condenado. 2) Que la procedencia formal del recurso es indudable, toda vez que el juicio versa sobre la alegada violacin de garantas constitucionales y sobre la inteligencia y validez de normas federales. 3) Que uno de los aspectos sustanciales de la causa es que la demanda reclama la tutela de derechos estrictamente personales, desprovistos de toda vinculacin con la estructura y el funcionamiento de las instituciones pblicas. 4) Que, entre otros agravios, la recurrente aduce que la declaracin de inconstitucionalidad de que aqu se trata no ha podido buscarse ni obtenerse por la va ultrasumaria del amparo, argumento ste que debe ser examinado en primer trmino, ya que, si se lo acogiera, correspondera desechar "in limine" la demanda sin entrar a considerar ninguna de las alegaciones que contiene (art. 3, ley 16.986). 5) Que el dec. 36/90 pertenece a la categora de los llamados reglamentos de necesidad, como lo seala la sentencia apelada (consid. II, letra "b") y se desprende de lo que aqul dice en su consid. 9 y de su remisin al Congreso (dec. 158/90). Trtase, pues, de un acto equiparable a ley. El reglamento de necesidad --escribe Villegas Basavilbaso-- "es sustancialmente un acto legislativo y formalmente un acto administrativo" ("Derecho administrativo", t. I, p. 285, ed. 1949). A mrito de 119

ello, para facilitar el estudio del problema, en lo que sigue se dar por cierto que ese decreto es, en rigor, una ley. En asuntos como el que aqu se juzga la sustancia ha de prevalecer sobre la forma. 6) Que, segn lo dicho, el punto inicial y decisivo sobre el que corresponde pronunciarse es el que atae a la debida inteligencia del art. 2, inc. d) de la mencionada ley y a la posibilidad jurdica de reclamar en juicio de amparo declaraciones de inconstitucionalidad como la que aqu se pretende. El a quo da respuesta afirmativa a esta cuestin, con apoyo en la jurisprudencia del caso "Outn" (Fallos: 267:215 --La Ley, 126-293--), donde se resolvi que la disposicin prohibitiva del art. 2, inc. d) no es absoluta, de forma que la accin de amparo puede ser utilizada contra leyes, decretos y ordenanzas siempre que la inconstitucionalidad del acto impugnado sea "clara" y "palmaria" (vase consid. II, letra "e", del fallo recurrido). 7) Que, con motivo de ello, es importante hacer, ante todo, un rpido anlisis de la jurisprudencia relativa al tema, cuya evolucin muestra diversas alternativas acerca de las cuales no existe suficiente claridad, lo que crea el riesgo de que se caiga en conclusiones errneas. En un primer momento, comprendido entre diciembre de 1957 y la vigencia de la ley 16.986, de octubre de 1966, el rgimen del amparo qued sometido exclusivamente a los pronunciamientos de la Corte Suprema, que, en lo que aqu interesa, establecieron que, "en principio", no es va apta para el juzgamiento de la constitucionalidad de leyes (Fallos: 249:449, 569; 252:167; 253:15, entre muchos otros) o actos normativos de alcance general (Fallos: 263:222); y ello en razn de que su naturaleza ultrasumaria, "no permite debate suficiente de los derechos cuestionados" (Fallos: 249:221 y 449; 259:191 y otros). Interesa destacar que en el transcurso de este dilatado perodo de nueve aos, el tribunal nunca hizo valer la reserva ("en principio") que de su lenguaje resultaba. Durante la etapa siguiente, iniciada en marzo de 1966, se dict, con el alcance antes visto, la sentencia del caso "Outn" y ms tarde, coincidentemente, las de Fallos: 269:393 (con enrgica disidencia del doctor Chute --La Ley, 130-557--) y Fallos: 270-268 y 289 (La Ley, 130-458; 130452). Hubo cuatro decisiones, entonces, en el sentido preindicado, de las cuales dos recayeron sobre decretos reglamentarios y dos sobre decretos de alcance particular; y luego sobrevino un hecho especialmente significativo que ha sido subrayado en Fallos: 289:177, consid. 12 (La Ley, 156499): cuando apenas tena poco ms de un ao de vigencia, aquella doctrina fue abandonada por los mismos jueces que la haban creado. Tal abandono, como se sabe, se prolong durante toda la tercera etapa, comenzada el 8/6/73. A travs de sentencias como las de Fallos: 289:177; 291:560 y 591; 292:12 (La Ley, 156-499; 1975-C, 137; 1975-D, 400, fallo 32.855-S; 1975-C, 157), los integrantes del tribunal hicieron del aludido precepto una interpretacin ceida a su texto y negaron que el amparo pudiera emplearse para el control de constitucionalidad de las leyes. No es admisible, dijeron, "desvirtuar la prohibicin en base a una interpretacin que la deja de lado" (Fallos: 289:177, consid. 12). De all en adelante el tribunal acept y reprodujo la definicin de que el amparo no autoriza, "en principio", el aludido control de constitucionalidad (Fallos: 300:200 y 1263; 306:1253 La Ley, 1979-B, 515; 1985-B, 210--; 307:141, 155 y 2271 y E.D., 129-349); y slo en una oportunidad declar la invalidez constitucional de un decreto, que revesta naturaleza de acto administrativo de alcance particular (Fallos: 304:1020 --La Ley, 1983-A, 217--). Por su parte, la sentencia de Fallos: 120

306:400 (La Ley, 1984-C, 183) recay sobre una resolucin ministerial y la de Fallos: 308:115 sobre un amparo sujeto a normas provinciales. En este espacio de tiempo, desde julio de 1976, nada hay que pueda sustentar la apertura del control judicial dispuesta por la Cmara, mxime si se toma en consideracin la real naturaleza del dec. 36/90 explicada en el consid. 5. 8) Que este sucinto resumen de antecedentes lleva a una conclusin inequvoca. La doctrina que el a quo hace suya no se aplic nunca a una ley; fue abandonada por sus autores y severamente restringida por uno de ellos en Fallos: 269:393; y si en etapas posteriores se la mencion fue slo como definicin genrica, como nocin conceptual y no como fundamento de una decisin judicial concreta referente a leyes. Antes de esto, la jurisprudencia desarrollada hasta la sancin de la ley 16.986 us la expresin "en principio" --es cierto-- pero lo hizo, como en muchsimos otros supuestos, por razones de cautela y de elemental prudencia, para precaverse, indeterminadamente, ante la eventualidad de circunstancias futuras imprevisibles. De la larga evolucin descripta se infiere, en consecuencia, que la doctrina del caso "Outn" muestra una marcada debilidad que la disminuye y aun la desdibuja, y que, por tanto, le quita la nitidez y el vigor que deben poseer los precedentes de esta Corte por tener genuina autoridad institucional (Fallos: 183:409 y los que en esta sentencia se inspiran). Si de alguna jurisprudencia puede hablarse en esta materia ella es, cabe repetirlo, la que surge del hecho revelador de que en los 33 aos transcurridos desde la generacin del amparo nunca ste haya sido aceptado como remedio procesal legtimo para la negacin de la constitucionalidad de leyes. 9) Que, dado que la ley 16.986 traduce en normas, casi al pie de la letra, los puntos esenciales de la jurisprudencia que la antecedi, no es concebible que el legislador haya ignorado que los precedentes que tuvo en vista usaban la expresin "en principio" con relacin al problema en anlisis, de forma que si no la incorpor al texto del art. 2, inc. "d" fue, con toda evidencia, porque quiso eliminarla. Hubo, por consiguiente, una "exclusin" deliberada que los jueces no pueden desconocer ni mucho menos convertir en su opuesto, es decir, en una "inclusin" librada a su propio discrecionalismo. 10) Que la creencia de que la doctrina del caso "Outn" slo autoriza con carcter excepcional el apartamiento del art. 2, inc. "d" es inexacta. La ley 16.986 impone como requisito general, para todos los juicios de amparo, el de que la violacin sea "manifiesta", es decir, "palmaria". En virtud de ello, exigir que esta ltima condicin se cumpla no es introducir una excepcin sino mantener la regla. El criterio de Fallos: 267:215, por ello, significa decidir que el reclamo de la declaracin de inconstitucionalidad de leyes procede "siempre" que el amparo sea viable de acuerdo con el art. 1. Lo que equivale a prescindir de la ley en toda hiptesis, o sea a derogarla en los hechos. 11) Que, por lo dems, si las cosas se miran desde otro ngulo, es elemental la reflexin de que el art. 2, inc. "d" "in fine" no es el resultado del mero afn restrictivo del legislador. Entre otros objetivos, l responde a la previsin que figura en la primera frase del mismo inciso. En el amparo, como en toda contienda judicial imaginable, ha de asegurarse suficiente "amplitud de debate y prueba"; ante todo, para que los jueces cuenten con el debido esclarecimiento que es inherente a una buena administracin de justicia; y adems, para garantizar a los litigantes la mayor plenitud razonable de su derecho de defensa. La Constitucin reconoce derechos a las personas, claro, y tambin, naturalmente, al Estado y sus rganos, con la obvia salvedad de que los de estos ltimos tienen la misma jerarqua que los de los primeros. As sucede, vgr., con el derecho de defensa. No 121

cabe pensar que quienes instituyeron el rgimen del amparo se hayan propuesto que funcione con desconocimiento ni aun con debilitamiento de la garanta del art. 18 de que goza, tambin, la autoridad demandada. As lo declar el tribunal en sentencias como las de Fallos: 264:59 (La Ley, 122-224) y 265:265; y es en razn de ello que la primera frase del art. 2, inc. "d" dispone que si la controversia, por sus particularidades, exige debate y prueba mayores que los que la ley 16.986 contempla, el amparo queda de lado y se hace preciso acudir a otra va procesal apta, preservadora de lo que a veces se llama "debido proceso" (Fallos: 295:281 --La Ley, 1977-A, 479--). Esta exigencia acompaa la accin de amparo desde su nacimiento. 12) Quizs el carcter absoluto que en el texto legal tiene la prohibicin del amparo como medio para el control judicial de la constitucionalidad de las leyes provenga de que el legislador tuvo la conviccin de que el mbito procesal que ofrece --"sumarsimo", como condicin de eficacia-- es inadecuado e insuficiente con relacin a un debate de semejante magnitud. Esa hipottica apreciacin podra haber nacido en la circunstancia de que en el juicio de amparo no hay traslado de la demanda ni contestacin de ella y la "autoridad" slo est facultada para presentar un "informe" sobre "antecedentes y fundamentos" de la "medida", dentro del plazo que el juez discrecionalmente fije (que en el "sub lite" fue de cinco das); y nicamente puede ofrecer una prueba que no exceda de la que sea posible producir en una sola audiencia; a lo que se suma el hecho de que --como sucedi en la causa-- no se le corra traslado de la expresin de agravios del actor, si ste apela. Tal vez este conjunto de restricciones, y otras parecidas, hayan conducido a la prohibicin del art. 2, inc. "d" "in fine", que, en la letra del precepto, tiene un carcter cerrado, riguroso, del que los jueces no pueden desligarse, sin que les sea permitido valorar su acierto o error. 13) Que para comprender la hondura del problema y sus proyecciones es til recordar que una jurisprudencia antiqusima tiene establecido que la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto de "suma gravedad" en que debe verse "la 'ltima ratio' del orden jurdico" (Fallos: 300:241 y 1087; 301:1062; 302:457 --La Ley, 1979-B, 275; 1980-B, 529; 1980-C, 506-- y otros) y va de suyo que esta insuperable relevancia del asunto hace que el debate que a l corresponde deba tener dimensiones que superen ampliamente a las que son propias de lo ultrasumario. As lo dijo enrgicamente el tribunal en el caso "Schmidt, Eugenio" (Fallos: 25:347, consid. 3): el juzgamiento de la constitucionalidad de una ley es, siempre "una cuestin de lato conocimiento" que "por su trascendencia no puede discutirse y resolverse... bajo trmites sumarios y premiosos". Esta frase fue escrita el 19 de junio de 1883. 14) Que una valiosa lnea jurisprudencial de esta corte es la que admite el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a organismos administrativos, bajo la condicin de que sus resoluciones queden sujetas a posterior "control judicial suficiente" (Fallos: 297:456; 298:714; 301:1103 --La Ley, 1977-C, 278; 1978-A, 252; 1978-B, 79--, entre otros muchos). Esta expresin, sin duda, tiene amplio significado y en mrito a ello, en cierto sentido, es correcto sostener que para que el juicio de amparo sea viable y lcito es preciso que, con seguridad, posibilite el "control judicial suficiente" del asunto debatido. A este respecto, conviene no olvidar, entonces, que en Fallos: 244:548 (La Ley, 96-98) se dijo que la intensidad del "control judicial" para que ste sea de veras "suficiente" depende de factores como "la complejidad tcnica de la materia litigiosa", "la ndole y la magnitud de los intereses pblicos comprometidos" y "el rgimen de la organizacin administrativa" de que se trate. Esta directiva es esclarecedora, por cierto. Seguramente, el supuesto en que el control 122

judicial --para no caer en insuficiencia-- demanda condigna amplitud, es el atinente a esta "ltima ratio" del ordenamiento institucional en que se juega la validez o invalidez de una ley. 15) Que lo dicho se ve acentuado, todava, cuando las disposiciones tachadas de inconstitucionales ponen en movimiento el poder de polica de emergencia. La presencia de ste acrecienta la gravedad y la complejidad de las cosas. Sobre el punto, conserva gran valor la disidencia del doctor Chute en el caso de Fallos: 269:393; all este magistrado sostuvo que la solucin del caso "Outn" se justific slo por "las singulares caractersticas de la materia juzgada" y afirm tambin: que el amparo no puede funcionar "como un medio idneo para el control judicial de medidas atinentes al ejercicio del poder de polica y, menos aun, cuando las normas de carcter general que se discuten en su consecuencia respondan al claro propsito de conjurar una grave situacin de emergencia, econmica en el caso" (consid. 5); y ello por cuanto no es aceptable que el control judicial pueda ejercerse "sin el debido debate y la oportunidad de una adecuada de fensa que el juicio de amparo no permite" (consid. 6). Es la misma idea que antes se expuso en este fallo. Tiene que ser rechazada, sin ms, la pretensin de que el amparo pueda lcitamente apoyarse en la negacin o el menoscabo del derecho a defender sus actos que la autoridad pblica posee. 16) Que la patente insuficiencia del juicio de amparo para el control judicial que se reclama en la presente causa puede ser fcilmente comprobada si se emplea el mtodo comparativo con otras situaciones que esta Corte ha juzgado. En el caso "Fernndez Moores" (Fallos: 269:181) los mismos jueces del caso "Outn" resolvieron que si un mdico municipal fue declarado cesante y luego reincorporado, "el pago de los sueldos correspondientes al perodo de inactividad" es "materia ajena a la va excepcional del amparo, por requerir mayor debate". Correlativamente, los mismos jueces, en Fallos: 274:471 (La Ley, 138-932, fallo 23.596-S), entendieron que el juicio de amparo no es apto para discutir acerca de "un permiso para la venta ambulante de caf en el Parque Tres de Febrero, pues las cuestiones suscitadas requieren un debate ms amplio que el que posibilita la va elegida". Los precedentes susceptibles de comparacin --con parecido alcance-- son muchos, claro est. Sin perjuicio de ello, lo que importa, como conclusin, es que no parece razonable que el debate que se consider "insuficiente" para discutir en juicio las cuestiones antedichas (salarios cados de un mdico municipal y venta ambulante de caf en un parque pblico) sea tenido por "suficiente" para el juzgamiento de la validez o invalidez constitucional del acto --equivalente a ley- que el Poder Ejecutivo ha puesto en vigor como instrumento esencial de la poltica econmica del Gobierno y de la polica de emergencia que el Congreso dice haber emplazado contra la crisis. Por ello, y habiendo dictaminado el Procurador General, se hace lugar al recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada, desestimndose la demanda deducida. Con costas por su orden, en atencin a que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los actores pudieron creerse con razn suficiente para litigar. -- Julio Oyhanarte. Disidencia del doctor Belluscio: 1) Que contra el pronunciamiento de la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal de la Capital de fs. 128/133 que --al revocar la sentencia del juez de primera instancia de fs. 113/114-- hizo lugar a la accin de amparo deducida por Luis A. Peralta y Sara T. Forcelledo con el fin de obtener la declaracin de inconstitucionalidad del dec. 36/90 y de sus normas reglamentarias y orden al Estado nacional la devolucin del dinero 123

depositado por los actores en el Banco Comercial Finanzas S. A. "ms los intereses pactados en el certificado originario y los que a la misma tasa se devenguen hasta la restitucin del capital", el Banco Central de la Repblica Argentina y el Estado nacional dedujeron los recursos extraordinarios de fs. 138/165 y 166/179, respectivamente. El tribunal a quo concedi a fs. 191 solamente este ltimo al considerar que la condena dictada en el "sub examine" no alcanzaba a la entidad bancaria oficial. 2) Que los agravios propuestos ante esta Corte suscitan cuestin federal suficientes para su tratamiento por la va intentada, pues se halla en tela de juicio la validez de normas de naturaleza federal --el dec. 36/90 y sus disposiciones reglamentarias-- y la decisin recada en la causa ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fund en ellas. 3) Que, segn conocida jurisprudencia de este tribunal, resulta indispensable para la admisin del remedio excepcional y sumarsimo del amparo que quien solicita la proteccin judicial acredite, en debida forma, la inoperancia de las vas procesales ordinarias a fin de reparar el perjuicio invocado (Fallos: 274:13, consid. 3 --La Ley, 137-385--; 283:335; 300:1231, entre otros). 4) Que, en este sentido, la Corte precis --al admitir el amparo judicial desde el pronunciamiento de Fallos: 239:459 (La Ley, 89-532)-- ese carcter excepcional de la accin y exigi, como uno de los requisitos inexcusables para su viabilidad, la inexistencia de otras vas legales idneas para la proteccin del derecho lesionado, o que la remisin a ellas produzca un gravamen serio insusceptible de reparacin ulterior (doctrina de Fallos: 263:371, consid. 6; 270: 176; 274:13; 293:580; 294:452 --La Ley, 131-528; 137-385; 1976-D, 650, fallo 33-836-S; 1976-C, 292--; 295:132; 301:801; 303:419 y 2056, entre otros). 5) Que las circunstancias apuntadas en el considerando anterior no aparecen probadas en el "sub examine" toda vez que los actores han omitido demostrar que su pretensin --de carcter estrictamente patrimonial-- no pueda hallar tutela adecuada en los procedimientos ordinarios ni que se encuentren impedidos de obtener, mediante ellos, la reparacin de los perjuicios que eventualmente podran causarles las disposiciones impugnadas (Fallos: 280:238 --La Ley, 145-90-). 6) Que, en esas condiciones, y frente al carcter excepcional de la va de amparo --que obliga a admitirla nicamente en aquellas situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerla para la salvaguarda de derechos fundamentales (Fallos: 280:238 --La Ley, 145-90--; 303:422 y 306:1253 --La Ley, 1985-B, 210--) en tanto ella no altera las instituciones vigentes (Fallos: 295:35; 303:419 y 422) ni faculta a los jueces para sustituir los trmites pertinentes por otros que consideren ms convenientes y expeditivos (Fallos: 300:688)-- el pronunciamiento apelado debe ser revocado, sin que ello implique emitir juicio alguno respecto a la legitimidad o ilegitimidad de las normas impugnadas en el "sub examine". Por ello, odo el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la accin de amparo intentada. Costas por su orden en todas las instancias, en atencin a que por la naturaleza de las cuestiones debatidas, los actores pudieron creerse con razn suficiente para litigar. -- Augusto C. Belluscio.
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CSJN Fibraca Constructora S.C.A. c. Comisin Tcnica Mixta Salto Grande

07/07/1993
Hechos: Un perito contador interpuso recurso extraordinario federal contra la decisin del Tribunal Arbitral de Salto Grande, el cual fue rechazado en razn de la inmunidad de jurisdiccin que goza la organizacin intergubernamental. Contra dicho pronunciamiento, el apelante dedujo recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que fue desestimado. Sumarios 1. 1 - La obligacin que trae aparejada la inmunidad de jurisdiccin de contar con procedimientos de solucin de controversias en las que sea parte la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande -art. 4 Acuerdo de Sede- encuentra adecuada satisfaccin en el tribunal arbitral creado para tales fines, lo cual impide alegar vlidamente privacin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron. Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada Jurisprudencia Vinculada (*) Corte Suprema En "Cabrera, Washington c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" -1983/12/05, LA LEY, 1984-B,206- confirm la sentencia de Cmara que declar la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 21.756, en cuanto otorgaba inmunidad de jurisdiccin al organismo internacional, sin prever procedimientos apropiados para la solucin de controversias. (*) Informacion a la poca del fallo.
2. 2 - Es improcedente el recurso extraordinario federal deducido -en el caso, por un perito contador- contra la decisin del Tribunal Arbitral de la Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, pues la inmunidad de jurisdiccin de que goza la citada organizacin intergubernamental -art. 4 Acuerdo de Sede- impide la revisin del laudo por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin . Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada 125

Jurisprudencia Vinculada (*) Corte Suprema En "Cabrera, Washington c. Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande" -1983/12/05, LA LEY, 1984-B,206- confirm la sentencia de Cmara que declar la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 21.756, en cuanto otorgaba inmunidad de jurisdiccin al organismo internacional, sin prever procedimientos apropiados para la solucin de controversias. (*) Informacion a la poca del fallo.
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, julio 7 de 1993. Considerando: 1. Que contra la decisin del Tribunal Arbitral de Salto Grande que rechaz el recurso extraordinario deducido por el perito contador A. J. V. A., por considerar que sus decisiones son totalmente independientes de la jurisdiccin argentina, como consecuencia de la inmunidad que en esta materia goza la organizacin intergubernamental, el apelante dedujo la presentacin en examen. 2. Que en el art. 4 del Acuerdo de Sede, aprobado por la ley 21.756, se establece que "La Comisin, sus bienes, documentos y haberes, en cualquier parte de la Repblica Argentina y en poder de cualquier persona gozaran de inmunidad contra todo procedimiento judicial o administrativo, excepto en los casos especiales en que aqulla renuncie expresamente a esa inmunidad". Dicho acuerdo es un tratado en los trminos del art. 2, inc. 1, ap. a) de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados; esto es, un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ms all de la denominacin particular que las partes le asignaron. 3. Que la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados -aprobada por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo nacional el 5/12/1972 y en vigor desde el 27/01/1980- es un tratado internacional, constitucionalmente vlido, que en su art. 27 dispone: "Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado". La necesaria aplicacin de este artculo impone a los rganos del Estado Argentino -una vez asegurados los principios de derecho pblico constitucionales- asignar primaca a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria. Esta conclusin resulta la ms acorde a las presentes exigencias de cooperacin, armonizacin e integracin internacionales que la repblica Argentina ha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos de sus rganos internos. 4. Que la doctrina que emana de Fallos 305:2150 no resulta aplicable al caso toda vez que, en dicho precedente, el tribunal declar la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 21.756 por considerar que 126

vulneraba el derecho a la jurisdiccin amparado por nuestra Constitucin Nacional en razn de que, al momento de los hechos, la organizacin internacional no constaba con procedimientos apropiados para dirimir los conflictos. Por el contrario, en el "sub examine", la obligacin que trae aparejada la inmunidad de jurisdiccin de contar con procedimientos convenientes para la solucin de las controversias en las cuales sea parte la organizacin encuentra adecuada satisfaccin en el Tribunal Arbitral creado para tales fines. No puede, por tanto, alegarse vlidamente privacin de justicia ya que existe una jurisdiccin internacional aceptada por nuestro pas y a la que las partes voluntariamente se sometieron y menos an, pretender que esta Corte, sobre la base de las argumentaciones desarrolladas por el recurrente, revise la decisin del Tribunal Arbitral pues ello entra en contradiccin con el espritu de la norma internacional que ambas partes acordaron. En efecto, las objeciones del apelante, que slo estn dirigidas a cuestionar la no aplicacin de determinado rgimen legal al estimar su remuneracin por la tarea pericial desarrollada, no pueden ser atendidas pues su tratamiento presupone la existencia de una jurisdiccin nacional. 5. Que, en consecuencia, descartada la hiptesis que justific la solucin de Fallos 305:2150 y no habindose impugnado constitucionalmente ni los tratados constitutivos de la organizacin intergubernamental, ni el acuerdo de sede, slo cabe concluir que la inmunidad de jurisdiccin de que goza la comisin Tcnica Mixta de Salto Grande impide la revisin del laudo por este tribunal. Por ello, se desestima la presentacin efectuada. - Rodolfo C. Barra. - Augusto C. Belluscio. Ricardo Levene (h). - Mariano A. Cavagna Martnez. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor.
CSJN Cocchia, Jorge D. c. Estado nacional y otro

02/12/1993
Hechos: El secretario general del Sindicato de Encargados Apuntadores Martimos promovi accin de amparo contra el Estado nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de obtener la inconstitucionalidad del 817/92, en cuanto modifica el convenio colectivo de la actividad, lesionando las garantas del art. 14 bis de la Constitucin Nacional. La Cmara hizo lugar al amparo 127

y, al confirmar la sentencia de primera instancia, declar la inconstitucionalidad pedida. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, revoc parcialmente la sentencia. Sumarios 1. 1 - En nuestro sistema no puede considerarse la existencia de "reglamentos delegados" o de "delegacin legislativa", en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del rgano legislativo por el cual se transfiere, aun con distintos condicionamientos, en beneficio del "ejecutivo", determinada competencia atribuida por la Constitucin al primero de tales rganos constitucionales. 2. 2 - En los supuestos de "delegacin impropia", el legislador encomienda al Ejecutivo la determinacin de aspectos relativos a la aplicacin concreta de la ley, segn el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realizar el poder administrador: tales reglamentos se encuentran previstos en el art. 86, inc. 2 de la Constitucin. 3. 3 - Tratndose de materias que presentan contornos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestacin concreta que tendrn en los hechos, no puede juzgarse invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente establecida. 4. 4 - Cuando el legislador establece que cierto aspecto de la cuestin tratada en la ley sea regulado por el Poder Ejecutivo no viola la Constitucin, ya que el constituyente le confiri tal competencia en el art. 67, inc. 28. 5. 5 - Frente a situaciones en la que se confronta la constitucionalidad de un acto emanado de los otros poderes del Estado, debe tenerse presente --que como principio-- la interpretacin de la norma y su aplicacin al caso, debe ser favorable a su validez, privilegiando la solucin que mejor respete la respuesta dada a la emergencia por el legislador, siempre que tal interpretacin o aplicacin no resulte manifiestamente contradictoria con la Constitucin. 6. 6 - El Tratado de Asuncin de 1991 ratificado por la ley 23.981 (Adla, LI-C, 2887), que establece el Mercosur, constituye la culminacin de un proceso de toma comn de conciencia entre la naciones de la regin, y es una clara definicin de poltica legislativa que el ordenamiento jurdico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementacin prctica. 7. 7 - La ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444), se presenta como un estatuto para las privatizaciones, con el fin de reubicar al Estado en el lugar que le reserva su competencia subsidiaria, estableciendo, para llevar a cabo tal poltica de privatizaciones, el procedimiento decisorio y el control de su ejecucin. 8. 8 - La negociacin y el acuerdo constituyen para la Organizacin Internacional del Trabajo las reglas a tener en cuenta en la instrumentacin de los cambios estructurales; sin embargo, admite tambin dentro del marco de la negociacin colectiva y del respeto a la libertad sindical, aunque con carcter excepcional, la intervencin del Estado.
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9. 9 - El Congreso no slo se abstuvo de adoptar decisiones diferentes a las del decreto 817/92 (Adla, LII-B, 1763), sino que l es consecuencia de decisiones previas del legislador y de absolutamente claras decisiones coincidentes posteriores. 10. 10 - El art. 35 del dec. 817/92 (Adla, LII-B, 1763), slo impone la suspensin de ciertas modalidades de la contratacin sin afectar su sustancia, por lo cual se encuentra alcanzada por la doctrina relativa a la constitucionalidad de las normas de excepcin destinadas a enfrentar situaciones de grave emergencia. 11. 11 - Es inconstitucional, por violar el art. 28 de la Constitucin, el art. 36 "in fine" del decreto 817/92 (Adla, LII-B, 1763), en cuanto impone a las negociaciones de los nuevos convenios una prohibicin al apartamiento de las condiciones mnimas fijadas en la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) y en la legislacin sobre accidentes de trabajo, pues carece de razonabilidad imponer al sindicato la concurrencia a la negociacin con el sector empresario en condiciones tales que le impidan cumplir con su objeto fundamental, cual es la defensa de los intereses de sus representados. 12. 12 - El Congreso no renuncia a la competencia legislativa sobre la materia que fue objeto de delegacin, por lo que podra en todo momento cambiar la directiva poltica, lo cual excede las posibilidades del Ejecutivo, y deja sin efecto las disposiciones que ste hubiera adoptado. (Del voto del doctor Boggiano). 13. 13 - Existe en el art. 10 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444), una clara poltica legislativa que, por un lado, gua la actuacin del Poder Ejecutivo y, por otro, permite al Poder Judicial el control de aqulla para poder determinar si se mantiene dentro de los carriles dispuestos por el legislador. (Del voto del doctor Boggiano). 14. 14 - La enorme conmocin institucional que supondra la declaracin de inconstitucionalidad del mecanismo elegido por el Congreso (ley 23.696 --Adla, XLIX-C, 2444--), para llevar a cabo el plan de privatizaciones, slo se vera razonablemente justificada si mediara una sustancial afectacin, manifiesta o demostrada, de derechos personales de raigambre constitucional o una violacin indudable del reparto de competencias dispuesto en la Carta Magna para organizar las instituciones que integran el Gobierno de la Nacin. (Del voto del doctor Boggiano). 15. 15 - Los denominados "privilegios" por el art. 10 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444), aluden a toda situacin jurdica que coloque a los que gozan de ella en una posicin ms favorable que la prevista en el marco normativo comn de la actividad; si resultan susceptibles de afectar alguno de los objetivos del programa de privatizaciones, se abre entonces la posibilidad delegada en el Ejecutivo de excluir las normas que las sustentan. (Del voto del doctor Boggiano). 16. 16 - Las medidas dispuestas en el decreto 817/92 (Adla, LII-B, 1763), con relacin al rgimen laboral se ajustan a lo dispuesto en la ltima parte del art. 10 de la ley 23.696 (Adla, XLIXC, 2444), pues no es razonable interpretar que la autorizacin conferida se limita estrictamente a las normas que regulan la actuacin de los a privatizar, dejando afuera de esa potestad la posibilidad de excluir reglamentaciones ajenas a tales entes pero estrechamente vinculadas con el servicio que desea mejorar. 129

17. 17 - En ejercicio del poder de polica de emergencia, el Estado puede interferir en el mbito de las relaciones laborales entre grupos de empresarios y trabajadores. (Del voto del doctor Boggiano). 18. 18 - En los regmenes de ejecutivo de origen presidencialista, las delegaciones legislativas que favorecen la concentracin del poder provocan --aun cuando estn inspiradas en razones de emergencia y de inters general-- la ruptura del presupuesto de base. Si la emergencia no obtiene otra respuesta, que una delegacin de la facultad de hacer la ley en cabeza del rgano ejecutivo, es evidente que ha muerto el Estado constitucional de derecho. (Disidencia de los doctores Fayt y Belluscio). 19. 19 - Las leyes 23.696, 23.697, 23.928, 23.981 y 24.093 (Adla, XLIX-C, 2444, 2458; LI-B, 1752; LI-C, 2887; LII-C, 2848), aun cuando establezcan una poltica gubernamental de privatizaciones y desregulaciones, no pueden ser invocadas como normas que brindan un "patrn inteligible" que habilite al Poder Ejecutivo bajo el subterfugio de las facultades contempladas en el art. 86, incs. 1 y 2 de la Constitucin Nacional, a derogar leyes laborales, a suspender o derogar convenciones colectivas de trabajo o a limitar derechos y garantas personales consagrados en la Ley Fundamental, de un evidente exceso respecto de las materias, esencialmente tcnicas, que han constituido normalmente el objeto de las limitadas delegaciones consentidas por la Corte. (Disidencia de los doctores Fayt y Belluscio). 20. 20 - Las normas contenidas en el captulo V "Regmenes laborales" (arts. 34, 35, 36 y 37, decreto 817/92 --Adla, LII-B, 1763--), traducen un exceso en el ejercicio de las facultades legtimas del Poder Ejecutivo nacional, lo que conlleva su invalidez constitucional. (Disidencias de los doctores Fayt, Belluscio y Petracchi). 21. 21 - La declaracin de inconstitucionalidad de normas generales en un proceso de amparo es admisible cuando la invalidez de stas revisten carcter manifiesto. (Disidencia del doctor Petracchi). 22. 22 - La ley de puertos 24.093 (Adla, LII-C, 2848), no provee ningn auxilio a la validez del decreto 817/92 (Adla, LII-B, 1763), pues es posterior, por lo que nunca pudo ser su sustento. (Disidencia del doctor Petracchi). 23. 23 - Bajo ningn concepto es posible aceptar que el Congreso haya querido incluir en las leyes 23.696 y 23.697 (Adla, XLIX-C, 2444, 2458), la desmonopolizacin o desregulacin de los servicios prestados por empresas privadas. (Disidencia del doctor Petracchi). 24. 24 - La ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) no autoriza al Poder Ejecutivo a inmiscuirse en los convenios colectivos de trabajo celebrados con empleadores privados. (Disidencia del doctor Petracchi).
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, diciembre 2 de 1993. 130

Considerando: 1) Que el secretario general del Sindicato de Encargados Apuntadores Martimos promovi accin de amparo contra el Estado nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, a fin de que se decretara la inconstitucionalidad de los arts. 34 a 37 del dec. 817/92. Entendi en su demanda que con arbitrariedad manifiesta el Poder Ejecutivo cercen las garantas establecidas en el art. 14 bis de la Norma Fundamental que aseguran al trabajador condiciones dignas y equitativas de labor, organizacin sindical libre y democrtica; y a los gremios, la concertacin de convenios colectivos de trabajo. En su opinin, tales derechos pueden ser reglamentados legalmente, pero su "limitacin o vulneracin" resulta inconstitucional; en concreto impugn la derogacin del convenio colectivo 44/89 y el marco legal del trabajo portuario, la convocatoria a nuevas negociaciones en los trminos establecidos por el art. 36, y la intervencin del Estado fuera de los lmites de razonabilidad determinados por el art. 28 de la Constitucin Nacional y la jurisprudencia de esta Corte respecto del horario de trabajo, la dotacin mnima, la contratacin de personal especializado mediante la habilitacin --que a su ver contribuye con la actividad del Estado como auxiliar a la de Aduana--. Argument que frente a la emergencia econmica que dio origen a las medidas sancionadas por los otros poderes, corresponde al Poder Judicial el control de la razonabilidad de tales actos. En especial, entendi que mediante el decreto cuestionado, se haba omitido tener en cuenta que la ley 23.696 adems de su art. 10, en los arts. 41/45 haba establecido tambin la proteccin de los derechos del trabajador. 2) Que la sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo hizo lugar al amparo y, al confirmar la sentencia de primera instancia, declar la inconstitucionalidad de los arts. 34, 35, 36 y 37 del dec. 817/92. Entendi que las disposiciones del decreto no guardaban relacin alguna con la reforma del Estado ni la situacin de emergencia y que, por lo tanto, el Poder Ejecutivo nacional haba excedido sus facultades constitucionales. Sostuvo tambin que un convenio colectivo no poda ser modificado por una decisin administrativa. Contra ese fallo el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dedujo recurso extraordinario que fue concedido. 3) Que en la apelacin de fs. 115/128 la recurrente sostiene --adems de los argumentos concernientes a defender-- la validez de la norma cuestionada que el a quo ha considerado, en suma, que el decreto es inconstitucional por subvertir el orden jurdico sin citar ningn texto legal o criterios jurisprudenciales o doctrinarios aplicables al caso, de modo tal que su decisin carece del fundamento necesario y exigible a los pronunciamientos judiciales. Despus de encuadrar la controversia en el mbito de la legislacin de emergencia sancionada por el Congreso de la Nacin, objeta la admisibilidad de la accin de amparo ya que la actora persigue la declaracin de inconstitucionalidad de una norma, y, en todo caso, seala que hubiese correspondido un amplio debate y la demostracin de las tachas formuladas. Ello sin perjuicio de hacer hincapi en la ausencia de facultades del Poder Judicial para pronunciarse sobre el mrito o conveniencia de las decisiones polticas de los otros poderes, la endeblez de la demanda y los alcances de las garantas establecidas por los Constitucin Nacional. 4) Que en el caso existe cuestin federal que habilita la instancia extraordinaria del tribunal, toda vez que encuadra de manera indudable en las previsiones del art. 14 de la ley 48. Por lo dems, la sustancia del planteo conduce, en definitiva, a determinar el alcance de la garanta consagrada en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional y, en tales condiciones, la Corte Suprema no se encuentra 131

limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto controvertido (Fallos: 308:647, consid. 5 y sus citas, causa: E.64.XXIII "Ekmekdjian, Miguel", fallo del 7 de julio de 1992 --La Ley, 1992-C, 543-- entre otros). 5) Que conviene sealar desde ya que, tanto la cuestin atinente al control de constitucionalidad en la accin de amparo como a la admisin de las normas de emergencia, no constituyen temas novedosos para este tribunal en su actual integracin. En relacin con ambos aspectos, corresponde remitir por razn de brevedad al contenido de la sentencia dictada el 27 de diciembre de 1990 en la causa: P.137.XXIII "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economa B. C. R. A.) s/ amparo", y sus citas --La Ley, 1991-C, 158--. 6) Que, sin embargo, admitida la procedencia del examen de constitucionalidad por la va elegida, la extensin y variedad de los argumentos cuyo tratamiento impone el caso --de trascendencia indudable--, hace conveniente reiterar ciertas pautas fijadas por la jurisprudencia de esta Corte y, en especial, examinar en concreto la norma impugnada comparndola con el texto de la Constitucin, en tanto se ha alegado y controvertido el derecho de los gremios a celebrar convenios colectivos de trabajo. 7) Que el dec. 817/92 ha sido sancionado por el Poder Ejecutivo nacional con invocacin expresa de las leyes 23.696 y 23.697 y del dec. 2284/91, sin que el amparista cuestionara la validez constitucional de estas normas. En los considerandos del dec. 817/92 se seala, tambin, que el Poder Legislativo puso en marcha un proceso de transformaciones econmicas, para cuyo cumplimiento facult al Poder Ejecutivo nacional a adoptar decisiones tendientes a materializar las pautas all fijadas, entre otras, las que surgen del Tratado de Asuncin respecto de la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases signatarios. Dentro de este sistema de integracin regional se enmarca un proceso de desregulacin, especialmente del transporte martimo y fluvial y de la actividad portuaria, que requiere la descentralizacin de su administracin mediante la transferencia a las provincias, municipios o al sector privado por va de concesiones. El propsito que se enuncia en las consideraciones que preceden a las disposiciones del decreto -respecto del sistema de relaciones laborales vinculado con la actividad portuaria-- consiste en la adaptacin de los regmenes existentes a las modificaciones apuntadas sin que ello --se expresa-suponga desproteger al trabajador. 8) Que, sentado ello, cabe reiterar lo expresado desde antiguo por esta Corte respecto de aquellas situaciones de grave crisis o de necesidad pblica, que obligan al Congreso a la adopcin de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales: el rgano legislativo puede, sin violar ni suprimir las garantas que protegen los derechos patrimoniales, sancionar la legislacin indispensable para armonizar los derechos y garantas individuales con las conveniencias generales, de manera de impedir que los derechos amparados por esas garantas corran el riesgo de convertirse en ilusorios por un proceso de desarticulacin de la economa estatal, el que, adems y frente a la grave situacin de perturbacin social que genera, se manifiesta con capacidad suficiente para daar a la comunidad nacional toda.
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Sin embargo, aun en situaciones de esa naturaleza y frente a la invocacin de derechos subjetivos o agravios concretos dignos de la tutela judicial, corresponde a los jueces controlar si los instrumentos jurdicos implementados por los otros poderes del Estado no son contradictorios con la normativa constitucional. Desde antao la jurisprudencia constante de esta Corte ha fijado las pautas a que ha de ceirse la interpretacin en circunstancias que --como la que se presenta en el sub examine-implican una respuesta a la emergencia, en especial, cuando ella es enfrentada no slo con instrumentos coyunturales sino mediante la implementacin de un sistema que pretende generar una profunda transformacin en la relacin del Estado con la sociedad, relacin cuya distorsin es indicada como una de las causas principales de la crisis que ha provocado esa misma situacin de emergencia. 9) Que nuestra Constitucin establece un reparto de competencias a la vez que medios para su control y fiscalizacin, por los que se busca afianzar el sistema republicano de gobierno; atribuye a los distintos rganos facultades determinadas, necesarias para la efectividad de las funciones que se les asigna, y se asegura una relacin de equilibrio, fijando rbitas de actividad y lmites de autonoma que al margen de su separacin externa, no dejan de estar vinculadas por su natural interrelacin funcional. Ahora bien, tal "divisin" no debe interpretarse en trminos que equivalgan al desmembramiento del Estado, en detrimento de un armonioso desenvolvimiento de los poderes nacionales. Esta interpretacin, por el contrario, debe evolucionar en funcin de la dinmica de los tiempos histricos, signados a menudo por fases o episodios crticos, que demandan remedios excepcionales, carcter que no resulta necesariamente incompatible con el marco normativo general y perdurable previsto por nuestros constituyentes. Fue el mismo Marshall quien sent las bases de esta hermenutica, afirmando que "una constitucin que contuviera un cuidadoso detalle de todas las subdivisiones que todos los poderes admiten, y de todos los medios por los cuales ellos podran ser ejercidos, demandara la prolijidad de un cdigo legal, y apenas podra ser comprendida por la mente humana... Su naturaleza, por ello, requiere que slo sus grandes principios queden establecidos, sus importantes objetivos designados, y que los ingredientes menores que integran tales objetivos puedan ser deducidos del contenido de esos mismos principios y finalidades... Considerando esta cuestin, no debemos olvidar que es una constitucin de lo que estamos hablando... Esta provisin est contenida en una constitucin concebida para durar para las pocas por venir, y por eso mismo, debe adaptarse a las diferentes crisis propias de los asuntos humanos" ("Mc Culloch v. Maryland", 17 US 316, 1819). Siguiendo este orden de ideas esta Corte ha expresado que "el mayor valor no est en los textos escritos que adopt y que antes de ella haban adoptado los ensayos constitucionales que se sucedieron en el pas durante cuarenta aos, sin lograr realidad, sino en la obra prctica, realista, que signific encontrar la frmula que armonizaba intereses, tradiciones, pasiones contradictorias y belicosas. Su interpretacin autntica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creacin viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad que le impide envejecer en el cambio de ideas, crecimiento o redistribucin de intereses, siga siendo el instrumento de la ordenacin poltica y moral de la Nacin" (Fallos: 178:9). Tambin ha establecido que la realidad viviente de cada poca perfecciona el espritu permanente de las instituciones de cada pas o descubre nuevos aspectos no contemplados con anterioridad, a cuya 133

realidad no puede oponrsele, en un plano de abstraccin, el concepto medio de un perodo de tiempo en que la sociedad actuaba de manera distinta o no se enfrentaba a peligros de efectos catastrficos. La propia Constitucin Argentina, por algo se ha conceptuado como un instrumento poltico provisto de extrema flexibilidad para adaptarse a todos los tiempos y a todas las circunstancias futuras, no escapa a esta regla de ineludible hermenutica constitucional, regla que no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino por el contrario, defender la Constitucin en el plano superior que abarca su perdurabilidad y la propia perdurabilidad del Estado argentino para cuyo pacfico gobierno ha sido instituido (confr. causa: P.137.XXIII "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado nacional (Ministerio de Economa B. C. R. A.) s/ amparo" del 27 de diciembre de 1990). 10) Que frente a situaciones como las tradas a juzgamiento en el sub examine en la que se confronta la constitucionalidad de un acto emanado de los otros poderes del Estado, debe tenerse presente que --como principio-- la interpretacin de la norma y su aplicacin al caso, debe ser favorable a su validez, privilegiando la solucin que mejor respete la respuesta dada a la emergencia por el legislador, siempre que tal interpretacin o aplicacin no resulte manifiestamente contradictoria con la Constitucin. Ello es as, ya que cabe tener presente que, en principio, el legislador, --de quien no es dable presumir la imprevisin o inconsecuencia-- reserv para s el control y resguardo del inters pblico comprometido en la instrumentacin de determinadas polticas de emergencia, y no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que les son propias. Si as lo hicieran, la Corte desplazara a los poderes polticos y se convertira en una "superlegislatura", como alguna vez se dijo en la Corte Suprema de Estados Unidos (voto concurrente en el caso "Dennis vs. US", 341, US 494) (confr. causa: M.114.XXIII, "Montalvo, Ernesto Alfredo", considerando 9), del 11 de diciembre de 1990). La Corte, de este modo, debe evitar convertirse en un rgano decisor de esas polticas circunstanciales, lo que la llevara, muchas veces, a actuar como un obstculo en perjuicio de las resoluciones tomadas por los rganos con responsabilidad electoral, afectando tanto la recta marcha del proceso democrtico, como a la misma seguridad jurdica, por la existencia de distintas fuentes -sucesivas y contradictorias-- de establecimiento de las reglas jurdicas destinadas a ordenar el libre desarrollo de la vida en sociedad. Por lo dems, una actitud de la Corte Suprema contradictoria con su papel institucional --segn lo ha definido el constituyente-- no slo afectara a la seguridad jurdica y desvirtuara las polticas decididas por el pueblo a travs de sus representantes, sino que generara una catica situacin poltica, econmica y social, multiplicando los efectos perniciosos de la emergencia que, precisamente, las decisiones legislativas o reglamentarias as invalidadas estaban destinadas a superar. Esto ya lo adverta Cooley, para quien el deber de la Corte de controlar la validez de los actos emanados de los otros poderes era extremadamente delicado, pues al declarar que una ley es nula, "tiene forzosamente que dejar sin efecto la decisin del departamento legislativo, hecha en el curso del desempeo de sus deberes peculiares, y en las que debe suponerse que ha obrado segn su mejor criterio", de ah que deba acometerse con cautela, evitando expresar una opinin adversa a su validez, "a no ser que sea absolutamente necesario" (confr. "Principios generales de Derecho Constitucional en los Estados Unidos de Amrica", ps. 142/144, versin castellana, Ed. Jacobo 134

Peuser, 1898). En tiempos ms recientes, tambin William Rehnquist ratificaba esta lnea interpretativa, afirmando que "si la Corte Suprema decide errneamente que una ley sancionada por el Congreso es constitucional, comete un error, pero el resultado del mismo es dejar a la Nacin con una ley debidamente sancionada por los miembros de la Cmara de Representantes y del Senado elegidos popularmente y promulgada por el presidente popularmente elegido. Pero si la Corte Suprema decide errneamente que una ley sancionada por el Congreso es inconstitucional, comete un error de considerable mayor consecuencia; ha derribado una ley debidamente sancionada por las ramas del gobierno elegidas por el pueblo, no debido a ningn principio asentado en la Constitucin, sino debido al criterio individual de una determinada poltica sostenida por la mayora de los nueve jueces en ese momento (confr. "The Supreme Court, how it was, how it is", p. 318, 1987). Tal ndole de argumentos son el basamento y justificacin de una reiterada jurisprudencia del tribunal, que siempre consider que la declaracin de inconstitucionalidad constitua --por importar un acto de suma gravedad institucional-- una de las delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, la ltima ratio del orden jurdico, a la que slo cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar algn derecho o garanta amparado por la Constitucin, sino es a costa de remover el obstculo que representan normas de inferior jerarqua (causa: R. 191.XXIII "Ralln, Hugo Flix y otros s/ contrabando y violacin de los deberes de funcionario pblico", del 7 de mayo de 1991; B. 175.XXIII "Bruno Hnos. S. C. y otro c. Administracin Nacional de Aduanas s/ recurso de apelacin" del 12 de mayo de 1992; I.78.XXIV, "Iachemet, Mara Luisa c. Armada Argentina s/ pensin", del 29 de abril de 1993; Fallos: 311:394; 312:122, 435 y 2315; 288:325 --La Ley, 156-851--; 290:83 --La Ley, 1975-A, 101--; 292:190 --La Ley, 1976A, 148--; 294:383 --La Ley, 1976-C, 326--; 295:455 --La Ley, 1977-A, 229--; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y 1149; 301:904, 962 y 1062; entre muchos otros). Cabe, en consecuencia, examinar bajo estas pautas los derechos invocados por las partes con sustento constitucional, en el marco de las decisiones polticas instrumentadas; dejando en claro que estas ltimas, en cuanto tales, resultan ajenas al control del Poder Judicial. 11) Que si se examinan las leyes que sancion el Congreso sobre la reforma del Estado --23.696, 23.697 y 23.928-- no existen dudas acerca de la filosofa que inspir a las polticas despus implementadas por el mismo legislador o, en su caso, por el Ejecutivo, tendientes a proteger y estimular el marco de libertad indispensable para el funcionamiento de una economa de mercado en la cual el Estado asume un papel exclusivamente subsidiario. En este sentido, la ley 23.696 --en especial-- expresa un verdadero sistema destinado a enfrentar la emergencia a travs de un proceso de transformacin del Estado y su Administracin Pblica, donde se destaca, como elemento singular, la poltica de privatizaciones decidida y desarrollada por el legislador. La ley citada se presenta as como un estatuto para las privatizaciones --con el fin de reubicar al Estado en el lugar que le reserva su competencia subsidiaria-- estableciendo, para llevar a cabo tal poltica de privatizaciones, el procedimiento decisorio y el control de su ejecucin (arts. 8 a 14 y 19 y 20), donde se destaca la ntima colaboracin y responsabilidad compartida entre las ramas ejecutiva y legislativa del gobierno; los medios o instrumentos jurdicos a utilizar para facilitar la privatizacin (arts. 10 y 15); las modalidades o tipos de privatizacin a utilizar (arts. 11 y 17); los procedimientos de seleccin del contratista (arts. 16 y 18); los mecanismos de participacin 135

accionaria de sectores de la comunidad singularizados por el legislador (cap. III, "del programa de propiedad participada") sin omitir la proteccin del trabajador de la empresa "sujeta a privatizacin" (cap. IV). Este sistema fue luego desarrollado y aplicado por el mismo legislador a especficos sectores econmicos: energa elctrica, por la ley 24.065; gas natural, por la ley 24.076; puertos, por la ley 24.093; hidrocarburos, por la ley 24.145. Al contrario de lo sostenido en la sentencia apelada, se advierte que en la estructura central del sistema se destaca la comn participacin de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Ninguna empresa o actividad puede ser privatizada si no media la previa declaracin de "sujeta a privatizacin" por ley del Congreso, es decir por decisin de los representantes del pueblo (arts. 8 y 9, ley 23.696) pero una vez establecida esta calificacin legal, le corresponde al Ejecutivo su implementacin concreta, con una amplia atribucin de competencias, entre las que se destacan las previstas en los arts. 10 y 61 de esa misma ley. Del conjunto de esas normas, en lo que se relaciona con el caso trado a conocimiento de esta Corte, cabe resaltar el art. 10 de la ley 23.696. Lo afirmado en la sentencia apelada se desvanece, a poco que se advierta que se sientan all los alcances de las medidas a adoptarse, que podrn comprender incluso a una "actividad determinada", facultndose al Poder Ejecutivo nacional a adoptar decisiones tendientes a materializar aquellas pautas mediante la exclusin de clusulas --aun cuando derivaran de normas legales-- que obstarn a ello. Tambin cabe tener presente --y en esto es acertada la posicin de la actora formulada en la demanda-- el captulo IV de la ley 23.696 dedicado a la proteccin del trabajador, ya que impone al Poder Ejecutivo evitar efectos negativos sobre el empleo y la prdida de puestos de trabajo, en el marco de una funcin productiva estable y eficiente. 12) Que las polticas legislativas mencionadas en el comienzo del consid. 9 --a cuyo eficaz cumplimiento el Poder Ejecutivo se halla obligado por mandato legal-- no encuentran su nica razn de ser --aunque quiz s su ocasin circunstancial-- en la situacin de emergencia que tuvo su dramtico estallido en los meses de mayo y junio de 1989. En efecto, es tambin voluntad del legislador insertar a la Argentina en un rgimen de integracin regional, en una decisin que acompaa la realidad poltica, econmica y social de nuestros tiempos. Culminando un proceso de toma comn de conciencia entre las naciones de la regin, nuestro pas celebr el Tratado de Asuncin, en el mes de marzo de 1991, estableciendo el Mercado Comn del Sur (MERCOSUR), ratificado por el Congreso mediante la ley 23.981. De esta forma, con el objetivo final de acelerar sus procesos de desarrollo econmico con justicia social, los estados partes establecieron, entre otros propsitos, la libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos entre los pases y la coordinacin de polticas macroeconmicas con expresa inclusin de las aduaneras, de transportes y comunicaciones. Es esta tambin una clara definicin de poltica legislativa, que el ordenamiento jurdico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementacin prctica (doctrina en la causa: "Ekmekdjian", ya citada, en especial consids. 18 y 19) y a cuya luz igualmente deben valorarse tanto el decreto cuya constitucionalidad aqu se desafa, como la situacin normativa y prctica que aqul viene a corregir.
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13) Que a la vez, con fecha 3 de junio de 1992, el Poder Legislativo sancion la ley 24.093, que en su Ttulo III reglament la administracin y operatoria portuaria y facult al Poder Ejecutivo Nacional a ceder el dominio y/o la administracin de los puertos a las provincias, o su transferencia a la actividad privada mediante el rgimen que all se determina. Respecto de las funciones y atribuciones de la autoridad de aplicacin, dispuso --entre otras y sealando que la enunciacin no puede considerarse taxativa-- las de promover y hacer efectiva la modernizacin, eficacia y economicidad de cada uno de los puertos, y estimular y facilitar la inversin privada en la explotacin y administracin de los mismos (ley 24.093, art. 22, en especial incs. d y e). En sntesis, se presenta ante el juzgador un sistema jurdico integrado por las normas citadas --en especial, el Tratado de Asuncin y las leyes 23.696 y 24.093-- que definen una clara poltica legislativa, cuya conformidad con la Constitucin no fue cuestionada, y sobre la cual no hay argumentaciones --ni de la actora, ni en la sentencia apelada-- que demuestren que el dec. 817 -globalmente considerado-- fue dictado en contradiccin, o en exceso, o con desproporcin o inadecuacin de medios, sin perjuicio del anlisis detallado que ms adelante se efectuar. El decreto 817/92 no es ms que uno de los instrumentos cuya implementacin el legislador confi en el Poder Ejecutivo para llevar a cabo la poltica de reforma del Estado por aqul decidida --prueba de ello es su puesta en conocimiento de la Comisin Bicameral creada por el art. 14 de la ley 23.696 (art. 41, dec. 817/92) lo que implica tambin su suficiente control legislativo-- y ratificada en la prctica por la ley de regulacin y privatizacin de puertos (N 24.093) sancionada a posteriori del decreto en cuestin sin que el legislador, con la asistencia de su propia Comisin Bicameral de Control de las Privatizaciones, lo dejara sin efecto. Por el contrario, el legislador de la ley 24.093 estableci expresamente la norma derogatoria contenida en el art. 24 de aqulla, con expresa referencia a las leyes y decretos que identifica --entre los que no incluy el dec. 817/92-- y con la frmula general relativa a la derogacin de "toda otra norma legal o reglamentaria en cuanto se oponga a la presente". Precisamente el mismo Poder Ejecutivo, en el decreto de promulgacin 1029/92 --acto que se integra necesariamente a la ley promulgada-- hizo expresa referencia del dec. 817/92 (ver consid. 2) aclarando que fue sancionado de conformidad con las atribuciones conferidas por la ley 23.696, a la vez que consider que las nicas normas de la ley 24.093 que contradecan al dec. 817/92 y a la ley 23.696 eran las que fueron observadas en los arts. 1 y 2 del referido dec. 1029/92, las que no guardan relacin con la cuestin aqu discutida. Obviamente, la observacin fue comunicada al Congreso, quien tiene as una nueva oportunidad de valorar el decreto en cuestin. Hasta el presente, nada ha dicho el Congreso al respecto. Se advierte as la ntima conformidad existente entre el "bloque de legalidad" que da vigencia a la "Reforma del Estado" y el dec. 817/92 que la instrumenta en el aspecto parcial que le corresponde, en estricto cumplimiento del cometido que el constituyente le asign al Poder Ejecutivo en el art. 86, inc. 2, de la Constitucin Nacional. En el ya citado caso "Peralta", con referencia a un decreto "de necesidad y urgencia" --es decir, de ejercicio de competencias del Poder Legislativo sin ley que lo autorizara-- esta Corte reconoci la validez constitucional de aquella norma de excepcin con argumentos que, con mucha mayor fuerza an, pueden aplicarse al presente caso. As, en el consid. 25 seala que "...el Congreso no ha tomado decisiones que manifiesten su rechazo a lo establecido en el dec. 36/90" para luego citar las leyes que, o hacan referencia a aqul, o eran coincidentes con su "poltica". Y agreg: "Esto implica 137

que el Congreso Nacional ha tenido un conocimiento de modo y por un lapso suficiente de la situacin planteada en autos, sin que haya mediado por su parte rechazo de lo dispuesto por el Poder Ejecutivo, ni repudio de conductas anlogas por parte de aqul, que por el contrario ratifica". En el consid. 24 se hizo una afirmacin todava ms contundente. All se sostuvo la validez constitucional del dec. 36/90, por darse en ese caso, entre otras, la siguiente condicin: "...que en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no adopte decisiones diferentes en los puntos de poltica econmica involucrados...". En el caso del dec. 817/92 no slo el Congreso se abstuvo de adoptar "decisiones diferentes", sino que el mencionado reglamento es consecuencia de decisiones previas del legislador y de absolutamente claras "decisiones coincidentes" posteriores. No podra la Corte aproximarse de otra manera al dec. 817/92 sin contradecir lo que poco tiempo atrs sostuvo ante un decreto que careca de tan terminantes bases legislativas. 14) Que resulta preciso, a fin de tratar ntegramente todas las cuestiones conducentes a la solucin del litigio --siempre dentro del marco cognoscitivo que le corresponde a esta Corte y aun frente a planteos de las partes no suficientemente claros o terminantes-- analizar la naturaleza del decreto cuya constitucionalidad se cuestiona. De esta manera se podr decidir acerca de la competencia o no del Poder Ejecutivo en cuanto a su sancin, es decir, si el dec. 817/92 se encuentra afectado en su constitucionalidad por razn de su origen orgnico. En nuestro sistema constitucional no parece estrictamente apropiado recibir, sin matices, las clasificaciones que los ordenamientos europeos han hecho con relacin a los reglamentos emanados del gobierno u rgano ejecutivo, segn corresponda a cada organizacin constitucional concreta. Se trata de sistemas constitucionales diferentes del que nos rige, con modalidades distintivas importantes en cuanto a la relacin entre poderes y, por tanto, en cuanto a sus competencias respectivas. Es en razn de sus caracteres propios, precisamente, que en nuestro sistema no puede considerarse la existencia de "reglamentos delegados" o de "delegacin legislativa" en sentido estricto, entendiendo por tal al acto del rgano legislativo por el cual se transfiere --aun con distintos condicionamientos-- en beneficio del "ejecutivo", determinada competencia atribuida por la Constitucin al primero de tales rganos constitucionales (conf. Fallos: 148:430). Por el contrario, en nuestro sistema --amn de los reglamentos "autnomos", cuya fuente puede encontrarse en el art. 86, inc. 1 de la Constitucin, y de los reglamentos de emergencia, originados en el presupuesto constitucional de la subsistencia misma del sistema (ver la ya citada causa: "Peralta")-- el inc. 2 de la misma norma establece, como competencia del Ejecutivo, la de expedir "las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias". Se encuentran as, claramente identificados los tradicionalmente denominados "reglamentos de ejecucin", es decir aquellos que se sancionan para poner en prctica las leyes cuando stas requieren de alguna determinada actividad del Poder Ejecutivo para su vigencia efectiva. Es as que la mayora de la legislacin no precisa, para su efectiva vigencia en la realidad, de decretos ejecutivos --pensemos en la casi totalidad del articulado del Cdigo Civil, por ejemplo-- lo que s ocurre cuando, para la aplicacin prctica de la ley, resulta necesaria la actividad de cualquiera de las dependencias de la Administracin Pblica. En este caso, inevitablemente el Poder Ejecutivo deber disponer cmo se llevar a cabo tal actividad, siempre cuidando de no contradecir la ley as reglamentada. Se trata, en 138

definitiva, de normas de procedimiento para la adecuada aplicacin de la ley por parte de la Administracin Pblica: son reglamentos de ejecucin adjetivos. Distinto es el supuesto de lo que es posible denominar "delegacin impropia" --por oposicin a la antes indicada delegacin en sentido estricto, donde existe una verdadera transferencia de competencia o dejacin de competencia-- la que ocurre cuando el legislador encomienda al Ejecutivo la determinacin de aspectos relativos a la aplicacin concreta de la ley, segn el juicio de oportunidad temporal o de conveniencia de contenido que realizar el poder administrador. No existe aqu transferencia alguna de competencia. El legislador define la materia que quiere regular, la estructura y sistematiza, expresa su voluntad, que es la voluntad soberana del pueblo, en un rgimen en s mismo completo y terminado, pero cuya aplicacin concreta --normalmente en aspectos parciales-- relativa a tiempo y materia, o a otras circunstancias, queda reservada a la decisin del Poder Ejecutivo que, en nuestro caso es, junto con el Legislativo y el Judicial, Gobierno de la Nacin Argentina. El Poder Legislativo, muy por el contrario de transferirla, ejerce su competencia, y dispone que el Ejecutivo aplique, concrete o "ejecute" la ley, segn el "standard" inteligible que el mismo legislador estableci, es decir, la clara poltica legislativa, la lgica explcita o implcita, pero siempre discernible, que acta como un mandato de imperativo cumplimiento por parte del Ejecutivo. Estos reglamentos tambin se encuentran previstos en el art. 86, inc. 2 de la Constitucin --una norma que, no puede dejar de ser advertido, no se encuentra en su similar norteamericana, lo que refuerza an ms la constitucionalidad, en nuestro sistema, de este tipo de decretos-- por lo que, en realidad, son tambin decretos de ejecucin de la ley, aunque con un contenido diverso que los analizados bajo ese nombre en primer trmino. Se trata de reglamentos de ejecucin sustantivos ya que no tienen como finalidad establecer el procedimiento segn el cual la Administracin aplicar la ley -aunque tambin pueden hacerlo-- sino regular, por mandato del legislador, la concreta aplicacin de la ley en la sustancia misma del objeto o finalidad por ella definidos. Esta segunda especie de reglamentos de ejecucin --que slo impropiamente pueden denominarse "delegados"-- tambin por supuesto, encuentra el lmite del citado art. 86, inc. 2 "in fine" no pueden alterar el espritu de la ley, es decir, la poltica legislativa que surge del texto aprobado por el Congreso. Pero ello no slo con relacin a la norma reglamentada, sino con respecto a todo el bloque de legalidad que conforma, con dicha ley, un sistema, un "programa de gobierno aprobado por el Congreso". Esta competencia del Ejecutivo no es autnoma, ni de ejecucin adjetiva de la ley, que puede ser de necesaria implementacin aunque el legislador no la hubiese previsto. Por el contrario precisa de la expresa decisin del Congreso, el que quiere --y sta es una decisin que puede tener diversos fundamentos, entre ellos, seguramente los ms numerosos, estrictamente polticos-- que cierto aspecto de la cuestin tratada en la ley sea regulado por el Poder Ejecutivo. Al actuar de esta forma, el Congreso no viola la Constitucin, ya que el constituyente le confiri tal competencia en el art. 67, inc. 28, que es una traduccin casi literal del art. I, # 8, [18], de la Constitucin Norteamericana. Esta ltima aclaracin no es ociosa, ya que la Corte Suprema de aquel pas interpret que bajo dicha norma cualquier competencia del Congreso, otorgada por la Constitucin, "implica un poder (de delegar) autoridad que sea suficiente para cumplir con sus propsitos" ("Lichter v. United States", 334 US 742, 778 (1948), ver comentario en Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, ps. 362 y sigtes., 2 edicin, donde cita casos de "delegacin" en materias que exceden, en mucho, el desarrollo de detalles" sobre cuestiones ya contempladas por la ley del caso, cuya constitucionalidad fue admitida por aquel tribunal). 139

Precisamente, esta Corte Suprema, en la citada causa: "Delfino" (Fallos: 148:430) sostuvo que "existe una distincin fundamental entre la delegacin de poder para hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de aqulla". Ms adelante expresa que "cuando el Poder Ejecutivo es llamado a ejercitar sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que a menester de ellos, lo hace no en virtud de una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo de una facultad propia consagrada por el art. 86, inc. 2 de la Constitucin, y cuya mayor o menor extensin queda determinada por el uso que de la misma facultad haya hecho el Poder Legislativo". Tiempo despus, en el caso "Carmelo Prattico", el tribunal tuvo oportunidad de reiterar esta postura, al sostener que, en tales supuestos, el rgano ejecutivo "no recibe una delegacin proscripta por los principios constitucionales, sino que, al contrario, es habilitado para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia (art. 86, inc. 2), cuya mayor o menor extensin depende del uso que de la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo", (Fallos: 247:345 --La Ley, 102-627--, y sus citas). Es fcil advertir que el alcance de los "pormenores y detalles" --que en definitiva no son sino la "lista circunstanciada" de un asunto global (ver definicin del trmino "detalle" en el Diccionario de la Real Academia Espaola, Madrid, 1984)-- que debern ser regulados por el Ejecutivo, quedan sujetos a la decisin discrecional del legislador, ejercida en "la mayor o menor extensin" del mandato que dirige al Ejecutivo, segn las circunstancias del caso. Esto es as ya que, como lo seal la Corte en el recordado caso "Carmelo Prattico", "tratndose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestacin concreta que tendrn en los hechos, no puede juzgarse invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente establecida". La razn de este arbitrio --ya vimos que autorizado por el art. 67, inc. 28 de la Constitucin Nacional, en tanto que, segn lo expres el Procurador General C. Tejedor en "Lino de la Torre" (Fallos: 19:231) "no hay rama de poderes concedidos en la Constitucin, que no envuelva otros no expresados, y que sin embargo son vitales para su ejercicio, sin que haya por eso gran peligro de abuso..."-- fue aclarada por la Corte muy recientemente al hacer suyos los argumentos del Procurador de la Nacin en el caso "Direccin Nacional de Recaudacin Previsional c. Moure Hnos. y Ca.", (Fallos: 307:1643 -La Ley, 1986-A, 567--): "La permanente expansin del mbito de actividad del Estado social (hoy deberamos decir "los esfuerzos para la reduccin de tal mbito") impone que la extensin del rea legislativa adquiera singulares proporciones, determinando ello la exigencia de la controlada y limitada delegacin de facultades, sin perjuicio de la divisin de poderes, ya que el Congreso no pierde la titularidad de su poder..." (parntesis agregado), reiterando argumentos ya vertidos en "Banco Argentino de Comercio c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (Fallos: 286:325) y que, ms tarde, fueron recogidos en "Compaa Azucarera y Alcoholera Soler S. A. c. Nacin Argentina --Ministerio de Economa--" (Fallos: 311:1617) y en "Hamilton, Dalton c. U. B. A." (H. 29.XXIII, voto de los jueces Cavagna Martnez y Barra, consid. 6). Este y no otro, es el sentido de, por ejemplo, los arts. 10 y 61 de la ley 23.696, de especial importancia para el caso de autos. All el legislador no deleg competencia alguna. Por el contrario, la ejerci con energa, decidiendo la "exclusin de todos los privilegios... aun cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatizacin o que impida la desmonopolizacin o desregulacin del respectivo servicio" (art. 10) y la eliminacin, entre otras formas de actuacin, de rganos y entes (art. 61) --se entiende que obstaculicen el cumplimiento de 140

las polticas de la ley-- dejando, en todos los supuestos, la "lista circunstanciada" de los privilegios y entes a eliminar, es decir que el Ejecutivo determine la aplicacin concreta, al caso concreto y particularizado, de la estricta decisin legislativa y de su poltica, definida tambin en el programa de gobierno establecido en aqulla y otras leyes. Como ya se dijo, no parece que el decreto 817/92 -globalmente considerado-- contradiga tal programa de gobierno, o lo desnaturalice con excepciones reglamentarias, o sea desproporcionado o irrazonable con respecto a tal finalidad. Nada de esto ha argumentado, ni demostrado, la actora, ni surge como razonamiento lgico de la sentencia apelada. El decreto en cuestin es, entonces, una norma reglamentaria, que ejecuta la ley en las materias queridas por el Congreso y que encuentra su fundamento constitucional en el juego armnico de los arts. 67, inc. 28 --competencia del Congreso para atribuir competencias al Ejecutivo-- y 86, inc. 2 de la Constitucin Nacional: competencia del Ejecutivo para llevar a cabo la competencia que le fue atribuida por el Congreso. 15) Que no le corresponde a esta Corte formular una teora general acerca de la extensin de la negociacin colectiva, pues sa es tarea propia del derecho comn y de los jueces encargados de adoptar decisiones en las causas que, sobre el tema, se someten a su conocimiento. Como resultado de la actividad que llevan a cabo los representantes de los trabajadores y de los empleadores en el sector privado, se inserta en un medio sometido a constantes cambios que constituyen el reflejo, a su vez, de los que experimenta cada sociedad. Para la demostracin de este simple aserto, es suficiente mencionar que a lo largo de la historia y en los diferentes pases no ha tenido, ni aun tiene, una reglamentacin legal uniforme: la regulacin de la relacin entre las autonomas individuales y colectivas es uno de los puntos ms arduos que debe resolver el derecho del trabajo. Existen sin embargo ciertas pautas que constituyen la base sobre las cuales se asienta la actividad de esos grupos sociales, destinadas a otorgar certeza respecto del margen en que pueden desenvolverse. Tanto las exigencias econmicas, tcnicas y productivas como los derechos o intereses individuales deben encontrar un adecuado balance en la conformacin colectiva de las condiciones de trabajo. Y ese balance slo puede concebirse en un marco de respeto de las libertades recprocas de los negociadores y sus representados. Esa es la finalidad, sin duda, que persigue la clusula constitucional plasmada en el artculo 14 bis al asegurar a los gremios la concertacin de convenios colectivos de trabajo. Como presupuesto de esa negociacin colectiva ha de sealarse tambin, por un lado, el principio de la libertad sindical --reconocido ya antes de la reforma constitucional de 1957 por diversos tratados y declaraciones internacionales-- y por el otro, la libertad de ejercer toda industria y comercio lcitos. Ambos, a su vez, presuponen el pleno ejercicio de las libertades civiles que el mismo texto constitucional reconoce a los habitantes del pas. En el particular tema bajo examen, corresponde al Estado asumir la funcin de rbitro y garante del ya mentado equilibrio, sin abdicar por ello de su funcin primordial de garantizar tambin el inters general. Sera impensable la convivencia ordenada en una sociedad desprovista de la regulacin de ciertos intereses que la comunidad ha situado en el nivel de estndares indispensables para su propia elevacin material y cultural.
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16) Que esa funcin del Estado es la que ha sido controvertida en el caso. En efecto, no se ha trado a conocimiento de esta Corte un conflicto entre las autonomas individuales y colectivas, sino el que se presenta entre la instrumentacin de determinadas polticas estatales y el equilibrio de los intereses afectados. En eso se centra, precisamente, el restante punto que debe dilucidar este tribunal. Para ello no puede prescindir --como reiteradamente ha sostenido-- de las consecuencias sociales de su decisin (Fallos: 178:9; 211:162; 240:223 entre muchos otros) ni de la realidad que la precede. Es esta realidad la que rige como principio de interpretacin de la Constitucin Nacional, pues sus normas estn destinadas a perdurar regulando la evolucin de la vida nacional; tienen una capacidad abarcadora suficientemente amplia para permitir los cambios de manera de posibilitar las modificaciones estructurales que en un momento histrico determinado se muestren, en definitiva, destinados a la superacin de la crisis. Como expres el juez Cardozo, vivimos en un mundo de cambio. Si un cuerpo legal fuera de existencia adecuada para la civilizacin de hoy, podra no responder a las demandas de la civilizacin de maana. Los actos y situaciones a ser regulados tienen movimiento por s mismos; habr cambios, lo queramos o no ("Paradoxes of Legal Science", en Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo, Margaret E. Hall, reprint 1979). 17) Que respecto del delicado tema de las relaciones del trabajo, es necesario puntualizar que existe un reconocimiento expreso a nivel sindical, empresario, gubernamental y acadmico de la situacin de crisis econmica y social imperante en el mundo entero en las ltimas dcadas. Ha sido precisamente la Organizacin Internacional del Trabajo --entre otros organismos internacionales-- la que ha dedicado muchos de sus esfuerzos a sealar esta cuestin, as como a la necesidad de encontrar soluciones eficaces para contrarrestarla. Para ello se ha dirigido a los empleadores, los gremios y los gobiernos urgindolos a encarar mediante la concertacin reformas estructurales que permitan superar males como el desempleo o los bajos salarios, en lo que la Memoria del Director General de la 79 Reunin de la Conferencia Internacional del Trabajo de 1992 denomin tripartismo, que reserva para el Estado un rol importantsimo, aunque subsidiario, como garante de las reglas de la democracia. La negociacin y el acuerdo constituyen as para el organismo internacional las reglas a tener en cuenta en la instrumentacin de los cambios estructurales. Sin embargo, admite tambin dentro del marco de la negociacin colectiva y del respeto de la libertad sindical (Convenios 87 y 98), aunque con carcter excepcional, la intervencin del Estado: "Slo por motivos econmicos y sociales de peso e inters general podra justificarse una intervencin de las autoridades pblicas a efectos de modificar el contenido de los convenios colectivos libremente concertados" (Memoria del Director General ya citada, p. 63). 18) Que esa situacin excepcional es la que se ha sealado en los consids. 8 a 10 de esta sentencia. Caben, sin embargo, algunas reflexiones ms. Este tribunal, en sus distintas integraciones, ha admitido la posibilidad de que la ley modifique circunstancial y excepcionalmente el contenido de los contratos siempre que no se altere la "sustancia" de los derechos en ellos intercambiados (L.24.XXII "Laugle, Daniel Carlos c. Salta, Provincia de", fallo del 6 de octubre 1992). En la materia vinculada al derecho colectivo del trabajo, es suficiente remitir a los precedentes R. 151.XXII "Rickert, Hugo Nstor y otros c. Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos", sentencia del 4 de diciembre de 1990 --La Ley, 1991-C, 346-- y S. 101.XXII "Soengas, Hctor Ricardo y 142

otros c. Ferrocarriles Argentinos", sentencia del 7 de agosto de 1990, donde se desarrolla con amplitud la doctrina de la habilitacin constitucional del Estado para intervenir en la ejecucin de convenciones colectivas vigentes y homologadas. En este orden de ideas, no se encuentra en duda que en el sistema constitucional argentino el convenio colectivo debe sujetarse a la reglamentacin impuesta por el legislador, como tampoco lo est que ambas fuentes regulatorias no son inmutables, ya que no podran permanecer inertes ante la realidad social. Esas modificaciones obviamente incidirn en mayor o menor medida en las relaciones o situaciones preexistentes. "La cuestin no es si la accin legislativa afecta a los contratos, directa o indirectamente, sino si la legislacin est dirigida a un fin legtimo y si las medidas adoptadas son razonables y apropiadas para esa finalidad" (Fallos: 172:21). 19) Que si se compara el rgimen establecido por la derogada ley 22.080, entre otras dejadas sin efecto, y el instrumentado por la ley 24.093 y el decreto que la precedi (817/92), se advierte que en ese sistema cada elemento tiene valor en s msmo y en su modo de relacionarse con los restantes, de manera que ninguno de ellos puede actuar funcionalmente si no existen los otros con los que se corresponde. Ello conduce a sostener --sin perjuicio de que la misma ley as lo indique-- que las relaciones laborales de dicho sistema no son ajenas a la directiva emanada del Poder Legislativo, mxime si se advierte que la modificacin instrumentada tiene dimensin integral y que, en definitiva, el reconocimiento de su importancia implica tambin una de las formas de la revalorizacin del trabajo y, con ello, de la bsqueda de la capacitacin, profesionalidad y desarrollo personal en quienes lo desempean. En tal sentido, como qued dicho, no se aprecia que la modificacin persiga respecto del sindicato actor fines ilegtimos o manifiestamente arbitrarios -por el contrario, responde a un claramente identificable inters sustancial del legislador (el "compelling interest" de la jurisprudencia constitucional norteamericana) expresado en la reforma del Estado, la revalorizacin del mercado, la privatizacin y la desregulacin, ello aplicado a la nueva poltica portuaria-- de tal modo que en este aspecto no encuentra justificacin la tacha constitucional. 20) Que, a fin de examinar la razonabilidad de la medida en cuanto fue motivo de impugnacin -presupuesto reiteradamente expuesto en la doctrina de esta Corte pero ignorado por el a quo-corresponde dilucidar cules han sido los condicionamientos impuestos a la organizacin sindical para la discusin del nuevo convenio colectivo (que reemplazar al celebrado en enero de 1989 para regir hasta el 31 de enero de 1992) a la que fue convocado por el Ministerio de Trabajo, tacha que -segn se desprende de lo manifestado al demandar-- constituye el punto principal del reclamo. En la enunciacin contenida en el art. 35 del decreto cuestionado, encuentra esta Corte que dicha norma slo impone la suspensin --"transitoriamente y hasta tanto se formalicen los nuevos convenios" dice textualmente el prrafo inicial del art. 35-- de ciertas modalidades de la contratacin, sin afectar su sustancia, por lo cual --y no cuestionada la proporcionalidad de la medida-- se encuentra alcanzada por la ya citada doctrina de esta Corte relativa a la constitucionalidad de las normas de excepcin destinadas a enfrentar situaciones de grave emergencia. Respecto de la restriccin impuesta en trminos generales a la vigencia y concertacin de clusulas que establezcan condiciones distorsivas de la productividad o que atenten contra la mejor eficiencia 143

y productividad laboral (prr. 1, art. citado y su inc. 11), no se expresa en concreto en la demanda -y no podra ser de otro modo dado el carcter de la actora-- en qu sentido tales condicionamientos podran afectar alguna garanta de naturaleza constitucional. Idntica conclusin impone en el caso lo establecido por los incs. b, d, e, f, g, h, i, j, y l. En efecto, se establecen all limitaciones respecto del pago de contribuciones y subsidios para fines sociales no establecidos en leyes vigentes, de clusulas que limiten o condicionen las incorporaciones del personal a requisitos ajenos a la idoneidad, competencia o capacidad de los trabajadores, regmenes de estabilidad propia (ajenos a la actividad de que se trata), pago de salarios en lapso inferior a la quincena, que impongan la contratacin de personal nacional o de delegados o la prioridad a determinada clase de trabajador o de personal especializado cuando no fuera necesario. La defensa de tales clusulas --generales, por lo dems-- ni siquiera ha sido esbozada en el escrito inicial ni durante las restantes etapas procesales. En cuanto al horario de trabajo, tampoco el lacnico comentario efectuado a fs. 9 alcanza para sustentar el agravio constitucional: en efecto, si la jornada fue establecida en el convenio colectivo en turnos de seis horas --adems de la ausencia de toda demostracin acerca de que por aplicacin de dicha norma se hubiese dispuesto su aumento-- cabe ponderar que como consecuencia del reenvo que, en la parte pertinente, el decreto cuestionado efecta a las normas de la ley de contrato de trabajo, dicha jornada subsistira en virtud de lo dispuesto por el art. 198 --modificado por la ley 24.013-- de la ley de contrato de trabajo. Las razones aducidas respecto de la suspensin de clusulas que establezcan la obligatoriedad de obtener la habilitacin concedida por las autoridades administrativas para poder trabajar o la existencia de dotaciones mnimas, tampoco revisten la seriedad indispensable para sustentar el pedido de una decisin que constituye la ms grave --ltima ratio-- de las funciones judiciales. Por lo dems, implican desconocer que compete al Estado, en especial a la Administracin, el control de la importacin y exportacin de bienes de acuerdo con las reglamentaciones vigentes, punto en el cual no existe relacin alguna con la garanta constitucional invocada. En cuanto al inciso a del art. 35, relacionado con el ajuste automtico de salarios o viticos, ninguna consideracin se ha efectuado en la causa que permita dejar de lado las disposiciones de la ley 23.928, cuya constitucionalidad tampoco ha sido cuestionada. El examen que precede no conduce sino a la conclusin de que, respecto de todos y cada uno de los aspectos que se sealan, la sentencia motivo de apelacin debe ser revocada. 21) Que distinto es el supuesto del art. 36 "in fine" del dec. 817 --"El Ministerio de Trabajo...proceder... a convocar a las comisiones negociadoras de los convenios colectivos...para adecuarlas (las nuevas convenciones) a las disposiciones vigentes a partir del dictado de este decreto"-- en su correlacin con el inc. k del art. 35 y su confrontacin con el derecho que al sindicato actor le garantiza el art. 14 bis de la Constitucin Nacional. Como se estableci en los considerandos anteriores y la doctrina de esta Corte all citada, corresponde indagar si la medida que se cuestiona reconoce una razonable proporcin de medio a fin en la situacin bajo anlisis, en tanto imponga, en la negociacin de los nuevos convenios, una sujecin a las disposiciones del inciso en cuestin, es decir, una prohibicin al apartamiento de las 144

condiciones mnimas fijadas en la ley de contrato de trabajo, en lo referido a remuneraciones, vacaciones, descansos, despido y sueldo anual complementario y en la legislacin general en materia de accidentes de trabajo. En el contexto antes mencionado acerca de los alcances de la garanta constitucional, ha quedado en claro que el Estado, por medio de sus autoridades legtimamente elegidas, tiene la facultad y el deber de determinar la poltica econmica y social y que cabe reconocer a aqullas una razonable amplitud de criterio en aras del bienestar general y en concordancia con los lineamientos generales que la inspiran (doctrina de Fallos: 306:1311, 1964, entre otros). En tal sentido ha podido establecer limitaciones respecto del contenido de la negociacin colectiva si ellas se fundan en la certeza de que ciertas estipulaciones influiran sobre aquellas decisiones, dificultando o haciendo imposible el logro de las metas fijadas por las polticas establecidas; mxime cuando, como en el caso, la exigencia de una respuesta rpida frente a la crisis impuso la necesidad de adaptar la administracin y operatoria portuaria a las disposiciones del conjunto de leyes reiteradamente mencionadas. Pero no advierte esta Corte que ese ltimo supuesto se presente en el caso respecto de esas condiciones de trabajo. En efecto, carece de razonabilidad la imposicin al sindicato aqu actor -aunque se trate de una disposicin de carcter general-- la concurrencia a la negociacin con el sector empresario en condiciones tales que le impidan cumplir con su objeto fundamental, cual es la defensa de los intereses de sus representados, en el punto aqu en examen. En esas condiciones nada podra negociar. Cabra preguntar qu caractersticas deberan reunir, por ejemplo, clusulas de pago de remuneraciones basadas en la productividad --que obviamente se apartaran de los mnimos establecidos en la ley de contrato de trabajo-- o las de plazo flexible de vacaciones o descansos o sueldo anual complementario, o ms an, las destinadas a la prevencin de los accidentes de trabajo, para contraponerse a los objetivos fijados en la modificacin del sistema de actividad portuaria. Cuanto menos, no existe demostracin de que ello haya ocurrido o pueda ocurrir. Pero aun si se razonara sobre la base de esa suposicin, no podra pasar desapercibido para esta Corte que segn el rgimen de derecho comn argentino, el Estado se ha reservado la facultad de homologar o no homologar el convenio colectivo resultado de la negociacin. As como en los considerandos anteriores se ha estimado que era razonable frente a la emergencia una mayor intervencin previa del Estado en razn de que la crisis no hubiese tolerado la inaccin durante el lapso --sujeto en forma exclusiva a la voluntad de las partes-- del proceso de negociacin, se aprecia que no se han invocado razones que impidan a la autoridad de aplicacin no homologar --con sustento en las disposiciones del dec. 199/88 y sus normas modificatorias-- clusulas como las mencionadas. Adems, a esta altura del desarrollo universal del derecho del trabajo, nadie pondra en duda --como tampoco lo ha hecho el legislador argentino-- que la negociacin de las materias descriptas en el inc. k bajo examen son, no slo habituales; sino la base sobre la que se asienta la amplitud que se reconoce actualmente al objeto de la negociacin colectiva. Es en ese aspecto de la norma en examen --nada desdeable, por cierto-- que se advierte la ausencia de proporcin entre medio y fin y, por ende, no slo la contradiccin con el art. 42 de la ley 23.696, sino la violacin de lo preceptuado por el art. 28 de la Constitucin Nacional, pues mediante esa limitacin se suprime el derecho a negociar razonablemente condiciones de trabajo sin que se 145

encuentre presente un sustancial inters del Estado en intervenir --en la forma establecida en el decreto 817/92-- en la materia analizada. Corresponde, en consecuencia, declarar que el art. 36 del dec. 817/92 en cuanto limita al sindicato actor a celebrar nuevos convenios colectivos de trabajo sin apartarse de las condiciones mnimas fijadas en la ley de contrato de trabajo en lo referido a remuneraciones, vacaciones descansos, despido y sueldo anual complementario y en lo referido a la legislacin general en materia de accidentes del trabajo (art. 35, inc. k), es contrario a la clusula contenida en el art. 14 bis de la Norma Fundamental que garantiza a los gremios concertar convenios colectivos de trabajo, violatorio del art. 42 de la ley 23.696, y por lo tanto, inconstitucional. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario concedido, se revoca parcialmente la sentencia de acuerdo a lo expuesto en el consid. 18 y se la confirma conforme a lo expresado en el consid. 20 de este fallo, en cuanto se declara que el art. 36, en su correlacin con el art. 35, inc. k, del dec. 817/92, es --con los lmites all sealados-- inconstitucional. Costas en el orden causado (art. 71, Cd. Procesal). --Rodolfo C. Barra. -- Antonio Boggiano (segn su voto). -- Carlos S. Fayt (en disidencia). -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Julio S. Nazareno. -- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Eduardo Molin O'Connor. Voto del doctor Boggiano. Considerando: 1) Que la sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, hizo lugar al amparo promovido por el secretario general del Sindicato de Encargados Apuntadores Martimos contra el Estado nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin declar la inconstitucionalidad de los arts. 34, 35, 36 y 37 del dec. 817/92 (B. O. 28/5/92). Contra ese pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 150. 2) Que el tribunal a quo fundament la declaracin de inconstitucionalidad en el exceso en que habra incurrido el Poder Ejecutivo Nacional al derogar --mediante la norma cuestionada-- todos los convenios colectivos y normas legales vigentes relacionados con la actividad portuaria y martima, sin respetar las competencias propias del Congreso de la Nacin y en violacin a contenidos esenciales del sistema legal de las relaciones laborales y de los principios de libertad sindical. Seal que no se configuraba ningn acontecimiento urgente e inevitable que justificase una reglamentacin especial ajena al procedimiento constitucional de sancin de las leyes y descalific particularmente el inc. k) del art. 35 del dec. 817/92, en razn de condicionar la voluntad de los concertadores y privar de contenido y finalidad a las futuras negociaciones colectivas. 3) Que en autos se ha suscitado una cuestin federal tpica que determina la admisibilidad del recurso, pues se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de una norma federal y la decisin del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48). Cabe recordar el criterio segn el cual cuando se encuentra en discusin el alcance de normas federales --arts. 86, incs. 1 y 2, 14 bis, 31 de la Constitucin Nacional; dec. 817/92; art. 10 de la ley 23.696-- esta Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 308:647 y sus citas, entre otros). 146

4) Que corresponde determinar, en primer trmino, si el Poder Ejecutivo se hallaba habilitado por el art. 10 de la ley 23.696 para dictar las normas cuya inconstitucionalidad fue declarada en esta causa. 5) Que dicho precepto forma parte del captulo II de la ley, denominado "De las privatizaciones y participacin del capital privado", en el cual se sienta como principio que para proceder a la privatizacin total o parcial de empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al Estado nacional, es necesario que el Poder Ejecutivo exprese su voluntad en tal sentido --declarndolas por decreto "sujetas a privatizacin"--, y que el Congreso apruebe por ley esa decisin (arts. 8 y 9). No obstante ello, el propio legislador declara sujetos a privatizacin a diversos entes que enumera en los listados anexos. En la primera parte del citado art. 10 se expresa que tal declaracin puede referirse a cualquier forma de privatizacin y alcanzar inclusive a un bien o actividad determinados. Y a continuacin se establece: "Con el mismo rgimen que el indicado en el artculo anterior, el decreto del Poder Ejecutivo Nacional podr disponer, cuando fuere necesario, la exclusin de todos los privilegios y/o clusulas monoplicas y/o prohibiciones discriminatorias aun cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatizacin o que impida la desmonopolizacin o desregulacin del respectivo servicio". 6) Que la tcnica legislativa empleada en la ley 23.696, cuya oportunidad, mrito o conveniencia no compete a esta Corte juzgar, signific una eleccin, condicionada por la urgencia que caracterz su trmite y por la necesidad de remediar con rapidez la aguda crisis econmica, de no especificar qu normas consagraban privilegios u otras clusulas cuya remocin era necesaria para preparar adecuadamente la privatizacin de cada uno de los servicios y entidades mencionados en el anexo de la ley, y de aquellos que en el futuro fueran declarados por el Congreso sujetos a privatizacin. Se difiri la precisin referida al rgano Ejecutivo (confr. art. 10 citado). 7) Que en tales condiciones, resulta decisivo conocer cules fueron los "objetivos de la privatizacin" previstos por el legislador, y en qu medida se vinculan con la actividad desarrollada por la Administracin General de Puertos, que es uno de los entes mencionados en el Anexo I de la ley. De ese modo podr establecerse si la alteracin del rgimen del trabajo portuario dispuesta en el dec. 817/92, se ajusta o excede los trminos de la habilitacin legal. 8) Que para ello es menester acudir al estudio del respectivo debate parlamentario. El proyecto de la ley, elaborado por el Poder Ejecutivo, fue inicialmente examinado por el Senado de la Nacin en la reunin 10, de los das 26 y 27 de julio de 1989. El miembro informante del dictamen en mayora comenz su discurso aludiendo a la situacin que haba motivado la iniciativa de aquel poder: la crisis generalizada y profunda de la actividad econmica del pas. Seal que tal situacin no necesitaba demostracin alguna por ser evidente el proceso de inflacin o deterioro monetario de gran magnitud, conocido como "hiperinflacin", que colocaba a la Nacin al borde del "estallido social" (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin, ps. 1310 y 1311). Conceptos similares expresaron despus varios integrantes de ambas cmaras. Sostuvieron que era grave el estado de postracin en que se hallaba el pas; que se trataba de una de las ms profundas crisis de su historia, que implicaba la quiebra de nuestra economa, con cuadros de "creciente marginalidad" caracterizados por la "violencia empujada por la miseria", con un sistema de precios 147

absolutamente destruido ante la ausencia de una moneda nacional como medida de valor, ms desabastecimiento de productos y servicios esenciales (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, ps. 1344, 1348, 1360, 1367, 1384, 1390 y 1391; y de la Cmara de Diputados, ps. 1865, 1875, 1889, 1890, 2119, 2126, 2130, 2189, 2196 y 2198, entre otras, correspondientes stas a las sesiones 14, 15 y 16 del 8 al 11 de agosto de 1989). 9) Que, asimismo, fue mayoritaria la opinin que consideraba que la Administracin Pblica del Estado haba contribuido a generar la crtica situacin descripta. Son elocuentes las referencias a la "exagerada dimensin de las estructuras estatales", especialmente de sus empresas pblicas que constituiran una "pesada carga" sobre la sociedad, pues "gastan mucho ms de lo que recaudan... realimentando en gran medida el proceso inflacionario". La idea del Estado "gigante", "sobredimensionado", "monumental" o "hipertrofiado", culpable de una estructura productiva "empequeecida y atrasada" con sectores injustamente privilegiados o monoplicos, aparece en todo el curso del debate. Se advierte, adems, una generalizada preocupacin por el dficit presupuestario que tal situacin generaba, y por su incidencia negativa sobre cualquier proceso de crecimiento racional de la produccin (Diario de Sesiones del Senado de la Nacin, ps. 1310, 1317, 1338, 1339, 1343, 1344, 1348 a 1350, 1358, 1393, 1397 y 1398; y de la Cmara de Diputados, ps. 1854, 1873, 1886, 1893, 2112, 2119, 2120, 2123 y 2147 entre otras). 10) Que como consecuencia de ello se sostuvo la necesidad de "encarar una enrgica poltica de privatizaciones de aquellas actividades asumidas por el Estado, que los particulares pueden llevar a cabo con mayor eficiencia y economa de medios financieros" (Diario de Sesiones del Senado, p. 1316). Se consider que ello permitira la incorporacin de nueva tecnologa y mayor inversin, lo que incidira favorablemente en la prestacin de los servicios de inters general (Diario de Sesiones del Senado, ps. 1344, 1350, 1351, 1361, 1369, 1385, 1386 y 1388; y de la Cmara de Diputados, p. 1855). 11) Que de lo expuesto se desprende que fue intencin de la mayora de los legisladores adoptar soluciones tendientes a reducir o eliminar el desequilibrio de las cuentas pblicas --lo que permitira superar la crisis econmica que se viva--, y a obtener al mismo tiempo un mayor beneficio para el usuario de aquellos servicios. Con relacin a este ltimo aspecto, se seal que "lo fundamental es que exista una eficaz prestacin de los servicios... que nuestros compatriotas reciban servicios de mayor calidad y menor precio" (Diario de Sesiones del Senado, p. 1385). La ineficacia o deficiente prestacin surge evidente --se dijo tambin--, en sectores tales como el sistema de puertos, destacndose que ello "acarrea directos perjuicios, sufrimientos y penalidades a los que deberan constituir la prioridad en la atencin de dichos servicios: los usuarios" (dem, p. 1350). 12) Que en ese contexto, cabe concluir que mediante el programa de privatizaciones y reordenamiento de ciertas estructuras administrativas se procur obtener un mejor rendimiento econmico de los bienes y actividades vinculados con los servicios de inters general. Ello traduce la voluntad de atenuar el desequilibrio presupuestario en cada caso y permitir el desarrollo de aqullos en condiciones aceptables desde el punto de vista del usuario. Para alcanzar esos objetivos no slo se ha previsto la reorganizacin de determinados entes --concesiones o privatizaciones totales o parciales, y aun liquidaciones, confr. arts. 8 y 11 de la ley-- sino tambin la posibilidad de excluir aquellas disposiciones normativas que, por constituir privilegios, clusulas monoplicas o prohibiciones discriminatorias, obstaculicen el programa legal (art. 10). 148

13) Que el Poder Ejecutivo, al dictar el decreto 817/92, consider que la actividad desarrollada en los puertos constituye "un factor decisivo en la formacin de los costos y precios de la economa que tienen consecuencia directa tanto para el comercio interior como para mejorar las condiciones para un pleno desarrollo del comercio exterior". Entendi que tal actividad no se cumple en condiciones ptimas, pues sobre ella recae un excesivo reglamentarismo --traducido en intervenciones, inscripciones, privilegios, etc.--, que conspira contra el funcionamiento competitivo y fluido de los puertos, lo cual se ve agravado por la existencia de un rgimen laboral que genera "gravosos sobrecostos a la economa del pas" (confr. consid. 11, 14, 36 y 40 del decreto). Por tales razones, y en lo que concierne al rgimen del trabajo portuario, dej sin efecto todas las normas que establezcan "condiciones laborales distorsivas de la productividad o que impidan o dificulten el normal ejercicio de direccin y administracin empresaria, conforme lo dispuesto por los arts. 64 y 65 de la ley de contrato de trabajo" (art. 35). 14) Que las medidas dispuestas en el decreto con relacin al rgimen laboral se ajustan a lo dispuesto en la ltima parte del art. 10 de la ley, que autoriza al Poder Ejecutivo a seleccionar y excluir las normas contrarias a los "objetivos de la privatizacin". Si uno de esos objetivos es -como qued expuesto--, lograr que los servicios pblicos se desenvuelvan en condiciones aceptables desde el punto de vista del usuario, no es razonable interpretar que la autorizacin conferida se limite estrictamente a las normas que regulan la actuacin de los entes a privatizar, dejando afuera de esa potestad la posibilidad de excluir reglamentaciones ajenas a tales entes pero estrechamente vinculadas con el servicio que se desea mejorar. 15) Que la inclusin de las actividades de la Administracin General de Puertos en el programa de reforma administrativa demuestra el inters del legislador por modificar el marco institucional de los puertos en funcin de las necesidades del usuario. En ese contexto, la potestad prevista en el citado art. 10 comprende a todas las reglamentaciones concernientes al uso de las instalaciones y a los servicios de manipulacin de la carga. El rgimen del trabajo portuario integra evidentemente ese marco institucional por lo que bien pudo el Poder Ejecutivo examinar sus diferentes aspectos y excluir las disposiciones que estim inadecuadas. No obsta a dicha conclusin el hecho de que las normas dejadas sin efecto por el dec. 817/92 reglasen, en general, relaciones entre particulares, ya que ellas se desenvuelven en los mbitos sujetos a privatizacin y se hallan inescindiblemente vinculadas a ellos. 16) Que, por lo dems, la estrecha relacin entre el funcionamiento de los puertos y el rgimen laboral vigente en ellos ha sido especialmente examinada por la Divisin de Transporte y Comunicaciones de la Comisin Europea Para Amrica Latina y El Caribe. En un reciente estudio ha dicho que la "manipulacin de los barcos y de su carga en los puertos debe ser eficaz, pero ello no resulta suficiente. Debido a la universalizacin del comercio, los puertos deben formar parte de sistemas intermodales de distribucin que sean eficaces en funcin de los costos y que contribuyan a la competitividad de las mercancas en los mercados mundiales. Esto significa que los puertos deben contar con fuerzas laborales productivas a las que se les paguen sueldos competitivos, equipo e instalaciones modernos para la manipulacin de la carga, acceso adecuado para los medios de transporte, sistemas electrnicos de informacin y documentacin simplificada para el comercio y el transporte" ("La reestructuracin de empresas pblicas: el caso de los puertos de Amrica Latina y el Caribe", Cuadernos de la CEPAL N 68, 1992, publ. de las Naciones Unidas, p. 23). 149

Se consider conveniente que los sectores pblico y privado de los pases de la regin examinen minuciosamente las disposiciones de "los acuerdos laborales existentes, en materias como el empleo de trabajadores registrados, tamao mnimo de las cuadrillas y horas mnimas de trabajo, as como las restricciones al rendimiento, la rotacin laboral y muchas otras", con el fin de "reestructurar adecuadamente las operaciones portuarias y permitir as que sean comercialmente viables y estn en mejores condiciones de satisfacer las necesidades de los usuarios" (obra citada, p. 34). Se subray, adems, la necesidad de evitar regmenes y acuerdos laborales que impidan el uso de equipos o tcnicas ms productivos para la manipulacin de la carga o que exijan el empleo de un determinado nmero de trabajadores sin considerar su utilidad en cada caso (ps. 97 y 102). Y recomend a los encargados de formular las polticas respectivas el tratamiento conjunto de dos aspectos fundamentales del marco institucional de los puertos: la gestin administrativa y el sector laboral (ps. 41 y 42); sealndose con relacin a los trabajadores, que deba garantizarse "un ambiente laboral en el que la seguridad en el empleo y las remuneraciones dependan de los servicios prestados de modo que hagan un esfuerzo serio por aumentar la productividad, innovar, usar tecnologa moderna y controlar los costos" (p. 129). 17) Que definido as el alcance de la potestad establecida en el citado art. 10, corresponde examinar si en el caso ella fue ejercida respecto de normas que constituyan privilegios, situaciones monoplicas o prohibiciones discriminatorias. Si bien el legislador no ha precisado el sentido exacto de tales conceptos, puede establecerse con relacin a los denominados "privilegios", que aluden a toda situacin jurdica que coloque a los que gozan de ella en una posicin ms favorable que la prevista en el marco normativo comn de la actividad. Si dichas situaciones o posiciones de privilegio resultan susceptibles de afectar alguno de los objetivos del programa de privatizaciones, se abre entonces la posibilidad delegada en el Ejecutivo de excluir las normas que las sustenten. En el sub lite, el Poder Ejecutivo ajust su cometido a tal directriz, toda vez que compar la reglamentacin laboral vigente en el mbito portuario con la ley de contrato de trabajo, y excluy aquellas normas que al superar en ciertos aspectos los lineamientos bsicos de la ley comn, conspiraban contra el objetivo de mejorar el servicio de puertos. 18) Que respondida afirmativamente la primera cuestin relativa a si el dictado del decreto 817/92 por el Poder Ejecutivo constituy el ejercicio de facultades otorgadas a aqul por el legislador, corresponde abordar la segunda, referente a la validez constitucional de dicho otorgamiento. 19) Que cabe afirmar, ante todo, que la segunda cuestin referida no constituye una cuestin poltica no justiciable, en la medida en que existen principios y reglas en la Constitucin y en la jurisprudencia de esta Corte lo suficientemente claros como para determinar su validez desde la perspectiva jurdica propia de un rgano jurisdiccional. No obstante, la enorme conmocin institucional que supondra la declaracin de inconstitucionalidad del mecanismo elegido por el Congreso para llevar a cabo el plan de privatizaciones slo se vera razonablemente justificada si mediara una sustancial afectacin, manifiesta o demostrada, de derechos personales de raigambre constitucional o una violacin indudable del reparto de competencias dispuesto en la Carta Magna para organizar las instituciones que integran el gobierno de la Nacin. 20) Que es necesario, entonces, examinar el art. 10 de la ley 23.696 a la luz de la jurisprudencia del tribunal sobre la materia, ya que no existe en la Constitucin una prohibicin expresa de la 150

delegacin legislativa que permita colegir su repudio por parte del constituyente --que tampoco surge de los debates suscitados en las asambleas--, sin perjuicio de los lmites dispuestos en el art. 29. 21) Que en el recordado precedente "Delfino", del 20 de junio de 1927 (Fallos: 148:430), esta Corte decidi que la delegacin de facultades legislativas al Poder Ejecutivo se hallaba proscripta por la Constitucin, y admiti, en cambio, la validez constitucional del otorgamiento de cierta autoridad a aqul a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecucin de la ley. Este criterio fue reiterado en Fallos: 155:178; 191:248 y 211:1706, entre otros. 22) Que, sin embargo, el tribunal sostuvo a partir del precedente "Prattico c. Basso", del 20 de mayo de 1960 (Fallos: 246:345 --La Ley, 102-714--), un criterio ms amplio. Se reconoci en ese caso la validez del art. 1, inc. g, de la ley 12.983, que estableci que: "Con el objeto de reprimir la especulacin, el agio y los precios abusivos, facltase al Poder Ejecutivo a:... g) fijar las remuneraciones". Parece claro que dicha facultad, con independencia de que se afirme o se niegue su filiacin delegada, no hubiera aprobado el requisito originario de la jurisprudencia, al cual se hizo alusin, ya que fijar remuneraciones supone mucho ms que reglar pormenores y detalles. No obstante, se entendi que no mediaban bices constitucionales porque "tratndose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que el legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestacin concreta que tendrn los hechos, no puede juzgarse invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente establecida" (del consid. 8). 23) Que otro tanto se afirm en el caso "Laboratorio Anodia", del 13 de febrero de 1968 (Fallos: 270:42 --La Ley, 129-768--), en el cual se declar vlido el art. 14 del dec.-ley 5168/58 --ratificado por la ley 14.467-- que dispuso que: "No obstante las disposiciones del art. 1, cuando medien razones de poltica monetaria y cambiaria, el Poder Ejecutivo Nacional directamente y sin intervencin previa de la Comisin de Aranceles, podr: a) Establecer recargos transitorios a la importacin y exportacin de ciertos productos o grupos de productos; b) Establecer retenciones de exportacin en forma transitoria hasta el 25 % del valor de los productos exportables". La Corte reiter la doctrina del caso "Prattico" y, aunque tambin hizo una incidental referencia a la doctrina de "Delfino", concluy que los lineamientos de la poltica legislativa sobre el punto aparecan suficientemente determinados en el texto y en los considerandos de la norma (consid. 9, Fallos cit.). Es decir, que la "ratio decidendi" del pronunciamiento fue el "standard" acuado en el ltimo -en orden cronolgico-- de los precedentes mencionados. 24) Que a los fundamentos de los fallos citados cabe agregar, en concordancia con lo expuesto en Fallos: 286:325 (1973), consid. 5, que existe una moderna y fuerte corriente doctrinaria que admite, dentro de ciertos lmites de razonabilidad, la delegacin de facultades legislativas como una exigencia de buen gobierno en el Estado moderno. "La delegacin de facultades legislativas de la asamblea en el gobierno se ha convertido en una manifestacin universal de la poca tecnolgica", sostiene Loewenstein, sin distinguir entre sistemas parlamentarios y presidencialistas; antes bien, seala el carcter universal de la tendencia (confr. la traduccin espaola de su obra, Teora de la Constitucin, Ariel, ps. 273 y 274). La pendular oscilacin del mbito de actuacin estatal requiere que la extensin del rea legislativa adquiera singulares proporciones, lo cual determina la 151

exigencia de la controlada y limitada delegacin de facultades, sin afectacin sustancial del principio de la divisin de poderes y de lo dispuesto en el art. 29 de la Constitucin Nacional, ya que el Congreso no pierde la titularidad de su competencia. 25) Que similar criterio se sostuvo ms recientemente en Fallos: 307:1643 (1985); y en Fallos: 311:1617 y 2339 (1988) se agreg, por remisin al dictamen del Procurador General de la Nacin que la delegacin supone "una apertura que el Congreso hace en favor del reglamento de reas inicialmente reservadas a la ley, extendiendo la potestad reglamentaria ms all de su mbito ordinario, pero con carcter ocasional, teniendo en miras una regulacin concreta, habilitando al Ejecutivo caso por caso, sin quebrar por ello el principio constitucional de subordinacin del reglamento a la ley". 26) Que, ms all de la denominacin que este tribunal haya empleado para referirse a la actuacin coordinada entre los rganos legislativo y ejecutivo, se advierte una evolucin en su jurisprudencia tendiente a favorecer la validez de aqulla. Ello concuerda con la pauta sostenida por quien fuera presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos, William Howard Taft, en un clebre caso del ao 1928: "En la determinacin de lo que puede hacerse buscando la ayuda de otra rama, la extensin y el carcter de dicha ayuda deben estar fijados de acuerdo con el sentido comn y las necesidades inherentes a la coordinacin gubernativa" (confr. "Hampton Jr. & Co. v. United States", 276 US 394). En trminos parecidos, aunque de singular dureza, se expres un autor norteamericano: sostener que el Congreso no puede decidir qu agentes ejecutivos implementen una poltica legislativa "es reemplazar la prudencia del estadista constitucional por la pedantera" (Hart, James, Limits of legislative delegation, "The Annals of the American Academy of Political and Social Science", mayo de 1942, p. 92). 27) Que la tendencia referida se ve reforzada por la relevante circunstancia de que slo en dos de las numerosas oportunidades en las que el tribunal se expidi sobre el tema, lo hizo en contra de la validez de la delegacin. Ello ocurri, en primer trmino, en el pronunciamiento de Fallos: 237:636 --La Ley, 88-254-- en el que, a diferencia de lo que ocurre en este caso, se hallaba en juego la garanta del art. 18 de la Constitucin, por lo que resultaba de aplicacin la doctrina de Fallos: 191:248, segn la cual la configuracin de un delito por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la rbita de las facultades ejecutivas. Despus, lo volvi a hacer en la sentencia registrada en Fallos: 280:25, en la que los jueces Chute y Argas votaron en disidencia. 28) Que en la actualidad no parece posible la implementacin de una poltica econmica gubernamental sin una estrecha colaboracin entre las ramas legislativa y ejecutiva, aun en sistemas de corte presidencialista como el establecido por la Constitucin Nacional. Jaffe afirma --con referencia inmediata al sistema constitucional de su pas, que guarda una sustancial analoga con el nuestro-- que: "Debemos reconocer que la legislacin y la administracin constituyen procesos complementarios ms bien que procesos opuestos, y que la delegacin representa el trmino y mtodo formales para su mutua cooperacin" (confr. su ensayo, An essay on delegation of legislative power, "Columbia Law Review", abril de 1947, vol. XLVII, nm. 3, p. 360). La colaboracin referida encontrara una injustificada e inconveniente limitacin si slo se permitiera al Congreso encomendar al Ejecutivo la reglamentacin de detalles y pormenores, en los trminos de Fallos: 148:430. Por el contrario, la aceptacin de una delegacin amplia dota de una eficacia 152

mayor al aparato gubernamental en su conjunto, con beneficio para toda la sociedad y sin que a causa de ello se vean necesariamente menoscabados los derechos de los habitantes de la Nacin. 29) Que debe decidirse, entonces, si el artculo 10 de la ley 23.696 establece lineamientos polticos suficientemente claros a la luz de la jurisprudencia reseada y de las consideraciones desarrolladas. No pueden dejar de tenerse en cuenta, al hacerlo, las particularidades que rodearon la sancin de la norma referidas repetidas veces a lo largo de este pronunciamiento. Ellas tornan especialmente conducente la apreciacin realizada por la Corte norteamericana en 280 US 420: el standard debe estar dotado de la razonabilidad prcticamente exigible de acuerdo con las circunstancias en medio de las cuales se sancion. 30) Que la potestad derogatoria que la norma otorga al Poder Ejecutivo se halla limitada desde varios ngulos. Por una parte, slo puede ejercerse cuando fuere necesaria la exclusin de normas, que establezcan privilegios y/o clusulas monoplicas y/o prohibiciones discriminatorias cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatizacin o que impida la desmonopolizacin o desregulacin del respectivo servicio. Adems, ello supone la existencia de una previa declaracin congresional de que dicho servicio se halla sujeto a privatizacin (confr. art. 9, ley 23.696). Como consecuencia de ello, la autorizacin que a continuacin establece el mencionado art. 10 se halla condicionada por la existencia de una ley del Congreso que debe existir "en todos los casos" (confr. art. 9 cit.), por lo que indirecta pero eficazmente se cumple con la exigencia ya mencionada de que la habilitacin al Ejecutivo tenga lugar caso por caso y con miras a una regulacin concreta (confr. Fallos: 311:1617 y 2339). Por ltimo, la potestad analizada se inserta en el marco de un programa de gobierno aprobado por el Congreso mediante la sancin de un conjunto de leyes (23.696; 23.697; 23.928; 23.981; 23.982; a las que se suman las referentes a cada servicio privatizado, vgr: 24.065; 24.076 y 24.145) que buscan estabilizar la economa nacional y eliminar factores de distorsin que correspondan a esquemas considerados superados. Ese paquete legislativo, a la vez que supone una toma de decisin del Congreso como actor principal de la poltica ensayada, que determina las grandes lneas a ser observadas, tambin limita y orienta, aunque de un modo ms general, las posibilidades de actuacin del Ejecutivo previstas en el art. 10. 31) Que, en tales condiciones, existe en el art. 10 de la ley 23.696 una clara poltica legislativa que, por un lado, gua la actuacin del Poder Ejecutivo y, por otro, permite al Poder Judicial el control de aqulla para determinar si se mantiene dentro de los carriles dispuestos por el legislador. Ello no ocurrira, por ejemplo, si se pretendiera emplear la habilitacin para derogar normas legales fuera del marco del proceso de reforma del Estado y privatizaciones o para dejar sin efecto normas manifiestamente ajenas a los objetivos de la privatizacin o desregulacin de un servicio. 32) Que fue el Congreso, y no el Poder Ejecutivo, quien decidi derogar clusulas que consagrasen privilegios y difiri a este ltimo, como ejecutor inteligente, y no mecnico, de la poltica congresional, la determinacin de las situaciones alcanzadas por dicho concepto y la potestad de efectivizar aquella derogacin. Por tanto, aun cuando el rgano administrador pueda, en virtud de la delegacin examinada, dejar sin efecto privilegios que derivaren de normas de rango legal, ello no significa que ejercite funciones legislativas, ya que siempre debe actuar subordinado a la poltica decidida por el legislador. La discrecin para la eleccin de los objetivos polticos, caracterstica esencial de la funcin de legislar (confr. Tribe, American Constitutional Law, p. 363, Mineola, New York, 1988), se halla ausente en la actuacin del Ejecutivo permitida por el mencionado art. 10. 153

33) Que, por otra parte, el Congreso no renunci a la competencia legislativa sobre la materia que fue objeto de delegacin, por lo que podra en todo momento cambiar la directriz poltica referida en el considerando anterior --lo cual, por lo visto, excede las posibilidades del Ejecutivo-- y dejar a su vez sin efecto las disposiciones que ste eventualmente hubiera adoptado. Ello deja a salvo el reparto de competencias dispuesto por la Constitucin que, de lo contrario, se vera modificado por mecanismos ajenos a los que ella misma prev (confr. Bielsa, "Derecho Constitucional", ps. 480 y 481, 3 ed.). 34) Que todo ello es coherente con la afirmacin de la Corte Suprema norteamericana recogida en el propio caso "Delfino"; "Negar al Congreso el derecho de delegar el poder para determinar algn hecho o estado de cosas de las cuales depende la fuerza de sus sanciones, sera parar la mquina del gobierno y producir confusin sino parlisis en el campo de las necesidades pblicas" (204 US 364). La alusin a estas necesidades se adecua particularmente al caso que se juzga en esta ocasin, pues la norma examinada fue sancionada, como ya se destac, en el marco de una notable y notoria situacin de anormalidad econmica, con la finalidad de erradicar las causas de su insatisfaccin. Acontecimientos extraordinarios, ha dicho esta Corte, demandan remedios tambin extraordinarios (Fallos: 238:76). Y es indispensable que as sea, por cuanto si estos ltimos no se adoptaran no slo habra inters pblico insatisfecho sino que adems existira una comunidad grave y hondamente perturbada, lo que podra comportar uno de los ms graves peligros a que est expuesto el Estado democrtico: el de su fracaso como custodio de la paz social y del bienestar colectivo (Fallos: 243:467, "Angel Russo", voto de los jueces Aroz de Lamadrid y Oyhanarte, consid. 4). 35) Que tambin la jurisprudencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que sirvi de fuente inspiradora al tantas veces citado precedente del ao 1927, y que constituye una herramienta adecuada para el anlisis del tema, dado que aquel pas comparte con el nuestro una forma de gobierno precidencialista, ha admitido la delegacin legislativa en supuestos que exceden la pauta de "llenar los pormenores y detalles", pero respetan la del "standard inteligible", que se corresponde con la exigencia requerida por esta Corte a partir del caso "Prattico" (ver, por ejemplo, 276 US 394 -1928--; 307 US 533 --1939--; 312 US 126 --1941--; 329 US 90 --1946--; 426 US 548 --1976--; 488 US 361 --1989--, entre muchos otros. En ninguno de los precedentes mencionados contemporneos a la segunda guerra mundial la convalidacin de la delegacin legislativa fue consecuencia de una morigeracin de las exigencias constitucionales en razn del conflicto blico). 36) Que, en efecto, autorizada doctrina de aquel pas, tanto antigua, como contempornea, reconoce en la jurisprudencia de su mximo tribunal una vertiente diversa de la pauta de "llenar los detalles de la ley" (confr. "Wayman v. Southard", 10, Wheaton, 1 --1825--, que fue el fallo citado en "Delfino" para considerar invlida la delegacin de facultades legislativas, y los fallos que lo siguieron). As, la aplicada en "The Brig Aurora", 7, Cranch, 382 --1813--, y numerosos pronunciamientos posteriores, entre los que se hallan los mencionados en el considerando precedente. Corwin, por ejemplo, sostiene que: "Un problema enteramente diferente surge cuando, en lugar de encomendar a otro departamento del gobierno la aplicacin de una ley general a casos particulares, o su complementacin por medio de una regulacin detallada, el Congreso ordena que una ley previamente sancionada sea restablecida, suspendida o modificada, o que una nueva norma sea puesta en funcionamiento, si un oficial ejecutivo o administrativo comprueba el acaecimiento de ciertos hechos. Dado que la funcin delegada en esos casos no es la de "llenar los detalles" de una 154

ley, su justificacin debe buscarse en algn lugar distinto de Wayman v. Southard" (confr. Corwin, "The Constitution of the United States of America. Analysis and interpretation", p. 79, Washington, 1953; ibdem, Tribe, op. cit., p. 362). Afirma tambin que: "la Corte Suprema norteamericana ha enfocado con un criterio generoso la determinacin de lo que debe entenderse por poltica legislativa o standard" (op. cit., p. 75). Y ello, a pesar de que en los Estados Unidos las facultades reglamentarias del Poder Ejecutivo no se hallan en la letra de la Constitucin, que no cuenta con una norma semejante a nuestro art. 86, inc. 2 (Fallos: 148:430). 37) Que, en definitiva, la proteccin de los derechos individuales eventualmente afectados por la actuacin del delegado se halla adecuadamente garantizada por el control judicial de la aplicacin de la poltica a la luz de la declaracin del legislador (confr. "American Power & Light Co. v. Securities & Exchange Commission" 329 US 90). El escrutinio judicial de la razonabilidad de la actuacin del Poder Ejecutivo en el marco de la autorizacin congresional salvaguarda a aqullos de un modo ms eficaz que la proscripcin lisa y llana, por razones de principios, de toda delegacin amplia de facultades. "Los tribunales atienden a que los reglamentos no sobrepasen los lmites establecidos por la ley ("ultra vires") y que el ciudadano quede protegido frente a la arbitrariedad de las autoridades administrativas, teniendo debidamente en cuenta la necesaria esfera de discrecionalidad de la administracin para salvaguardar su capacidad de adaptacin" (Loewenstein, op. cit., p. 275). 38) Que es menester, entonces, como corolario lgico de lo hasta aqu afirmado, examinar la razonabilidad de los preceptos impugnados del dec. 817/92, para determinar si alguno de ellos exhibe la manifiesta arbitrariedad que les atribuye el demandante. 39) Que el art. 35 del decreto establece que: "Transitoriamente y hasta tanto se formalicen los nuevos convenios a los que se refiere el artculo siguiente, dejarn de tener efectos aquellas clusulas convencionales, actas, acuerdos, o todo acto normativo que establezcan condiciones laborales distorsivas de la productividad o que impidan o dificulten el normal ejercicio de direccin y administracin empresaria, conforme lo dispuesto por los arts. 64 y 65 de la ley de contrato de trabajo, tales como:..."; a continuacin se enumeran, en trece incisos, ejemplos de disposiciones alcanzadas por la suspensin dispuesta. A su vez, el prr. 2 del art. 37 concreta an ms la cuestin, deja sin efecto la ley 21.429 --Rgimen Nacional del Trabajo Portuario-- y suspende la vigencia de numerosos convenios colectivos de trabajo incluidos en el anexo III del decreto, entre los cuales se encuentra el que rige la actividad del actor. 40) Que, por otro lado, el art. 36 del decreto dispone que: "El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social proceder dentro de los diez (10) das de la entrada en vigencia del presente, a convocar a las comisiones negociadoras de los convenios colectivos de trabajo que regirn las relaciones laborales del personal comprendido en la presente normativa para adecuarlas a las disposiciones vigentes a partir del dictado de este decreto". 41) Que de la conjuncin de las normas aludidas resulta una intervencin estatal en el mbito de las relaciones laborales entre grupos de empresarios y trabajadores, con una doble finalidad. Por una parte, se suspende la vigencia de normas que, a criterio del rgano ejecutor de la poltica legislativa desreguladora, obstaculizan la eficaz y productiva prestacin del servicio portuario. No compete a esta Corte sustituir dicho criterio por otro, sino verificar que l no sea manifiestamente inapropiado 155

para la finalidad propuesta de desregular ni aniquile derechos tutelados por la Constitucin Nacional. 42) Que esta Corte ha admitido reiteradas veces la posibilidad de que el Estado, en ejercicio del poder de polica de emergencia, interfiera en las relaciones mencionadas en el considerando anterior (confr. la doctrina de las causas "Romano" --Fallos: 301:608; 1979--, "Nordenstohl" --Fallos: 307:326; 1985-- y "Soengas" --Fallos: 313:664; 1990--, coincidente en este aspecto, a cuyos fundamentos cabe remitirse en honor a la brevedad). Y no se observa, ni ha sido probado en esta causa, que el modo en que dicha interferencia tuvo lugar mediante el dictado del dec. 817/92 sea desproporcionado en el marco de la poltica legislativa indicada. Mxime si se considera la segunda finalidad de la intervencin estatal aludida, expresada en el art. 36 que, al convocar a las comisiones respectivas para que negocien nuevos convenios, preserva los derechos amparados por el art. 14 bis de la Constitucin, a la vez que asegura la limitacin temporal de aqulla. 43) Que el actor no demostr en su demanda la arbitrariedad de la suspensin del convenio 44/89, que es el que interesa a los efectos de esta causa, de entre los mencionados en el anexo II del decreto. Dado que dicha suspensin, permitida como se vio por el art. 10 de la ley 23.696, no ofrece por s misma reparos constitucionales, en las condiciones sentadas en Fallos: 301:608 y los que lo siguieron, la inexistencia de una ilegalidad manifiesta o probada torna injustificada la tacha de inconstitucionalidad respecto de ella. 44) Que se advierte en general en las impugnaciones referidas una discrepancia con la poltica desreguladora en el mbito portuario cuyo planteo y solucin son ajenos a los estrados judiciales, en la medida en que importa un cuestionamiento de aqulla sobre la base de su inconveniencia o su falta de eficacia, y no con apoyo en argumentaciones de ndole jurdica, relativas a la real afectacin de derechos, principios o reglas constitucionales. Cabe recordar, en este contexto, que no incumbe a los jueces en el ejercicio regular de sus atribuciones, sustituirse a los otros poderes del Estado en las funciones que les son propias, sobre todo porque una de las misiones ms delicadas del Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las facultades que les corresponden a las restantes reparticiones estatales (Fallos: 155:248; 270:169 -La Ley, 130-217--; 272:231; 310:112 y 310:2709, entre muchos otros). 45) Que, sin embargo, resulta atendible la pretensin del actor referente a la inconstitucionalidad del artculo 36 del dec. 817/92, en cuanto remite al inc. k del art. 35 de dicha norma, por lo que respecto de este punto corresponde confirmar lo decidido por la Cmara. 46) Que el inc. k del art. 35 dispone la prdida de vigencia de clusulas que signifiquen un apartamiento de las condiciones mnimas fijadas en la ley de contrato de trabajo en lo referente a remuneraciones, vacaciones, duracin de la jornada de trabajo, descansos, despido y sueldo anual complementario, y en lo referente a la legislacin general en materia de accidentes de trabajo. Y, dado que el art. 36 ordena que las comisiones negociadoras adecuen los nuevos convenios a "las disposiciones vigentes a partir del dictado de este decreto", stas incluiran al mencionado inc. k del art. 35. 47) Que, en tales condiciones, la cmara apreci acertadamente las consecuencias que conlleva dicha remisin normativa. Ella implica un cercenamiento sustancial del derecho constitucional de 156

los gremios a concertar convenios colectivos de trabajo en los trminos del art. 14 bis de la Constitucin Nacional en la medida en que su capacidad de negociacin se vera suprimida en temas de evidente y significativa trascendencia para los intereses que ellos representan. Es inadmisible la exigencia de que toda regulacin convencional de las relaciones laborales que se desenvuelven en el seno de la actividad desregulada deba exclusivamente limitarse a reproducir las disposiciones legales, ya que en virtud de ella perdera todo sentido el derecho aludido, que no se compadece con una restriccin hacia el futuro de un alcance tan amplio. 48) Que dicha conclusin se ve reforzada por la existencia en nuestro sistema poltico de una potestad homologatoria en cabeza de la autoridad pblica, que permitira subsanar ex-post facto los eventuales abusos que, a criterio de aqulla, afecten de un modo concreto y comprobado el bien comn. 49) Que, por el contrario, las limitaciones que suponen los restantes incisos del art. 35 para las futuras convenciones a las que convoca el 36 son consecuencia de una valoracin pormenorizada del Poder Ejecutivo, cuya conveniencia no cabe a esta Corte revisar, sin que se observe respecto de ellas el avasallamiento referido en los considerandos precedentes, dada la limitacin de su alcance. Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada con los alcances dispuestos en la presente (art. 16, parte 2, ley 48). Costas por su orden (art. 71, Cdigo Procesal). -- Antonio Boggiano. Disidencia de los doctores Fayt y Belluscio. Considerando: 1) Que la sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, hizo lugar al amparo promovido por el secretario general del Sindicato de Encargados Apuntadores, Martimos contra el Estado nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin declar la inconstitucionalidad de los arts. 34, 35, 36 y 37 del dec. 817/92 (B.O. 28/5/92). Contra ese pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 150. 2) Que el tribunal a quo fundament la declaracin de inconstitucionalidad en el exceso en que habra incurrido el Poder Ejecutivo Nacional al derogar --mediante la norma cuestionada-- todos los convenios colectivos y normas legales vigentes relacionados con la actividad portuaria y martima, sin respetar las competencias propias del Congreso de la Nacin y en violacin a contenidos esenciales del sistema legal de las relaciones laborales y de los principios de libertad sindical. Seal que no se configuraba ningn acontecimiento urgente e inevitable que justificase una reglamentacin especial ajena al procedimiento constitucional de sancin de las leyes y descalific particularmente el inc. k) del art. 35 del dec. 817/92, en razn de condicionar la voluntad de los concertadores y privar de contenido y finalidad a las futuras negociaciones colectivas. 3) Que en autos se ha suscitado una cuestin federal tpica que determina la admisibilidad del recurso, pues se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de una norma federal y la decisin del superior tribunal de la causa ha sido contraria a su validez (art. 14, inc. 1, ley 48). Cabe recordar el criterio segn el cual cuando se encuentra en discusin el alcance de normas federales --arts. 86, inc. 1, y 2, 14 bis, 31, de la Constitucin Nacional; dec. 817/92; art. 10, ley 157

23.696-- esta Corte no se encuentra limitada por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos: 308:647 y sus citas --LA LEY, 1987-A, 160--, entre otros). 4) Que el conflicto exige un pronunciamiento sobre la naturaleza de la competencia que el rgano ejecutivo ha ejercido mediante el dictado del decreto impugnado y sobre el marco jurdico que constituira la fuente de su legitimidad constitucional. Al respecto, el dec. 817/92 invoca las leyes 23.696, 23.697, 23.928, 23.981 y el decreto 2284/91. En el ltimo considerando se afirma: "... el presente se dicta en uso de las facultades que surgen de los incs. 1 y 2 del art. 86 de la Constitucin Nacional y art. 10 de la ley 23.696". Los fundamentos expresan que el Poder Legislativo ha puesto en marcha un profundo proceso de transformacin del Estado y de la sociedad, para lo cual ha autorizado al Poder Ejecutivo a instrumentar las medidas que se requieran para afianzar la apertura econmica y el proceso de integracin al que el pas se halla obligado a partir de la suscripcin del Tratado de Asuncin. Segn los considerandos que se examinan, en este esquema legal deben insertarse los medios que instrumente el Poder Ejecutivo a fin de concretar todo aquello que contribuya al retiro de la actividad estatal de los procesos econmicos. Por ser especialmente atinentes al captulo V del decreto --"regmenes laborales", cuya constitucionalidad defiende el recurrente--, se transcriben los siguientes argumentos: "Que atento la privatizacin de los servicios portuarios debe incluirse a tal actividad dentro de las previsiones del art. 10 de la Reglamentacin de la ley 23.696 aprobada por dec. 1105/89 y por lo tanto excluida toda norma legal o reglamentaria que establezca privilegios, prohibiciones o monopolios que no sean expresamente ratificados por el presente decreto o por normas reglamentarias anteriores"; "Que dentro del concepto de regulacin tambin se debe comprender a aquellas que tuvieron objeto en reglamentaciones de relaciones laborales, otorgando a determinado sector privilegios que van ms all de las previsiones del rgimen general vigente o generando gravosos sobrecostos a la economa del pas"; "Que suspender disposiciones convencionales, legales o emanadas de actas acuerdo que regan la actividad laboral del personal vinculado a los servicios portuarios o de la navegacin no supone la desproteccin del trabajador sino la adaptacin de los regmenes respectivos a las transformaciones de las actividades navieras y portuarias". Por su parte, en su presentacin de fs. 115/128, el Estado nacional, adems de afirmar que el dec. 817/92 no es de "necesidad y urgencia" sino un reglamento delegado, sostiene que las leyes 23.696, 23.697 y otras posteriores que continuaron el proceso de desregulacin --entre ellas la denominada ley de puertos que ratifica, complementa y profundiza la transformacin portuaria--, dieron sustento jurdico suficiente a la desregulacin y que --agrega-- ante ese programa de gobierno deben ceder las normas de todo tipo. En sntesis, invocando la situacin de emergencia econmica y la profunda transformacin en la relacin del Estado con la sociedad, el Poder Ejecutivo Nacional ha dictado normas generales que regulan las relaciones laborales del personal correspondiente a determinado sector, las que derogan normas legales vigentes. Ello significa que ha asumido competencias que la Constitucin Nacional atribuye al Congreso de la Nacin (art. 67, inc. 11). 158

5) Que aun cuando la invocacin conjunta de los incs. 1 y 2 del art. 86 de la Constitucin Nacional pueda generar dudas sobre la naturaleza del reglamento "sub examine", es manifiesto que el demandado no ha entendido ejercitar una competencia extraordinaria en circunstancias excepcionales de necesidad y urgencia, en su carcter de "jefe supremo de la Nacin y cabeza de la administracin general del pas", sino que ha entendido que su actuacin se hallaba comprendida en la delegacin que el Congreso le habra explcitamente conferido en el art. 10 de la ley 23.696 y en otras normas legales atinentes al programa econmico de gobierno. 6) Que, en lo que respecta a la existencia misma de tal directiva, el art. 10 de la ley 23.696 aparece notoriamente insuficiente como norma habilitante para que el Poder Ejecutivo suspenda la vigencia de convenios colectivos de trabajo y deje sin efecto "todo acto normativo" que establezca "condiciones laborales distorsivas de la productividad o que impidan o dificulten el normal ejercicio de decisin o administracin empresaria, conforme lo dispuesto por los arts. 64 y 65 de la ley de contrato de trabajo 817/92", tales como las que menciona el art. 35 del decreto impugnado, disposicin aplicable a todas las "actividades portuarias, conexas y afines". En primer lugar, porque el citado art. 10 se limita al objeto definido por el legislador en el captulo II de la ley 23.696 (empresa, establecimiento, bien o actividad declarada por ley sujeta a privatizacin), que remite al anexo de la ley en lo concerniente a la "Administracin General de Puertos, descentralizacin y provincializacin", lo cual tiene un alcance mucho ms limitado que el que resulta del mbito personal y material de aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales por el tribunal a quo (confr. art. 34, dec. 817/92). En segundo lugar, en razn de que la pretensin del Estado nacional entraa una suerte de delegacin legislativa de una indeterminacin y vastedad como nunca lo ha admitido este tribunal (ver cita de precedentes en el consid 13). 7) Que el fundamento de tal negativa reposa en la esencia del sistema constitucional argentino, en el cual --como en su fuente, el constitucionalismo norteamericano-- tanto la ruptura del equilibrio entre los poderes constituidos como la confusin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, comportan la muerte del sistema y la no vigencia del estado de derecho. En efecto, en los regmenes de ejecutivo de origen presidencialista --que recibe su legitimacin del pueblo soberano--, las delegaciones legislativas que favorecen la concentracin del poder provocan --aun cuando estn inspiradas en razones de emergencia y de inters general-- la ruptura del presupuesto de base. Si la emergencia no obtiene otra respuesta que una delegacin de la facultad de hacer la ley en cabeza del rgano ejecutivo es evidente que ha muerto el estado constitucional de derecho. Por el contrario, la delegacin legislativa y la ampliacin de competencias en una estructura de gobierno de ejecutivo de origen parlamentario no representa riesgos para las libertades individuales. Ello es as porque la continuidad del ejecutivo --al que se le delega la capacidad de legislar-depende del propio parlamento, que mediante el voto de confianza o el voto de censura ejerce un control continuado sobre el ejercicio de las facultades conferidas, sin peligro de que el poder --o el exceso de poder-- tienda a devenir tirnico. 8) Que la conclusin precendente halla sustento en los regmenes vigentes. 159

Por ejemplo, segn el art. 76 de la constitucin italiana del 1 de enero de 1948, el ejercicio de la funcin legislativa no puede ser delegado en el Gobierno sino con determinados principios y criterios directivos, y solamente por tiempo limitado y para objetos definidos. En el mismo sentido, la nueva constitucin espaola de 1978 admite la delegacin legislativa por parte de las Cortes Generales en el Gobierno pero con una restriccin altamente significativa. En efecto, lo relativo al "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas" no puede ser materia de delegacin y slo puede ser regulado por leyes orgnicas, para cuya aprobacin, modificacin o derogacin se exige una mayora absoluta en el congreso (art. 81). En las materias en las que se admite la delegacin legislativa, la constitucin obliga a delimitar con precisin su objeto y su alcance: "... la delegacin legislativa habr de otorgarse al Gobierno en forma expresa en materia concreta y con fijacin del plazo para su ejercicio. La delegacin se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicacin de la norma correspondiente. No podr entenderse concedida de modo implcito o por tiempo indeterminado. Tampoco podr permitir la subdelegacin a autoridades distintas del propio Gobierno" (art. 82.3). En ambos casos el contrapeso de esta posibilidad del Poder Ejecutivo de recibir por delegacin del Parlamento o incluso de detraer para s, en ciertas condiciones excepcionales que l mismo define, una porcin de la competencia confiada al Congreso, reside en el principio que est en la base del rgimen parlamentarista y que sustenta la organizacin de todo el sistema, a saber, la responsabilidad del gobierno ante la asamblea, la cual puede constitucionalmente obligarlo a dimitir si le niega su confianza o adopta una mocin de censura (art. 94, Constitucin italiana de 1948; art. 114, Constitucin espaola de 1978). 9) Que la experiencia constitucional francesa corrobora la argumentacin que se est desarrollando. Uno de los primeros dogmas revolucionarios fue el de la indelegabilidad de los poderes pblicos desde el momento en que "le titulaire d'aucun de ces pouvoirs n'en a la disposition, mais seulement l'exercise" (Esmein, "De la dlgation du pouvoir lgislatif", Revue politique et parlementaire, 1894, p. 200). Sin embargo, en el siglo XIX la doctrina distingui entre los poderes reglamentarios generales que el jefe del Estado recibe de la Constitucin, de los reglamentos para la ejecucin de las leyes en virtud de una clusula contenida en stas. En este ltimo supuesto la doctrina reconoci verdaderas delegaciones legislativas. Se trataba de "une dlgation spciale qui lui est faite par une loi determine, en vue de completer cette loi, d'claircir ses dispositions, de dvelopper les principes qu'elle a pos, de dcider comment elle devra tre execute..." (Laferrire, Trait de la jurisdiction administrative et du recours contencieux, t. II, p. 10, Paris, 1896). No obstante la falta de unanimidad sobre los fundamentos tericos de la delegacin, desde las primeras dcadas de este siglo qued firmemente establecido en el derecho francs que, aunque el contenido del reglamento de la administracin pblica sea la prolongacin de la ley (Duguit, "Trait de Droit Constitutionnel", t. IV, p. 748, 3me d., Paris, 1924), su rango es indiscutiblemente subordinado a sta y su carcter plenamente justiciable. La potestad reglamentaria se expandi de hecho en tiempos de la primera guerra mundial y fundamentalmente durante el ministerio Poincar. El Consejo de Estado no tuvo inconveniente en reconocer validez constitucional a una serie de decretos-leyes dictados por razones de seguridad 160

fuera del marco de la legalidad normal. No se instrumentaron como delegaciones de legislar directamente conferidas al gobierno por las cmaras, sino simplemente como una extensin del propio poder reglamentario a un campo que el legislador le abra mediante leyes peridicas de autorizacin. Estas normas operaban una "deslegalizacin" de las materias en ellas contenidas pero, ni aun con esta tcnica, se acept calificar a los decretos-leyes como el resultado de una delegacin "stricto sensu", lo que signific negarles el valor de ley formal salvo en la hiptesis de ratificacin posterior por el Parlamento. Ello se explica pues no haba riesgos de que la III Repblica perdiera su esencia por exceso en la "puissance excutive", habida cuenta de que el jefe de Estado era elegido por las dos cmaras reunidas en Congreso, el gobierno era responsable ante la asamblea y caa en caso de aprobacin de una mocin de censura. Este principio de responsabilidad poltica frente al Parlamento permita contrarrestar toda tendencia al totalitarismo. 10) Que ni aun con el fortalecimiento del jefe de Estado francs en la Constitucin gaullista de 1958, se lleg a legitimar abiertamente la tcnica delegativa. Incluso entonces se mantuvo el principio terico de la indelegabilidad propia de los poderes. El art. 38 de la Constitucin de la V Repblica faculta al Parlamento a autorizar al gobierno para adoptar durante un plazo determinado medidas que son normalmente del dominio de la ley, que se denominan ordenanzas. En una decisin del Consejo de Estado considerada de importancia capital, esa alta jurisdiccin anul por exceso de poder una ordenanza del 1 de junio de 1962, dictada en aplicacin de una directiva dada en el art. 2 de la ley del 13 de abril de 1962 (ley votada por el pueblo por va de referndum), que autorizaba al Presidente de la Repblica a tomar por va de ordenanzas o de decreto "todas las medidas legislativas o reglamentarias relativas a la aplicacin de las declaraciones gubernamentales del 19 de marzo de 1962" (los Acuerdos de Evian, que pusieron fin a la guerra con Argelia). El Consejo de Estado dijo que de los trminos del texto legal resultaba que el objeto de la norma no haba sido habilitar al presidente a ejercer el Poder Legislativo por s mismo, sino solamente autorizarlo a usar excepcionalmente de su poder reglamentario, dentro del marco y de los lmites que le fueron precisados ("Sieurs Canal", 19 de octubre de 1962, Recueil des dcisions du Conseil d'Etat, anne 1962, p. 552). En decisiones del Consejo Constitucional ms recientes (1987), se ha mantenido el criterio de que la "ordenanza" tiene un rango inferior a la ley, habida cuenta de que el legislador puede modificarla incluso antes de que el perodo de habilitacin en favor del rgano ejecutivo haya expirado (Favoreu, "Les grandes dcisions du Conseil Constitutionnel", p. 723, 6me, d., Sirey, Paris, 1991). Este marco jurdico expresa la necesidad del constitucionalismo francs de lograr un nuevo equilibrio ante el fortalecimiento de la figura presidencial, elegida por sufragio popular a partir de 1962. La Asamblea conserva el control poltico del gobierno, dada su facultad de obligarlo a dimitir mediante la adopcin de una mocin de censura o la desaprobacin de su programa general (arts. 49 y 50, Constitucin de la V Repblica). 11) Que, en sntesis, la pretensin de transponer en el marco de juridicidad en el que se esfuerza por vivir la Repblica Argentina, soluciones al estado de emergencia --o, incluso sin requerir la configuracin de tal extremo, soluciones tendientes a cumplir un programa determinado de gobierno-- mediante prcticas en vigor en sistemas polticos que se sustentan en fundamentos 161

diferentes a los que han inspirado nuestras instituciones, conlleva la ruptura del marco constitucional de equilibrio entre la independencia y la complementacin de los rganos que ejercen el poder pblico. Ello slo conduce al descrdito de nuestra Constitucin, cuyos principios son obviados por quienes precisamente reciben de ella la fuente de su legitimidad, lo cual sume a la Nacin en una crisis an ms profunda. 12) Que el rgimen presidencialista de los Estados Unidos de Norteamrica justifica el desagrado con que el derecho constitucional de aquel pas ve al reconocimiento de una delegacin legislativa "strictu sensu". Sin embargo, la Corte Suprema norteamericana elabor una serie de principios para equilibrar el respeto a la separacin constitucional de poderes y la necesidad de enfrentar sin dilacin situaciones de urgencia mediante medidas de ndole legislativa. El principio es que el Congreso no puede delegar la funcin de legislar, pero s puede transferir ciertos poderes para "llenar los detalles" (fill up the details), para lo cual debe establecer un "patrn inteligible" (inteligible standard, llamado tambin discernible standard). Ciertamente, en tiempos de la segunda guerra mundial se morigeraron las exigencias. As, en "Yakus v. United States" (321 US 414; 1944), el patrn contenido en la Emergency Price Control Act de 1942 era sumamente vago. En poca ms reciente y tambin en materia de regulacin de precios, aquel alto tribunal admiti la validez de una delegacin de poderes contenida en una ley sin "standards" (caso "Amalgamated Meat Cutters v. Connally" (337 F. Supp. 737; 1971). Cabe destacar que la tendencia se muestra ms favorable a admitir la delegacin cuando se trata de materias tcnicas; cuando estn involucrados derechos individuales, la garanta del debido proceso exige que la restriccin tenga su origen en una ley en sentido formal y material. 13) Que siguiendo el principio formal elaborado por la Suprema Corte norteamericana, este tribunal ha distinguido desde antiguo entre la delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para su ejecucin, sosteniendo que lo primero no puede hacerse, pero lo segundo es admitido "aun en aquellos pases en que, como los Estados Unidos de Amrica, el poder reglamentario se halla fuera de la letra de la Constitucin" (Fallos: 148:430; 246:345; 286:325; 298:609; 270:42; 280:25; 304:1898; 307:539; 310:418 y 2193; 311:2339; 312:1098; causa M. 455. XXIII. "Massaln Particulares S. A. c. resolucin N 37/90 de la Subsecretara de Finanzas Pblicas de la Nacin s/accin de amparo", del 16 de abril de 1991). Es as como, sin alterar el principio de la divisin de poderes, este tribunal admiti una suerte de impropia delegacin legislativa a fin de afrontar situaciones cambiantes con una eficacia propia del rgano ejecutivo, mediante una controlada y limitada apertura que el Congreso hace en favor del reglamento, en reas inicialmente reservadas a la ley, extendiendo la potestad reglamentaria ms all de su mbito ordinario, pero con carcter ocasional, teniendo en miras una regulacin concreta, habilitando al ejecutivo caso por caso, sin quebrar por ello el principio constitucional de subordinacin del reglamento a la ley (Fallos: 311:2339, con remisin al dictamen del Procurador General). En Fallos: 304:1898, este tribunal sostuvo que no le es lcito al Poder Ejecutivo, "so pretexto de las facultades reglamentarias que le concede el art. 86, inc. 2, de la Constitucin, sustituir al legislador
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y por supuesta va reglamentaria dictar, en rigor, la ley previa que requiere la garanta constitucional del art. 18". En la causa P.573.XXII "Propulsora Siderrgica S. A. I. C. s/recurso de apelacin -ANA", del 1 de setiembre de 1992, se dijo que el reconocimiento legal de atribuciones libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo es a condicin de que la poltica legislativa haya sido claramente establecida (voto de los jueces Levene, Cavagna Martnez, Fayt, Belluscio y Petracchi). En fecha an ms reciente, "in re": C.339.XXIII "Casier, Miguel A. c. Corporacin del Mercado Central de Buenos Aires s/nulidad de acto administrativo", esta Corte declar invlido el art. 15 del estatuto del personal dictado por el directorio de la entidad pblica interestadual demandada, por apartamiento de la poltica legislativa fijada en el caso y consecuente alteracin del orden de competencias previsto en la Constitucin (sentencia del 23 de junio de 1992, voto de mayora). 14) Que sobre la base de los principios constitucionales expuestos y que resultan aplicables al "sub lite", cabe concluir que las leyes 23.696, 23.697, 23.928, 23.981 y 24.093, aun cuando establezcan una poltica gubernamental de privatizaciones y desregulaciones, no pueden ser invocadas como normas que brinden un "patrn inteligible" (discernible standard) que habilite al Poder Ejecutivo bajo el subterfugio de las facultades contempladas en el art. 86, incs. 1 y 2, de la Constitucin Nacional, a derogar leyes laborales, a suspender o derogar convenciones colectivas de trabajo o a limitar derechos y garantas personales consagrados en la Ley Fundamental, en un evidente exceso, respecto de las materias, esencialmente tcnicas, que han constituido normalmente el objeto de las limitadas delegaciones consentidas por este tribunal. La privatizacin o habilitacin para la concesin total o parcial de los servicios portuarios y navieros no comporta en modo alguno la entrega en blanco por parte del Congreso de la competencia legislativa para restringir derechos que gozan de amparo legal e incluso constitucional. Toda duda conduce a la indelegabilidad. Se trata del criterio opuesto al expresado en los fundamentos del dec. 817/92. En efecto, al afirmar que "dicha delegacin de facultades no debe ser entendida en sentido restrictivo y por lo tanto es aplicable a las regulaciones que se eliminen dentro de un proceso de privatizacin y ms all de los mismos ... que atae a cualquier actividad en la que un comportamiento suponga la existencia de monopolios o de regulaciones y que en definitiva importen mecanismos que atenten contra la libertad y fluidez de los mercados", el rgano ejecutivo enfrenta claramente la doctrina de esta Corte citada en el consid. 13, en lo que el justice Cardozo ha considerado "un vagar a voluntad entre todas las materias posibles de lo que constituye el objeto de la autorizacin" ("Panam Refining Co. c. Ryan", 293 US 388, citado por Sebastin Soler en Fallos: 237:636 esp. 645), lo cual significa un Poder Ejecutivo que dicta la ley, es decir, entraa un ejercicio inconstitucional de competencias. 15) Que la misin ms delicada de la justicia es la de saberse mantener dentro del mbito de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a otros poderes, pero sin renunciar a la jerarqua que la Constitucin Nacional --como su modelo norteamericano-- reserva al acto de juzgar como accin propia del Poder Judicial, a cuya cabeza se halla este tribunal, con capacidad de control constitucional, como custodio de los valores bsicos del sistema poltico jurdico. Tan celosa debe mostrarse esta Corte en el uso de sus facultades, cuanto en el respeto que la Ley Fundamental asigna a los otros poderes. 163

El mantenimiento de ese delicado equilibrio es la ms grande contribucin que el Poder Judicial debe prestar a la seguridad jurdica y al bienestar general a fin de evitar que la concentracin o la confusin de competencias entre el Poder Ejecutivo de tipo presidencial y el Poder Legislativo -que se sustenta como el anterior en el sufragio popular-- conduzca a un abuso o desborde de poder que, bajo la aparente intencin de una mayor eficacia en el logro del bienestar general rompa con el ordenamiento jurdico vigente, con prescindencia de la Constitucin y de la democracia. 16) Que por los fundamentos expuestos cabe concluir que las normas contenidas en el captulo V, "Regmenes laborales" (arts. 34, 35, 36 y 37), del dec. 817/92 impugnados en esta causa, traducen un exceso en el ejercicio de las facultades legtimas del Poder Ejecutivo Nacional, lo que conlleva su invalidez constitucional. Por ello, se confirma la sentencia de fs. 110/112 vta. Con costas. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. Disidencia del doctor Petracchi Considerando: 1) Que la sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, hizo lugar al amparo promovido por el secretario general del Sindicato de Encargados Apuntadores Martimos contra el Estado nacional y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin declar la inconstitucionalidad de los arts. 34, 35, 36 y 37 del dec. 817/92 (B. O. 28/5/92). Contra ese pronunciamiento la demandada interpuso el recurso extraordinario federal, que fue concedido a fs. 150. 2) Que el tribunal a quo fundament la declaracin de inconstitucionalidad en el exceso en que habra incurrido el Poder Ejecutivo Nacional al derogar --mediante la norma cuestionada-- todos los convenios colectivos y normas legales vigentes relacionados con la actividad portuaria y martima, sin respetar las competencias propias del Congreso de la Nacin y en violacin a contenidos esenciales del sistema legal de las relaciones laborales y de los principios de libertad sindical. Seal que no se configuraba ningn acontecimiento urgente e inevitable que justificase una reglamentacin especial ajena al procedimiento constitucional de sancin de las leyes y descalific particularmente el inc. k) del art. 35 del dec. 817/92, en razn de condicionar la voluntad de los concertadores y privar de contenido y finalidad a las futuras negociaciones colectivas. 3) Que la apelante en su recurso extraordinario expresa los siguientes agravios: a) El dec. 817 --que no es un decreto de necesidad y urgencia sino que traduce el ejercicio de facultades constitucionales propias-- ha sido dictado dentro del marco previsto en el art. 10 de la ley 23.696 y en el programa de gobierno que surge de las leyes 23.697, 23.928, 23.982 y 23.990. b) Sostiene que "las normas de todo tipo deben ceder ante ese programa de gobierno". c) No es posible llevar a cabo "la privatizacin de las terminales portuarias y la transformacin general de los puertos si no se renegociaban todos los convenios colectivos vinculados con el sector". Este proceso de privatizacin habra sido complementado por la sancin posterior de la ley de puertos 24.093.
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d) La desregulacin prevista en la ltima parte del art. 10 de la ley 23.696 puede llevarse a cabo aun en ausencia de todo proceso de privatizacin. e) No es posible en el proceso de amparo declarar la inconstitucionalidad de normas jurdicas generales. 4) Que los agravios reseados son idneos para habilitar la instancia extraordinaria pues en ellos se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de una norma federal y la decisin del superior tribunal de la causa ha sido contraria a aqulla (art. 14, inc. 1 de la ley 48). 5) Que en primer lugar cabe recordar que segn conocida jurisprudencia del tribunal la declaracion de inconstitucionalidad de normas generales --en un proceso como el "sub lite"-- es admisible cuando la invalidez de stas reviste carcter manifiesto (confr. Fallos: 313:101, consid. 8 y su cita, entre otros). Procede --entonces-- realizar tal examen en el caso. 6) Que la ley 23.696 (Reforma del Estado) en su captulo II regula lo relativo a "las privatizaciones y participacin del capital privado", dentro del cual se hallan las normas relevantes para resolver el "sub examine". As, el art. 8 de la citada ley, establece que "Para proceder a la privatizacin total o parcial o a la liquidacin de empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al Estado nacional ..., es requisito previo que hayan sido declaradas 'sujeta a privatizacin' de acuerdo a las previsiones de esta ley ...". Por su parte, el art. 9 de la ley 23.696 dice lo siguiente: "La declaracin de 'sujeta a privatizacin' ser hecha por el Poder Ejecutivo Nacional debiendo, en todos los casos, ser aprobada por ley del Congreso. Asgnase trmite parlamentario de preferencia a los proyectos de esta naturaleza. Sin perjuicio del rgimen establecido precedentemente, por esta ley se declaran 'sujeta a privatizacin' a los entes que se enumeran en los listados anexos". Por ltimo, el art. 10 de la ley 23.696 dispone que "El acto que declare 'sujeta a privatizacin' puede referirse a cualesquiera de las formas de privatizacin, sea total o parcial, pudiendo comprender tanto a una empresa como a un establecimiento, bien o actividad determinada. Con el mismo rgimen que el indicado en el artculo anterior, el decreto del Poder Ejecutivo Nacional podr disponer cuando fuere necesario, la exclusin de todos los privilegios y/o clusulas monoplicas y/o prohibiciones discriminatorias aun cuando derivaren de normas legales, cuyo mantenimiento obste a los objetivos de la privatizacin o que impida la desmonopolizacin o desregulacin del respectivo servicio". En este ltimo artculo --adems, art. 86, incs. 1 y 2, Constitucin Nacional-- se sustenta el dec. 817/92 impugnado en autos (confr. ltimo prrafo del considerando del mencionado decreto). 7) Que, de la transcripcin efectuada, surge manifiesta la inconsistencia de lo alegado por el Estado en torno de que la ltima parte del art. 10 transcripto, posibilitara la derogacin de "regulaciones" de servicios aun fuera de un determinado proceso de privatizacin. Ello es as, por cuanto el texto y la ubicacin del precepto se refieren inequvocamente a "empresas", "establecimientos", "bienes" o "actividades", pero siempre "sujetos a privatizacin".
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Asimismo, la ley 23.696 toda, atiende, con una claridad que es incontrastable, al estado de emergencia de la "Administracin pblica nacional centralizada y descentralizada, entidades autrquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta, servicios de cuentas especiales, obras sociales del sector pblico, bancos y entidades financieras oficiales, nacionales y/o municipales y todo otro ente en el que el Estado nacional o sus entes descentralizados tengan participacin total o mayoritaria de capital o en la formacin de las decisiones societarias..." (art. 1). Repsese ntegramente el articulado de ese cuerpo legal y no se encontrar pasaje alguno dirigido a intervenir en actividades que no estuviesen asignadas a los sujetos pblicos mencionados. El captulo I de la ley, atae a la "emergencia administrativa"; el II, a "las privatizaciones y participacin del capital privado"; el III, al "programa de propiedad participada" de los entes a privatizar; el V, a las "contrataciones de emergencia" de los sujetos pblicos ya mencionados; el VI, a las "contrataciones vigentes" del sector pblico; el VII, a la "situacin de emergencia en las obligaciones exigibles" a dichos sujetos; el VIII, a "las concesiones"; el IX, al "plan de emergencia del empleo". Ni siquiera en el ltimo captulo (X): "disposiciones generales", se encuentra excepcin alguna a lo que constituye la materia de la ley, esto es, como ha dado en llamarse, la "reforma del Estado", y no la reforma de lo ya atribuido a la autonoma colectiva o individual. Obsrvese, que el nico y breve texto en que hace hincapi la demandada, no habla de "servicio" -mucho menos de "servicios"-- sino del "respectivo" servicio, por lo que, si esa voz expresa lo que "atae o se contrae a persona o cosa determinada", no puede menos que considerarse que apunta a la "cosa" que previamente se ha determinado, esto es: la sujeta a privatizacin. Todava ms. Si algn sentido fundado quisiera drsele a la invocada ltima parte del art. 10 cit., fuera del mbito de las privatizaciones, no podra ser otro que el de destrabar los impedimentos a la "desmonopolizacin o desregulacin... del servicio" que prestase alguno de los recordados rganos o entes pblicos. 8) Que de lo expuesto pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) Las privatizaciones a las que se refiere el captulo II de la ley, slo pueden referirse --aunque parezca obvio sealarlo-- a lo que previamente era pblico. No puede privatizarse lo que es privado. b) El objeto de la privatizacin est constituido por: "empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al Estado nacional" (art. 8), o bien los "entes que se enumeran en los listados anexos" (art. 9). c) Las expresiones "actividad determinada" o "respectivo servicio" utilizadas en el art. 10 se hallan necesariamente referidas a la empresa o ente pblico sujeto a privatizacin que los presta. No cabe, por lo tanto, extenderlas a los supuestos en que dichas actividades o servicios son realizados por personas privadas. 9) Que lo sealado encuentra, adems, slido respaldo en los trminos del debate parlamentario que precedi a la sancin de la ley. En efecto, el senador Menem, informante por la mayora en el Senado de la Nacin, expres que el proyecto "...se refiere ni ms ni menos que a la introduccin de profundos cambios en la estructura y en el funcionamiento del Estado" (Diario de Sesiones de la 166

Cmara de Senadores de la Nacin, 26 y 27 de julio de 1989, p. 1309). Se pretende "...atacar en forma frontal las deficiencias estructurales que tiene el Estado nacional en su conjunto, especialmente en cuanto se refiere a las empresas pblicas" (Diario cit., p. 1310). Y tambin: "Uno de los aspectos fundamentales de la reforma del Estado, consiste ... en encarar una enrgica poltica de privatizaciones de aquellas actividades asumidas por el Estado que los particulares pueden llevar a cabo con mayor eficiencia y economa de medios financieros" (Diario cit., p. 1316). Por otra parte, resulta sumamente esclarecedora la propuesta efectuada por la senadora Gurdulich de Correa --que fuera aceptada por la cmara-- de agregar en el art. 2 del proyecto, a continuacin de la frase "de otras entidades del sector pblico nacional", el siguiente prrafo: "de carcter productivo, comercial, industrial o de servicios pblicos" (Diario cit., ps. 1408/1409). Ello indica claramente que el concepto de "servicios pblicos" aludido en la ley se refiere a aquellos que son prestados por entes que pertenecen --total o parcialmente-- al Estado nacional. 10) Que, por lo tanto, mal poda el Poder Ejecutivo Nacional tomar intervencin en un convenio colectivo de trabajo del que fueron parte el "Sindicato de Encargados Apuntadores Martimos" y el "Centro Coordinador de Actividades Portuarias". Ello por cuanto las facultades otorgadas por el art. 10 de la ley 23.696 al Poder Ejecutivo Nacional ("disponer la exclusin de todos los privilegios y/o clusulas monoplicas y/o prohibiciones discriminatorias") slo pueden ser ejercidas por aqul dentro de un proceso de privatizacin. Es por entero evidente que la realizacin de la labor de "controlar la carga y/o descarga de buques" (confr. Convencin Colectiva de Trabajo N 44/89) no se encontraba, en oportunidad del dictado del decreto 817 cit., "sujeta a privatizacin" alguna, ni tampoco poda estarlo, por la sencilla razn de que ya estaba en manos privadas con anterioridad a ese momento. 11) Que, por fin, aunque se admitiera --a ttulo de mera hiptesis que por lo dicho "supra" se descarta totalmente-- que la "actividad" de que se trata fuera de las "sujetas a privatizacin", la pretensin del apelante no tendra fundamento alguno. En efecto, en el captulo IV de la ley 23.696, despus de preverse que el "diseo de cada proyecto de privatizacin [deber] evitar efectos negativos sobre el empleo" (art. 41), se determina que durante el proceso de privatizacin segn las disposiciones de esa ley, "el trabajador seguir amparado por todas las instituciones legales, convencionales y administrativas del derecho del trabajo" (art. 42, comillas agregadas). Por ende, si a la ausencia de una prescripcin legislativa habilitante, como se ha demostrado en el considerando precedente, se agrega la presencia de otra de orientacin contraria, resulta evidente la clara violacin en que incurre el dec. 817 de los lmites impuestos por el Congreso al sancionar la ley 23.696. 12) Que, por otro lado, causa sorpresa que tanto en la motivacin del dec. 817 cuanto en el recurso extraordinario, se pretenda dar validez a aqul con base en la ley 23.697, toda vez que la facultad all otorgada al Poder Ejecutivo de revisar los "regmenes de empleo", concierne, exclusiva y notoriamente, a los vigentes en la "administracin pblica nacional centralizada o descentralizada, entidades autrquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta, servicios de cuentas especiales, bancos oficiales, obras sociales y organismos o entes previsionales del sector pblico y/o todo otro ente estatal cualquiera fuese su naturaleza..." (art. 44; ver, asimismo: arts. 42, 43 y 46). Resulta 167

claro que esta ley, no avala, ni por asomo, la revisin de un "rgimen" totalmente ajeno al indicado mbito de aplicacin, como lo es el del convenio colectivo 44/89. 13) Que ningn auxilio provee a la validez del dec. 817 cit., el dictado de la ley de puertos 24.093, invocada en el recurso extraordinario, puesto que esta ltima norma legal es posterior al dec. 817 y, por lo tanto, nunca pudo ser su sustento. 14) Que sguese de todo esto que --si como lo afirma la demandada y surge de las motivaciones del dec. 817-- ste no es de necesidad y urgencia, sino un reglamento dictado en ejercicio de las facultades del art. 86, inc. 2 de la Constitucin Nacional, su invalidez se vuelve patente por contradecir los lineamientos legislativos (sentencia del tribunal "in re": C.339.XXIII "Casier, Miguel A. c. Corporacin del Mercado Central de Buenos Aires s/nulidad de acto administrativo", del 23 de junio de 1992, consid. 8). En efecto, el examen que se acaba de realizar de las leyes en las cuales el Poder Ejecutivo pretende fundar sus facultades reglamentarias, indica claramente que bajo ningn concepto es posible aceptar que el Congreso haya querido incluir en las leyes 23.696 y 23.697 la desmonopolizacin o desregulacin de los servicios prestados por empresas privadas. Un elemental principio del sistema republicano de gobierno prohbe aceptar que el Poder Ejecutivo est facultado --por la mera invocacin del art. 86, inc. 2 de la Constitucin Nacional-- a efectuar "per se" una reglamentacin de derechos constitucionales, como ocurre en el caso con el derecho reconocido en el art. 14 bis de la Ley Fundamental, cuando el Congreso no ha querido regular legislativamente la materia. Aun en la hiptesis de que se creyera que la intencin del Congreso no ha sido totalmente difana sobre el punto, tambin correspondera concluir que el Congreso no ha abordado lo concerniente a los servicios prestados por empresas privadas. Esto es as pues toda nuestra organizacin poltica y civil reposa en la ley y en que los derechos y obligaciones de los habitantes slo existen en virtud de sanciones legislativas, no pudiendo el Poder Ejecutivo crearlas, ni el Poder Judicial aplicarlas, si falta la ley que los establezca (Fallos: 191:248). 15) Que lo hasta aqu desarrollado indica claramente que el contenido de la ley 23.696 no autoriza al Poder Ejecutivo a inmiscuirse en los convenios colectivos de trabajo celebrados con empleadores privados. En tal orden de ideas, no puede soslayarse que el progreso de las defensas del Estado en este caso, importara hacer tabla rasa del principio de separacin de poderes o divisin de funciones resguardado por esta Corte desde los inicios de la organizacin nacional (confr. Fallos: 1:32). Aunque parezca innecesario precisarlo, el problema central que subyace en este litigio interesa sustancialmente a la preservacin y deslinde de las facultades que poseen los Poderes Legislativo y Ejecutivo, esto es: a la esencia misma del rgimen representativo republicano. 16) Que no es aceptable la afirmacin del representante del Estado nacional, cuando, al defender en estos autos el dec. 817, sostuvo que "surge claro que las normas de todo tipo deben ceder ante ese 'programa de gobierno'". 168

En efecto, tal afirmacin tiene la virtud de dejar al desnudo la propuesta central de la demandada; pero, tambin, el defecto que entraa. Si la Repblica est organizada como un estado de derecho, en el que gobierno y gobernador se encuentran sometidos a la ley, y no al mero voluntarismo de uno u otros, el aserto transcripto es insostenible, pues presupone la negacin, entre otros principios de la Constitucin Nacional, del relativo a su supremaca y a la estructura jerrquica de las normas jurdicas dictadas en su consecuencia (art. 31). Ninguna norma cede ante "programas de gobierno", sino ante otras normas, y, en primer lugar, ante la Constitucin, la cual --a su vez-- no cede ante nada ni nadie. Luego, as como la vida y actuacin de los habitantes e instituciones, en cuanto se vinculen a sus derechos y garantas se encuentra regida por la Constitucin y las leyes que en su consecuencia se dicten --y no por dichos "programas"-- la actividad del Poder Judicial, custodio de aqullos en los casos que le sean planteados, tampoco ha de regirse con arreglo a los citados programas, sino de conformidad con la Ley Fundamental. Es menester comprender el precio de estos principios, pues los jueces no estn llamados por la Ley Fundamental a acompaar o secundar las polticas escogidas por los poderes a quienes les estn confiadas stas. Tampoco, por cierto, estn aqullos convocados a oponerse a tales decisiones. La funcin judicial es muy otra. Se trata, en suma de resolver las contiendas tradas a su conocimiento de acuerdo con el ordenamiento jurdico vigente y, en su caso, contrastar la validez de ste, no por su adecuacin a "programa" alguno, sino por su conformidad con la Constitucin Nacional y las leyes que en su consecuencia se dictaren. Los "programas de gobierno" no son normas jurdicas; pero las normas jurdicas pueden, s, entraar dichos "programas". La diferencia entre uno y otro enunciado es, por lo que se lleva expuesto, trascendental. Las decisiones de los jueces, y buena parte del destino de los argentinos, estn regulados por leyes. Del estudio de stas, podrn inferirse "programas", "polticas" o "planes", de los que no pueden desinteresarse los magistrados. Pero esto ltimo es as, no por lo que un superficial entendimiento de dichos trminos pueda originar. Tal desinters es inadmisible porque lo sera de la ley misma. Es de la ley de donde surge el "programa", y no de ste de donde se infiere la existencia de aqulla. Los altos fines de saneamiento social, incluso vinculados al loable empeo de combatir lo que se considerase males de una comunidad, no autorizan el quebrantamiento de principios orgnicos de la repblica y menos si la transgresin emana de los poderes del Estado y cuando se arbitren en nombre del bien pblico, panaceas elaboradas al margen de las instituciones (Fallos: 137:37). Es todo ello, en definitiva y sencillamente expresado, el gobierno "de las leyes" y no "de los hombres". 17) Que por los fundamentos expuestos cabe concluir que las normas contenidas en el captulo V, "Regmenes Laborales" (arts. 34, 35, 36 y 37) del dec. 817/92, impugnadas en esta causa, traducen un palmario exceso en el ejercicio de las facultades propias del Poder Ejecutivo Nacional, con violacin de los arts. 14 bis, 31 y 86, inc. 2, de la Constitucin Nacional. 169

Por ello, se confirma la sentencia de fs. 110/112 vta. Con costas. -- Enrique S. Petracchi
CSJN Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografa

06/06/1995
Hechos: Un video club dedujo accin de amparo frente a una actuacin del Instituto Nacional de Cinematografa, tendiente a regularizar su situacin ante el tributo establecido por los decretos de necesidad y urgencia 2736/91 y 949/92, a los que tacha de inconstitucionales. El juez de grado hizo lugar al amparo, declarando la inconstitucionalidad de las normas impugnadas y anulando la intimacin realizada al actor. La decisin fue confirmada por la alzada. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm la sentencia. Sumarios 1. 1 - La determinacin del punto de partida del plazo de quince das establecido en el art. 2, inc. e) de la ley 16.986 para iniciar la accin de amparo es una cuestin de ndole procesal que, aunque regida por una ley federal, no autoriza, en principio, la intervencin de la Corte por la va del recurso extraordinario. 2. 2 - La existencia de otras vas procesales aptas como impedimento para la procedencia de la accin de amparo no puede ser postulada en abstracto, pues depende, en cada caso, de la situacin concreta del demandante, cuya evaluacin es propia del tribunal de grado. 3. 3 - No se configura un caso al que resulte aplicable la teora de los actos propios, si la inscripcin de la actora en el registro que ordena crear el art. 4 del decreto 2736/91 (Adla, LII-A, 354) y el pago del impuesto creado por el mencionado decreto no traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas y, con ello, convalidar la legalidad de las mismas, sino ms bien la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin de videos. 4. 4 - Dado que el sistema previsto por los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LIIC, 2977) emplaza al actor titular del video club como agente de percepcin del tributo creado y, por ende, lo somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales, no puede sostenerse, con fundamento en que el mismo no es el obligado al pago, que carezca de 170

legitimacin para pedir la declaracin de inconstitucionalidad de las normas citadas, pues su situacin como agente de percepcin revela su inters jurdico en impugnar el rgimen cuestionado. 5. 5 - En atencin a que del art. 1 del decreto 2736/91 y del art. 24 de la ley 17.741 (Adla, LIIA, 354; XXVIII-B, 125) surge con claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho imponible creado por una ley a otro hecho imponible distinto y nuevo, aunque tambin vinculado con la actividad cinematogrfica, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977). En efecto, cualquier extensin analgica, aun por va reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley viola el principio constitucional de legalidad del tributo, en virtud del cual ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal dictada conforme a los preceptos y recaudos constitucionales. 6. 6 - No es compatible con nuestro rgimen constitucional el decreto 2736/91, modificado por el decreto 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977), en cuanto crea un hecho imponible distinto del previsto por la ley 17.741 (Adla, XXVIII-B, 1851). Ni la circunstancia de su recproca vinculacin o parecido, ni el hecho de que el decreto sea de los llamados de necesidad y urgencia impiden llegar a tal conclusin, pues el principio de legalidad en materia tributaria impone una limitacin constitucional infranqueable para los decretos mencionados. 7. 7 - Los motivos que impulsaron el dictado de los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977), no constituyen respuesta a una situacin de grave riesgo social, que haya hecho necesaria la creacin de medidas sbitas como las implementadas en las normas mencionadas. 8. 8 - La remisin al Congreso Nacional de los decretos 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977), efectuada con posterioridad a su dictado, no satisface el requerimiento constitucional de que sea tal rgano y no otro el que decida qu impuestos se crearn y quines debern pagarlos. Por otra parte, la consideracin efectuada por el Congreso de la incidencia del impuesto creado por los decretos mencionados en el clculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografa al aprobar el presupuesto para el ao 1993, no tiene efecto convalidatorio. 9. 9 - El carcter iuspublicista de la accin de amparo y su valor instrumental, es decir, el de instrumento gil, eficaz y expeditivo para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, obliga a centrar el examen de su admisibilidad en la conducta estatal que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas derechos que la Constitucin Nacional consagra en favor del actor. (Del voto del doctor Belluscio) 10. 10 - Aun para los supuestos de excepcin al principio que impide el Poder Ejecutivo el ejercicio de atribuciones legislativas previstos en el art. 99 de la Constitucin Nacional, se ha mantenido el principio de legalidad tributaria. (Del voto del doctor Belluscio). 11. 11 - Si bien la Corte sostuvo que el resguardo del derecho de defensa exige que el plazo de quince das para iniciar la accin de amparo se cuente a partir del momento en que el interesado pudo objetivamente conocer la ley impugnada, esto es, desde su publicacin, no es arbitraria la sentencia que interpreta que el plazo debe contarse desde el acto por el cual se intim a la actora a cumplir con la norma impugnada. (Del voto del doctor Boggiano). 171

12. 12 - La situacin actual de la cinematografa nacional no constituye un caso de grave riesgo social que justifique el dictado de decretos de necesidad y urgencia como los impugnados 2736/91 y 949/92 (Adla, LII-A, 354; LII-C, 2977). La mera conveniencia de que por un mecanismo ms eficaz que los cauces ordinarios previstos por la Constitucin se consiga un objetivo de gobierno, en modo alguno justifica la violacin de la separacin de poderes. (Del voto del doctor Boggiano). 13. 13 - Examinar si se encuentran reunidos los extremos que permiten acceder a la va del remedio excepcional del amparo constituye, por su naturaleza y carcter hermenutico, cuestin federal suficiente a los efectos del recurso extraordinario. (Del voto en disidencia parcial del doctor Molin O'Connor). 14. 14 - El escollo que importa el art. 2 inc. e) de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse, no es insalvable en la medida en que con la accin se enjuicie una ilegalidad continuada, sin solucin de continuidad, que, si bien originada tiempo antes de recurrir a la justicia, se mantiene al momento de accionar. (Del voto en disidencia parcial del doctor Molin O'Connor). 15. 15 - En el marco de la doctrina de los actos propios, la regla del sometimiento a la norma requiere que medie un cumplimiento voluntario, de modo tal que pueda entenderse como una renuncia a su ulterior cuestionamiento. Por tanto, no se da la mencionada voluntariedad y renuncia tcita a la facultad de impugnacin si la inscripcin de la actora en el registro creado por la norma que impugna obedeci a que su incumplimiento la expondra a una insostenible posicin en el mercado en el que acta. (Del voto en disidencia parcial del doctor Molin O'Connor).
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, junio 6 de 1995. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala III de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (I. 1993-A, 866) que confirm la de primera instancia que haba hecho lugar a la accin de amparo, declarando la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y anulado la intimacin al actor realizada en aplicacin de esas normas, la Procuracin del Tesoro de la Nacin interpuso recurso extraordinario que fue concedido. 2. Que para arribar a ese resultado el a quo desestim los planteos referentes a la extemporaneidad del plazo previsto para la interposicin de la demanda, a la vez que rechaz los relativos a la invocada falta de legitimacin de la parte actora y la existencia de otras vas procesales aptas para el ejercicio de los derechos invocados. En cuanto al fondo de la cuestin sostuvo que los decs. 2736/91 y 949/92 crean impuestos, determinan los sujetos obligados al pago, fijan la base imponible y la alcuota correspondiente, modifican la ley 17.741 en lo que atae a las facultades de inspeccin y verificacin, tipifican infracciones y sanciones, erigiendo de tal modo al Instituto Nacional de Cinematografa en juez administrativo con facultades de control y fiscalizacin.
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Sobre dicha base seal que la solucin de la controversia pasa por la pertinente aplicacin del principio de legalidad tributaria y la reserva constitucional de ley formal para la imposicin de tributos, imposibles de obviarse mediante el dictado de decretos de necesidad y urgencia. 3. Que contra lo as resuelto, la Procuracin del Tesoro de la Nacin dedujo el recurso extraordinario de fs. 68/99, con sustento en la tacha de arbitrariedad en el tratamiento de los siguientes tpicos: a) la cuestin atinente al cmputo del plazo para interponer el amparo; b) la idoneidad de la va elegida, a la luz de otros remedios aptos para la tutela de los derechos que se dicen comprometidos; c) lo relativo a los actos propios de la actora. Expresa que la accionante, al inscribirse en los registros del organismo demandado y depositar los importes de impuestos percibidos en el mes de abril de 1992, convalid con tales conductas la legalidad de las normas que ahora ataca; d) la legitimacin del peticionario. Afirma que la actora nunca esgrimi como agravio la imposicin de una presunta carga pblica, tal como lo menciona el fallo en recurso, ya que slo fund su reclamo en la afectacin de sus derechos de trabajar y ejercer industria lcita; e) los derechos federales que dicen afectados. Sobre este ltimo, expresa que la posibilidad de adicionar el impuesto al precio que percibe el actor pone de relieve que aqul no recae sobre su patrimonio, ya que su traslacin despeja todo reproche con sustento en los derechos invocados y que tampoco existe afectacin del derecho de trabajar y ejercer industria lcita, alegacin que, por otra parte, hubiera exigido probar, cuando menos, el efecto de reduccin de las locaciones que resultara del traslado impuesto a los precios. Desde otra perspectiva, sostiene que al declarar la inconstitucionalidad de los decretos cuestionados, la cmara ha efectuado una interpretacin estrictamente esttica de las disposiciones constitucionales, prescindiendo de una concepcin dinmica, a la luz de lo sentado por la Corte en el caso "Peralta" (Fallos: 313:1513 --La Ley, 1991-C, 158--). Expresa que aun cuando es cierto que en materia de impuestos la Constitucin dispuso para su creacin la competencia exclusiva del Congreso Nacional ello no obsta, dentro de la dinmica que predica, a la aplicacin de los "reglamentos de urgencia"; en los cuales se prescinde precisamente por su naturaleza, del proceso de la formacin de las leyes en el sentido constitucional puro. Tales reglamentos, destaca, son vlidos si se cumplen los requisitos que la Corte ha establecido en el aludido caso a saber: a) la existencia de una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales de la comunidad; b) que la ley tenga por finalidad proteger intereses generales y no individuales; c) que concurra el requisito de razonabilidad y d) que su duracin sea limitada al tiempo indispensable para que desaparezcan las causas que originan la situacin de emergencia. Sin perjuicio de ello, alega, que, con sustento en el fallo dictado por esta Corte en la causa R. 210. XXIV "Rossi Cibils, Miguel A. y otros s/ accin de amparo", del 8 de setiembre de 1992, corresponda tener en consideracin que el Poder Legislativo no era ajeno a la medida "en virtud de habrsele dado cuenta del decreto del Poder Ejecutivo... El silencio del Congreso importaba una actitud convalidatoria de la decisin del poder poltico". Aade, en el mismo orden de ideas, que corresponde conceptualizar a "la sancin de leyes posteriores que implican la ratificacin del reglamento de necesidad y urgencia, por lo que la llamada aquiescencia silenciosa no consistira exclusivamente en el silencio, sino en actos positivos posteriores que conduzcan a la conclusin de la ratificacin".
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En funcin de ello, y respecto de los decs. 2736/91 y 949/92 seala que el Congreso Nacional aprob la ley 24.191 de presupuesto nacional, correspondiente al ejercicio del ao 1993 (B.O. 30/12/92), en cuyo art. 47 se detallan en las planillas anexas al captulo III los importes determinados en los arts. 1 y 2 de la ley citada, contemplndose en el art. 3 los gastos de financiamiento de los organismos descentralizados. Dentro de los organismos de tal carcter figura el Instituto Nacional de Cinematografa (art. 1, ley 17.741), "en cuyo presupuesto de gastos y recursos se contempl expresamente la incidencia de la recaudacin derivada del impuesto del art. 24, inc. a) de la ley 17.741, y su aplicacin conforme los decs. 2736/91 y 949/92". Ese clculo de recursos constituye un expreso acto normativo del Poder Legislativo convalidatorio del tributo. 4. Que con relacin a los agravios reseados en el primer prrafo del considerando precedente, el recurso resulta improcedente. En efecto, en cuanto al punto de partida del plazo de 15 das, que establece el art. 2, inc. e), de la ley 16.986, debe recordarse que se trata de una cuestin de ndole procesal que, aunque regida por una ley federal, no autoriza --en principio-- la intervencin de esta Corte por la va excepcional utilizada (Fallos: 310:2937; 312:1332, entre muchos otros). En el caso, no corresponde apartarse del sealado principio --a efectos de considerar el inicio del plazo de 15 das citado-- pues el a quo pudo razonablemente entender que "el acto [de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione...] fue ejecutado" (arts. 1 y 2, inc. e), con la intimacin efectuada por la demandada mediante el acta. de fs. 2 y no --en cambio-- con el mero dictado de las normas generales en las cuales la intimacin tuvo sustento. Las circunstancias fcticas del sub examine difieren totalmente de las tenidas en cuenta por este tribunal al dictar sentencia en Fallos: 307:1054 (La Ley, 1986-A, 239) y fundan suficientemente el razonamiento del a quo, ms all de su acierto o error. 5. Que, asimismo, en cuanto a la alegada existencia de otras vas procesales aptas que haran improcedente el amparo, cabe sealar que la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino que depende --en cada caso-- de la situacin concreta de cada demandante, cuya evaluacin, como es obvio, es propia del tribunal de grado. Desde esta ptica, los argumentos de orden fctico y procesal que el apelante formula no tienen entidad suficiente para refutar los fundamentos del a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misin de esta Corte. 6. Que, por otra parte, en cuanto a la invocada omisin de aplicar la doctrina de los propios actos en que habra incurrido el a quo, corresponde indicar que de las constancias de la causa no se desprende con nitidez que la actora haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las facultades tributarias ejercidas por el Poder Ejecutivo. As, ni la inscripcin por parte de la actora en el registro que ordena crear el art. 4 del dec. 2736/91 --instrumentado por la res. 38/92 del Instituto Nacional de Cinematografa--, ni el nico pago del impuesto que parece haber efectuado aqulla, en las condiciones que expone a fs. 55, traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas en el sub lite. Por el contrario, dichos actos revelan --ms bien-- la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin de videos. 174

En tales condiciones, el hecho de que el a quo no haya abordado expresamente el punto, no convierte en arbitrario el pronunciamiento, puesto que entre las facultades del tribunal de grado se encuentra la de seleccionar los agravios que tratar pudiendo omitir la consideracin de aquellos que repute inconducentes. 7. Que, por fin, en lo concerniente a la alegada falta de legitimacin de la actora, que el apelante sustenta en la circunstancia de que aqulla no es la obligada al pago, tampoco el agravio puede prosperar. En efecto, el sistema previsto en los decretos impugnados, emplaza al titular del video club como agente de percepcin y, por ende, lo somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales. Lo expuesto, por s solo, evidencia el inters jurdico de la actora en hacer caer el rgimen cuestionado. 8. Que ello sentado y entrando en el examen de la tacha de inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92, es dable advertir que la propia recurrente ha precisado que aqullos pertenecen a la categora de normas denominadas de "necesidad y urgencia". 9. Que en tales condiciones, corresponde que esta Corte estudie tanto la procedencia del ejercicio presidencial de facultades legislativas en materia impositiva --sujetas a la existencia de una situacin de emergencia-- como asimismo, si en la especie se hallan presentes las circunstancias de hecho que justifican la adopcin de decretos de necesidad y urgencia. Examen, este ltimo, en el que, no existen bices para que esta Corte valore la calificacin de excepcionalidad y urgencia -mtodo, por otra parte, reconocido por esta Corte en el precedente "Peralta", ya citado--; lo que no implica un juicio de valor acerca del mrito, oportunidad o conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir o rechazar el ejercicio de la funcin legislativa por parte del Poder Ejecutivo. Es que el estudio de facultades como las aqu ejercidas por parte de aquel poder, guarda estrecha relacin con el principio de la llamada "divisin de poderes", que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. 10. Que el art. 1 del dec. 2736/91, modificado por el dec. 949/92, establece que: "El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicar adems: a) A la venta o locacin de todo tipo de videograma grabado destinado a su exhibicin pblica o privada, cualquiera fuera su gnero; b) A la exhibicin de todo tipo de pelculas cualquiera fuera su gnero, a travs de los canales de televisin abierta o por cable y en los video-bares y/o en todo otro local en los que la misma se realice por cualquier medio". A su vez, el art. 24 de la ley 17.741 determina que "El Fondo de Fomento Cinematogrfico, cuya administracin estar a cargo del Instituto Nacional de Cinematografa, se integrar: a) por un impuesto equivalente al 10 % del precio bsico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectculos cinematogrficos en todo el pas, y cualquiera sea el mbito donde se efecten. Los empresarios o entidades exhibidoras adicionarn este impuesto al precio bsico de cada localidad. La aplicacin, percepcin y fiscalizacin de este impuesto estar a cargo del Instituto Nacional de Cinematografa, el que establecer la forma y el plazo en que los responsables debern ingresarlo, as como las normas de liquidacin y multas por omisin o defraudacin". 11. Que de las normas transcriptas surge con claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho imponible creado por una ley a otro hecho imponible que es distinto y nuevo,
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aun cuando guarda relacin con el primero, pues ambos se vinculan con la actividad cinematogrfica, bien que de modo diverso. 12. Que, en fecha reciente, confirmando una tradicional lnea de jurisprudencia esta Corte resolvi -frente a un caso que guarda cierta similitud con el presente (E.35.XXIV. "Eves Argentina S.A. s/ recurso de apelacin-- IVA", sentencia del 14 de octubre de 1993 --La Ley, 1993-E, 427--) que era ajustada a derecho la sentencia apelada que haba declarado inconstitucional el decreto all impugnado, en cuanto ste importaba extender un impuesto a un supuesto distinto del contemplado por el legislador. Consider, a mayor abundamiento, que cualquier extensin analgica, aun por va reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley se exhiba en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo y que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es vlidamente creada por el nico poder del Estado investido de tales atribuciones, de conformidad con los arts. 4, 17, 44 y 67 --texto 1853-1860-- de la Constitucin Nacional (consids. 9 y 10, con cita de Fallos: 312:912 --y sus referencias-- y 248:482 --La Ley, 105-279--; en la misma lnea se ubican los pronunciamientos de Fallos: 303:245 y 305:134 --La Ley, 1984-A, 350--, entre muchos otros relativos al principio de legalidad en materia tributaria). 13. Que con arreglo a lo resuelto en la mencionada causa "Eves" y a los fallos que la antecedieron, no es compatible con nuestro rgimen constitucional el dec. 2736/91, con las modificaciones introducidas por el dec. 949/92, en cuanto crea un hecho imponible distinto del previsto por ley 17.741, sin que la circunstancia de su recproca vinculacin o parecido permita obviar los alcances del referido principio de legalidad. Ello acarrea tambin la consiguiente invalidez del acto impugnado en esta causa, mediante el cual se intim a la actora a ingresar el tributo. 14. Que no obsta a la conclusin precedente el hecho de que el decreto sea de los llamados "de necesidad y urgencia". En efecto, aun cuando en el caso "Peralta" esta Corte reconoci la validez de una norma de ese tipo, ponderando la imposibilidad del Congreso para remediar una situacin de grave riesgo social, ya en esa oportunidad se seal que "en materia econmica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participacin del Poder Legislativo en la imposicin de contribuciones (art. 67, inc. 2), "consustanciada con la forma republicana de 'gobierno' (consid. 22). Se adelant de tal modo una conclusin que se deriva directamente del principio de legalidad en materia impositiva, cual es la limitacin constitucional infranqueable que supone esa materia para los decretos referidos, aun cuando se reconozca su validez respecto de otras materias y en las especialsimas circunstancias que precedieron el dictado del dec. 36/90. Esa conclusin, por otra parte, resulta ahora corroborada por la Constitucin Nacional, toda vez que si bien su art. 99 expresamente contempla entre las atribuciones del Poder Ejecutivo la de dictar decretos de necesidad y urgencia, prohbe el ejercicio de tal facultad extraordinaria --entre otras-- en materia tributaria (inc. 3). 15. Que sin perjuicio de lo expuesto cabe advertir que los motivos que impulsaron el dictado de los decs. 2736/91 y 949/92 no se exhiben como respuesta a una situacin de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de medidas sbitas como las que aqu se tratan. Es ms, no se ha puesto en evidencia que las medidas impugnadas obedezcan a factores que comprometan el desarrollo econmico del Estado. Sus argumentos, antes bien, reposan en la actividad de fomento de la 176

cinematografa y la necesidad de proveer de recursos con ese fin (V.145.XXIV "Video Cable Comunicacin S.A. c. Instituto Nacional de Cinematografa s/ varios", fallo del 27 de abril de 1993), sobre cuya conveniencia o inconveniencia no corresponde a esta Corte juzgar. Ms all de sealar que es en todo caso al Congreso a quien le compete la eventual decisin poltica que entraa la creacin de un impuesto con aquella finalidad, con arreglo a nuestro sistema constitucional de divisin funcional del poder, debe advertirse que el objetivo perseguido por las normas aqu cuestionadas, marca una diferencia sustancial con la situacin ponderada en el citado caso "Peralta". Baste con recordar que all se hizo alusin al "descalabro econmico generalizado", el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unin nacional (consids. 33 a 35), para advertir que soluciones adoptadas frente a tales extremos no pueden ser sin ms trasladadas a otros de caractersticas por cierto diversas, en los que no se encuentren en juego valores semejantes. No se trata de desconocer facultades legislativas respecto de la materia sobre la que versan las normas impugnadas, ni siquiera de orden excepcional mas el tribunal no advierte en ello situacin alguna de riesgo social frente a la cual fuera menester adoptar medidas sbitas, cuya eficacia no sea concebible por medios distintos de los arbitrados (causa "Peralta", consid. 25). 16. Que, en tales condiciones, la ulterior remisin de los decretos impugnados al Congreso, dispuesta en el art. 6 del 2736/91 y en el 32 del 949/92, no satisface el claro requerimiento constitucional de que sea ese rgano, y no otro, quien decida qu impuestos se crearn y quines debern pagarlos. Tampoco lo satisfacera, por similares razones, la alegada consideracin que el Congreso habra realizado de la incidencia del impuesto creado por los decretos en el clculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografa al aprobar el presupuesto para el ao 1993. En efecto, no puede razonablemente atribuirse a dicho clculo un sentido convalidatorio, ajeno a las finalidades de una ley presupuestaria, lo cual no importa abrir juicio sobre los efectos que una verdadera ratificacin congresional hubiera podido tener respecto de la validez de esas normas. 17. Que, por tanto, la intimacin impugnada por la actora rene los recaudos que de conformidad con el art. 1 de la ley 16.986 habilitan la procedencia de la accin de amparo, en la medida en que se sustenta en normas cuya inconstitucionalidad aparece manifiesta al momento de dictar la sentencia. Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario en los aspectos tratados en los consids. 4 a 7; se lo declara formalmente procedente en los tpicos tratados en los consids. 8 y sigtes. y se confirma la sentencia de fs. 58/63. Con Costas. -- Eduardo Molin O'Connor (en disidencia parcial). -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio (segn su voto). -- Guillermo A. F. Lpez. -- Antonio Boggiano (segn su voto). -- Enrique S. Petracchi (segn su voto). -- Gustavo A. Bossert (segn su voto). Voto de los doctores Petracchi y Bossert: Considerando: 1. Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar la decisin de la instancia anterior que haba hecho lugar a la accin de amparo, declar la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y anul la
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intimacin efectuada al actor en aplicacin de esas normas. Contra ese pronunciamiento la Procuracin del Tesoro de la Nacin interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. 2. Que el tribunal a quo estim en primer lugar que el plazo del art. 2, inc. e, de la ley 16.986, no era obstculo para la procedencia de la accin, puesto que la intimacin de fs. 2 constitua el acto de autoridad --dictado en aplicacin de las normas impugnadas-- que afectaba concretamente los derechos del actor. Asimismo, y en atencin a que el litigio no versaba sobre la repeticin de un impuesto consider insustancial el agravio relativo a la falta de legitimacin del actor, quien resultaba directamente obligado a satisfacer una carga pblica, aun cuando pudiese trasladar la repercusin econmica del impuesto al locatario o adquirente del video. La cmara descart tambin la objecin atinente a la existencia de otras vas idneas para dilucidar la controversia, pues entendi que la manifiesta inconstitucionalidad de la atribucin ejercida por la administracin determinaba que la cuestin pudiese decidirse como de puro derecho, sin necesidad de mayor debate ni de produccin de pruebas y que, en este caso dilatar la decisin sobre los graves temas sustanciales involucrados contrariaba la finalidad de la accin de amparo y desvirtuaba su eficacia. En segundo lugar, y en cuanto al fondo, el a quo juzg que el acto de autoridad nacional estaba viciado de nulidad pues era aplicacin de normas que vulneraban de manera absoluta el principio de legalidad tributaria. El Poder Ejecutivo haba detrado para s una atribucin que la Constitucin Nacional reservaba de modo exclusivo al Congreso de la Nacin, circunstancia que no admita excepcin ni siquiera cuando se invocasen razones de necesidad y urgencia. 3. Que la Procuracin del Tesoro de la Nacin reclama la apertura del recurso extraordinario por vicio de arbitrariedad de sentencia y por cuestin federal tpica, por cuanto la sentencia ha declarado la invalidez constitucional de los decs. 2736/91 y 949/92 (art. 14, inc. 1, ley 48). Desde la primera de las perspectivas anunciadas el apelante cuestion: a) el modo de computar el plazo previsto en el art. 2, inc. e de la ley 16.986; b) la idoneidad de la va procesal elegida; c) la omisin de cuestiones conducentes que le fueron oportunamente propuestas al a quo, como lo son, los propios actos de la actora que configuraran un sometimiento voluntario al rgimen impugnado; d) la legitimacin de la demandante para promover el amparo que dedujo. En lo referente al segundo orden de agravios, el recurrente justifica el dictado de los decretos citados por las razones de necesidad y urgencia que se sealan en los considerandos de esas normas. Agrega que una interpretacin dinmica de los principios constitucionales permite colegir que es vlida la competencia ejercida por el Poder Ejecutivo, mxime cuando, como en el caso se cumplirn los requisitos fijados por este tribunal en el precedente "Peralta" (Fallos: 313:1513), sobre el particular seala que, con relacin a los decretos impugnados, se dio cuenta de ellos al Congreso de la Nacin quien --por otra parte-- los habra convalidado con el dictado de la ley 24.191 de Presupuesto Nacional. 4. Que con relacin a los agravios reseados en el primer prrafo del considerando precedente, el recurso resulta improcedente. En efecto, en cuanto al punto de partida del plazo de 15 das, que establece el art. 2 inc. e), de la ley 16.986, debe recordarse que se trata de una cuestin de ndole procesal que, aunque regida por una ley federal, no autoriza --en principio-- la intervencin de esta Corte por la va excepcional utilizada (Fallos: 310:2937; 312:1332, entre muchos otros). En el caso, no corresponde apartarse del sealado 178

principio --a efectos de considerar el inicio del plazo de 15 das citado-- pues el a quo pudo razonablemente entender que "el acto [de autoridad pblica que, en forma actual o inminente, lesione...] fue ejecutado" (arts. 1 y 2; inc. e) con la intimacin efectuada por la demandada mediante el acta de fs. 2 y no --en cambio-- con el mero dictado de las normas generales en las cuales la intimacin tuvo sustento. Las circunstancias fcticas del "sub examine" difieren totalmente de las tenidas en cuenta por este tribunal al dictar sentencia en Fallos: 307:1054 y fundan suficientemente el razonamiento del a quo, ms all de su acierto o error. 5. Que, asimismo, en cuanto a la alegada existencia de otras vas procesales aptas que haran improcedente el amparo, cabe sealar que la mencionada existencia no es postulable en abstracto sino que depende --en cada caso-- de la situacin concreta de cada demandante, cuya evaluacin, como es obvio, es propia del tribunal de grado. Desde esta ptica, los argumentos de orden fctico y procesal que el apelante formula, no tienen entidad suficiente para refutar los fundamentos del a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misin de esta Corte. 6. Que, por otra parte, en cuanto a la invocada omisin de aplicar la doctrina de los propios actos en que habra incurrido el a quo, corresponde indicar que de las constancias de la causa no se desprende con nitidez que la actora haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las facultades tributarias ejercidas por el Poder Ejecutivo. As, ni la inscripcin por parte de la actora en el registro que ordena crear el art. 4 del dec. 2736/91 --instrumentado por la res. 38/92 del Instituto Nacional de Cinematografa--, ni el nico pago del impuesto que parece haber efectuado aqulla, en las condiciones que expone a fs. 55, traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas en el "sub lite". Por el contrario, dichos actos revelan --ms bien-- la intencin de no quedar marginada del circuito de comercializacin de videos. En tales condiciones, el hecho de que el a quo no haya abordado expresamente el punto, no convierte en arbitrario el pronunciamiento, puesto que entre las facultades del tribunal de grado se encuentra la de seleccionar los agravios que tratar pudiendo omitir la consideracin de aquellos que repute inconducentes. 7. Que, por fin, en lo concerniente a la alegada falta de legitimacin de la actora, que el apelante sustenta en la circunstancia de que aqulla no es la obligada al pago, tampoco el agravio puede prosperar. En efecto, el sistema previsto en los decretos impugnados, emplaza al titular del video club como agente de percepcin y, por ende, lo somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales. Lo expuesto, por s solo, evidencia el inters jurdico de la actora en hacer caer el rgimen cuestionado. 8. Que en lo referente al tema de fondo propuesto ante el tribunal, es decir, la validez constitucional de los decs. del Poder Ejecutivo 2736/91 y 949/92, mediante los cuales se extiende el impuesto creado por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741, a la venta o locacin de videogramas, el recurso es procedente. Efectivamente, ha sido cuestionada la compatibilidad de las citadas normas federales 179

con la Constitucin Nacional y la decisin del a quo fue contraria a la validez de aqullas (art. 14, inc. 1, ley 48). 9. Que mediante el dictado de la ley 17.741 de fomento de la actividad cinematogrfica nacional, se estableci --en lo que interesa-- un "...impuesto equivalente al 10 % del precio bsico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectculos cinematogrficos en todo el pas, y cualquiera sea el mbito donde se efecten. Los empresarios o entidades exhibidoras adicionarn este impuesto al precio bsico de cada localidad..." (art. 24, inc. a). Por su parte, el dec. 2736/91 dispuso en su art. 1: "El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741, se aplicar adems: a) A la venta o locacin de todo videograma grabado, destinado a su exhibicin pblica o privada, cualquiera fuere su gnero. Los editores, distribuidores y video clubes que efecten tales operaciones, adicionarn en concepto de dicho tributo un 10 % al precio bsico de cada venta o locacin...". Por ltimo, el dec. 949/92, en su art. 3 sustituy el art. 1 antes transcripto, por el siguiente: "...El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicar adems, a) A la venta o locacin de todo tipo de videograma grabado destinado a su exhibicin pblica o privada, cualquiera fuera su gnero...". 10. Que esta Corte, con referencia a las facultades tributarias que surgen de nuestra Constitucin Nacional, ha expresado en un precedente paradigmtico: "Que los principios y preceptos constitucionales --de la Nacin y de la Provincia-- son categricos en cuanto prohben a otro poder que el legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas y as el art. 17 de la Carta Fundamental de la Repblica dice que: 'Slo el Congreso Nacional impone las contribuciones que se expresan en el art. 4; y el art. 67 en sus incs. 1 y 2 ratifica esa norma...". "Que dichos preceptos cuya antigua filiacin se encuentra en los Estatutos Ingleses de 'Tallagro non Concedendo', ao 34 del Reinado de Eduardo I-1306 (art. 1) de 'Derechos concedidos por Carlos 1'-, ao 1628; y 'Bill de Derechos' de Guillermo y Mara, ao 1688, art. 4; asimismo pueden referirse a las Costumbres, Pragmticas y Cdigos Espaoles de los Siglos XIV y XV (confr. Martnez Marina, 'Teora de las Cortes', t. II, Caps. XXX, XXXI, XXXII y XXXIII). En Estados Unidos y entre nosotros se considera de la esencia del gobierno representativo la exclusiva facultad legislativa para levantar impuestos y fijar los gastos del Estado". "Que esta Corte Suprema, en su constante jurisprudencia, precis en forma inconfundible ese concepto de la letra y el espritu de las instituciones argentinas y en el fallo del t. 155, p. 290 resumi esa jurisprudencia diciendo: 'Que entre los principios generales que predominan en el rgimen representativo republicano de gobierno, ninguno existe ms esencial a su naturaleza y objeto, que la facultad atribuida a los representantes del pueblo para crear las contribuciones necesarias para la existencia del Estado. Nada exterioriza ms la posesin de la plena soberana que el ejercicio de aquella facultad ya que la libre disposicin de lo propio, tanto en lo particular como en lo pblico, es el rasgo ms saliente de la libertad civil'. Todas las constituciones se ajustan a este rgimen entregando a los Congresos o Legislaturas este privilegio exclusivo, pues, como lo ensea 180

Cooley: 'en todo Estado soberano el Poder Legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante ms inmediato de la soberana'" (Fallos: 182:411 --La Ley, 13-102--). 11. Que en el mismo orden de ideas, el tribunal resolvi que "de acuerdo a bien sentados principios de derecho pblico, ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, vlidamente creada por el nico poder del Estado investido de tales atribuciones --arts. 4, 17, 44 y 67, Constitucin Nacional--" (Fallos: 248:482). Tambin esta Corte ha dicho, con relacin al principio de reserva de la ley tributaria, que ste es de rango constitucional y propio del estado de derecho y que nicamente admite que una norma jurdica con la naturaleza de ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituir la posterior causa de la obligacin tributaria. No puede ser soslayado aunque se invoquen "pautas de poltica fijadas por las autoridades econmicas" y la existencia "de un estado de calamidad econmica interna", debido a que nuestro sistema constitucional supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas al deslinde de competencias fijado por la Ley Fundamental, predispuesto para garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados (Fallos: 294:152, consid. 18 --La Ley, 1976-B, 176--). Por fin, en fecha reciente, el tribunal ha reconocido una vez ms el origen constitucional del principio de reserva o legalidad que rige en el mbito tributario al reiterar, con cita expresa, la doctrina de Fallos: 248:482 ya transcripta (sentencia del 14 de octubre de 1993, dictada en los autos E.35.XXIV "Eves Argentina S.A. s/ recurso de apelacin-IVA", consids. 9, 10 y 11). 12. Que a la luz de la jurisprudencia reseada y las ideas rectoras que la informan, resulta palmaria la inconstitucionalidad de los decretos del Poder Ejecutivo Nacional impugnados en el "sub lite", por cuanto la creacin de todo tributo requiere que l emane del Poder Legislativo. A ello no obsta el hecho de que en los considerandos del dec. 2736/91 se invoquen razones de "necesidad y urgencia". Aun cuando se admitiera que la Constitucin Nacional en su redaccin anterior a la reforma de 1994 otorg implcitamente legitimidad a reglamentos de tal naturaleza, lo cierto es que ni en tal hiptesis los decretos de necesidad y urgencia seran idneos para crear tributos, ante el modo categrico con que ha sido plasmado en la Carta Magna el principio de legalidad tributaria, cuyos rasgos surgen de la jurisprudencia citada. La sealada reserva de facultades al Poder Legislativo en materia tributaria fue ratificada en la reciente reforma de la Constitucin Nacional, ya que si bien se incorpor al nuevo texto del art. 99 la potestad del Poder Ejecutivo para emitir "decretos de necesidad y urgencia", se estableci la prohibicin del ejercicio de tal facultad extraordinaria cuando se trate de normas que regulen materia tributaria. 13. Que no empece a lo antedicho la sancin de la ley de presupuesto 24.191, invocada por el apelante, puesto que de ella no surge ni expresa ni implcitamente la voluntad del legislador de imponer un tributo como el aqu cuestionado.
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Por ello, se declara improcedente el recurso extraordinario en los aspectos tratados en los consids. 4 a 7; se lo declara formalmente procedente en los tpicos tratados en los consids. 8 y sigtes. y se confirma la sentencia de fs. 58/63. Con costas. -- Enrique S. Petracchi. -- Gustavo A. Bossert. Voto del doctor Belluscio: Considerando: 1. Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, admiti la accin de amparo interpuesta contra el Instituto Nacional de Cinematografa, declar la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y estableci la nulidad de la intimacin efectuada por esa entidad en aplicacin de las normas consideradas de manifiesta ilegalidad. Contra ese pronunciamiento, la Procuracin del Tesoro de la Nacin dedujo el recurso extraordinario federal, que fue concedido por el auto de fs. 142. 2. Que el tribunal a quo estim en primer lugar que el plazo del art. 2, inc. e), de la ley 16.986, no era obstculo para la procedencia de la accin, puesto que la intimacin de fs. 2, constitua el acto de autoridad --dictado en aplicacin de las normas impugnadas-- que afectaba concretamente los derechos del actor. Asimismo, y en atencin a que el litigio no versaba sobre la repeticin de un impuesto, consider insustancial el agravio relativo a la falta de legitimacin del actor, quien resultaba directamente obligado a satisfacer una carga pblica, aun cuando pudiese trasladar la repercusin econmica del impuesto al locatario o adquirente del video. La cmara descart tambin la objecin atinente a la existencia de otras vas idneas para dilucidar la controversia, pues entendi que la manifiesta inconstitucionalidad de la atribucin ejercida por la administracin determinaba que la cuestin pudiese decidirse como de puro derecho, sin necesidad de mayor debate ni de produccin de pruebas y que en este caso, dilatar la decisin sobre los graves temas sustanciales involucrados contrariaba la finalidad de la accin de amparo y desvirtuaba su eficacia. En segundo lugar, y en cuanto al fondo, el a quo juzg que el acto de autoridad nacional estaba viciado de nulidad pues era aplicacin de normas que vulneraban de manera absoluta el principio de legalidad tributaria. El Poder Ejecutivo haba detrado para s una atribucin que la Constitucin Nacional reservaba de modo exclusivo al Congreso de la Nacin, circunstancia que no admita excepcin ni siquiera cuando se invocasen razones de necesidad y urgencia. 3. Que la Procuracin del Tesoro de la Nacin reclama la apertura del recurso extraordinario por vicio de arbitrariedad de sentencia y por cuestin federal tpica, por cuanto la sentencia ha declarado la invalidez constitucional de los decs. 2736/91 y 949/92 (art. 14, inc. 1, ley 48). Concretamente, y en lo concerniente a la procedencia de la va elegida, el apelante aduce que la cmara ha prescindido de la ley y que ha omitido cuestiones conducentes que le fueron oportunamente propuestas, como los propios actos del contribuyente que, a su juicio, configuraran una conducta de sometimiento al rgimen que obstara al progreso de la pretensin. En cuanto a la inconstitucionalidad de los decretos, el recurrente justifica su dictado por las razones de necesidad y urgencia que se seala en los considerandos de las normas. Agrega que una interpretacin dinmica de los principios constitucionales permite colegir la validez de la competencia ejercida por el Poder Ejecutivo, mxime cuando, como en el caso, se cumplen los requisitos fijados por este tribunal en el precedente "Peralta" (Fallos: 313:1513) y se ha "dado cuenta" al Congreso de la Nacin rgano que con su silencio y con el dictado de la ley 24.191 ha convalidado definitivamente la imposicin del tributo cuestionado. 182

4. Que el orden en que el recurrente propone sus agravios no responde a la lgica de la argumentacin que corresponde desarrollar, habida cuenta de que el obvio carcter iuspublicista de la institucin y su valor instrumental, es decir, el de instrumento gil, eficaz y expeditivo para asegurar la vigencia cierta de los derechos constitucionales, obliga a centrar el examen en la conducta estatal que en "forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" derechos que la Constitucin Nacional consagra en favor del actor. Precisamente, las cuestiones de orden procesal que el apelante reitera como fundamento del vicio de arbitrariedad, son construcciones tcnicas que el legislador ha previsto para preservar los derechos esenciales que gozan de reconocimiento constitucional y no pueden ser interpretados de modo de desvirtuar los fines de la Ley Suprema. En este orden de ideas, esta Corte ha subrayado con especial nfasis que "es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantas constitucionales" (Fallos; 239:459; 241:291; 307:2174 consid. 10 --La Ley, 89-532; 92-632; 1986-A, 3--). Por lo dems, corresponde sealar que de las constancias del expediente no se desprende que el contribuyente haya efectuado actos de acatamiento voluntario a las facultades tributarias ejercidas por el rgano ejecutivo que puedan ser entendidos como una tcita renuncia al cuestionamiento ulterior de la norma. Con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, se ha sealado que ni el inc. d), "in fine", ni el inc. e) del art. 2 de la ley 16.986, pueden constituir una valla infranqueable a la tarea judicial de estudiar la concordancia del acto impugnado con la Constitucin Nacional. Mxime si se considera que con la accin incoada no se enjuicia un acto nico del pasado sino una ilegalidad continuada, sin solucin de continuidad, originada tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de promover la accin y tambin en el tiempo siguiente (dictamen del Procurador General subrogante compartido por este tribunal en Fallos: 307:2174). Ese criterio resulta confirmado por los nuevos textos constitucionales, que autorizan expresamente a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de las normas fundantes del acto o la omisin lesiva (art. 43, prr. 1, in fine). En suma: mediante la accin de amparo el actor se resiste al pago de un impuesto creado por los decs. 2736/91 y 949/92, normas que fijan la base imponible, la alcuota correspondiente y erigen al Instituto Nacional de Cinematografa como "juez administrativo" y autoridad de fiscalizacin y control. Los argumentos de orden procesal que el recurrente reitera en el captulo V de su presentacin no tienen entidad suficiente para refutar los fundamentos del a quo ni para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misin de este tribunal. Si bien este amparo se halla regido por la ley 16.986, cabe destacar que la reforma constitucional --en la norma antes citada-- ratifica la importancia primordial que el orden jurdico otorga a los instrumentos idneos para restablecer el goce pleno de los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, los tratados y las leyes. 5. Que los considerandos del dec. 2736/91 expresan: "Que la crisis terminal del cine nacional amenaza con la desaparicin inminente de un medio interno y de un representante externo de nuestra cultura nacional, a cuyo florecimiento contribuyen los pases desarrollados del mundo, realidad angustiosa sta que ya no puede esperar el tiempo que demandara la sancin de una ley por el Honorable Congreso de la Nacin que le pusiera remedio..." "Que lo expuesto califica como urgente la situacin descripta, requiriendo inexcusablemente la adopcin en forma inmediata de las 183

soluciones de fondo tendientes a impedir los graves perjuicios que acarrearan una mayor demora en su implementacin". Por su parte, el memorial del recurrente expresa claramente que estamos en presencia de reglamentos de necesidad y urgencia, cuya invalidez ha sido declarada por el a quo en razn de haber incurrido en una interpretacin estrictamente esttica de las disposiciones constitucionales, que prescinde de la concepcin dinmica adoptada recientemente por este tribunal en la causa "Peralta". 6. Que los decretos en cuestin fueron dictados con anterioridad a la reforma constitucional de 1994 que incorpor la facultad excepcional y limitada del Presidente de la Nacin de dictar decretos por razones de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3, prr. 3), por lo que el control de su constitucionalidad debe hacerse segn las normas fundamentales vigentes al tiempo de la aplicacin de las disposiciones impugnadas por manifiesta ilegalidad. 7. Que nuestro sistema constitucional tiene su fuente originaria en la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica --es decir, una constitucin rgida que adopta el principio del constitucionalismo liberal clsico de la divisin de poderes-- y reposa en la independencia de un Poder Legislativo, un Poder Ejecutivo presidencial y un Poder Judicial que ejerce el control de constitucionalidad. Por el contrario, los sistemas de gobierno de origen parlamentario establecen un lazo racional de equilibrio entre la asamblea --que genera el gobierno desde su seno y puede desplazarlo en caso de prdida de confianza-- y el gobierno, que puede asumir en forma ms o menos limitada y excepcional una porcin de la competencia propia del parlamento. 8. Que no puede ignorarse esta dependencia en ocasin del estudio de la regulacin que los decretos de necesidad y urgencia han recibido en los textos constitucionales europeos. Por ejemplo, el art. 77 de la Constitucin italiana del 1 de enero de 1948 establece: "No podr el Gobierno, sin delegacin de las Cmaras, dictar decretos que tengan fuerza de ley ordinaria. Cuando en casos extraordinarios de necesidad y urgencia el Gobierno adopte, bajo su responsabilidad, medidas provisorias con fuerza de ley, deber presentarlas el mismo da para su conversin a las Cmaras que, incluso si se hallan disueltas, sern debidamente convocadas y se reunirn con tal objeto dentro de los cinco das siguientes. Los decretos perdern eficacia desde el principio si no fueren convertidos en ley dentro de los sesenta das de su publicacin...". Tambin el art. 86 de la Constitucin espaola del 31 de octubre de 1978 dice: "1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podr dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarn la forma de decretos-leyes y que no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el ttulo primero, al rgimen de las comunidades autnomas, ni al derecho electoral general. 2. Los decretosleyes debern ser inmediatamente sometidos a debate y votacin de totalidad del Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treinta das siguientes a su promulgacin. El Congreso habr de pronunciarse expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacin o derogacin, para lo cual el Reglamento establecer un procedimiento especial y sumario...". 184

En ambos casos el contrapeso de esta posibilidad del Poder Ejecutivo de detraer para s --en ciertas condiciones excepcionales que l mismo define-- una porcin de la competencia confiada al parlamento, reside en el principio bsico del rgimen parlamentarista, a saber, la responsabilidad del gobierno ante la asamblea, que puede constitucionalmente obligarlo a dimitir. Ello es as incluso en el supuesto de la monarqua parlamentaria espaola, en donde la persona del Rey es inviolable y no est sujeta a responsabilidad (art. 56, inc. 3); el principio no pierde vigencia pues los decretos que emite el Rey son acordados en Consejo de Ministros y es el gobierno, que debe refrendar sus actos (art. 64), el que responde polticamente ante las Cortes, goza de la facultad del art. 86 y puede ser destituido en caso de que el Congreso le niegue su confianza (art. 114, Constitucin espaola). 9. Que las prerrogativas excepcionales otorgadas al presidente por el art. 16 de la Constitucin francesa de la V Repblica (J.O. del 5 de octubre de 1958 y reforma introducida al art. 6 en 1962), no desvirtan sino que corroboran las conclusiones precedentes. Establece el art. 16: "Cuando las instituciones de la Repblica, la independencia de la Nacin, la integridad de su territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estn amenazados de una manera grave e inmediata, y el funcionamiento regular de los poderes pblicos constitucionales est interrumpido, el presidente de la Repblica tomar las medidas exigidas por tales circunstancias, previa consulta oficial con el Primer Ministro, los presidentes de las asambleas y el Consejo Constitucional. Informar de ello a la Nacin por medio de un mensaje. Estas medidas debern estar inspiradas en la voluntad de asegurar a los poderes pblicos constitucionales, con la menor dilacin, los medios de cumplir su misin. El Consejo Constitucional ser consultado a este respecto. El Parlamento se reunir de pleno derecho. La Asamblea Nacional no podr ser disuelta durante el ejercicio de poderes excepcionales". A partir de 1962 el Presidente de la Repblica es legitimado por el sufragio universal al igual que la asamblea y ello ha fortalecido su papel en el ejercicio del poder pblico. Es independiente por su origen del gobierno, con el que, sin embargo, ejerce en comn el poder de legislar por va de decretos de necesidad y urgencia o delegados (arts. 16 y 38, Constitucin). Slo el gobierno es responsable ante la Asamblea Nacional y se mantiene con su voto de confianza (arts. 49 y 50). Por su parte, nicamente el presidente tiene, con ciertos lmites, la facultad de disolver la Asamblea Nacional (art. 12). En este nuevo equilibrio en donde el parlamento parece haber perdido fuerza frente a la figura presidencial, la reglamentacin de las atribuciones excepcionales del jefe del ejecutivo mediante un texto explcito de entidad constitucional representa una limitacin y no una extensin respecto de lo que fue la prctica constitucional francesa bajo la vigencia de la ley del 25 de febrero de 1875, en pocas en que --por la responsabilidad del jefe del estado ante las dos cmaras, en cuyo seno era elegido--, no haba necesidad de someter el decreto al control parlamentario en un plazo determinado ni exista una delimitacin previa en cuanto a la materia (Gouet Ivon, "La question constitutionnelle des prtendus dcretslois", Dalloz, Pars, 1932). 10. Que la Constitucin de los Estados Unidos, por el contrario no prev que el presidente se atribuya la funcin de emitir decretos legislativos.
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Sin embargo, la actuacin del Poder Ejecutivo como rgano preeminente se vio favorecida por la crisis de 1929 y por la emergencia de la segunda guerra mundial. Sobre la cuestin en debate, el pensamiento de la Corte Suprema norteamericana es que a falta de una delegacin expresa, la aptitud del Poder Ejecutivo para ejercer por s facultades legislativas es limitada. Incluso durante la guerra de Corea, la Corte descalific constitucionalmente una medida presidencial que detraa para s una zona de competencia del Congreso. Al considerar si la decisin unilateral del presidente Truman (executive orden 10340, 17 Fed Reg. 3139. Corwin Edward, "La Constitucin de los Estados Unidos y su significado actual", Ed. Fraterna S.A., 1987, p. 260, nota 34) de incautar las fbricas de acero para evitar una huelga nacional e incrementar la produccin invada la esfera del legislativo, la Corte Suprema explic que los poderes del presidente se limitaban a los razonablemente implcitos en la Constitucin o en las leyes del Congreso. Al no encontrar ninguna autorizacin dentro de la Constitucin o en las leyes para tal accin, la Corte fall que el presidente haba excedido sus facultades y haba invadido el mbito de la legislatura ("Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer", 343 U.S. 579-1952). El fundamento del juez Black, que expres la opinin de la Corte --cont con el respaldo de otros cuatro miembros-- fue simple y evidente: la Constitucin ha dado el Poder Legislativo al Congreso y ha dado al Ejecutivo otros poderes, que no incluyen precisamente el de legislar; en atencin a que la intervencin de las plantas siderrgicas constitua el ejercicio de una facultad comprendida en las funciones propias del Congreso, la medida exceda la autoridad del presidente y era constitucionalmente nula (a menos que el Congreso hubiese delegado tal facultad, hiptesis que no se configuraba en el caso) (Rehnquist, William H., "The Supreme Court, how it was, how it is", William Morrow and Co. Inc. New York, 1987, captulos 2 y 3, especialmente p. 93). 11. Que los ejemplos precedentes apoyan la afirmacin de que el espritu y la letra del texto constitucional argentino vigente con anterioridad a la reforma de 1994 --inspirado en el modelo norteamericano--, no admita la validez del dictado por el presidente de la Nacin de decretos-leyes que invadieran reas de competencia legislativa. Como se fundar ms adelante, tampoco el texto del art. 99 de la Constitucin Nacional reformada da legitimidad a los decs. 2736/91 y 949/92. 12. Que en el "sub lite" no se trata de atribuciones ejercidas por el Poder Ejecutivo en un supuesto de silencio de la Constitucin, sino precisamente en una materia en la que el poder constituyente se ha expresado claramente en el sentido de atribuir una exclusiva y excluyente competencia al Poder Legislativo. "Slo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4" (art. 17, Constitucin Nacional) "A la Cmara de Diputados corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones..." (art. 44, texto vigente con anterioridad a la reforma; art. 52, Ley Fundamental). Afirmaba Juan Bautista Alberdi: "El poder de crear, de manejar y de invertir el Tesoro pblico, es el resumen de todos los poderes, la funcin ms ardua de la soberana nacional. En la formacin del tesoro pblico puede ser saqueado el pas, desconocida la propiedad privada y hollada la seguridad personal; en la eleccin y cantidad de los gastos puede ser dilapidada la riqueza pblica embrutecido, oprimido, degradado el pas" (Obras completas, ed. 1886, t. IV, "Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853", parte tercera, captulo V, p. 434). 186

Si bien el poder impositivo hace a la soberana de una Nacin, son conceptos que se encuentran en distintos planos pues la soberana se ejerce en el poder constituyente y el poder impositivo es uno de los tantos poderes constituidos que se hallan subordinados a la Constitucin. Y la Ley Suprema de la Nacin consagra el principio de legalidad fiscal, esto es que la creacin de los tributos -impuestos, contribuciones especiales o tasas-- es una atribucin exclusiva del Poder Legislativo -Congreso Nacional, legislatura provincial o por va de delegacin, cuerpo deliberativo municipal--; por lo que el poder administrador no puede recaudar ninguna contribucin que no haya sido creada por acto legislativo formal. Destaca Joaqun V. Gonzlez que el "ms importante de los caracteres de este poder de imposicin es el ser exclusivo del Poder Legislativo, como representante ms inmediato de la soberana del pueblo" ("Manual de la Constitucin Argentina", Buenos Aires, 1897, N 429, p. 463). Incumbe al Poder Judicial, al juzgar los casos que se le planteen, apreciar si los tributos satisfacen el requisito de legalidad y, en caso contrario, declarar su inconstitucionalidad por falta de causa jurdica. 13. Que en modo alguno la doctrina nacional que es citada en los considerandos del decreto 2736/91 avala el ejercicio de las atribuciones que aqu se controvierten. Las ideas de Joaqun V. Gonzlez sobre el principio de legalidad tributaria que se citan en el considerando precendente son de una claridad irrefutable y, por lo dems, en cuanto a los reglamentos generales que invaden la esfera legislativa, el pensamiento del insigne jurista se completa con lo siguiente: "... entonces, la ulterior aprobacin de sus decretos por el Congreso da a estos el carcter y fuerza de leyes" ("Manual de la Constitucin Argentina", p. 583, Buenos Aires, 1897). Por su parte Rafael Bielsa (Derecho Constitucional, 2da. ed., 1954) expresa que el llamado decretoley slo puede justificarse por la necesidad sbita de proveer a una funcin de inmediata ejecucin; si no hay necesidad o urgencia y el Poder Ejecutivo considera til establecer una norma, l debe limitarse a presentar un proyecto de ley o a solicitar autorizacin legislativa, la que solamente puede darse en forma de ley. Si hubiera tal circunstancia de necesidad o urgencia, el decreto debe disponer expresamente la sumisin al Congreso para su aprobacin. Si falta esa disposicin, incluida en su texto, el decreto es nulo por incompetencia del Poder Ejecutivo ya que esa extralimitacin lo hace inconstitucional (ps. 534/535). 14. Que resulta significativo que en los casos de Fallos: 11:405 y 23:257 (tambin citados en los considerandos del dec. 2736/91), los actos de naturaleza legislativa del rgano ejecutivo haban sido, al tiempo de juzgamiento, convalidados por el Congreso de la Nacin. Los ejemplos que registra la historia de nuestra organizacin constitucional sobre casos en los que el Poder Ejecutivo dispuso sobre materias propias del Congreso, revelan que aqul someti las normas dictadas por razones de urgencia a la ratificacin del rgano constitucionalmente competente. As, el decreto del 8 de junio de 1854, de creacin de las mensajeras nacionales, fue ratificado por ley 52 del 2 de octubre de 1855; el decreto del 15 de enero de 1856 fue ratificado por ley 63 del 16 de junio de 1856; el decreto del 12 de abril de 1857 dio lugar a la ley 109 del 29 de junio de 1857; el decreto del 25 de enero de 1858 sobre derechos de importacin para el aguardiente de caa, dio lugar a la ley 188 del 15 de setiembre de 1858; los decretos del 5, 7 y 9 de marzo de 187

1891 dictados por el presidente Carlos Pellegrini fueron convalidados por ley 2782; el decreto del 22 de marzo de 1915 mencionado por Rafael Bielsa en la obra citada en el considerando precedente (ps. 534 y 537) fue ratificado por ley 9665. Por su parte, el decreto del 31 de mayo de 1861, que afectaba gravemente el derecho de propiedad --dispuso que en las Aduanas de la Repblica no se recibiran en pago de derechos los libramientos, bonos, billetes de tesorera ni ningn documento del gobierno de los que antes se utilizaban a tales efectos-- caus tal clamor en la opinin pblica y en el Congreso --ver resea en Silva, "El Poder Legislativo de la Nacin Argentina", t. V, 1943, p. 876-- que el Poder Ejecutivo lo dej sin efecto y lo sustituy por otro del 2 de junio de 1861, que deca en su art. 1: "Represntese al soberano Congreso Legislativo Federal, el estado de escasez de fondos del tesoro nacional, y el estado y circunstancias que rodean al Poder Ejecutivo, para que se digne arbitrar los recursos necesarios" (ver resea en el captulo V del dictamen del Procurador General en la causa publicada en Fallos: 312:555). En el caso publicado en Fallos: 2:88, esta Corte desestim la apertura de un recurso extraordinario en el cual se cuestionaba la falta de aplicacin por el a quo de un decreto-ley del presidente Mitre del 19 de noviembre de 1862. Dijo en esa oportunidad este tribunal: "... este decreto ... no ha recibido la sancin del Congreso, y no puede por consiguiente ser considerado ley de la Nacin, respecto de aquellas disposiciones que no se contienen en los Tratados que en l se recuerdan, como implcitamente se reconoce en su artculo final, en el cual se manda someterlo oportunamente a la consideracin del Congreso para lo que hubiere lugar" (consid. 2). Los casos que han sido citados --que no involucraron el principio de legalidad tributaria-- no pueden servir de justificacin histrica de una prctica ilegtima, toda vez que se evit el control de constitucionalidad a travs de una rpida ratificacin por el Congreso mediante la sancin de una ley en sentido formal y material. En este orden de ideas, es irrelevante la sancin de la ley de presupuesto 24.191, que invoca el recurrente, pues --sin que sea necesario entrar en otras consideraciones-- de ella no surge la voluntad del Congreso de imponer un tributo como el que se cuestiona en autos, lo cual obsta a toda argumentacin. 15. Que cabe concluir que la Constitucin Nacional, en su redaccin anterior a la reforma de 1994, no legitim el dictado de decretos que, invocando razones de necesidad y urgencia, detrayeran competencias propias del Congreso. Menos an puede admitirse tal facultad en el caso "sub examine" en que el Poder Ejecutivo ha pretendido hacer uso de supuestas atribuciones para crear tributos, en abierta violacin al principio de legalidad tributaria, celosamente protegido en la jurisprudencia del tribunal (Fallos: 182:411; 248:482; 294:152). 16. Que las conclusiones anteriormente expuestas han venido a ser confirmadas por la reforma constitucional de 1994, ya que el nuevo art. 99, inc. 3, prr. 2, establece en trminos categricos que "el Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo". Cierto es que los prrafos siguientes regulan el dictado de decretos de necesidad y urgencia, mas con tres requisitos: 1) que circunstancias excepcionales hagan imposible seguir los trmites ordinarios previstos en la Constitucin para la sancin de las leyes; 2) que no se trate de normas 188

que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos; 3) que se siga un procedimiento especial en el dictado del decreto y en su sometimiento a la consideracin del Congreso. Por tanto, aun en esos supuestos de extrema excepcionalidad al principio de no ejercicio de atribuciones legislativas por el Poder Ejecutivo, se ha mantenido el de legalidad tributaria vulnerado en los decretos puestos en cuestin. De ah que dichos decretos habran sido constitucionalmente invlidos aun en el caso de haber sido dictados despus de la vigencia de la reforma. 17. Que, finalmente, la voluntad legislativa que se ha plasmado en la creacin del impuesto contemplado en el art. 24, inc. b, de la ley de fomento de la cinematografa nacional --redaccin dada segn el art. 11, ley 24.377, publicada el 19 de octubre de 1994--, no tiene incidencia alguna en las conclusiones a que se ha arribado atinentes a la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92. En efecto, por una parte, la ley no podra crear retroactivamente un tributo sin afectar el art. 17 de la Constitucin; por otro, los nuevos textos constitucionales han definido que la nulidad de las disposiciones de carcter legislativo dictadas por el Poder Ejecutivo es "absoluta e insanable" (art. 99, inc. 3, prr. 2 de la Carta Magna). 18. Que las consideraciones precedentes son fundamento suficiente para declarar la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y la ilegalidad manifiesta de los actos que el instituto demandado ha concretado respecto del actor con sustento en las normas viciadas. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario slo en cuanto a la cuestin federal tpica involucrada y se confirma el fallo de fs. 58/63. Con costas. -- Augusto C. Belluscio. Voto del doctor Boggiano: Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que confirm la de primera instancia que haba hecho lugar a la accin de amparo, declarando la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92 y anulando la intimacin al actor por haber sido realizada en aplicacin de esas normas, la Procuracin del Tesoro de la Nacin interpuso recurso extraordinario, que fue concedido. 2. Que la apelante formula un conjunto de agravios relativos a la procedencia formal de la accin de amparo. Respecto de ellos, y sin perjuicio del anlisis de cada uno que se har seguidamente, el recurso extraordinario es improcedente, pues remiten a la consideracin de cuestiones de hecho y prueba y derecho procesal, ajenas por su naturaleza al marco de esta instancia, sin que se advierta la arbitrariedad alegada. Por otra parte, en cuanto al fondo se agravia de la inconstitucionalidad declarada por la cmara y sostiene que no existe en autos la ilegalidad manifiesta requerida como requisito de fondo para la procedencia del amparo por el art. 1 de la ley 16.986. Respecto de esta queja el recurso procede, pues existe cuestin federal en los trminos del art. 14 inc. 1 de la ley 48, ya que ha sido cuestionada la validez de normas de carcter federal --los decs. 2736/91 y 949/92-- y la decisin fue contraria a aqulla. 3. Que, en consecuencia, los agravios referentes a la interpretacin del art. 2, inc. e) de la ley 16.986 no pueden prosperar de conformidad con la jurisprudencia segn la cual las cuestiones de orden procesal, aun regidas por leyes federales, no autorizan la intervencin de esta Corte por la va del recurso extraordinario, sin que en el caso corresponda hacer excepcin a tal principio pues la 189

cuestin fue resuelta por la cmara sobre la base de una inteligencia posible de aquel precepto. No obstante, los contenidos del debate y de las opiniones volcadas en este acuerdo tornan aconsejable elucidar los fundamentos de esta conclusin. 4. Que el tribunal cuya sentencia fue objeto de apelacin ante esta Corte, resolvi al respecto que: "el plazo para interponer el amparo debe computarse desde la intimacin al actor, puesto que, en esa oportunidad, se concret el real perjuicio que ahora se pretende evitar" (confr. el consid. III). El inc. e) del art. 2 de la ley de amparo establece que la accin no ser admisible cuando: "la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse". 5. Que esta Corte sostuvo que el resguardo del derecho de defensa exige que el plazo se cuente a partir del momento en que el interesado pudo objetivamente conocer la ley impugnada, que no es otro que el de su publicacin (Fallos: 307:1054). De acuerdo con dicho criterio, pareciera "prima facie" que el amparo no podra prosperar, puesto que, como destaca el voto disidente del fallo apelado, cuando la demanda fue interpuesta ya haban transcurrido varios meses desde la publicacin de los decretos cuestionados. Ms an, el demandante no slo haba podido objetivamente conocerlos, sino que adems lo haba hecho efectivamente, pues se inscribi en el registro creado en cumplimiento de sus disposiciones, con una antelacin tambin superior a los 15 das respecto de la presentacin de la demanda. Todo ello conducira, a criterio del apelante, a la descalificacin de la sentencia apelada por arbitrariedad. 6. Que, sin embargo, la cmara ha realizado una interpretacin posible de la norma en cuestin que, adems, no necesariamente se contradice con lo resuelto por esta Corte en Fallos: 307:1054. Ello es as, pues el amparo fue reconocido contra todo acto que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos tutelados por la Constitucin, los tratados y las leyes (art. 43, Constitucin Nacional y 1, ley 16.986). La cmara pudo, por lo tanto, entender vlidamente que lo que en forma actual lesion los derechos del actor fue el acto del Instituto Nacional de Cinematografa por el cual se lo intim a regularizar su situacin, bajo apercibimiento de aplicacin de las penalidades previstas en la legislacin vigente, y que a ese acto se refiere tambin el inc. e) del art. 2 de la ley, cuando ordena que el plazo de 15 das se cuente "a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse" (confr. tambin lo decidido por la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa V.94.XXVI "Video Club Sabbas c. Instituto Nacional de Cinematografa", considerando IV del voto de la mayora. Lo cual no enerva de por s la consiguiente impugnacin de los decs. 2736/91 y 949/92, en la medida en que la intimacin constituye un acto de aplicacin de ellos. 7. Que es razonable afirmar, entonces, que en la economa de la ley de amparo existe una distincin entre acto y norma en la cual se sustenta el acto. Sin perjuicio de lo actualmente dispuesto por el art. 43 de la Constitucin, el inc. d) del art. 2 de la ley de amparo es claro en este sentido cuando declara que la accin no ser admisible si la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. Y la diferenciacin referida ha sido tambin tenida en cuenta en la sancin de la reforma constitucional pues, segn el citado art. 43, "En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva". 190

En relacin al "sub lite", una cosa es el acto de intimacin al video club, y otra los decretos en virtud de los cuales aqul se llev a cabo. 8. Que cabe concluir, por todo ello, que no es arbitraria la sentencia apelada en cuanto interpret que el inc. e) del art. 2 se refiere al acto de intimacin y que a partir de su acaecimiento debe contarse el plazo en l establecido. 9. Que lo expuesto no supone excluir la posibilidad de interpretar que, en la medida en que la vigencia de los decs. 2736/91 y 949/92 habra constituido ya de por s un acto --de alcance general-que lesionaba en forma aunque no actual, s inminente (confr. Fallos: 313:344, consid. 13), los derechos del actor, ste podra haber interpuesto su demanda con antelacin al acto de intimacin, en cuyo caso el plazo de 15 das debera haberse contado desde la publicacin de las normas, con arreglo a lo resuelto en Fallos: 307:1054. Esta inteligencia del inc. e) del art. 2 es, por otra parte, la que mejor resguarda el derecho constitucional de defensa en juicio para cuyo ms efectivo servicio se reglament por ley la garanta reconocida por esta Corte a partir del clebre caso Siri y actualmente tutelada por la Constitucin formal (art. 43). 10. Que, por las razones manifestadas, el modo en que se resuelve este punto no importa contradiccin con lo decidido en Fallos: 307:1054; sobre todo si se tienen en cuenta las particularidades en las que se inscribi ese pronunciamiento. Se trataba de la impugnacin, por la va del amparo, de la ley 23.115 que determin que a partir de su promulgacin quedaran anuladas de pleno derecho todas las denominadas confirmaciones de profesores universitarios y los beneficios de la estabilidad en el cargo obtenido por aplicacin de una ley del gobierno de facto. El tribunal consider arbitraria la sentencia de cmara que haba computado el trmino del art. 2, inc. e) desde la promulgacin de la norma y sostuvo que el derecho de defensa del interesado "exige que el plazo se cuente a partir del momento en que aqul pudo objetivamente conocer la ley 23.115, que no es otro que el de su publicacin" (consid. 4 "in fine"). En tales condiciones, el criterio que ahora se pretende esgrimir para rechazar la accin de amparo, fue sostenido con la finalidad contraria, en un caso en el que slo se impugnaba un acto de alcance general de efectos aparentemente automticos. Todo ello entraa relevantes diferencias que impiden la mecnica aplicacin al presente de la regla sobre cuya base se resolvi el caso registrado en Fallos: 307:1054. 11. Que cabe examinar otros agravios del recurrente dirigidos a cuestionar la procedencia de la accin de amparo que impediran, a su criterio, el tratamiento de la cuestin de fondo. Respecto de los referentes a la existencia de otras vas y a la legitimacin de la demandante en orden a lo dispuesto por el art. 5 de la ley 16.986 no refutan todos y cada uno de los argumentos del fallo apelado, por lo que el recurso extraordinario es improcedente respecto de ellos. 12. Que el agravio relativo al sometimiento voluntario de la actora al rgimen de los decretos que pretende impugnar, en razn de haberse inscripto en el registro instituido por uno de stos y de haber ingresado una cuota del gravamen, tampoco puede prosperar, pues la determinacin de la voluntariedad de dicho sometimiento remite, en el "sub lite", a circunstancias fcticas cuya ponderacin excede el marco de esta instancia, de conformidad con la jurisprudencia segn la cual las cuestiones de hecho y prueba son, en principio, ajenas al recurso extraordinario.
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13. Que la referida distincin entre acto y norma en que se sustenta remite a una limitacin que podra ser gravitante para el caso. Tiene dicho esta Corte que "si el acto u omisin se sustentan en una norma general --ley, decreto, ordenanza, etc.-- no exhiben, como regla, arbitrariedad o ilegalidad notorias" (Fallos: 306:1253 --La Ley, 1985-B, 210--, p. 1263). Y, en consonancia con ello, el art. 2, inc. d de la ley 16.986 establece que el amparo es inadmisible cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese la declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas. No obstante, el tribunal ha resuelto hacer excepcin a esa regla y declara la inconstitucionalidad de ese tipo de normas en casos en que ellas suponan una palmaria violacin de derechos o garantas constitucionales (Fallos: 267:215 y 306:400 --La Ley, 126-293; 1984-C, 183-- voto de la mayora y voto concurrente de los jueces Belluscio y Petracchi). Y, en otras oportunidades, analiz la constitucionalidad de normas generales en procesos de amparo, concluyendo que las que sustentaban el acto impugnado no entraaban una patente violacin de garantas constitucionales (Fallos: 306:1253 y 307:747, entre otros). As en el caso "Peralta" se afirm que "el art. 2, inc. d de la ley 16.986 halla su quicio constitucional en tanto se admita el debate de inconstitucionalidad en el mbito del proceso de amparo, cuando en el momento de dictar sentencia se pudiese establecer si las disposiciones impugnadas resultan o no clara, palmaria o manifiestamente violatorias de las garantas constitucionales que este remedio tiende a proteger" (del consid. 13). Esta consolidada jurisprudencia fue acogida por la reciente reforma de la Constitucin Nacional (confr. el art. 43 citado). En tales condiciones, nada impide el anlisis de la validez de los decretos en los cuales se sustenta el acto impugnado ni su eventual declaracin de inconstitucionalidad. En efecto, el tribunal cuenta actualmente con los elementos de juicio necesarios y suficientes para llevar a cabo dicho cometido, sin que se observen razones para dilatar la resolucin de un problema que excede el marco de un planteo patrimonial del actor, pues afecta esencialmente los derechos de todos los habitantes de la Nacin dado que involucra la preservacin de las instituciones fundamentales de la Repblica. 14. Que corresponde abordar, entonces, el agravio de fondo planteado por el recurrente, relativo a la validez constitucional de los decs. 2736/91 y 949/92. Sobre este tema, la cmara afirm que la materia tributaria est reservada al Congreso en forma exclusiva, por lo cual no es posible justificar que el Poder Ejecutivo se arrogue facultades legislativas como lo hizo mediante el dictado de los decretos impugnados. Agreg que el respeto del principio constitucional de reserva de la ley tributaria no admite excepcin ni siquiera dentro de un criterio amplio sobre la validez de los reglamentos de urgencia. 15. Que el Subprocurador del Tesoro de la Nacin sostiene en el recurso extraordinario que la cmara realiz una interpretacin esttica de la Constitucin ya que, si bien considera cierto que sta reserva al Congreso la creacin de los tributos, no existiran razones para exceptuar esta materia de la doctrina general sobre los reglamentos de urgencia. De acuerdo con ella, y con los alcances que, a criterio del apelante, le asign este tribunal en el caso "Peralta", los decretos impugnados seran vlidos, ya que la necesidad y urgencia invocadas permitiran omitir los procedimientos que la Constitucin prev para circunstancias normales. Agrega que, en razn de que el Poder Ejecutivo dio cuenta de lo actuado al Congreso, la validez de los decretos se halla asegurada a tenor de lo resuelto por esta Corte en la causa R.210.XXIV "Rossi Cibils, Miguel A. y otros s/ accin de amparo", sentencia del 8 de setiembre de 1992. Ms aun, afirma, el Congreso no 192

se limit a una aquiescencia silenciosa sino que, mediante actos suyos posteriores, ratific la validez de las normas. Argumenta que ello ocurri mediante la sancin de la ley 24.191, de presupuesto nacional, correspondiente al ejercicio del ao 1993, que contempl la incidencia del tributo creado por los decretos de marras en el clculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografa. 16. Que el apelante considera que el dictado de los decs. 2736/91 y 949/92 se realiz respetando los requisitos de validez impuestos por la doctrina y la jurisprudencia a los reglamentos de urgencia. En este sentido, entiende que los decretos apuntan a salvaguardar la vigencia de los importantes valores culturales que subyacen a la actividad cinematogrfica ya que, de lo contrario, ocurriran "gravsimas consecuencias, peores an que las calamidades naturales o econmicas, pues estas dos ltimas pueden ser superadas y revertidas mientras que la prdida cultural es irreversible". Afirma que el "inters vital para la comunidad y el Estado" que entraa la subsistencia de la cinematografa nacional "se encontraba, al momento del dictado de los decretos cuestionados, en serio riesgo de extincin". Explica que ello era consecuencia de que dicha actividad se financiaba mediante el impuesto creado por la ley 17.741 (art. 24 inc. a), aplicable slo respecto de salas de cine; y dado que stas habran sido desplazadas por otros medios tecnolgicos de difusin, la recaudacin del tributo cay notablemente. Entonces, contina, para paliar dicha situacin de emergencia el Poder Ejecutivo no tuvo ms remedio que dictar los decs. 2736/91 y 949/92, y extender el hecho imponible de aquel tributo a otras actividades audiovisuales que conformaran un todo inescindible con la cinematogrfica propiamente dicha. Destaca que las vas legislativas normales no eran aptas para erradicar la crisis aludida, que requera soluciones urgentes. Por otra parte, seala que el exiguo porcentaje de la alcuota prevista en los decretos asegura la razonabilidad de la restriccin patrimonial que ellos significan. Adems, explica, que: 'el impuesto se adiciona al precio, resultando pagado en definitiva por el que alquila el videograma, no surgiendo dao para quien lo arrienda como locador ... No es irrazonable por otra parte que la difusin del cine nacional sea financiada por espectadores de pelculas, pues de tal manera se obtiene una financiacin genuina que no requiere de fondos del Tesoro Nacional ...". Por ltimo, en lo referente, al lmite temporal de vigencia de las normas afirma que: "la duracin de los decretos en cuestionamiento est obviamente limitada hasta la desaparicin de las causas que los originaron, esto es, hasta la extincin de la situacin de crisis terminal que afecta a la cinematografa ... extincin que no puede preverse de antemano en cuanto a su poca de produccin". Por ello considera cumplido, respecto de los decretos impugnados, el recaudo de duracin limitada. 17. Que la actora, al contestar el recurso extraordinario, hace suyas las argumentaciones de la cmara y agrega que no existe en el caso de los decretos impugnados la emergencia alegada y que, en realidad, se estara encubriendo la conveniencia bajo el manto de la urgencia. Expresa que el propio Poder Ejecutivo reconoci en los considerandos del dec. 2736/91 que gestion sin xito un proyecto de ley sobre la materia, y entiende que, ante el fracaso de la gestin, ha optado por un camino alternativo que viola la divisin de poderes prevista en la Constitucin. Aade que, si bien no discute la trascendencia cultural del cine nacional, los intereses protegidos por los decretos del Poder Ejecutivo no son generales, sino individuales: los de los productores, directores y distribuidores de pelculas nacionales. Considera, en relacin al invocado precedente "Rossi Cibils", que l no guarda relacin con el caso de autos, pues se refiere a una cuestin de contenido estrictamente poltico, mientras que la aqu tratada es de carcter tributario. 193

18. Que la demandante sostiene tambin que, contrariamente a lo argido por la Procuracin del Tesoro de la Nacin, el Congreso no ha ratificado en modo alguno los decretos cuestionados. Afirma que la ley 24.191 ni siquiera alude a aquellas normas al referirse al presupuesto del Instituto Nacional de Cinematografa. Argumenta que de todas maneras jams podra considerarse al clculo de los recursos de este ente como un acto normativo de ratificacin de normas del Poder Ejecutivo. Cita en su apoyo el art. 20 de la ley 24.156, de Administracin Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Pblico Nacional, que establece, en lo pertinente, que: "Las disposiciones generales constituyen las normas complementarias a la presente ley que regirn para cada ejercicio financiero. Contendrn normas que se relacionen directa y exclusivamente con la aprobacin, ejecucin y evaluacin del presupuesto del que forman parte. En consecuencia, no podrn contener disposiciones de carcter permanente, no podrn reformar o derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos". 19. Que el art. 1 del dec. 2736/91, modificado por el dec. 949/92, establece que: "El impuesto establecido por el inc. a) del art. 24 de la ley 17.741 se aplicar adems: a) A la venta o locacin de todo tipo de videograma grabado destinado a su exhibicin pblica o privada, cualquiera fuera su gnero; b) A la exhibicin de todo tipo de pelculas, cualquiera fuera su gnero, a travs de los canales de televisin abierta o por cable y en los video-bares y/o en todo otro local en los que la misma se realice por cualquier medio". A su vez, el art. 24 de la ley 17.741 determina que: "El Fondo de Fomento Cinematogrfico, cuya administracin estar a cargo del Instituto Nacional de Cinematografa, se integrar: a) Por un impuesto equivalente al 10 % del precio bsico de toda localidad o boleto entregado gratuita u onerosamente para presenciar espectculos cinematogrficos en todo el pas, y cualquiera sea el mbito donde se efecten. Los empresarios o entidades exhibidoras adicionarn este impuesto al precio bsico de cada localidad. La aplicacin, percepcin y fiscalizacin de este impuesto estar a cargo del Instituto Nacional de Cinematografa, el que establecer la forma y el plazo en que los responsables debern ingresarlo, as como las normas de liquidacin y multas por omisin o defraudacin". 20. Que de las normas transcriptas surge con claridad que el Poder Ejecutivo, mediante un decreto, ha extendido el hecho imponible creado por una ley a otra situacin fctica que es distinta y nueva, aun cuando guarda relacin con el primero, pues ambos se vinculan con la actividad cinematogrfica, bien que de modo diverso. Los considerandos del dec. 2736/91 expresan que: "La crisis terminal del cine nacional amenaza con la desaparicin inminente de un medio interno y de un representante externo de nuestra cultura nacional, a cuyo florecimiento contribuyen los pases desarrollados del mundo, realidad angustiosa sta que ya no puede esperar el tiempo que demandara la sancin de una ley por el Honorable Congreso de la Nacin que le pusiera remedio ... lo expuesto califica como urgente la situacin descripta, requiriendo inexcusablemente la adopcin, en forma inmediata, de las soluciones de fondo tendientes a impedir los graves perjuicios que acarreara una mayor demora en su implementacin". Adems, al recurrir la sentencia apelada, el Subprocurador del Tesoro de la Nacin invoc la decisin de este tribunal en la causa "Peralta". 21. Que, sin embargo, no concurrieron al momento del dictado de los decretos impugnados --que tuvo lugar con anterioridad a la reciente reforma de la Constitucin Nacional-- las excepcionales circunstancias que la mayora de esta Corte tuvo en mira al decidir ese caso, como, por ejemplo, el 194

descalabro econmico generalizado y el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unin nacional (consid. 35). Por el contrario, la situacin actual de la cinematografa nacional no constituye una situacin de grave riesgo social, que el Congreso no pueda remediar por los cauces ordinarios que la Constitucin prev. Y la mera conveniencia de que por un mecanismo ms eficaz se consigna un objetivo de gobierno en modo alguno justifica la franca violacin de la separacin de poderes que supone la asuncin por parte de uno de ellos de competencias que sin lugar a dudas le pertenecen a otro (confr. la diferencia con la situacin resuelta en el caso C.802.XXIV "Cocchia, Jorge Daniel c. Estado nacional y otro s/ accin de amparo", sentencia del 2 de diciembre de 1993 -La Ley, 1994-B, 643--). 22. Que, por otra parte, en la misma sentencia "Peralta" el tribunal aclar que: "en materia econmica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participacin del Poder Legislativo en la imposicin de contribuciones (art. 67, inc. 2), consustanciada con la forma republicana de 'gobierno'" (consid. 22). Dicha conclusin deriva directamente del principio de legalidad en materia impositiva. Ausentes, entonces, la necesidad y la urgencia invocadas por el Poder Ejecutivo, cabe analizar la validez de los decretos impugnados a la luz de la jurisprudencia de esta Corte referente a dicho principio. 23. Que, en fecha reciente, confirmando una tradicional lnea de su jurisprudencia, esta Corte resolvi un caso que guarda cierta similitud con el presente (E.35.XXIV. "Eves Argentina S.A. s/ recurso de apelacin IVA", sentencia del 14 de octubre de 1993). Se juzgaron all los alcances del dec. 499/74, respecto de la ley 20.631 --t.o. 1977--. Esta, en su art. 3, inc. d), estableci que las locaciones y prestaciones de ciertos servicios indicados en una planilla anexa se encontraban alcanzadas por el impuesto al valor agregado y en el 4 precis que eran sujetos pasivos del impuesto los locadores de cosas, obras o servicios, cuando la locacin estuviera gravada. El art. 7 del dec. 499/74, por su parte, pretendi aclarar que los sujetos pasivos aludidos por la ley abarcaban tanto a quienes prestasen directamente los servicios gravados por aqulla cuanto a los que actuasen como intermediarios, siempre que lo hicieran a nombre propio. El tribunal entendi que esta norma constitua un avance sobre las previsiones de la ley entonces vigente. Fund dicha conclusin en que, cuando el legislador consider pertinente gravar la actividad de intermediacin, lo seal expresamente (confr. los incs. b y c, art. 4, ley 20.631, t.o. 1977), y que recin con el dictado de la ley 23.871 los servicios de intermediacin quedaron alcanzados por el impuesto al valor agregado (art. 3, inc. e, punto 20, apart. h). Decidi, consecuentemente, que la inconstitucionalidad del decreto haba sido bien declarada por la cmara. Consider, a mayor abundamiento, que cualquier extensin analgica, aun por va reglamentaria, de los supuestos taxativamente previstos en la ley se exhiba en pugna con el principio constitucional de legalidad del tributo y que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposicin legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es vlidamente creada por el nico poder del Estado investido de tales atribuciones, de conformidad con los arts. 4, 17, 44 y 67 de la Constitucin Nacional (de los consids. 9 y 10, con cita de Fallos: 312:912 --y sus referencias-- y 248:482; en la misma lnea se ubican los pronunciamientos de Fallos: 155:290; 180:384 --La Ley, 10-819--; 183:19; 294:152 --La Ley, 1976-B, 176--; 303:245; 305:134 --La Ley, 1984-A, 350-- y M.130.XXIII "Multicambio S.A. s/ recurso de apelacin", sentencia del 1 de junio de 1993 --La Ley, 1993-D, 447--, entre muchos otros).
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24. Que con arreglo a lo resuelto en la mencionada causa "Eves" y a los fallos que la antecedieron, no es compatible con nuestro rgimen constitucional el dec. 2736/91, con las modificaciones introducidas por el 949/92, en cuanto crea un hecho imponible distinto del instituido por la ley 17.741, sin que la circunstancia de su recproca vinculacin o parecido permita obviar los alcances del principio de legalidad. Ello acarrea tambin la consiguiente invalidez del acto impugnado en esta causa, mediante el cual se intim a la actora a ingresar el tributo. 25. Que, en tales condiciones, la ulterior remisin de los decretos impugnados al Congreso, dispuesta en el art. 6 del dec. 2736/91 y en el 32 del 949/92, no satisface el claro requerimiento constitucional de que sea ese rgano, y no otro, quien decida qu impuestos se crearn y quines debern pagarlos. Tampoco lo satisfara, por similares razones, la alegada consideracin que el Congreso habra realizado de la incidencia del impuesto creado por los decretos en el clculo de los recursos y gastos del Instituto Nacional de Cinematografa al aprobar el presupuesto para el ao 1993. En efecto, no puede razonablemente atribuirse a dicho clculo un sentido convalidatorio, ajeno a las finalidades de una ley presupuestaria, lo cual no importa abrir juicio sobre los efectos que hubiera podido tener respecto de la validez de esas normas su ratificacin por parte del Congreso. Esta inteligencia es, por otra parte, la que mejor se compadece con la ratio del art. 20 de la ley 24.156, de Administracin Financiera --aplicable al ejercicio 1993 en razn de lo dispuesto en su art. 133-- que establece que las disposiciones generales de la ley de presupuesto "no podrn reformar y derogar leyes vigentes, ni crear, modificar o suprimir tributos u otros ingresos". 26. Que la manera en que se resuelve esta causa no importa juzgar sobre la conveniencia o inconveniencia de financiar el cine nacional mediante un tributo de las caractersticas del que pretendi crear el Poder Ejecutivo ya que, como repetidas veces se ha sostenido, no compete a los jueces valorar la oportunidad, el mrito o el acierto de las decisiones de los otros poderes. Supone, s, una reafirmacin de que es en todo caso al Congreso a quien le compete la eventual decisin poltica que entraa la creacin de un impuesto con aquella finalidad, con arreglo a nuestro sistema constitucional de divisin funcional del poder. Decisin que, cabe sealarlo, fue tomada por ese rgano durante la tramitacin de este pleito, mediante la sancin de la ley 24.377. 27. Que, en tales condiciones, la intimacin impugnada por la actora rene los recaudos que de conformidad con el art. 1 de la ley 16.986 habilitan la procedencia de la accin de amparo, en la medida en que se sustenta en normas cuya inconstitucionalidad aparece manifiesta al momento de dictar la sentencia. Por ello, se hace lugar al recurso extraordinario con el alcance consignado y se confirma la sentencia apelada. Con costas. -- Antonio Boggiano. Disidencia parcial del doctor Molin O'Connor: Considerando: 1. Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirm, por mayora, la sentencia de primera instancia que al admitir la accin de amparo interpuesta contra el Instituto Nacional de Cinematografa, declar la inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92, por los que se dispuso una contribucin con destino al Instituto Nacional de Cinematografa.
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2. Que para arribar a ese resultado desestim los planteos referentes a la extemporaneidad del plazo previsto para la interposicin de la demanda, a la vez que rechaz los relativos a la invocada falta de legitimacin y la existencia de otras vas. En cuanto al fondo de la cuestin sostuvo que los decs. 2736/91 y 949/92 crean impuestos, determinan los sujetos obligados al pago, fijan la base imponible y la alcuota correspondiente, modifican la ley 17.741 en lo que atae a las facultades de inspeccin y verificacin, tipifican infracciones y sanciones, erigiendo de tal modo al Instituto Nacional de Cinematografa en juez administrativo con facultades de control y fiscalizacin. Sobre dicha base seal que la solucin de la controversia pasa por la pertinente aplicacin del principio de legalidad tributaria y la reserva constitucional de ley formal para la imposicin de tributos, imposibles de obviarse mediante los mecanismos de decretos de necesidad y urgencia. 3. Que contra lo as resuelto la Procuracin del Tesoro de la Nacin dedujo el recurso extraordinario de fs. 68/99, afirmando sobre la tacha de arbitrariedad en el tratamiento de los siguientes tpicos: a) la cuestin atinente al cmputo del plazo para interponer el amparo; b) la idoneidad de la va elegida, a la luz de otros remedios aptos para la tutela de los derechos que se dicen comprometidos; c) lo relativo a los actos propios de la actora. Expresa que la accionante, al inscribirse en los registros del organismo demandado y depositar los importes de impuestos percibidos en el mes de abril de 1992, convalid, con tales conductas, la legalidad de las normas que ahora ataca; d) el aspecto de la legitimacin. Afirma que la actora accion por estimar conculcados sus derechos de trabajar y ejercer industria lcita y que nunca consider como agravio la imposicin de una presunta carga pblica, tal como lo menciona el fallo en recurso; e) los derechos federales que dicen afectados. Manifiesta al respecto que la posibilidad de adicionar el impuesto al precio que percibe el actor pone de relieve que aqul no recae sobre su patrimonio, y que su traslacin despeja todo reproche con sustento en los derechos invocados. Expresa que resulta irrelevante que el actor acte como responsable de deuda ajena, "pues la responsabilidad devendr en exigible una vez que el mismo perciba los montos de los obligados al pago, los locatarios o adquirentes". Agrega que tampoco existe afectacin del derecho de trabajar y ejercer industria lcita y que dicha alegacin "exiga probar, cuando menos, el efecto de reduccin de locaciones que resultara del traslado del impuesto a los precios". Desde otra perspectiva sostiene que al declarar la inconstitucionalidad de los decretos en materia, la cmara ha efectuado una interpretacin estrictamente esttica de las disposiciones constitucionales, prescindiendo de una concepcin dinmica, a la luz de lo sentado por la Corte en el caso "Peralta" (Fallos: 313:1513). Expresa que aun cuando es cierto que en materia de impuestos la Constitucin dispuso la competencia exclusiva del Congreso Nacional en lo atinente a la creacin de ellos, ello no obsta, dentro de la dinmica que predica, a la aplicacin de los "reglamentos de urgencia"; en los cuales se prescinde, precisamente por el hecho de la urgencia, de la formacin de las leyes en el sentido constitucional puro. Tales reglamentos, destaca, son vlidos si se cumplen los requisitos que la Corte ha establecido en el aludido caso "Peralta"; a saber: a) la existencia de una situacin de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales de la comunidad; b) que la ley tenga por finalidad proteger intereses generales y no individuales; c) que concurra el requisito de razonabilidad y d) que su duracin sea limitada al tiempo indispensable para que desaparezcan las causas que originan la situacin de emergencia.
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Sin perjuicio de ello sostiene, con sustento en el fallo dictado por esta Corte en la causa R.210.XXIV "Rossi Cibils, Miguel Angel y otros s/accin de amparo", del 8 de setiembre de 1992, que corresponda tener en consideracin que el Poder Legislativo no era ajeno a la medida "en virtud de habrsele dado cuenta del decreto del Poder Ejecutivo... El silencio del Congreso importaba una actitud convalidatoria de la decisin del poder poltico". Aade que, en el mismo orden de ideas corresponde conceptualizar a "la sancin de leyes posteriores que implican la ratificacin del reglamento de necesidad y urgencia, por lo que la llamada aquiescencia silenciosa no constituira exclusivamente en el silencio, sino en actos positivos posteriores que conduzcan a la conclusin de la ratificacin". En funcin de ello, y respecto de los decs. 2736/91 y 949/92 seala que el Congreso Nacional aprob la ley 24.191, de presupuesto nacional, correspondiente al ejercicio del ao 1993 (B.O. 30/12/92), en cuyo art. 47 se detallan en las planillas anexas al captulo III los importes determinados en los arts. 1 y 2 de la ley citada, contemplndose en el art. 3 los gastos de financiamiento de los organismos descentralizados. Puntualiza que, dentro de los organismos de tal carcter figura el Instituto Nacional de Cinematografa (art. 1, ley 17.741), "en cuyo presupuesto de gastos y recursos se contempl expresamente la incidencia de la recaudacin derivada del impuesto del art. 24 inc. a) de la ley 17.741 y su aplicacin conforme los decs. 2736/91 y 949/92. Dicho clculo de recursos del organismo mencionado, constituye un expreso acto normativo del Poder Legislativo convalidatorio del tributo, y de la importancia que reviste la ley de presupuesto". 4. Que una de las cuestiones a dilucidar consiste en determinar si en el caso se encuentran reunidos los extremos que posibiliten acceder a la va del remedio excepcional del amparo establecido en la ley 16.986; examen ste que, por su naturaleza y carcter hermenutico, constituye cuestin federal suficiente a los efectos del recurso extraordinario --independientemente de la configurada por encontrarse controvertida en la causa la interpretacin de normas federales como lo son las contenidas en los decs. 2736/91 y 949/92--, sin que obste a ello la ndole procesal de algunos de los preceptos en juego, desde que la controversia suscitada excede el mero inters de las partes involucradas e interesa a la comunidad ntegramente considerada, por los valores comprometidos (Fallos: 257:132). 5. Que en funcin de dicho cometido cuadra significar que aun cuando en el art. 2, inc. e) de la ley 16.986 se contempla la inadmisibilidad del amparo en aquellos supuestos en que la demanda no hubiese sido presentada dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse y que en el fallo recurrido se advierten divergencias acerca del punto de partida del referido cmputo, en tanto la mayora consider que el plazo de impugnacin comienza a correr desde que se dict el acto de aplicacin (en el caso la intimacin al responsable) y la minora desde el momento en que se public la norma cuestionada, lo cierto es que, en el caso, la debida conclusin no pasa por la prevalencia de meras disposiciones de naturaleza procesal respecto de nada menos que la Constitucin Nacional. En tal sentido esta Corte tiene sentado, que "la supremaca de la Constitucin no se ha de considerar subordinada a las leyes ordinarias ... Estas leyes y las construcciones tcnicas edificadas sobre ellas, tienen solamente un valor relativo, esto es, presuponen las reservas necesarias para que su aplicacin no menoscabe o ponga en peligro los fines esenciales de la Ley Suprema. Todas las 198

construcciones tcnicas, todas las doctrinas generales no impuestas por la Constitucin, valen en la Corte slo 'en principio', salvo la Constitucin misma, que ella s, y slo ella, vale absolutamente" ("Peralta", consid. 7 y su cita). En armona con tales principios, esta Corte subray con especial nfasis, que es preciso evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantas constitucionales (Fallos: 239:459; 241:291 y 307:2174). Por lo dems, cabe advertir que el escollo que importa el art. 2 inc. e), de la ley 16.986, en cuanto impone la necesidad de presentar la demanda de amparo dentro de los quince das hbiles a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debi producirse, no es insalvable en la medida en que con la accin incoada se enjuicia una ilegalidad continuada, sin solucin de continuidad, originada, es verdad, tiempo antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y tambin en el tiempo siguiente. No es un hecho nico, ya pasado, cuyo juzgamiento tardo comprometa la seguridad jurdica ni un hecho consentido tcitamente, ni de aquellos que en virtud de su ndole deben plantearse en acciones ordinarias (confr. dictamen del Procurador General subrogante en Fallos: 307:2174). 6. Que procede, a esta altura, el tratamiento del reparo formulado por la recurrente acerca del comportamiento seguido por la accionante con relacin al cumplimiento de obligaciones impuestas en la norma que ahora se ataca. En rigor de verdad, el planteo as formulado se exhibe como formando parte de la doctrina de los actos propios y tiende a significar el acatamiento, sin reserva alguna, de la norma impugnada y sus actos de aplicacin. Sin embargo, la regla del sometimiento a la norma, plasmada jurisprudencialmente en los antecedentes de Fallos: 297:40 (La Ley, 1977-C, 232); 299:373; 300:51; 302:1264, entre otros, requiere que medie un cumplimiento voluntario; de modo tal que pueda entenderse como una renuncia al cuestionamiento ulterior de la norma (conf. voto en disidencia del juez Molin O'Connor en Fallos: 314:1175, consid. 10). 7. Que en el "sub examine" no se advierten las mentadas caractersticas de voluntariedad, acatamiento y renuncia tcita de impugnacin, desde que la posibilidad de no inscribirse en los registros creados por la res. 52/92 del Instituto Nacional de Cinematografa, dictado a raz del decreto de marras, no implica consentir el ingreso de la gabela all prevista. Por el contrario, la falta de dicha inscripcin expondra al actor a una insostenible posicin en el mercado, desde que, en virtud de lo dispuesto en el art. 5 del dec. 949/92 se encuentran exentas las operaciones de venta o locacin de videogramas, cuando las mismas sean efectuadas "entre personas inscriptas en los registros del Instituto Nacional de Cinematografa como editor, distribuidor de videogramas grabados o titular de videoclubes"; por lo que debera afrontar la adquisicin del material en condiciones desventajosas de competitividad. Que a igual conclusin cabe arribar en lo referente al supuesto sometimiento voluntario al rgimen, en virtud de haberse ingresado una cuota del impuesto. Ello as, en razn de que si bien la actora reconoce haber depositado la cuota de mayo de 1992, en tanto que el ente accionado expresa que el nico ingreso tuvo lugar en abril de ese mismo ao, "sin formular reserva ni protesta alguna ante dichas circunstancias", lo cierto es que, dentro de ese marco contradictorio, no se encuentra 199

acabadamente demostrado cundo ni cmo tuvo lugar el ingreso de la nica cuota, de modo tal que resulta insostenible la afirmacin de que se deposit el tributo sin reserva o protesta alguna. 8. Que en lo concerniente a la existencia de otras vas aptas para la tutela de los derechos reclamados, cuadra sealar que el impedimento resultante --que reposa en las previsiones del inc. a) del art. 2 de la ley de amparo-- se presenta con caractersticas netamente procesales, lo que permite su remocin con sustento en las consideraciones expuestas en el consid. 5 ut supra; fundamentalmente, en lo que atae a la prevalencia de los preceptos constitucionales por sobre el derecho adjetivo contenido en normas ordinarias. 9. Que tampoco puede prosperar el argumento relativo a una supuesta falta de legitimacin, sustentado en que la actora cuenta con la posibilidad de adicionar el tributo al precio que percibe; habida cuenta que el inters legtimo que abona su reclamo emana de la carga que le viene impuesta personalmente, cuyo incumplimiento le acarreara una serie de consecuencias que afectan y restringen su esfera jurdica individual y que la tornan sujeto pasivo de graves sanciones. 10. Que descartadas las objeciones precedentemente examinadas, respecto de la tacha de inconstitucionalidad de los decs. 2736/91 y 949/92, cabe advertir que la propia recurrente ha precisado que aqullos pertenecen a la categora de normas denominadas de "necesidad y urgencia". 11. Que en tales condiciones no existen bices para que esta Corte valore la calificacin de excepcionalidad y urgencia --mtodo, por otra parte, reconocido por esta Corte en el precedente "Peralta"; lo que no implica un juicio de valor acerca del mrito, oportunidad o conveniencia de la medida, sino que deviene imprescindible para admitir o rechazar la circunstancia habilitante del ejercicio de la funcin legislativa por parte del Poder Ejecutivo. Es que el "estudio de facultades como las aqu ejercidas por parte del Poder Ejecutivo, guarda estrecha relacin con el principio de la llamada 'divisin de poderes', que se vincula con el proceso de constitucionalismo de los Estados y el desarrollo de la forma representativa de gobierno. Es una categora histrica: fue un instrumento de lucha poltica contra el absolutismo y de consolidacin de un tipo histrico de forma poltica" (fallo citado, consid. 17). 12. Que con arreglo a lo expuesto cuadra advertir, con prioridad a toda consideracin, que esta Corte tiene reconocido que, "en materia econmica, las inquietudes de los constituyentes se asentaron en temas como la obligada participacin del Poder Legislativo en la imposicin de contribuciones (art. 67, inc. 2), consustanciada con la forma republicana de 'gobierno'" (fallo citado, consid. 22, prr. final). Adems, el art. 17 de la Constitucin Nacional consagra la exclusividad expresa del Congreso de la Nacin en lo atinente al ejercicio de facultades legislativas para imponer las contribuciones aludidas en el art. 4 de la Carta Magna. Dichas limitaciones constitucionales, cabe consignarlo, se exhiben como corolario de un largo proceso histrico de consolidacin del sistema republicano y traducen el principio de legalidad, que impide admitir la exigibilidad de un tributo en supuestos que no estn contemplados en la ley, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte: "El cobro de un impuesto sin ley que lo autorice es una exaccin, o un despojo que viola el derecho de propiedad reconocido en el art. 17 de la Constitucin Nacional" (Fallos: 180:384; 183:19, entre muchos).
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Ms recientemente se precis que el "principio de reserva de la ley tributaria, de rango constitucional y propio del estado de derecho, nicamente admite que una norma jurdica con la naturaleza de ley formal tipifique el hecho que se considera imponible y que constituir la posterior causa de la obligacin tributaria, por ms que se motive la resolucin adoptada en genricas 'pautas de polticas fijadas por las autoridades econmicas' y la existencia de 'un estado de calamidad econmica interna', debido a que dicho sistema supone un Estado cuyas potestades son limitadas y se hallan sujetas en ese deslinde de competencias fijadas en la Constitucin, predispuesto para garantizar una estabilidad calculable entre gobernantes y gobernados" (Fallos: 294:152). 13. Que sin perjuicio de lo expuesto cabe advertir, a mayor abundamiento, que los motivos que impulsaron el dictado de los decs. 2736/91 y 949/92 no se exhiben como respuesta a una situacin de grave riesgo social que hiciera necesario el dictado de medidas sbitas como las examinadas en "Peralta" (Fallos: 313:1513). Es ms, no se ha puesto en evidencia que las medidas impugnadas obedezcan a los graves trastornos econmico sociales tenidos en consideracin al resolver en el precedente aludido. Sus argumentos, antes bien reposan en la actividad de fomento de la cinematografa y la necesidad de proveer de recursos con ese fin (V.145.XXIV "Video Cable Comunicacin S.A. c. Instituto Nacional de Cinematografa s/ varios", sentencia del 27 de abril de 1993). Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma el pronunciamiento apelado; con costas. -- Eduardo Molin O'Connor.
Bolilla III
CSJN Asociacin Benghalensis y otros c. Estado nacional

01/06/2000
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Hechos: Un grupo de entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra la epidemia del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, promovieron accin de amparo a fin de obligar al Estado Nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento, rehabilitacin y suministro de medicamentos a los enfermos que padezcan aquella dolencia.Contra la decisin de la Cmara que, al confimar la del a quo hizo lugar a lo solicitado, interpuso el Estado nacional recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin,por mayora, confirm la sentencia apelada. Sumarios 1. 1 - Si bien los gastos que demanda el cumplimiento de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627) deben ser solventados por la Nacin y por las provincias, ello no supone que el Estado federal haya delegado la responsabilidad del cumplimiento del mencionado rgimen en el caso, no se suministraron los medicamentos en forma oportuna-, declarado expresamente de inters nacional (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 2. 2 - Aunque los medicamentos para los enfermos de SIDA -de acuerdo a la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)- se distribuyan a travs de los gobiernos locales, el Estado Nacional es el responsable del cumplimiento de la ley frente a terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que cabe a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 3. 3 - La responsabilidad del Estado, en su condicin de autoridad de aplicacin que disea el plan de distribucin de los medicamentos para los enfermos de SIDA -ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento mdico (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 4. 4 - Procede el recurso extraordinario contra la accin de amparo por la que se orden al Estado nacional suministrar medicamentos para los enfermos de SIDA -en los trminos de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-, toda vez que se ha cuestionado la inteligencia y aplicacin de una norma federal y la decisin recada en la causa ha sido adversa a las pretensiones del recurrente (del dictamen del procurador general que la Corte hace suyo). 5. 5 - Las autoridades sanitarias de la Nacin, conforme al art. 4 de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627), deben aplicar mtodos que aseguren la mxima calidad y seguridad, deben desarrollar programas destinados a la deteccin, investigacin, diagnstico, tratamiento, prevencin y rehabilitacin de la enfermedad, gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin (del voto de los doctores Molin O'Connor y Boggiano). 6. 6 - El art. 8 de la ley de Lucha contra SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627) establece el verdadero alcance de las medidas enumeradas en su art. 4, al sealar que las personas infectadas tienen el derecho a recibir asistencia adecuada, reflejada -en el caso- a travs del suministro continuo y oportuno de los medicamentos (del voto de los doctores Molin O'Connor y Boggiano).
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7. 7 - El Estado nacional est obligado a proteger la salud pblica -en el caso, a travs del suministro oportuno de medicamentos de los enfermos de SIDA-, pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional (del voto de los doctores Molin O'Connor y Boggiano). 8. 8 - El Estado nacional, en su carcter de autoridad de aplicacin de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627), es responsable del cumplimiento de dicha norma -en el caso, a travs del suministro oportuno de medicamentos de los enfermos de SIDA- en todo el territorio de la Repblica, sin perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nacin y los presupuestos provinciales (del voto de los doctores Molin O'Connor y Boggiano). 9. 9 - Las asociaciones cuyos estatutos incluyen la proteccin y asistencia de los enfermos de SIDA estn legitimadas para interponer la accin de amparo tendiente a obtener del Estado Nacional el suministro oportuno de medicamentos para aqullos -en los trminos de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-, pues el art. 43 de la Constitucin Nacional reconoce legitimacin a sujetos potencialmente distintos a los directamente afectados (del voto de los doctores Molin O'Connor y Boggiano). 10. 10 - El propsito preeminente que inspir el dictado de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627) fue la proteccin de la salud pblica, de modo que la problemtica de dicha enfermedad -en el caso, no se suministraron oportunamente medicamentos- no se circunscribe a una provincia en particular o a varias de ellas sino que afecta a la vasta extensin de nuestro pas (del voto del doctor Vzquez). 11. 11 - La decisin de dejar en manos del Ministerio de Salud y Accin Social la fiscalizacin y control de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627) recalca el objetivo de afianzar la salubridad en todo el territorio nacional, lo cual no implica desconocer que la ejecucin de la norma en cada jurisdiccin estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias, a cuyos fines podrn dictar las normas complementarias (del voto del doctor Vzquez). 12. 12 - Si bien los gobiernos locales son responsables directos y primarios en la adopcin de las medidas indispensables para que los enfermos de SIDA puedan recibir una atencin digna -en los trminos del art. 8 de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)-, el Estado Nacional asumi la coordinacin en la implementacin de dicho programa y es responsable por cualquier incumplimiento -en el caso, suministro tardo de medicamentos- en que incurra (del voto del doctor Vzquez). 13. 13 - Frente al incumplimiento concreto y probado de los gobiernos locales en el suministro oportuno de medicamentos para los enfermos de SIDA, el gobierno nacional debe responder frente a los damnificados, sin perjuicio de realizar el reclamo pertinente a las provincias, pues tal distribucin de responsabilidad guarda concordancia con el objeto de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627), que es establecer un sistema eficiente que garantice la proteccin y recuperacin de los enfermos que padecen dicho mal (del voto del doctor Vzquez). 14. 14 - Es inadmisible, en los trminos del art. 280 del Cd Procesal, el recurso extraordinario interpuesto contra la accin de amparo por la que se orden al Estado Nacional suministrar 203

medicamentos para los enfermos de SIDA -en los trminos de la ley de Lucha contra el SIDA 23.798 (Adla, L-D, 3627)- (del voto en disidencia de los doctores Nazareno, Fayt y Petracchi).
TEXTO COMPLETO: Dictamen del Procurador General de la Nacion: I. A fs. 2/17 la Asociacin Benghalensis y otras, en su carcter de entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra la epidemia del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, promovieron accin de amparo a fin de que se obligue al Estado nacional -Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin- a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitacin de los enfermos del S.I.D.A. y, en especial, con el suministro de medicamentos, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 14, 20, 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, la ley 23.798 y su dec. regl. 1244/91. Adujeron que la ley 23.798 declar de inters nacional la lucha contra el S.I.D.A., y estableci que el Ministerio de Salud y Accin Social, por intermedio de la Subsecretara de la Salud, es su Autoridad de Aplicacin y est obligado a proveer los medicamentos y reactivos necesarios. Afirmaron que, segn los estudios nacionales e internacionales, la interrupcin de los tratamientos resta efectividad a la droga ya suministrada a los pacientes y, por ltimo, solicitaron que se disponga, como medida cautelar, la entrega de los medicamentos y reactivos que le hubieren sido requeridos por los programas provinciales y municipales y por cualquier persona fsica. II. A fs. 207/210, el juez de primera instancia concedi la medida cautelar, e hizo saber al Ministerio de Salud y Accin Social (Secretara de Recursos y Programas de Salud y del Programa de Lucha contra los Retrovirus Humanos -SIDE/ETS-) que deba adquirir y entregar, a cada uno de los efectores sanitarios del pas, los reactivos y medicamentos incluidos en el Vademecum Bsico del 13 de mayo de 1994 y los aprobados por la ANMAT durante 1995 y 1996. III. El Estado nacional, a fs. 238/252, al contestar el informe requerido, en los trminos del art. 8 de la ley 16.986, solicit el rechazo de la accin de amparo, toda vez que, conforme asegur, el Ministerio cumpli con la ley 23.798, en la medida en que sta slo le obliga a administrar un programa central del cual son parte importante otros similares que se desarrollan en los rdenes locales. Expres que los actores no se encuentran legitimados, pues no invocaron lesin a un derecho concreto y, con respecto al suministro de medicamentos, el Programa Nacional de Sida prev un mecanismo de distribucin a travs de efectores externos -mximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires-. Por lo tanto, el Ministerio no es el nico responsable, ya que aqullas deben actuar exclusivamente ante el pedido de los pacientes, en la medida de sus posibilidades presupuestarias, y que, adems, la Autoridad de Aplicacin siempre entreg, a travs del Programa Nacional, los medicamentos requeridos por las distintas jurisdicciones.
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Por ltimo, dijo que gestion los fondos necesarios para el financiamiento del Programa y que el presupuesto es un acto institucional no sujeto al control de los jueces. IV. A fs. 554/559, la jueza de 1 instancia hizo lugar al amparo y conden al Estado nacional (Ministerio de Salud y Accin Social) a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y, en especial, al suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los enfermos que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del pas. Para as resolver, sostuvo que el art. 43 de la Constitucin Nacional reconoce legitimacin a las asociaciones en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, mxime en el "sub examine", donde es necesario, por mandato legal -ley 23.798-, preservar la privacidad de los afectados a fin de evitar cualquier marginacin o humillacin. Agreg que dicha ley declar de inters nacional la deteccin, investigacin, diagnstico y tratamiento del Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y que la Autoridad de Aplicacin de la ley es el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, por intermedio de la Subsecretara de Salud, de tal forma que el Estado es responsable por la provisin de medicamentos, drogas y reactivos, ya que la problemtica que plantea el S.I.D.A. no se agota en la persona de quien lo padece sino que sus consecuencias se trasladan a toda la sociedad por va de contagio. Sostuvo que, en el "sub lite", el Estado no cumpli con el suministro de la totalidad de los medicamentos -entre ellos las drogas aprobadas por el ANMAT en 1996 (SAQUIVIR, RITONAVIR e INDINAVIR)- y que, si bien es cierto que la entrega de aqullos se realiza a travs de los centros efectores de la jurisdiccin del paciente, en virtud de los convenios suscriptos, ello no puede interpretarse como un traslado de la responsabilidad del Ministerio a las otras jurisdicciones. De tal forma, el comportamiento que se espera del Ministerio, en su carcter de responsable primario de la atencin de los enfermos, es que prevea esa necesidad y enve, en tiempo oportuno, la nueva partida de la medicacin al efector de la jurisdiccin respectiva, para que ste pueda entregarla al paciente a su primer requerimiento, de forma tal que no se produzca interrupcin del tratamiento. Expres que los argumentos de la demandada son contradictorios ya que, por un lado, dice que cumple debidamente con sus obligaciones y, por el otro, intenta minimizarlas al afirmar que slo administra el Programa Nacional, del que son parte tambin todas las jurisdicciones sanitarias provinciales y la Ciudad de Buenos Aires que, a su vez, contribuyen a soportar los costos y la responsabilidad de las distintas acciones. Con respecto a los fondos que tiene asignado el programa de lucha contra el S.I.D.A., dijo que no fue informado, con lo cual no puede saberse el monto que el Ministerio estim en los ejercicios 1996, 1997 y 1998, pero que, de la transcripcin de las manifestaciones del Secretario de Recursos y Programas de Salud en el informe de la demandada, resultara que los programas no se desarrollan normalmente, en especial en lo atinente a la compra de medicamentos. Adems, el Ministerio no acredit hecho alguno que permita concluir que los efectores que recibieron la provisin de medicamentos en las cantidades requeridas no cumplieron con las demandas de los pacientes y que, aun en tal hiptesis, el Ministerio no se exime de responsabilidad.
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A mayor abundamiento sostuvo que, de los informes suministrados por el Hospital Nacional de Pediatra "Prof. doctor Juan P. Garrahan", la Coordinadora del Programa SIDA de la Secretara de Salud de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, el Hospital General de Agudos "Juan A. Fernndez", el Hospital de Clnicas "Jos de San Martn", el Hospital Nacional "Prof. A. Posadas", y el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, por intermedio del Coordinador del Programa ETS y SIDA de ese Ministerio, surge que el demandado no cumpli su obligacin, como Autoridad de Aplicacin en el mbito nacional, sobre diagnstico, asistencia y tratamiento de los afectados por la enfermedad, incluyendo sus patologas derivadas, en violacin del art. 1 de la ley 23.798 y colocando en grave riesgo no slo a los pacientes afectados sino a la toda la comunidad. V. A fs. 586/588, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal (sala I) confirm el fallo de primera instancia. Para as resolver, sostuvieron sus integrantes que los actores estn debidamente legitimados, toda vez que la accin de amparo puede ser interpuesta contra "cualquier forma de discriminacin" por el "afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines", en la medida en que estn registradas y autorizadas para funcionar. Con relacin al agotamiento de otros medios procesales, advirtieron que, en el "sub examine", se constataron los reclamos al Ministerio de Salud y Accin Social tendientes a que se procediera a regularizar y garantizar el suministro de medicamentos y reactivos necesarios para la asistencia y tratamiento de los pacientes. Manifest que, en virtud de la manda constitucional de proteger la vida y la salud (conf. Prembulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33), del cumplimiento de los pactos con jerarqua constitucional y de la ley 23.798, surge que el Estado nacional tiene la obligacin especfica de luchar contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida, a travs de programas que persigan la deteccin, investigacin, diagnstico y tratamiento de la enfermedad, as como su prevencin, asistencia y rehabilitacin; mxime cuando, como sucede en el caso, se encuentra potencialmente en peligro toda la comunidad. En sntesis, el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con su deber de proveer los medicamentos constituye una omisin que roza la violacin de los derechos humanos reconocidos en la Constitucin Nacional, ante la cual este remedio excepcional del amparo asume, en principio, el perfil del remedio judicial adecuado. VI. A fs. 591/607, el Estado nacional interpuso recurso extraordinario, al considerar que lo decidido resulta violatorio del derecho de propiedad y de los principios de la defensa en juicio, de divisin de poderes y de la supremaca de las leyes formales (arts. 17, 18 y 31, Constitucin Nacional). Expres que el primero de esos principios fue lesionado a travs de una interpretacin errnea de la ley 23.798 y que, en el "sub lite", existe una relacin directa e inmediata con el derecho constitucional a la salud de toda la poblacin. Sostuvo que existe gravedad institucional, toda vez que la decisin cuestionada excede el mero inters individual de las partes y afecta de modo directo a la comunidad, pues el a quo omiti tratar los reales alcances de la ley 23.798 y su juego armnico con la ley de presupuesto, y que afecta la poltica de salud que compete al Ministerio en el marco de la ley especfica y en la organizacin de la distribucin del crdito asignado por el Presupuesto Nacional. Mxime, por las proyecciones que 206

para el futuro pueda tener la decisin que en definitiva recaiga y su incidencia en los legtimos intereses de la economa nacional. Adujo, tambin, arbitrariedad de sentencia, ya los jueces omitieron tratar cuestiones tradas a su conocimiento, interpretaron arbitrariamente el derecho aplicable y se apartaron de las constancias de la causa y de la normativa vigente, toda vez que no examinaron el contenido de las normas invocadas como fundamento de las defensas planteadas, y condenaron exclusivamente al Ministerio a proveer medicacin, a travs de carriles institucionales que no dependen de l. Dijo que los amparistas no estn legitimados, ya que no acreditaron cul es el inters que defienden o cules son los pacientes afectados y que no existe un caso judicial, pues no se produjo lesin, restriccin, alteracin o amenaza a derecho constitucional alguno. Afirm que, por un lado, el art. 1 de la ley 23.798 contempla el tratamiento, deteccin, investigacin, diagnstico, tratamiento, prevencin, asistencia y rehabilitacin de la enfermedad y de sus patologas derivadas y, por el otro, el art. 4 prev que las autoridades sanitarias deben desarrollar los programas destinados al cumplimiento de los cometidos descriptos por el art. 1 y gestionar los recursos necesarios para su ejecucin. De tales disposiciones normativas el a quo infiere, errneamente, que el Ministerio est obligado, de manera exclusiva, a proveer los medicamentos, con exclusin del resto de las jurisdicciones sanitarias, sin advertir que ejecutarlo en cada una de ellas estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias. A mayor abundamiento, la responsabilidad es compartida por los Estados locales, toda vez que la Constitucin Nacional y las Constituciones Provinciales prevn el derecho a la salud. Expres que el sistema de salud tiene en nuestro pas una organizacin de tipo federal, ya que la responsabilidad de los Estados provinciales no ha sido delegada a la Nacin y, en tal sentido, las propias constituciones provinciales han reafirmado su carcter local. Por ello, los efectores sanitarios dependen de las provincias y municipios. En el caso particular, si las provincias no envan en tiempo y forma la informacin necesaria, dificultan o imposibilitan el cumplimiento del Programa del SIDA, no existe responsabilidad del Estado nacional. En tal sentido, el fallo del a quo liber injustificadamente a las provincias de su obligacin primaria de asistencia, ya que slo conden a la Autoridad Nacional de Aplicacin al cumplimiento de la ley. El art. 21 refuerza dicha interpretacin al fijar que los gastos que demande el cumplimiento de lo dispuesto en el art. 4 sern solventados por la Nacin y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin. Adems, el Ministerio siempre cumpli acabadamente con las disposiciones de la ley 23.798 "dentro del presupuesto asignado, con disponibilidad y aplicacin al Programa" y todas las jurisdicciones sanitarias del pas deben arbitrar los medios para propender a su ejecucin y gestionar los recursos para su financiacin y ejecucin, sin perjuicio del cometido del Ministerio de administracin, asistencia tcnica y coordinacin. El Programa Nacional de SIDA, con respecto a las pruebas de laboratorio y a la entrega de medicamentos, estableci un mecanismo que se realiza a travs de efectores externos -no dependientes del Estado Nacional- constituidos por las mximas autoridades sanitarias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires. Sobre esa base, efectan sus requerimientos al
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Programa y satisfacen, a travs de los hospitales y centros sanitarios de cada jurisdiccin, las necesidades de los enfermos. En sntesis, el a quo, al condenar nicamente al demandado a la provisin de las drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoci la ley 23.798, que obliga a los efectores a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por ltimo, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligacin a los sistemas de medicina pre pagos. Sostuvo, por ltimo, que el presupuesto es un acto institucional no sujeto a control judicial, toda vez que lo contrario importara contradecir el principio de divisin de poderes y, adems, porque aqul es insusceptible de afectar en forma directa e inmediata derechos de terceros. VII. A fs. 614, la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal concedi el recurso extraordinario, por encontrarse debatido el alcance e interpretacin de una norma federal y lo deneg por arbitrariedad, debido a lo cual el Ministerio interpuso recurso de queja ante V.E. VIII. As planteadas las cosas, corresponde expedirse, en primer trmino, sobre la legitimacin de los actores para deducir la presente accin de amparo en defensa de sus intereses y el de sus representados. En tal sentido, el art. 43 de la Constitucin Nacional reconoce expresamente legitimacin para interponer la accin expedita y rpida de amparo sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva. Al respecto, este Ministerio Pblico ha sostenido que la Constitucin Nacional, en virtud de la reforma introducida en 1994, contempla nuevos mecanismos tendientes a proteger a usuarios y consumidores y, para ello, ampli el espectro de los sujetos legitimados para accionar, que tradicionalmente se limit a aqullos que fueran titulares de un derecho subjetivo individual ("in re": S.C.A.95 L.XXX "Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina c. Prov. de Buenos Aires, y otro s/ accin declarativa", del 29 de agosto de 1996) y, de acuerdo con ello, en tales autos, se ha expedido V.E., al rechazar la excepcin de falta de legitimacin, mediante sentencia del 22 de abril de 1997. Estimo oportuno aclarar que, conforme surge de los estatutos de los amparistas, Asociacin Benghalensis, Fundacin Descida, Fundacin para estudio e investigacin de la Mujer (FEIM), Asociacin Civil Intilla, Fundacin R.E.D., Fundacin CEDOSEX (Centro de documentacin en sexualidad), Fundacin Argentina pro ayuda al nio con SIDA, y la Asociacin Civil S.I.G.L.A., tienen por objeto la lucha contra el SIDA y, en consecuencia, estn legitimadas para interponer accin de amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario. As lo pienso, toda vez que fundan su legitimacin para accionar, no slo en el inters difuso en que se cumplan la Constitucin y las leyes, sino en su carcter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la proteccin de la salud, cuyo contenido es la prevencin, asistencia y rehabilitacin de los enfermos que padecen el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus patologas derivadas, 208

adems del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creacin que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA. Sin perjuicio de lo expuesto, y tal como lo ha sostenido V.E. "in re": "Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria s/ amparo", en sentencia del 7 de mayo de 1998, la incorporacin de intereses generales o difusos a la proteccin constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o por qu existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la accin de amparo. En efecto, segn aclar la Corte, "no ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisin de 'causas' (art. 116, Constitucin Nacional), con el alcance que este Tribunal reiteradamente otorg a dicha expresin. As, desde antiguo seal que dichas 'causas' son aqullas en las en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas". Ms an, agreg V.E. que "desde otro ngulo, ha de puntualizarse que la proteccin que el nuevo texto constitucional otorga a los intereses generales, no impide verificar si stos, no obstante su compleja definicin, han sido lesionados por un acto ilegtimo, o existe amenaza de que lo sean". En este sentido, es necesario recordar que el Tribunal ha declarado que, siempre que la peticin no tenga un carcter simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal, constituye una causa en los trminos de la Ley Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 -La Ley, 1987- D, 341- y 2812). Segn mi parecer, es dable concluir que, en el "sub examine", se configura un caso contencioso, en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional y del art. 2 de la ley 27, para suscitar el ejercicio de la jurisdiccin, toda vez que existe un perjuicio concreto, actual e inminente, por la falta de provisin de los reactivos o medicamentos, diferenciado de la situacin en que se hallan las dems personas y, en especial, con relacin a las consecuencias por la no deteccin y asistencia a los portadores, infectados y enfermos o por la interrupcin de su tratamiento. IX. Por otra parte, opino que el recurso extraordinario es formalmente admisible, toda vez que, por su intermedio, se ha puesto en tela de juicio la interpretacin de normas federales y la decisin definitiva del a quo ha sido contraria al derecho que los apelantes fundan en ellas. X. En cuanto al fondo del asunto, cabe sealar, en mi concepto, que la vida de los individuos y su proteccin -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal (art. 19, Constitucin Nacional). El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l. A su vez, el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonoma personal (art. 19, Constitucin Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida -principio de autonoma-.
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A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, est reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional), entre ellos, el art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convencin sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, extensivo no slo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva. El Estado no slo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales sino que tiene, adems, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aqullos no se torne ilusorio. En tal sentido, el legislador sancion la ley 23.798, cuyo art. 1 declara de inters nacional a la lucha contra el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendindose por tal a la deteccin e investigacin de sus agentes causales, el diagnstico y tratamiento de la enfermedad, su prevencin, asistencia y rehabilitacin, incluyendo la de sus patologas derivadas, como as tambin las medidas tendientes a evitar su propagacin, y su art. 4 impone obligaciones de hacer al Estado, entre ellas, la de desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1, gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin adems el deber de promover la capacitacin de los recursos humanos, propender al desarrollo de las actividades de investigacin, aplicar mtodos que aseguren la efectividad de los requisitos de mxima calidad y seguridad, cumplir con el sistema de informacin que se establezca y la deteccin del virus y de sus anticuerpos en la sangre humana destinada a transfusin, elaboracin de plasma u otros derivados sanguneos de origen humano para cualquier uso teraputico. Dichos principios llevan a concluir que el Estado tiene la obligacin de suministrar los reactivos y medicamentos necesarios para el diagnstico y tratamiento de la enfermedad. Ms an, el art. 8 de la ley reconoce expresamente el derecho de las personas portadoras, infectadas o enfermas a recibir asistencia adecuada. XI. Por ende, corresponde analizar si la ley 23.798 impone tales obligaciones con exclusividad al Estado nacional, o en concurrencia con los Estados locales. De un lado, el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la Secretara de Salud, es la Autoridad de Aplicacin de la ley 23.798 y, por el otro, el mismo art. 3 dispone que "su ejecucin en cada jurisdiccin estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrn dictar las normas complementarias que consideren necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentacin". Adems, la ley reconoce expresamente, a las autoridades locales, entre otras, las siguientes facultades: establecer y mantener actualizada la informacin de sus reas de influencia correspondiente a la prevalencia e incidencia de portadores, infectados y enfermos (art. 11); aplicar las sanciones -actos u omisiones que impliquen transgresin a las normas de profilaxis de esta ley y a las reglamentaciones que se dicten en su consecuencia- (art. 17) y, por ltimo, verificar su cumplimiento mediante inspecciones o pedidos de informes, a cuyo efecto podrn requerir el auxilio de la fuerza pblica o solicitar orden de allanamiento ante los jueces competentes (art. 20). Por su parte, el art. 3 del dec. reglamentario de la ley (dec. 1244/91), establece que el Ministerio de Salud y Accin Social procurar la colaboracin de las autoridades sanitarias de las provincias, como asimismo que las disposiciones complementarias que dicten tengan concordancia y 210

uniformidad de criterios. Por ltimo, agrega que se consideran autoridades sanitarias de aplicacin del presente al Ministerio de Salud y Accin Social, por medio de la Subsecretara de Salud, y a las autoridades de mayor jerarqua en esa rea en las provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Con respecto a los gastos que demande el cumplimiento de la ley, el art. 21 dice expresamente que ellos "sern solventados por la Nacin, imputados a rentas generales y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin". Ahora bien, tal como ha sostenido V.E., es misin del intrprete indagar el verdadero sentido y alcance de la ley, mediante un examen atento y profundo de sus trminos, que consulte la realidad del precepto y la voluntad del legislador, pues sea cual fuere la naturaleza de la norma, no hay mtodo de interpretacin mejor que el que tiene en cuenta la finalidad de aqulla (Fallos: 308:1861). En efecto, tiene dicho la Corte que la sustancia de la norma es el espritu y el fin de la ley (Fallos 312: 1614; 313:1293, entre otros) y que la primera fuente para determinar esa voluntad, es su letra (Fallos: 308:1745; 312:1098; 313:254). Por ltimo, cabe recordar que "por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen jurdicamente, o sea, en conexin con las dems normas que integran el ordenamiento general del pas, de modo de obtener su armonizacin y concordancia entre s y, especialmente, con los principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 308:1118). El art. 3 de la ley es claro en cuanto establece que su Autoridad de Aplicacin es el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, sin perjuicio de que la ejecucin en cada jurisdiccin estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias, en concordancia con su art. 1, que declara de inters nacional la lucha contra el SIDA. En mi opinin, es necesario distinguir entre dos niveles de ejecucin de la ley cuestionada: por un lado, el de la Autoridad de Aplicacin, responsable primario del cumplimiento de la ley cuyo fin es el de la prevencin, asistencia y rehabilitacin de la enfermedad. A tal efecto, el legislador nacional cre un rgimen nico que declar de inters nacional y cuyo cumplimiento, en consecuencia, le corresponde al Estado nacional. Por el otro, el de las autoridades locales que, en ejercicio de las competencias que les reconoce la ley, pueden incluso dictar normas complementarias pero que, an en tales supuestos, es responsabilidad de la Autoridad de Aplicacin Nacional -Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin- procurar que aqullas tengan concordancia y uniformidad de criterios (conf. art. 3, dec. regl.). Ms an, cuando el Poder Ejecutivo, a travs del decreto reglamentario de la ley, afirma que las autoridades sanitarias de aplicacin son el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin y las autoridades de mayor jerarqua en esa rea en las provincias y en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires se refiere expresamente al cumplimiento del decreto. En efecto "se consideran autoridades sanitarias de aplicacin del presente ...". Ello es razonable toda vez que el decreto prev cuestiones no incluidas en la ley, tal como por ejemplo, la incorporacin de la prevencin del SIDA en los programas de enseanza de los niveles primario, secundario y terciario de educacin (conf. art. 1, dec. regl.). Si bien es cierto que los gastos que demande el cumplimiento de la ley debern ser solventados por la Nacin y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin, ello no supone que el Estado Federal haya delegado, en los Estados locales, la responsabilidad, en su carcter de Autoridad de Aplicacin Nacional, del cumplimiento del rgimen de lucha contra el SIDA declarado 211

expresamente de inters nacional. Por ello, aun cuando los reactivos o medicamentos se distribuyan a travs de los efectores locales, el Estado nacional es el responsable del cumplimiento de la ley ante terceros, sin perjuicio de la responsabilidad que, ante aqul, le cabe a las jurisdicciones provinciales o instituciones privadas -obras sociales o sistemas de medicina pre-pagos-. As lo pienso, ya que la responsabilidad del Estado, en su condicin de Autoridad de Aplicacin que disea el plan de distribucin de los medicamentos, no se agota con las entregas, sino que debe velar por su correcto cumplimiento, asegurando la continuidad y regularidad del tratamiento mdico. Es por lo que surge del art. 3 de la ley, que reconoce que el Ministerio de Salud y Accin Social podr concurrir a cualquier parte del pas para contribuir al cumplimiento de la ley. XII. En lo atinente al argumento sobre el control judicial respecto del presupuesto del Ministerio y su ejecucin, en mi opinin no se configura en el sub lite, como errneamente sostiene la apelante, ya que los jueces se limitaron a exigir -al Estado nacional- el debido cumplimiento de la ley 23.798 y de su decreto reglamentario, de conformidad con los derechos consagrados por la Constitucin Nacional, ms all del acierto o error de los medios empleados por el legislador o por el Ministerio de Salud y Accin Social. XIII. En virtud de los fundamentos expuestos, opino que debe confirmarse la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso extraordinario.- Febrero 22 de 1999.- Nicols E. Becerra. Buenos Aires, junio 1 de 2000. Considerando: Que las cuestiones debatidas en el recurso extraordinario presentado por el Ministerio de Salud y Accin Social han sido adecuadamente resueltas en el dictamen del procurador general de la Nacin, a cuyos trminos corresponde remitirse por razones de brevedad. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario parcialmente concedido a fs. 614, y se confirma la sentencia apelada. Con costas.- Julio S. Nazareno (en disidencia). - Eduardo Molin O'Connor (segn su voto). - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano (segn su voto). - Guillermo A. F. Lpez. Gustavo A. Bossert.- Adolfo R. Vzquez (segn su voto). Voto de los doctores Molin O'Connor y Boggiano. Considerando: 1. Que la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirm la sentencia de 1 instancia, que al hacer lugar a la accin de amparo interpuesta por la Asociacin Benghalensis y otras entidades no gubernamentales que desarrollan actividades contra el virus del SIDA, conden al Estado nacional -Ministerio de Salud y Accin Social- a dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y en especial suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a los enfermos de ese mal registrados en los hospitales pblicos y efectores sanitarios del pas. 2. Que, para as decidir, juzg que los actores tenan legitimacin suficiente para interponer la presente accin con fundamento en los arts. 5 de la ley 16.986 y 43 de la Constitucin Nacional en cuanto establece que podrn interponer accin de amparo contra cualquier forma de discriminacin las asociaciones que propendan a esos fines y en la medida en que estn registradas y autorizadas 212

para funcionar. Agreg que la ley 23.798, que declar de inters nacional la lucha contra el SIDA, dispuso que las autoridades sanitarias deban desarrollar programas destinados a detectar, diagnosticar y tratar la enfermedad y gestionar los recursos necesarios para financiarlos, los cuales, seran solventados por la Nacin y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin. Entendi que el accionar del Estado de incumplir o cumplir mal con la obligacin de suministrar medicamentos para el tratamiento de la enfermedad constitua una omisin que violaba los derechos a la vida y a la salud reconocidos por la Constitucin Nacional y por los tratados de derechos humanos (art. 75, inc. 22). 3. Que contra esta decisin el demandado interpuso el recurso extraordinario que fue concedido parcialmente en lo relativo a la interpretacin de las disposiciones de la ley 23.798 y denegado respecto del planteamiento de arbitrariedad de sentencia, lo cual dio lugar a la queja pertinente. 4. Que el remedio federal es procedente en cuanto se ha puesto en tela de juicio la inteligencia y aplicacin de una norma de naturaleza federal ley 23.798 y la decisin recada en la causa ha sido adversa a las pretensiones del recurrente. 5. Que el Ministerio de Salud y Accin Social se agravia por considerar que las asociaciones que dedujeron esta accin de amparo carecen de legitimacin activa para interponerla. Afirma que el a quo interpreta errneamente la ley 23.798 al condenar al Estado Nacional exclusivamente a proveer medicamentos, desconociendo de ese modo, lo dispuesto por los arts. 3 y 21 de la norma cuestionada que ponen tambin a cargo de las provincias la ejecucin y los gastos que demande el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA. Agrega que el sistema de salud tiene en nuestro pas una organizacin de tipo federal y compartida, y que existe en esta materia una responsabilidad conjunta de la Nacin, las provincias y los municipios. Destaca que el Estado Nacional cumple acabadamente con las disposiciones de la ley dentro del presupuesto asignado. Seala que la cmara se inmiscuye en una cuestin que afecta el mbito de reserva del Poder Ejecutivo, pues la ley autoriza a este ltimo a arbitrar las medidas que crea oportunas y convenientes para implementar el programa discutido en autos. En sntesis, sostiene que el a quo, al condenar nicamente al demandado a proveer drogas a todos los enfermos inscriptos, desconoce la ley 23.798, que obliga a los efectores sanitarios a entregar los medicamentos; la ley 24.455 que impone la cobertura a las obras sociales y, por ltimo, la ley 24.754 que hace extensiva dicha obligacin a los sistemas de medicina prepagos. Finalmente, sostiene que el decisorio afecta la organizacin de la distribucin del crdito para la poltica de salud pblica asignado por el presupuesto que es un acto institucional no sujeto a control judicial. 6. Que cuando se encuentra en juego el alcance que cabe asignar a una norma de derecho federal, el tribunal no se encuentra limitado en su decisin por los argumentos de las partes sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto en debate (Fallos: 308:647 -La Ley, 1987-A, 160 314:1834; 318:1269, entre otros). 7. Que los amparistas tienen legitimacin para interponer la presente accin pues, queda probado en autos, que existen pacientes necesitados de los medicamentos cuya provisin se requiere y asimismo, el objeto de la pretensin -suministro de medicamentos- queda comprendido dentro de los fines de sus estatutos. En tales condiciones, se configuran los requisitos sealados por el art. 43 de la Constitucin Nacional en cuanto reconoce legitimacin a sujetos potencialmente distintos de 213

los directamente afectados (Fallos: 320:690; 321:1352) y el conflicto planteado constituye un "caso o controversia" en los trminos sealados por la jurisprudencia de esta Corte que requiere que se persiga en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas (Fallos: 275:282; 308:1489 -La Ley, 140-768; 1987 A, 496-; 313:863, entre otros). 8. Que el propsito preeminente que inspir el dictado de la ley 23.798 fue la proteccin de la salud pblica. En efecto, la intencin del legislador fue claramente manifestada en ocasin del debate parlamentario (doctrina de Fallos: 182:486; 296:253 -La Ley, 1977-A, 390; 13- 379-; 306:1047) en el cual se expres: "...el crecimiento del nmero de casos en relacin al tiempo, parece sealar para la Argentina el establecimiento de una epidemia de caractersticas similares a la de los pases del hemisferio norte...Por ello deben adoptarse medidas profilcticas tendientes a controlar la expansin del mal en nuestro medio" (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 10 de junio de 1988, p. 861) (Fallos: 319:3040). 9. Que esta Corte desde sus inicios entendi que el Estado Nacional est obligado a "proteger la salud pblica" (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud est comprendido dentro del derecho a la vida que es "el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional." (Fallos: 302:1284; 310:112 -La Ley, 1981- A 401; 1987B, 311). As entendi que en el Prembulo de la Constitucin Nacional "ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que, por cierto, ha de computarse con prioridad indiscutible, la preservacin de la salud" (Fallos: 278:313, consid. 15). 10. Que, a partir de la reforma constitucional de 1994, el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional en el art. 75 inc. 22. En este sentido, el art. XI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad. El art. 25 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios. El art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales estableci que entre las medidas que los estados partes deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, deberan figurar la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas (inc. c) y la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad. 11. Que, en un reciente pronunciamiento, este tribunal conden a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a suministrar a una menor el servicio de internacin en terapia intensiva -por un perodo superior al contemplado en el contrato de adhesin suscripto con el servicio de medicina prepagaen un nosocomio pblico. Juzg aplicable el art. 20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires que garantiza el derecho a la salud integral y que establece que el gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria (Fallos: 321:1684).
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En tales condiciones, se infiere que la proteccin del derecho a la salud, segn esta Corte, es una obligacin impostergable del Estado Nacional de inversin prioritaria. 12. Que, en este contexto, y previo a interpretar cmo deben distribuirse las competencias entre el Estado Nacional y las provincias a los fines de la aplicacin de la ley 23.798, es necesario analizar cul es el standard de tratamiento que establece la norma cuestionada, pues mal puede atribuirse responsabilidad a aqullas sin antes establecer cul es el nivel exigible por dicho rgimen legal para cumplir apropiadamente con las personas afectadas por el sndrome de inmunodeficiencia adquirida. 13. Que, en este sentido, si bien el art. 4 de la ley 23.798 se limita a disponer genricamente que las autoridades sanitarias de la Nacin, aplicando mtodos que aseguren la mxima calidad y seguridad, deben desarrollar programas destinados a la deteccin, investigacin, diagnstico, tratamiento, prevencin y rehabilitacin gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin, el art. 8 establece el verdadero alcance de estos tratamientos, al sealar que las personas infectadas tienen el derecho a "recibir asistencia adecuada". 14. Que de ello es dable concluir razonablemente que para que el tratamiento sea adecuado debe suministrarse en forma continua y regular, mxime si se tiene en cuenta los riesgos que comporta la interrupcin del suministro de medicamentos para la salud de los enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA. 15. Que, en tales condiciones, resulta fundado el reproche que el a quo imputa al Estado Nacional al sealar que incurri en una conducta omisiva, consistente precisamente en no dar acabado cumplimiento a su obligacin de asistencia, tratamiento y suministro de medicamentos -en forma regular, oportuna y continua- a aquellos enfermos que padecen las consecuencias de este mal que se encuentren registrados en los hospitales y efectores sanitarios del pas. En este sentido, los agravios del apelante no logran desvirtuar la prueba informativa aportada en autos de la cual hicieron mrito los jueces de la causa y de la que surge que el recurrente incumpli con el deber impuesto por la ley 23.798 de brindar un tratamiento adecuado. 16. Que respecto a si esta obligacin se encuentra exclusivamente a cargo del Estado Nacional o en concurrencia con las provincias, este tribunal comparte las argumentaciones sealadas en el punto XI del dictamen del procurador general de la Nacin, -a cuyos fundamentos cabe remitirse en razn de brevedad- en cuanto concluye, al hacer mrito del art. 1 de la ley que declara de inters nacional la lucha contra el SIDA, que es el Estado Nacional en su carcter de autoridad de aplicacin de la ley (art. 3) el responsable del cumplimiento de dicha norma en todo el territorio de la Repblica, sin perjuicio de que los gastos que demande tal cumplimiento sean solventados por la Nacin y los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin (art. 21). 17. Que, por ello, carece de razonabilidad que el recurrente pretenda desligar su responsabilidad afirmando que las provincias imposibilitaban el cumplimiento del programa de lucha contra el SIDA, al no enviar en tiempo y forma la informacin necesaria para brindar adecuada atencin a los enfermos de ese mal, cuando es el Estado Nacional el encargado de velar para que la continuidad y regularidad del tratamiento mdico sea asegurada.
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18. Que, por lo dems, aun cuando se aceptara la tesis del recurrente, no demuestra de qu modo las obligaciones que la sentencia le impone exceden de aquellas a las cuales estara obligado si se interpretara la ley 23.798 en el sentido que propugna. En efecto, el recurrente no acredita que el pronunciamiento impugnado lo obligue a suministrar medicamentos en mayor cantidad o con ms frecuencia que las que la propia autoridad de aplicacin, en cumplimiento de las disposiciones de la ley y atenindose a las limitaciones presupuestarias ha programado, ni que el criterio que propicia se traduzca en menores erogaciones para su parte. 19. Que, en este sentido, en el recurso extraordinario no refiere siquiera mnimamente qu cantidad de pacientes se hallaba en tratamiento al momento de la interposicin de la demanda de amparo, cuntos de ellos prevea atender el Ministerio de Salud mediante sus programas, ni qu cantidad de enfermos se hallaba registrada en los distintos efectores sanitarios de cada jurisdiccin. 20. Que, por ltimo, cabe sealar que las crticas del recurrente respecto a que la sentencia recurrida desconoci lo dispuesto por las leyes 24.455 y 24.754, carecen de mnima fundamentacin pues del pronunciamiento apelado no surge ni explcita, ni implcitamente que el demandado est obligado a hacerse cargo de las prestaciones que imponen dichas normas. Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el procurador general de la Nacin, se confirma la sentencia apelada. Con costas.- Eduardo Molin O'Connor. - Antonio Boggiano. Voto del doctor Vzquez Considerando: 1. Que la sentencia de la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirm el fallo de 1 instancia que hizo lugar a la accin de amparo deducida por la Asociacin Benghalensis y otras y conden al Ministerio de Salud y Accin Social a dar asistencia y tratamiento a aquellos enfermos que padecen las consecuencias del virus VIH/SIDA, as como tambin al suministro de la medicacin -en forma regular, oportuna y continua-. 2. Que para decidir de tal modo, el a quo consider -en primer trmino- que los amparistas estaban legitimados para accionar por la va que intentaron, pues el art. 43 de la Constitucin Nacional prev una accin que puede ser interpuesta contra "cualquier forma de discriminacin" por el "afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines", en la medida en que estn registradas y autorizadas para funcionar. 3. Que consider asimismo, que asista razn a las actoras en relacin al reclamo efectuado al Estado nacional para que cumpla en forma correcta su funcin de acuerdo a la normativa vigente, dado que sus obligaciones surgan claramente de la ley 23.798. Cit al respecto, el art. 1, que declara de inters nacional a la lucha contra el sndrome de inmunodeficiencia adquirida, tendiente al cuidado de la salud pblica, a travs de programas que persigan la deteccin, investigacin, diagnstico y tratamiento de la enfermedad, as como su prevencin, asistencia y rehabilitacin; y el art. 4, que establece que las autoridades sanitarias debern desarrollar programas destinados al cumplimiento de las acciones descriptas en el art. 1, gestionando los recursos para su financiacin y ejecucin, que sern "solventados por la Nacin, imputados a 'rentas generales', y por los respectivos presupuestos de cada jurisdiccin". 216

Aadi por otra parte, que la obligacin del Estado de proteger la salud pblica era consecuencia de un imperativo constitucional (Prembulo, arts. 14, 14 nuevo, 18, 19 y 33) y del cumplimiento de los pactos con jerarqua constitucional (Constitucin Nacional, art. 75, inc. 22, Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 3 y 25; Convencin Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica-, art. 4; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12). 4. Que contra esta decisin, el Estado nacional -Ministerio de Salud y Accin Social-, interpuso un recurso extraordinario, que fue concedido parcialmente por la cmara. 5. Que el recurso extraordinario es formalmente procedente pues est en tela de juicio la inteligencia y aplicacin de una norma de contenido federal y la decisin recada en el "sub lite" ha sido adversa a las pretensiones que el recurrente fund en ella. Cabe recordar la doctrina que sostiene que, en la tarea de esclarecer normas del carcter sealado, este Tribunal no est limitado por las posiciones de la cmara ni del apelante, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley 48), segn la interpretacin que rectamente le otorga (Fallos: 310:2682). 6. Que el Ministerio de Salud y Accin Social manifest que no dedujo su remedio federal con el fin de dejar de proveer medicamentos, sino para que este Mximo Tribunal clarifique los verdaderos alcances de la ley en cuanto a la responsabilidad que le compete a cada una de las distintas jurisdicciones. Aadi, que las provincias son parte integrante del sistema y resultan indispensables para una eficiente implementacin de la normativa vigente. A la vez que destac, que el derecho a la salud no slo se encuentra contemplado en la Constitucin Nacional sino tambin en las provinciales, por lo que caba inferir que las acciones destinadas a su proteccin constituan una responsabilidad compartida con las provincias -incluyendo la obligacin de llevar a la prctica la implementacin de la lucha contra el VIH/S.I.D.A-. Asimismo, sostuvo que la responsabilidad de los estados provinciales en materia de salud no fue delegada a la Nacin y que el sistema de salud pblica en nuestro pas tiene una organizacin de tipo federal y compartida, por lo que los efectores sanitarios (hospitales y centros de salud) no dependen del Estado Nacional sino de las provincias y municipios. Argument luego, que de la ley 23.798, se extrae que la Nacin no puede controlar el desenvolvimiento de las redes hospitalarias ajenas a su competencia y que no existe un sistema asistencial adecuado que permita cumplir con lo decidido por el a quo. En otro orden de ideas, el recurrente sostuvo que el caso reviste gravedad institucional, pues el decisorio afecta la poltica de salud que lleva a cabo en el marco de la ley especfica as como tambin la organizacin de la distribucin del crdito asignado por el Presupuesto Nacional. 7. Que previo a todo examen, es menester analizar la viabilidad de la accin de amparo en el "sub lite" y si las asociaciones presentantes tienen legitimacin para deducirla.
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Resulta oportuno mencionar, que el amparo es el procedimiento judicial ms simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados en la Carta Magna. En tal sentido, esta Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que "tiene por objeto una efectiva proteccin de derechos" (Fallos: 321:2823). En la especie, el hecho denunciado (falta de provisin oportuna de la medicacin requerida por los enfermos de SIDA) no fue negado por el Ministerio de Salud, aunque s que esta omisin pudiera serle imputada. Cabe traer a la memoria, que los derechos que las asociaciones accionantes consideraron menoscabados son: el derecho a la vida, a la dignidad, seguridad e integridad de las personas. Asimismo, el derecho a la salud contemplado en nuestra Carta Magna en virtud de la incorporacin de los tratados internacionales mencionados en el art. 75, inc. 22, tales como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica, correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad; la Declaracin Universal de Derechos Humanos que en el art. 25, dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su art. 12, prescribe que entre las medidas que los estados parte deberan adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental deberan figurar "...la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas, endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;" (inc. c) y, "la creacin de condiciones que aseguren a todos asistencia mdica y servicios mdicos en caso de enfermedad" (inc. d). Cuadra agregar a esta lista, la afectacin de la calidad de vida de la poblacin infectada por el virus VIH, dado que la falta de respeto del derecho a la salud (equilibrio fsico psquico y emocional) acarrea inexorablemente esta consecuencia. De todo lo dicho, se extrae que la va del amparo aparece como apta para la tutela inmediata que se debe deparar. 8. Que en punto a la legitimacin activa de las amparistas, es menester sealar que este tribunal en Fallos: 321:1352, sostuvo que la Constitucin Nacional -arts. 42, 43 y 86-, reconoce legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa. En tal sentido, el 2 prr. del art. 43 de la Constitucin Nacional -aadido en la reforma del ao 1994-, determina que "podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". 218

9. Que surge con nitidez entonces, que una de las situaciones que el constituyente consider, es aquella en que la afectacin de los derechos comprometidos -por su naturaleza-, trae aparejadas consecuencias que repercuten en todos los que se encuentran en una misma categora. Resulta menester puntualizar, que los agravios a los que hace referencia el art. 43 de la Constitucin Nacional tienen un efecto expansivo, de ah que baste con que se conculquen o desconozcan ciertos derechos de uno solo de los del grupo para que ello incida categricamente en el resto. Lo manifestado, no implica negar capacidad procesal a cada uno de los enfermos, sino posibilitar en atencin a la peculiar naturaleza de los derechos afectados-, a una o varias asociaciones el ejercicio monoplico de la accin. En el "sub lite", existe un grupo de personas inevitablemente ligadas al estar infectadas por el virus del VIH. La falta de medicacin en forma y tiempo oportuno, aparece como un agravio susceptible de lesionar sus sentimientos ms profundos, convicciones etc., adems de implicar la violacin de derechos esenciales -depende del caso de cada enfermo- en forma mediata o inmediata. 10. Que sentado lo expuesto y teniendo en cuenta que an no se ha dictado ley alguna que determine los requisitos de registracin y formas de organizacin de las asociaciones, cuadra admitir a las demandantes para la promocin del amparo, dado que segn surge de los objetivos establecidos en sus estatutos y actas inscriptas ante la Inspeccin General de Justicia de la Nacin, protegen a quienes padecen SIDA al resguardar derechos tales como a la vida, la salud y a la dignidad, as como tambin la satisfaccin del bien comn. 11. Que en el contexto indicado y antes de abordar el siguiente "thema decidendum", corresponde sealar que la Constitucin Nacional encarga al gobierno federal proveer lo conducente a la prosperidad del pas, el adelanto y el bienestar de todas las provincias, en consonancia con el elevado propsito contenido en el Prembulo de promover el bienestar general, encargo que est dado a la Nacin (Fallos: 321:1052) y que el legislador nacional puede dictar normas sobre aspectos de las actividades interiores de los estados provinciales con el objeto de fomentar el bienestar general por encima de esos lmites y en la medida en que a tales fines fuera necesario (Fallos: 239:343; 257:159 -La Ley, 114-619-; 270:11). 12. Que lo dicho, resulta relevante dado que el propsito preeminente que inspir el dictado de la ley 23.798 fue la proteccin de la salud pblica (Fallos: 319:3040). No hay que olvidar, que la problemtica del SIDA no se circunscribe a una provincia en particular o a varias de ellas sino que afecta a la vasta extensin territorial de nuestro pas. 13. Que el ttulo de la normativa es: "Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (S.I.D.A.). Declaracin de inters nacional, la lucha contra el mismo". El art. 1 por su parte, declara "de inters nacional a la lucha contra el Sndrome de Inmunodeficiencia Adquirida, entendiendo por tal a la deteccin e investigacin de sus agentes causales, el diagnstico y tratamiento de la enfermedad, su prevencin, asistencia y rehabilitacin, incluyendo la de sus patologas derivadas, como as tambin las medidas tendientes a evitar su propagacin, en primer lugar la educacin de la poblacin". 219

14. Que la resea efectuada, pone de manifiesto la intencin del legislador de dar a la lucha contra el VIH el carcter de orden pblico as como tambin de resguardar ciertos valores bsicos para asegurar la solidaridad social. La doctrina de este tribunal -sentada en Fallos: 306:1047- conduce al anlisis del debate parlamentario de la ley 23.798, donde se expres que "Dadas las propiedades del virus, agente causal de la enfermedad, su largo perodo de incubacin, y la gran cantidad de mutaciones a las cuales est sujeto, se hace difcil prever a corto plazo el desarrollo de sistemas de prevencin adecuados. Por ello, deben adoptarse medidas profilcticas tendientes a controlar la expansin del mal en nuestro medio" (Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores, 1/6/88, p. 861). 15. Que por su parte, el art. 3 de la normativa en estudio, prescribe que "Las disposiciones de la presente ley sern de aplicacin en todo el territorio de la Repblica. La autoridad de aplicacin ser el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin, a travs de la Subsecretara de Salud...". Cuadra indicar, que esta decisin de dejar en manos del Ministerio de Salud y Accin Social -en ejercicio del poder de polica- la fiscalizacin y control de la aplicacin de la norma, recalca el objetivo que inspir su dictado, cual es afianzar la salubridad en todo el territorio nacional. 16. Que lo afirmado no implica desconocer que la ejecucin de la ley "en cada jurisdiccin estar a cargo de las respectivas autoridades sanitarias a cuyos fines podrn dictar las normas complementarias que consideren necesarias para el mejor cumplimiento de la misma y su reglamentacin" (ltima parte del art. 3). Criterio, que es reforzado por el art. 20, dado que all se faculta a todas las autoridades sanitarias provinciales "para verificar su cumplimiento y el de sus disposiciones reglamentarias mediante inspecciones y/o pedidos de informes segn estime pertinente, etc. y el art. 4, que les ordena desarrollar programas destinados a su cumplimiento, promover la capacitacin de recursos humanos, propender al desarrollo de las actividades descriptas en el art. 1, etc.". 17. Que para comprender el rol asignado a las provincias por la ley 23.798, debe recordarse que el funcionamiento institucional de nuestro Estado federal requiere de una estructura orgnica (Estado central y estados miembros), los que en muchos casos tienen intereses comunes sobre un mismo tpico por lo que resulta necesaria una adecuada coordinacin de funciones. En tal sentido, esta Corte ha dicho que las provincias pueden sancionar leyes adjetivas que instrumenten las fundamentales dictadas por la Nacin (Fallos: 320:89), as como tambin que frente a la forma federal adoptada por la Constitucin, la regla y no la excepcin es la existencia de jurisdicciones compartidas entre la Nacin y las provincias (Fallos: 310:2733). 18. Que los arts. de la ley 23.798 deben interpretarse teniendo en cuenta que en principio cabe inclinarse por aquel sentido que concilie a todas las disposiciones entre s y las armonice con el resto del ordenamiento jurdico (Fallos: 300:1080 -entre otros-). De acuerdo a ello y lo expresado en los considerandos anteriores, cuadra concluir que los responsables directos y primarios en la adopcin de las medidas dispuestas en los arts. 3, 4 y 20 (indispensables para que los enfermos de SIDA puedan recibir una atencin digna, lo cual implica la provisin oportuna de las drogas que necesitan), son los gobiernos locales. 220

El Estado Nacional por su parte, si bien no asegur la erradicacin de la enfermedad -dado que cuando est en juego la ciencia mdica el "resultado" tiene un valor relativo-, sent las bases para luchar contra ella y se comprometi a organizar los esfuerzos para lograrlo. Es decir, que asumi una tarea de coordinacin en la implementacin del Programa Nacional de Lucha contra el SIDA. Se deduce en consecuencia, que en los casos en que exista un incumplimiento concreto y probado de los gobiernos locales (vgr. falta de entrega en tiempo y forma de la medicacin), el Gobierno Nacional debe responder frente a los damnificados. Ahora bien, su obligacin en tales supuestos es subsidiaria de la que les compete a las provincias, por lo que no existe bice alguno para que luego de cumplida les efecte el reclamo pertinente a stas. 19. Que el razonamiento expuesto, guarda concordancia con el objeto que persigue la ley 23.798 que es establecer un sistema eficiente que garantice la proteccin y recuperacin de los enfermos de SIDA. Ello as, porque reafirma que el derecho a la salud si bien es autnomo, deriva del derecho a la vida y no se reduce a la abstencin de dao sino que trae aparejado la exigencia de prestaciones de dar y hacer, las que fueron delimitadas a los diferentes niveles de gobierno en el texto legal, por ser la lucha contra el SIDA un tema -comn de todos ellos-, que requiere un tratamiento adecuado y eficaz a fin de proyectar los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional confiere un carcter integral as como tambin, asegurar el debido respeto de los derechos humanos y la libertades fundamentales -elementos imprescindibles de toda democracia-. 20. Que como puede notarse, esta Corte debi arrojar luz respecto a la normativa en juego y determinar el papel del Estado nacional para el logro de fines tales como el afianzamiento de la salubridad en consonancia con los ms altos principios fijados en la Carta Magna y los tratados internacionales. Tarea que no fue sencilla, pues la ley 23.798 versa sobre una cuestin de mltiples aristas, que ofrece las ms variadas interpretaciones -entre otras razones- por la posibilidad de participacin directa y efectiva de los estados provinciales en las decisiones de alcance nacional en la materia. 21. Que de acuerdo a este orden de pensamiento, se observa que los argumentos del Ministerio de Salud y Accin Social fueron el resultado de una hermenutica de la norma que resultaba previsible, dada la amplitud de sus disposiciones y las variadas formas que puede presentar el poder de polica cuando es ejercido de manera concurrente (arts. 104 y 107, Constitucin Nacional). 22. Que lo expresado "ut supra", conduce a sostener liminarmente -como obiter-, que no puede en principio afirmarse que los funcionarios del Estado Nacional hayan actuado con dolo o culpa en el cumplimiento de sus funciones, vale decir con falta de preocupacin, descuido o desidia o bien intencionalidad delictiva ya que no prescindieron de la ley como si no existiera o retardaron indebidamente su cumplimiento, sino que la interpretaron de un modo -que es opinable- pero no arbitrario o infundado.
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Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por el procurador general de la Nacin, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada con los alcances indicados. Con costas.- Adolfo R. Vzquez. Disidencia de los doctores Nazareno, Fayt y Petracchi Considerando: que el recurso extraordinario, parcialmente concedido a fs. 614, es inadmisible (art. 280 Cd. Proc. Civil y Comercial de la Nacin). Por ello, odo el procurador general, se lo desestima. Con costas.- Julio S. Nazareno. Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi.
CSJN Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos.
23/06/1992 Hechos: 1. 1 - - Superada en la actualidad la antigua identificacin entre discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal --por considerarse que la libertad frente a la norma colisionara con el principio de legalidad--, se admite que la estimacin subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos slo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la administracin con ese carcter, presentndose as en toda ocasin como libertad de apreciacin legal, jams extralegal o autnoma. 2. 2 - - La esfera de la discrecionalidad susceptible de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que stos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico o que 222

aqulla no resulte fiscalizable. Es decir, aun en aquellos actos en los que se admite un ncleo de libertad no puede desconocerse una periferia del derecho, toda vez que la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba. 3. 3 - - El control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administracin, encuentra su mbito de actuacin en los elementos reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisin judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce as en un tpico control de legitimidad --imperativo para los rganos judiciales en sistemas judicialistas como el argentino--, ajeno a los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto. 4. 4 - - La garanta constitucional de expresar las ideas sin censura previa --propia y esencial en sociedades democrticas como la argentina--, implica la posibilidad con que cuentan todos los habitantes de la nacin de expresar libremente sus ideas --cualquiera que sean ellas--, sin restricciones irrazonables previas o posteriores y en igualdad de condiciones con los restantes habitantes de la Repblica. 5. 5 - - Resulta imposible deducir del derecho constitucional a la libertad de expresar las ideas sin censura previa la existencia de un derecho adquirido a un espacio periodstico, en tanto ello obligara a garantizar a todas aquellas personas o asociaciones con cometidos sociales, polticos, jurdicos o religiosos un espacio periodstico, pretensin sta que --por ms loable que fuera la labor de la persona o entidad solicitante-- resultara materialmente imposible de satisfacer.
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, junio 23 de 1992. Considerando: 1 Que contra la sentencia de la sala I de la Cmara Federal de Apelaciones de Baha Blanca de fs. 78/82 que --al revocar el pronunciamiento del juez de primera instancia de fs. 61/65-hizo lugar a la accin de amparo interpuesta por el Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos a fin de que se ordenara a LRA 13 Radio Nacional Baha Blanca reponer el espacio radial semanal utilizado por la actora, LRA 13 Radio Nacional Baha Blanca dedujo el recurso extraordinario de fs. 96/100 cuya denegacin motiva la presente queja. 2 Que en ocasin de pronunciarse sobre la apelacin deducida contra el pronunciamiento de fs. 61/65, el a quo consider acreditados en el sub examine los hechos denunciados por el Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos al sealar que "se encuentra probado en autos que la Delegacin local de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos tena un programa radial titulado 'Por la vida y la libertad' que se emita por LRA 13 Radio Nacional Baha Blanca los das sbados de 20,30 a 21, que fue levantado por decisin del director de la emisora sin expresin de causa ni aviso previo; que slo el da 7 de abril del corriente ao los encargados del programa tuvieron conocimiento de tal medida al concurrir a la emisora para emitirlo y que el subsiguiente da 9 dicho funcionario les manifest que haba resuelto 223

el levantamiento del programa porque consideraba llegado el momento de pacificar y el contenido del mismo resultaba irritativo para mucha gente (fs. 55 vta./56, declaracin testimonial que corrobora la presuncin emergente del silencio de la demanda, arg. art. 356, inc. 1 Cd. Procesal). En esas condiciones, la cmara justific la procedencia de la va procesal elegida por los actores al considerar que mediante una va de hecho administrativa se haba vulnerado el derecho constitucional a la libertad de expresin de las ideas sin censura previa (arts. 14 y 31, Constitucin Nacional y 23 ley 23.054). Consider, finalmente que la posterior invocacin por parte de la direccin de la emisora de "razones de programacin" que no fueron explicitadas ni surgan de las constancias de la causa, demuestra la existencia --en el caso de que el acto administrativo se hubiera perfeccionado-- de falsa causa y desviacin de poder, vicios estos que tornaran al acto nulo de nulidad absoluta (art. 17, ley 19.549) sin que obste para ello la circunstancia de que el espacio radial fuera concedido a ttulo precario, en forma gratuita y sin plazo. 3 Que contra esa decisin se agravia la recurrente por considerar --al tachar de arbitrario al pronunciamiento impugnado-- que: 1) no se ha demostrado la arbitrariedad imputada al obrar administrativo, circunstancia especialmente relevante por tratarse en el caso de la revocacin de un derecho acordado a ttulo precario; 2) el carcter precario de ese derecho --reconocido por los propios actores-- permita su revocacin en forma discrecional y sin necesidad de indemnizacin alguna por simples razones de oportunidad, mrito o conveniencia; 3) la decisin del tribunal a quo lleva al reconocimiento de un derecho mayor al otorgado originariamente, traducindose de ese modo en "una suerte de super derecho", 4) el pronunciamiento recurrido encuentra sustento en afirmaciones con asidero esencialmente dogmtico, desconociendo la presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrativos estatales (art. 12, ley 19.549), de lo que resultara que corresponde a la administracin demostrar la inexistencia de desviacin de poder; 5) el acto administrativo impugnado es perfectamente vlido en tanto no puede exigrsele un purismo tcnico superior a aquel que revoc; 6) las razones de oportunidad, mrito y conveniencia no resultan revisables judicialmente; 7) se omiti considerar el problema de la falta de agotamiento de la instancia administrativa, aplicndose, por el contrario, la presuncin del art. 356, inc. 1 del Cd. Procesal al oficio a que hace referencia el art. 8 de la ley 16.986, lo que demostrara la existencia de una violacin al principio de igualdad procesal entre las partes. 4 Que si bien los agravios vertidos por la apelante remiten al examen de cuestiones de hecho y prueba ajenas, en principio, a esta instancia extraordinaria, corresponde hacer excepcin a esa regla con base en la doctrina de la arbitrariedad cuando la decisin impugnada no constituye una derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias de la causa. No resulta bice para ello el hecho de que aqulla haya recado en un juicio de amparo toda vez que si bien los pronunciamientos relativos a procesos de esta naturaleza no revisten, como regla, el carcter de sentencia definitiva exigido por el art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepcin a ese principio cuando se demuestra que lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior (Fallos: 254:377; 310:824, consid. 8, entre otros). 5 Que, reconocida por ambas partes la naturaleza discrecional del acto impugnado, corresponde examinar brevemente los lmites que presenta en tales supuestos el obrar administrativo a fin de evaluar posteriormente, si ellos se han visto efectivamente violados en el "sub examine". 224

6 Que se ha de recordar, en primer lugar, que mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurdico regula la actividad administrativa en todos sus aspectos --reemplazando as el criterio del rgano estatal al predeterminar qu es lo ms conveniente para el inters pblico y reducir su actividad a la constatacin del presupuesto fctico definido por la norma en forma completa y la aplicacin de la solucin que la ley agotadoramente ha establecido (poderes reglados o de aplicacin legal automtica), en otras ocasiones el legislador autoriza a quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimacin subjetiva que completara el cuadro legal y condicionar el ejercicio para ese supuesto de la potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado, la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio discrecional). 7 Que, superada en la actualidad la antigua identificacin entre discrecionalidad y falta de norma determinante o laguna legal --por considerarse que la libertad frente a la norma colisionara con el principio de legalidad-- se ha admitido hace ya largo tiempo que la estimacin subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos slo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la administracin con ese carcter, presentndose as en toda ocasin como libertad de apropiacin legal, jams extralegal o autnoma (confr. doctrina que emana del cap. IV, apart. 3, prr. 6 de la exposicin de motivos de la ley reguladora de la jurisdiccin contencioso administrativa espaola del 27 de diciembre de 1956). 8 Que la aceptacin de esta idea --fundada esencialmente en el principio de legalidad anteriormente mencionado-- ha llevado, entre otras consecuencias, a que la tradicional distincin formulada por prestigiosos autores como Vivien y Serrigny entre potestades regladas y discrecionales pierda en importante medida su inters original ante el reconocimiento de la existencia de elementos reglados aun en aquellos supuestos considerados tradicionalmente como actos no vinculados. A ello ha contribuido significativamente la comprensin de que la esfera de discrecionalidad susceptibles de perdurar en los entes administrativos no implica en absoluto que estos tengan un mbito de actuacin desvinculado del orden jurdico o que aqulla no resulte fiscalizable. En otras palabras, que aun aquellos actos en los que se admite un ncleo de libertad no puede desconocerse una periferia de derecho toda vez que "la discrecionalidad otorgada a los entes administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para arriba" (D. M. K. Realty Corp. v. Gabel, 242 N. Y. S. 2d. 517, 519 (Sup. Ct. 1963), en tanto ello llevara a consagrar --como bien se ha sealado-- "una verdadera patente de corso en favor de los despachos administrativos" (Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn, "Curso de derecho administrativo", t. I, p. 433, 4 ed., Ed. Civitas, 1984, Madrid. 9 Que, en ese sentido, se admiti --siguiendo las enseanzas vertidas en Francia por Edouard de Laferire ("Trait de la jurisdiction administrative et des recours contentieux", 2me edition, Berger-Levrauet et Cie., Paris, 1888/1896, vol. II, p. 424) y recogidas por el Consejo de Estado galo a partir de la decisin emitida en el caso "Grazietti" el 31 de enero de 1902-- el abandono de la idea del acto administrativo reglado o discrecional en bloque, el consecuente reconocimiento de la existencia de elementos reglados en todo acto administrativo y la fiscalizacin de aquellos considerados anteriormente como discrecionales mediante el examen de sus elementos reglados
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(confr. voto de Belluscio en la causa L. 268. XXII "Leiva, Amelia Sesto de c. Poder Ejecutivo de la Provincia de Catamarca" sentencia del 19 de setiembre de 1989). 10. Que, en esas condiciones y frente al reconocimiento de que no existen actos reglados ni discrecionales cualitativamente diferenciales, sino nicamente actos en los que la discrecionalidad se encuentra cuantitativamente ms acentuada que la regulacin y a la inversa (Tribunal Supremo espaol, sentencia del 24 de octubre de 1962) al no poder hablarse hoy en da de dos categoras contradictorias y absolutas como si se tratara de dos sectores autnomos y opuestos sino ms bien de una cuestin de grados, no cabe duda de que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administracin encuentra su mbito de actuacin en los elementos reglados de la decisin, entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto. La revisin judicial de aquellos aspectos normativamente reglados se traduce as en un tpico control de legitimidad --imperativo para los rganos judiciales en sistemas judicialistas como el argentino--, ajeno a los motivos de oportunidad, mrito o conveniencia tenidos en mira a fin de dictar el acto (Rivero, Jean "Droit administratif", p. 98, Ed. 12 ed., Ed. Dalloz, Paris 1987). 11. Que, admitiendo el control de los elementos reglados en actos donde se ejercitan potestades discrecionales, tal como ocurre con aquel frente al que se persigue la proteccin judicial en el sub examine, cabe examinar si --como seala el a quo-- se ha acreditado debidamente la existencia de los vicios de causa y "desviacin de poder" (defecto en la finalidad del acto administrativo) denunciados por los actores. 12. Que un examen exhaustivo de las constancias de la causa no permite concluir que los extremos mencionados hayan sido debidamente constatados en el "sub examine". Ello es as pues no se ha acreditado en el expediente que el levantamiento del programa radial titulado "Por la vida y la libertad" se haya debido a razones distintas a las de programacin invocadas o que semejante medida haya respondido a una finalidad --pblica o privada-- diferente de la proclamada, vicios estos cuya presencia resultaba imprescindible demostrar a fin de desvirtuar la presuncin de legitimidad que reconoce al acto impugnado el art. 12 de la ley de procedimiento administrativo federal. 13. Que, en este aspecto, resulta imprescindible recordar que la naturaleza eminentemente subjetiva del vicio de desviacin de poder exige un esfuerzo para su acreditacin, admisible, sin embargo, aun por va de presunciones en tanto condicionamiento mayores se traduciran, dado la naturaleza del defecto referido, en una verdadera "prueba diablica", ausente en el "sub examine". Ello es as, pues la gravedad del vicio invocado --cuya acreditacin se ve dificultada en procedimientos tales como la accin de amparo ante el limitado debate y prueba permitido en l-- impide considerarlo configurado nicamente sobre la base de la declaracin de un testigo ligado profesionalmente a la actora, como ocurre en el caso del escribano Gonzlez Rouco. 14. Que, a ese fin, tambin resulta manifiestamente inadmisible el razonamiento efectuado por el tribunal a quo al haber otorgado a la ausencia de una negativa expresa a cada uno de los hechos por parte de LRA 13 Radio Nacional Baha Blanca el efecto a que hace referencia el art. 356, inc. 1 del Cd. Procesal. Ello es as toda vez que la nica obligacin impuesta en ese aspecto al Estado por la ley 16.986 --cuya aplicacin resulta indiscutida en el "sub examine"-- es la de emitir "un informe 226

circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la medida impugnada" (art. 8 de la mencionada ley), carga sustancialmente distinta --tanto en sus formas como en sus efectos-- de la contestacin de demanda a que alude en el libro II, t. II, cap. IV, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin. 15. Que, en esas condiciones, asiste razn a la recurrente en cuanto afirma que no se ha acreditado en debida forma la arbitrariedad manifiesta exigida en el obrar administrativo por el art. 1 de la ley 16.986 para la procedencia de la accin de amparo. Mxime cuando su apreciacin debe resultar especialmente cuidadosa en supuesto en que --como en el presente-- el derecho cuya revocacin se cuestiona fue otorgado a ttulo precario --sin contraprestacin alguna ni duracin convenida previamente--, y como tal, resultaba susceptible de ser dejado sin efecto por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (art. 18, ley 19.549). Lo contrario llevara a reconocer en los actores la existencia de un derecho mayor del atribuido orginariamente, conclusin carente de respaldo en las normas constitucionales y legales que regulan el obrar administrativo. 16. Que, por ltimo y frente a la presunta violacin del derecho constitucional a la libertad de expresin de las ideas sin censura previa (arts. 14 y 31, Constitucin Nacional y 13 ley 23.054) invocada por los demandantes, cabe sealar que resulta imposible deducir de l la existencia de un derecho adquirido a un espacio periodstico --cuyo costo deba, en el caso, solventar el Estado-- en tanto ello obligara a garantizar a todas aquellas personas o asociaciones con cometidos sociales, polticos, jurdicos o religiosos un espacio equivalente al reclamado en el sub examine por el Consejo de Presidencia de la Delegacin Baha Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, pretensin esta que --por ms loable que fuera la labor de la persona o entidad solicitante-- resultara materialmente imposible de satisfacer. La garanta constitucional invocada --propia y esencial en sociedades democrticas como la argentina-- implica, por el contrario, la posibilidad con que cuentan todos los habitantes de la Nacin de expresar libremente sus ideas --cualesquiera que sean ellas-- sin restricciones irrazonables previas o posteriores y en igualdad de condiciones con los restantes habitantes de la Repblica. Y, en este aspecto, el tribunal no observa que se haya producido en el "sub examine" lesin alguna a la garanta constitucional sealada que merezca la proteccin judicial perseguida. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la accin de amparo deducida (art. 16, 2 parte, ley 48). Con costas --Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martnez (en disidencia). -- Carlos S. Fayt (en disidencia). -- Augusto C. Belluscio. -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Rodolfo C. Barra. -- Julio S. Nazareno. -Antonio Boggiano. -- Eduardo Molin O'Connor. Disidencia de los doctores Cavagna Martnez, Fayt y Petracchi. Considerando: Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280, Cd. Procesal). Por ello, se desestima la queja. -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi.
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CSJN S.A. Organizacin Coordinadora Argentina c. Secretara de Inteligencia de Estado

17/02/1998
Hechos: La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al dictar el nuevo fallo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, confirm la sentencia de primera instancia, que haba admitido la demanda tendiente a obtener el pago del remanente del precio del contrato administrativo celebrado entre las partes. Ante este pronunciamiento, la demandada interpuso recurso extraordinario, el cual fue acogido favorablemente, dejando sin efecto el resolutorio en crisis. Sumarios 1. 1 - La competencia para determinar el precio de las contrataciones que celebra el Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad con la cual fue atribuida, que es la de contratar el precio ms conveniente y razonable, por lo que de acuerdo con el art. 7 inc. f) de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752)., excede su poder el funcionario que fija aqul con nimo de liberalidad o a su arbitrio. Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada Jurisprudencia Vinculada (*) Corte Suprema en "Organizacin Coordinadora Argentina S.A. c. S.I.D.E., 1995/08/10, La Ley, 1996-E, 76 y 2000A; DJ, 1995-1-1044"; sostuvo que el contrato administrativo est regido por las normas de derecho pblico que facultan a la Administracin a enmendar sus propios actos (*) Informacion a la poca del fallo.
2. 2 - Todo supuesto de exencin de subasta pblica obliga con mayor razn a justificar en las actuaciones la relacin entre el precio de los bienes y servicios contratados y los de plaza, segn lo establecido con carcter general en los apartados c), d) y e) del inc. 30 de la reglamentacin de la ley de contabilidad. 228

Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada Jurisprudencia Vinculada (*) Corte Suprema en "Organizacin Coordinadora Argentina S.A. c. S.I.D.E., 1995/08/10, La Ley, 1996-E, 76 y 2000A; DJ, 1995-1-1044"; sostuvo que el contrato administrativo est regido por las normas de derecho pblico que facultan a la Administracin a enmendar sus propios actos. (*) Informacion a la poca del fallo.
3. 3 - Cabe revocar la contratacin administrativa realizada sin previa subasta pblica, en tanto el acto celebrado es irregular, a lo que no obsta que se estuviese cumpliendo, porque adems de declararlo lesivo en su propia sede, la administracin solicit la declaracin judicial de nulidad pertinente por va de reconvencin. Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada Jurisprudencia Vinculada (*) Corte Suprema en "Organizacin Coordinadora Argentina S.A. c. S.I.D.E., 1995/08/10, La Ley, 1996-E, 76 y 2000A; DJ, 1995-1-1044"; sostuvo que el contrato administrativo est regido por las normas de derecho pblico que facultan a la Administracin a enmendar sus propios actos. (*) Informacion a la poca del fallo.
4. 4 - El hecho que la contratacin administrativa se haya efectuado en forma directa, en virtud de la necesidad de mantener la reserva sobre determinadas operaciones del gobierno, en modo alguno significa instituir un mbito de la actividad administrativa al margen de la legalidad y del correlativo deber de dar cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en razn de los cuales se decide y de observar exclusivamente los fines para los que fueron conferidas las competencias respectivas. Abrir Jurisprudencia y Doctrina Vinculada Jurisprudencia Vinculada (*) Corte Suprema en "Organizacin Coordinadora Argentina S.A. c. S.I.D.E., 1995/08/10, La Ley, 1996-E, 76 y 2000A; DJ, 1995-1-1044"; sostuvo que el contrato administrativo est regido por las normas de derecho pblico que facultan a la Administracin a enmendar sus propios actos 229

(*) Informacion a la poca del fallo.
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, febrero 17 de 1998. Considerando: 1) Que la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al dictar el nuevo pronunciamiento ordenado por el fallo de esta Corte del 10 de agosto de 1995, confirm la sentencia de primera instancia, que haba admitido la demanda tendiente a obtener el pago del remanente del precio del contrato de transporte de valijas postales con documentacin confidencial hasta las delegaciones provinciales de la Secretara de Inteligencia, prorrogado en octubre de 1989, y rechazado la reconvencin por lesividad del convenio en el que se haba estipulado esa prrroga -revocado por razones de ilegitimidad mediante la resolucin del Secretario de Inteligencia de Estado 320 de 1990- y restitucin de las sumas pagadas en exceso. Contra lo as decidido, la demandada interpuso el recurso extraordinario cuya denegacin origin la presente queja. 2) Que, para resolver como lo hizo, el tribunal de alzada expres, de acuerdo con lo dispuesto en el fallo del 10 de agosto de 1995, que el caso deba ser nuevamente juzgado con arreglo a los principios y reglas propias del derecho pblico, en razn del carcter administrativo de la contratacin. Sin embargo, consider que el hecho de que en el convenio de prrroga se hubiese establecido un nuevo precio bsico 858 % mayor, a moneda constante, que el pactado en el contrato originario, no justificaba su revocacin posterior ya que no haba evidencias de que, al celebrar ese negocio, la voluntad de la administracin hubiera estado viciada por error ni dolo. Al respecto, seal que caba presumir que el demandado haba ponderado adecuadamente el contenido de las estipulaciones del convenio de prrroga, suscripto por el Director de Finanzas del organismo, durante el transcurso de las tratativas precedentes a su celebracin; y, por otra parte, expres que la causa penal instruida a raz del exceso del nuevo precio haba concluido con el archivo del expediente, a raz de no haberse acreditado la existencia de dolo. Finalmente, sostuvo que el notorio desequilibrio de las prestaciones tampoco autorizaba a revisar el negocio a ttulo de lesin, pues no era posible concebir al Estado Nacional como vctima de la necesidad, ligereza o inexperiencia a que se refiere el art. 954, Cd. Civil. 3) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, por discutirse la validez de un acto emanado de autoridad nacional -la resolucin de la Secretara de Inteligencia del Estado 320 de 1990- y el alcance de las normas de derecho administrativo, de ndole federal, en cuya virtud fue ejercida; y la decisin ha sido adversa al derecho que el interesado fund en aqul (v. Fallos: 320:1003, y las all citadas). 4) Que la resolucin administrativa mencionada dej sin efecto el convenio de octubre de 1989 con fundamento en que, al haberse estipulado un nuevo precio cerca de diez veces mayor, no constitua una mera prrroga del contrato originario, sino una nueva contratacin (v. fs. 193) celebrada sin
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haber observado los procedimientos sustanciales ni contar con la habilitacin presupuestaria necesaria para atender el gasto respectivo. 5) Que las disposiciones del Cdigo Civil, entre ellas las relativas a las nulidades de los actos jurdicos, son aplicables en la esfera del derecho administrativo con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia de este ltimo (Fallos, 190:142, 304:919 y 310:1578). Pero la indagacin acerca de la pertinencia de tal analoga resulta desde todo punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los hechos materia del caso; por lo que, antes de establecer si el Estado Nacional puede invocar en su favor el notorio desequilibrio de las prestaciones en los trminos del art. 954, Cd. Civil, corresponde examinar la validez del convenio de prrroga y del acto revocatorio subsiguiente a la luz del rgimen de nulidades previsto en la ley 19.549. 6) Que, en tal sentido, cabe aadir que es funcin del Tribunal calificar los agravios trados a su consideracin en el recurso, asignndoles su verdadero significado jurdico y sustituyendo las designaciones errneas por las correctas, siempre que ello no altere la sustancia de aqullos. Por tanto, las alegaciones del organismo demandado segn las cuales su parte, por error, celebr el convenio de prrroga en cuestin sin haber formulado el previo estudio de la propuesta respectiva ni justificado la modificacin del precio estipulado en el contrato originario, con la lesin consiguiente, aluden en rigor a la existencia de vicios en los procedimientos, en la causa, y en la finalidad del acto revocado. 7) Que el principio de la autonoma de la voluntad de las partes se relativiza en el mbito de los contratos administrativos, pues aqullas estn, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa. 8) Que todo supuesto de exencin de subasta pblica obliga con mayor razn a justificar en las actuaciones la relacin entre el precio de los bienes y servicios contratados y los de plaza, y a explicar, en su caso, por qu aqul difiere de stos; segn lo establecido con carcter general en los apartados c), d) y e) del inc. 30 de la reglamentacin del art. 61 de la ley de contabilidad, aprobada por el dec. 5720 de 1972. Tanto ms si la contratacin directa se funda en la necesidad de mantener la reserva sobre determinadas operaciones del gobierno, ya que el secreto slo rige respecto de ciertos actos en la medida estrictamente indispensable para garantizar su finalidad, pero en modo alguno significa instituir un mbito de la actividad administrativa al margen de la legalidad y del correlativo deber de dar cuenta de los antecedentes de hecho y de derecho en virtud de los cuales se decide y de observar exclusivamente los fines para los que fueron conferidas las competencias respectivas, entre ellas, la de contratar; pues aunque en principio pueda resultar indiferente a la ley el modo como los particulares arreglan sus propios negocios, no lo es la manera en que los funcionarios administran los asuntos pblicos. 9) Que al respecto cabe poner de manifiesto que la competencia para determinar el precio de las contrataciones que celebre el Estado debe ejercitarse conforme a la finalidad en mira a la cual fue atribuida, que es la de contratar al precio ms conveniente y razonable; por lo que, de acuerdo con el art. 7, inc. f, de la ley 19.549, excede su poder el funcionario que fija aqul con nimo de liberalidad o a su mero arbitrio.
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10) Que tales recaudos no se cumplieron en el caso. En efecto, de las constancias del expediente administrativo agregado a la causa resulta que, en abril de 1988, la empresa solicit la recomposicin de precio del contrato originario en un 65 %, por considerar que el ajuste derivado de la clusula respectiva se haba tornado insuficiente. Dicha peticin fue considerada desfavorablemente por el servicio jurdico del organismo, el cual, en el dictamen correspondiente, seal que la interesada deba explicar en detalle cules eran los mayores costos de prestacin del servicio; por lo que sta present un estudio de costos en junio de 1989. No obstante, por nota fechada el 17 de agosto de ese ao la empresa manifest que desista de su pedido de reajuste del 65 % mientras que, mediante otra nota de la misma fecha, propuso prorrogar el contrato originario por un ao, con otro precio bsico (v. fs. 1498 y 1504). Finalmente, a raz de lo informado por el Director "83" con relacin a la conveniencia de proseguir contratando los servicios referidos, el Director "56" requiri que se confeccionara el contrato de prrroga en los trminos expuestos en la ltima de las notas indicadas, es decir, con otro precio mximo que significaba un incremento del 858 % (ver fs. 1498 y 1504), que, sin ms examen de la cuestin, fue suscripto el 9 de octubre de 1989. 11) Que, en consecuencia, no cabe sino concluir en que el acto celebrado en las condiciones descritas era irregular y, por tanto, susceptible de ser revocado, a lo que no obstaba que se estuviese cumpliendo porque, adems de declararlo lesivo en su propia sede, la administracin solicit la declaracin judicial de nulidad pertinente por va de reconvencin; planteamiento que debe ser admitido en virtud de las razones ya expuestas. Por ello, se resuelve: Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto el fallo apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo dispuesto en el presente. Devulvase el depsito de fs. 1. Notifquese, agrguese la queja al principal, y remtanse.Julio S. Nazareno.- Carlos S. Fayt.- Augusto C. Belluscio.- Guillermo A. F. Lpez.- Gustavo A. Bossert.
CSJN El Rincn de los Artistas S.R.L. c. Hospital Nacional Profesor A. Posadas y otro
30/09/2003 Hechos:
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La Corte Suprema confirm la resolucin de Cmara que haba rechazado la demanda interpuesta por el concesionario del servicio de comedor de un hospital pblico, ante la invalidacin en sede administrativa de la licitacin practicada y el llamado a una nueva. En cambio, se acogi favorablemente la accin de lesividad interpuesta por el ente demandado. Sumarios 1. 1 - Son nulos de nulidad absoluta los actos del director interino de un hospital pblico de llamado a licitacin pblica y adjudicacin de la concesin del servicio de comedor, con encargo al adjudicatario de construir una obra para su prestacin bajo el sistema de anticresis, ya que no dio intervencin a la Administracin General de Inmueble Fiscales, la que reviste carcter obligatorio art. 51, decreto 2045/80 (Adla, XL-D, 4114)-, pues si bien aquel funcionario est facultado para disponer de los bienes races del hospital, debe hacerlo con ajuste a las disposiciones pertinentes art. 4, inc. a), ley 19.337 (Adla, XXXI-C, 3027)-, adoleciendo sus resoluciones de vicios de competencia y procedimiento. 2. 2 - El ente licitante no puede insertar clusulas que no respetan las disposiciones vigentes en las bases del llamado a licitacin -en el caso, se declar nula la adjudicacin del servicio de comedor de un hospital pblico con encargo al adjudicatario de construir una obra para su prestacin bajo el sistema de anticresis, no habindose dado intervencin a la Administracin General de Inmuebles Fiscales-, pues los contratos pblicos estn sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos, desplazando la plena vigencia de la autonoma de la voluntad. 3. 3 - Es aplicable la ley de procedimientos administrativos 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339 -t. a.-) al examen de la validez de los actos relacionados con contratos administrativos -en el caso, se declar nula la adjudicacin del servicio de comedor de un hospital pblico con encargo al adjudicatario de construir una obra para su prestacin bajo el sistema de anticresis, al no haberse dado intervencin a la Administracin General de Inmuebles Fiscales-, ante la inexistencia de regulaciones especiales sobre la materia. 4. 4 - Si bien el director de un hospital pblico puede disponer de bienes inmuebles, tal potestad, en virtud del art. 4, inc. a) de la ley 19.337 (Adla, XXXI-C, 3027), debe ejercerse con ajuste a las disposiciones pertinentes, entre ellas, la que exige la intervencin de la Administracin General de Inmuebles Fiscales -art. 51, decreto 2045/80 (Adla, XL-D, 4114)-, siendo nulo de nulidad absoluta cualquier acto -en el caso, la adjudicacin del servicio de comedor de un hospital pblico con encargo al adjudicatario de construir una obra para su prestacin bajo el sistema de anticresis- de disposicin que omita dicho recaudo (del voto del doctor Fayt).
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, septiembre 30 de 2003. Considerando: 1. Que la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, por su sala I, confirm, con costas, la sentencia de primera instancia que haba rechazado la demanda entablada por El Rincn 233

de los Artistas S.R.L. contra el Hospital Nacional Posadas y admitido la accin de lesividad incoada por este ltimo contra la empresa mencionada, declarando la nulidad de las resoluciones 1377/91 y 161/92, ambas del director interino del hospital (fs. 712/717). Contra ese pronunciamiento, El Rincn de los Artistas S.R.L. interpuso recurso ordinario de apelacin (fs. 722/725), que fue concedido a fs. 726. El memorial obra a fs. 765/781 y su contestacin, a fs. 787/792. 2. Que el recurso ordinario es formalmente admisibles toda vez que han sido deducidos contra una sentencia definitiva, recada en una causa en que la Nacin es parte, y el valor cuestionado supera el mnimo establecido por el art. 24, inc. 6 del dec.-ley 1285/58 y sus modificaciones, y la resolucin de esta Corte 1360/91. 3. Que el director interino del Hospital Posadas aprob la licitacin pblica 150/89, realizada con el objeto de contratar el servicio de comedor y cafetera del hospital, as como la adjudicacin por un ao a favor de El Rincn de los Artistas S.R.L. a cambio del pago de un canon (fs. 7/8). Aos ms tarde, llam a nueva licitacin pblica 28/92 para la concesin del mismo servicio por medio del "sistema de anticresis". De acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones generales, el adjudicatario deba ejecutar la construccin de un local para aquel objeto que quedara "a favor" del hospital una vez concluido el contrato (fs. 8 expte. adm. 2020-0177001516/93-8 y manifestaciones del recurrente a fs. 778 vta./779). A raz de este llamado, el contrato inicial fue prorrogado por resolucin 1377/91, del mismo funcionario, en cuya motivacin se expres que la finalidad de la prrroga consista en que se continuara prestando el servicio en el tiempo que transcurrira entre el llamado a licitacin 28/92 y la finalizacin de la obra que deba ejecutar el adjudicatario de aqulla (fs. 9 de esta causa y 32 del expte. adm. 2020-0177001671/93-3). Posteriormente, la licitacin 28/92 fue aprobada juntamente con la adjudicacin a favor de la actora por 15 aos a partir de la firma del contrato respectivo, prorrogable por cinco aos ms (resolucin 161/92 del director interino del hospital, fs. 10/11 de esta causa y 119/120 del expte. adm. 20200177001516/93-8). 4. Que, ante la demora en firmar el contrato respectivo, el 21 de julio de 1993 la actora envi a la demandada una carta documento en la que la intimaba para que en cinco das hbiles procediera a proponer escribano "a los fines de la constitucin del derecho real de anticresis" conforme licitacin pblica 28/92 cuyos trminos fueron rechazados por el hospital (fs. 59/60 del expte. adm. 20200177001671/93- 3). 5. Que, en ese estado de cosas, el 5 de octubre de 1993 la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Salud y Accin Social emiti un dictamen en el que enumer diversas irregularidades en la licitacin 28/92 y, en consecuencia, sugiri a la intervencin en el hospital que realizara un nuevo acto licitatorio para la concesin del comedor y la cafetera. Con respecto a la resolucin 1377/91, el rgano de asesoramiento jurdico opin que corresponda ejercer la accin de lesividad (conf. art. 17, ley 19.549) (fs. 66/69 del expte. adm. 2020-0177001671/93-3).
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6. Que posteriormente, el interventor en el hospital dict la resolucin 101/94, por la que dej sin efecto la licitacin pblica 28/92, conforme a lo dispuesto en el inc. 77 del dec. 5720/72, intim a la ex concesionaria para que en 60 das desocupara el local, de acuerdo a lo estipulado en la clusula 9 del contrato suscripto entre las partes el 17 de noviembre de 1989 y autoriz a efectuar un nuevo llamado a licitacin pblica para la concesin del servicio de comedor y cafetera (fs. 14/15 de esta causa y 72/73 del expte. adm. 2020-0177001671/93-3). Contra esa decisin, la actora interpuso recurso de reconsideracin (fs. 22/32), que fue rechazado (fs. 33/34), al igual que el recurso jerrquico implcito en el anterior (resolucin 218/95 del Ministro de Salud y Accin Social, fs. 157/159). 7. Que El Rincn de los Artistas S.R.L. inici demanda contra el Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas a fin de que se declarara la nulidad de la resolucin 101/94 y, en consecuencia, se mantuviera vigente la licitacin pblica 28/92 en la que haba resultado adjudicataria, as como para que se dejara sin efecto la intimacin a desalojar el local en el que desarrollaba sus actividades y la autorizacin para el llamado a nueva licitacin (fs. 130/ 149). Ms tarde, ampli demanda impugnando la desestimacin del recurso jerrquico (fs. 163/164, expte. 35.485). Por su parte, el Hospital Posadas interpuso accin de lesividad a fin de obtener la declaracin de nulidad de las resoluciones 1377/91 y 161/92 (expte. 51.200). 8. Que el 19 de enero de 1995 -una vez entablada la demanda por la empresa- el interventor en el hospital dict la resolucin 74/95 por la que declar la nulidad absoluta de las resoluciones 1377/91 y 161/92, conforme al art. 17 de la ley 19.549. Fund su decisin en que el llamado a licitacin pblica 28/92 estaba afectado de nulidad absoluta, que no haba sido perfeccionado el contrato correspondiente y que al quedar sin efecto la licitacin referida la resolucin 1377/91 -por la que se haba prorrogado el contrato inicial hasta que finalizara la obra mencionada en la citada licitacinquedaba sin causa, motivacin y finalidad, por lo que no constitua fuente de derechos y obligaciones (fs. 210/211). El 9 de octubre del mismo ao el citado funcionario remiti a la actora una carta documento en la que le comunic que, vencido el plazo establecido en las resoluciones 101/94 y 218/95, el 13 de octubre siguiente se procedera a labrar acta de recepcin del local de comedor y cafetera conforme a las condiciones establecidas en la clusula 9 del contrato de concesin del 17 de noviembre de 1989 (fs. 176). La carta fue rechazada por la actora (fs. 177/178) quien, ante esta situacin, solicit el dictado de una medida cautelar que fue concedida (fs. 195), por lo que permaneci en la prestacin del servicio. 9. Que el juez de primera instancia hizo lugar a la accin de lesividad y rechaz la demanda interpuesta por la aqu recurrente (fs. 500/519), decisin que fue confirmada por la cmara. 10. Que el a quo sostuvo que el Hospital Posadas se hallaba regido por la ley 19.337, en la que se estipulan las facultades del ente y su director. Agreg que del texto completo de esta norma y del dec. 5720/72 (rgimen de contrataciones con el Estado) no se desprenda la facultad de otorgar licitaciones bajo el "sistema de anticresis". Por tal razn, el director del hospital careca de competencia para obrar como lo hizo, por lo cual el llamado a licitacin estuvo viciado en aquel elemento y fue nulo en los trminos de los arts. 7 inc. a, y 14, inc. b, ley 19.549. 235

Consider que era abstracto tratar los agravios de la empresa referentes a la supuesta "accesoriedad" del derecho real de anticresis que se iba a constituir, al que aqulla haba "renunciado". Expres que aun en la hiptesis de que el llamado a licitacin bajo el sistema de anticresis hubiera resultado vlido, igualmente no se haba cumplido la normativa que exiga dar intervencin a la Secretara de Hacienda en toda medida de gobierno que implicara la celebracin, ya sea a ttulo oneroso o gratuito, de actos de constitucin, transferencia, modificacin o extincin de derechos reales o personales (dec. 2045/80, art. 1 inc. b). Tambin entendi la cmara que era procedente la accin de lesividad pues, al haberse generado derechos subjetivos que se estaban cumpliendo, la administracin se haba visto obligada a interponer aqulla, conforme a lo ordenado en el art. 17 de la ley 19.549. 11. Que la empresa fund sus recursos ordinarios de apelacin ante esta Corte en agravios que pueden resumirse as: a) la sentencia es autocontradictoria, porque si las resoluciones 1377/91 y 161/92, que eran nulas de nulidad absoluta, generaron derechos subjetivos que se estaban cumpliendo y por ello result necesaria la iniciacin de la accin de lesividad respectiva, no proceda el rechazo de la demanda entablada por su parte contra la resolucin 101/94 que pretendi afectar por disposicin de la administracin dichos derechos subjetivos. Si, por el contrario, no se estaban afectando derechos subjetivos, debi confirmarse la resolucin 161/92 y rechazarse la demanda entablada por El Rincn de los Artistas S.R.L., y declarar improcedente la accin de lesividad; b) el director del hospital que poda, conforme a la ley 19.337, enajenar inmuebles, tambin poda darlos en garanta mediante anticresis. Adems -seal- los contratos administrativos se rigen por sus leyes especiales, por lo que no corresponda aplicar -como lo hizo la Cmara- el art. 7 de la ley 19.549 para ponderar su validez; c) el hospital era un ente descentralizado y, en consecuencia, le resultaba "optativo" dar intervencin a la Secretara de Hacienda si sus autoridades decidan enajenar inmuebles (conf. arts. 7, dec. 2045/80 y 6 de la ley 22.423); d) no era abstracto abrir juicio acerca de si la clusula por la que se pretenda derecho de anticresis era accesoria pues, si se consideraba que el llamado a licitacin fue nulo por haberse efectuado mediante ese "sistema", la invalidez de la clusula respectiva era irrelevante a la luz de lo dispuesto en el art. 16 de la ley 19.549. Por otra parte -agreg- el a quo nada dijo acerca de la "renuncia" formulada por su parte a la garanta de anticresis; e) la Cmara no fund la declaracin de nulidad de la resolucin 1377/91. 12. Que -tal como lo decidi el a quo- el llamado a licitacin pblica 28/92 fue invlido y en consecuencia ilegtima la resolucin 161/92 por la que se adjudic aqulla. Ello es as si se atiende al objeto de la licitacin pblica mencionada, es decir, el otorgamiento de la concesin del servicio de comedor y cafetera con el encargo de la construccin de una obra para la prestacin de ese servicio mediante el sistema de anticresis, encargo que no poda ser realizado por el citado funcionario, que slo contaba con las facultades enumeradas en los arts. 4 y 5 de la ley 19.337. 13. Que en efecto, si bien de esas disposiciones surga su competencia para disponer de bienes inmuebles -por lo que, en forma implcita, se derivaba su competencia para constituir derechos reales sobre ellos- aqulla deba ejercerse con ajuste a las disposiciones pertinentes (art. 4 inc. a, ley 19.337). De acuerdo a los reseados trminos de la ley, el llamado a licitacin y, consecuentemente, la resolucin 161/92, no se sujetaron a las referidas disposiciones y adolecieron de vicios en la 236

competencia y el procedimiento, debido a que para la constitucin del derecho real citado se requera, conforme a la reglamentacin del art. 51 de la ley de contabilidad pblica, aprobada por el dec. 2045/80, la intervencin obligatoria de la Administracin General de Inmuebles Fiscales. La misma norma dispona especficamente que la administracin a cargo de los organismos usuarios se limitaba al uso y mantenimiento de los inmuebles afectados a su servicio, y se prohiban los actos de disposicin al sealar que deban abstenerse de celebrar o propiciar actos que implicaran la transferencia de su uso o propiedad a otras entidades pblicas o a particulares (art. 3), lo que significaba otro bice al intento de constituir el derecho real citado. 14. Que resulta totalmente improcedente la aplicacin al caso del art. 7 del mismo decreto, alegado por la actora para fundar la competencia del director del hospital para constituir anticresis, pues esa norma se refera exclusivamente a la venta, transferencia o disposicin de bienes inmuebles devenidos innecesarios, en los trminos del art. 3 del dec. 3660/61, al solo efecto de encomendar su venta a la Secretara de Hacienda - Administracin General de Inmuebles Fiscales. Es tambin descartable la aplicacin del art. 6 de la ley 22.423 invocada por la demandante con el mismo objeto, que resulta ajena al caso pues se refiere a la venta de inmuebles del dominio privado del Estado que no sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones. 15. Que sentado lo expuesto, cabe recordar la jurisprudencia de esta Corte conforme a la cual los contratos pblicos estn sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos, lo cual desplaza la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes (conf. Fallos 316:3157). El ente licitante no pudo as, en las bases del llamado a licitacin 28/92, insertar clusulas que no respetaban las disposiciones vigentes en materia de administracin y disposicin de bienes estatales. 16. Que en el sub examine, la omisin de cumplir con las formalidades reseadas deriva en la nulidad absoluta de los actos de llamado a la licitacin 28/92 y de adjudicacin de esta ltima por la resolucin 161/92, por lo que se extingue tambin la resolucin 1377/91 que se dict en el marco del llamado a licitacin referido. 17. Que, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, resulta adecuado aplicar, para el examen de la validez de los actos relacionados con contratos administrativos, las disposiciones de la ley 19.549. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el ltimo prrafo del art. 7 de dicha ley (texto anterior a la reforma por el dec. 1023/2001), los contratos administrativos se regan por sus leyes especiales y en forma analgica por las disposiciones del ttulo III de la ley, referente al rgimen del acto administrativo. En ese contexto, la inexistencia de regulaciones especiales referentes a los contratos sobre las materias regidas en el citado ttulo llevaba a que aqullos debieran considerarse regulados por la misma normativa aplicable a los actos administrativos, razn por la cual resulta jurdicamente irreprochable el examen de los recaudos de validez de los actos impugnados que la cmara efectu a la luz de las disposiciones contenidas en la ley 19.549. 18. Que deben rechazarse las quejas de la apelante en cuanto a que la cmara no trat sus agravios relativos a la invocada "accesoriedad" de la clusula sobre constitucin de anticresis contenida en el llamado a licitacin, pues si bien el a quo consider que era abstracto pronunciarse sobre el punto 237

en atencin a la declarada ilegitimidad del llamado, de todos modos evalu la validez de la clusula respectiva. 19. Que, por otra parte, no resulta reprobable que el a quo no haya considerado la "renuncia" que la recurrente efectu respecto de la "garanta de anticresis" (captulos 15 de la demanda y 14 de la expresin de agravios ante la Cmara), ya que esa renuncia era jurdicamente irrelevante pues fue formulada por quien, como la actora, no era titular del derecho respectivo, e inadmisible ya que los pliegos de condiciones generales revisten condicin de reglamentos (Fallos 316:3157), razn por la cual el particular que participa en la licitacin carece de la facultad de sustraerse a la aplicacin de alguna de sus disposiciones. 20. Que cabe sealar, finalmente, que los agravios referentes a la supuesta autocontradiccin de la sentencia apelada se desvanecen si se advierte que, en atencin a lo dispuesto en el art. 17 de la ley 19.549, no era imperativo para el hospital iniciar la accin de lesividad que tramit en el sub lite para obtener la declaracin de nulidad de la resolucin 161/92, que poda ser vlidamente revocada en sede administrativa pues no haba generado derechos subjetivos que se estuvieran cumpliendo (art. 17, ley 19.549). Ello surge, en primer lugar, de la propia conducta de la actora que, como se seal, envi una carta documento al hospital intimando a que se perfeccionara el contrato correspondiente. En este sentido, la empresa destac que "si la obra no se ha realizado an, ello no ha sido por una cuestin propia de mi representada. Antes bien, ha sido 'El Rincn de los Artistas S.R.L.' en su carcter de adjudicatario de la licitacin 28/92 el que intim a ese hospital, mediante su carta documento 0331 del 21/07/93 a cumplir con la concesin adjudicada, requiriendo la designacin de escribano a los fines de la constitucin del derecho real de anticresis y la firma del contrato respectivo"; asimismo se refiri a la omisin de entrega del terreno para construir la obra que deba ejecutarse conforme a los trminos de esa licitacin (fs. 141). De las declaraciones obrantes en la causa surge tambin que no se construy obra alguna (fs. 368 vta., preg. 4, 369 vta., preg. 6, 371, preg. 9). Por su parte, en la nota del 20 de julio de 1993, dirigida por el hospital a la Direccin General de Asuntos Jurdicos del Ministerio de Salud y Accin Social, se expres que la firma del contrato haba sido suspendida "dado el complejo sistema de licitacin y los frustrados intentos de transferencia a jurisdiccin provincial de [ese] nosocomio" (fs. 37). Por su parte, la resolucin 1377/91 que prorrogaba el contrato con base en los trminos de una licitacin cuyas bases eran contrarias a la ley, deba extinguirse por lgica implicancia, ya que, al quedar sin efecto aqulla, careca de causa y finalidad, y tambin poda ser vlidamente revocada pues, como lo ha resuelto esta Corte, las excepciones a la regla de la estabilidad en sede administrativa del acto regular previstas en el art. 18 de la ley 19.549 -entre ellas, el conocimiento del vicio por el interesado, en el caso, el vicio en la competencia y el procedimiento- son igualmente aplicables al supuesto contemplado en el art. 17, primera parte, pues de lo contrario el acto nulo de nulidad absoluta gozara de mayor estabilidad que el regular (Fallos 321: 169). En esas condiciones, se torna tambin irrelevante el agravio segn el cual la cmara no fund la declaracin de nulidad de la resolucin 1377/91.
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Por ello, se declaran procedentes los recursos ordinarios de El Rincn de los Artistas S.R.L. y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Cd. Procesal). - Carlos S. Fayt (segn su voto). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Eduardo Molin O'Connor. - Antonio Boggiano. Guillermo A. F. Lpez. - Adolfo R. Vzquez. - Juan C. Maqueda. Voto del doctor Fayt: Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala I de la Cmara Federal de Apelaciones de San Martn dictada en las actuaciones acumuladas, que confirm la de primera instancia que haba rechazado la demanda entablada por El Rincn de los Artistas S.R.L. contra el Hospital Nacional Posadas y admitido la accin de lesividad incoada por este ltimo contra la empresa mencionada, declarando la nulidad de las resoluciones 1377/91 y 161/92, ambas del director interino del hospital (fs. 712/718), El Rincn de los Artistas S.R.L. interpuso recurso ordinario de apelacin (fs. 722/725), concedido a fs. 726. El memorial obra a fs. 765/781 y su contestacin a fs. 787/792. 2. Que el recurso ordinario es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recada en una causa en la que la Nacin es parte, y el valor cuestionado supera el mnimo establecido por al art. 24, inc. 6 del dec.-ley 1285/58 y sus modificaciones, y la res. de esta Corte 1360/91. 3. Que el a quo sostuvo que de las constancias de la causa surga que el Hospital Nacional Alejandro Posadas habra llamado a licitacin pblica 28/92 para la concesin de comedor y cafetera por medio del sistema de anticresis; que por resolucin 2377/91 se dispuso la prrroga del contrato aprobado por res. 345/89 y 1121/90 hasta que finalizara la obra mencionada en la citada licitacin; que mediante resolucin 161/92 se aprob la licitacin 28/92 y se le adjudic a "El Rincn de los Artistas S.R.L.", y que por resolucin 101/94 se dej sin efecto dicha licitacin (fs. 88 del expte. 2020- 0177001671/93-3). Agreg que a la luz de lo dispuesto por la ley 19.337, el Hospital Nacional Posadas es un ente descentralizado, persona jurdica capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones, enajenar bienes muebles e inmuebles de toda clase con ajuste a las disposiciones pertinentes cuya conduccin est a cargo de un director (art. 4 inc. 1). Tras caracterizar a la descentralizacin administrativa sobre la base de que importa la distribucin de las competencias pblicas entre mltiples entidades administrativas independientes del poder central con personalidad jurdica propia y con un mbito de competencia exclusiva, entendi que, de acuerdo al texto completo de la ley citada y el dec. 5720/72 (rgimen de contrataciones del Estado) no exista en el caso la facultad de otorgar licitaciones bajo el sistema de anticresis. Indic que en el campo del derecho pblico la competencia -que es una carga- supone un texto, motivo por el cual no cabe extender el principio de libertad o capacidad en el derecho privado a los rganos pblicos; el postulado segn el cual "todo lo no prohibido est permitido" (art. 19, Constitucin Nacional) no se extiende a la actuacin del Estado que se rige, en cambio, por el principio de legalidad. Sobre esa base rest relevancia al agravio de "El Rincn de los Artistas S.R.L." en cuanto a que el Hospital Posadas fuera un ente autrquico, pues la autarqua no implica independencia, sino mera facultad de autoadministracin, pero de acuerdo a una norma establecida por una autoridad superior. 239

De all que entendi que la circunstancia de que el hospital pueda o no celebrar determinados actos, no se relacionaba con el hecho de que fuera un ente autrquico, sino con que hubiera una norma que expresamente lo autorizara a ello. Sostuvo que el llamado a licitacin es un acto administrativo -declaracin unilateral dictada en ejercicio de la funcin administrativa productora de efectos jurdicos individuales y directos- por lo cual resultan de aplicacin las disposiciones de la ley de procedimientos administrativos en cuanto establecen el rgimen jurdico de los actos administrativos en sus caracteres, elementos, vicios y nulidades. Entendi que en el procedimiento licitatorio existe vicio en la competencia, cuando el acto administrativo separable emana de rgano incompetente por ausencia de atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implcita, confieren la Constitucin Nacional, la Constitucin provincial, los tratados, las leyes y los reglamentos. Su determinacin exiga, en el caso, comprobar la existencia de habilitacin legal para celebrar el acto administrativo de adjudicacin. El rgano era entonces incompetente -en razn de la materia para llamar a licitacin pblica bajo el derecho real de anticresis, por lo que al faltar uno de los elementos esenciales del acto administrativo, el llamado a licitacin deviene nulo de nulidad absoluta (arts. 7 inc. a y 14 inc. b de la ley 19.549). Consider que aun de considerrselo vlido -esto es, dictado por una autoridad competente- no se dio intervencin a la Secretara de Estado de Hacienda (Ministerio de Economa), lo cual hubiera correspondido como en toda medida de gobierno que implique la celebracin, a ttulo oneroso o gratuito, de actos relativos a inmuebles estatales por los cuales se constituyan, transfieran, modifiquen o extingan derechos reales o personales (art. 1 inc. b, dec. 2045/80). Sobre la base de tales argumentos y tras indicar que la accin de lesividad result innecesaria por aplicacin de lo dispuesto por el art. 17 de la ley 19.549, entendi que deba confirmar la sentencia de la instancia anterior que haba declarado la nulidad del acto. 4. Que la empresa fund su recurso ordinario de apelacin ante esta Corte en agravios que pueden resumirse as: a) la sentencia es autocontradictoria, porque si las resoluciones 1377/91 y 161/92, que eran nulas de nulidad absoluta, generaron derechos subjetivos que se estaban cumpliendo y por ello result necesaria la iniciacin de la accin de lesividad respectiva, no proceda el rechazo de la demanda entablada por su parte contra la resolucin 101/94 que pretendi afectar por disposicin de la administracin dichos derechos subjetivos. Si, por el contrario, no se estaban afectando derechos subjetivos, debi confirmarse la resolucin 161/92 y rechazarse la demanda entablada por El Rincn de los Artistas S.R.L., y declarar improcedente la accin de lesividad; b) el director del hospital poda enajenar inmuebles (ley 19.337) y por lo tanto tambin poda darlos en garanta mediante anticresis. Adems -seal- los contratos administrativos se rigen por sus leyes especiales, por lo que no corresponda aplicar -como lo hizo la Cmara- el art. 7 de la ley 19.549 para ponderar su validez; c) el hospital era un ente descentralizado y, en consecuencia, le resultaba "optativo" dar intervencin a la Secretara de Hacienda si sus autoridades decidan enajenar inmuebles (conf. arts. 7, dec. 2045/80 y 6, ley 22.423); d) no era abstracto abrir juicio acerca de si la clusula por la que se pretenda derecho de anticresis era accesoria pues, si se consideraba que el llamado a licitacin fue nulo por haberse efectuado mediante ese "sistema", la invalidez de la clusula respectiva era irrelevante a la luz de lo dispuesto en el art. 16 de la ley 19.549. Por otra 240

parte -agreg- el a quo nada dijo acerca de la "renuncia" formulada por su parte a la garanta de anticresis; e) la Cmara no fund la declaracin de nulidad de la resolucin 1377/91. 5. Que tal como lo decidi el a quo, el director del hospital slo contaba con las facultades enumeradas en los arts. 4 y 5 de la ley 19.337. De esa disposicin surga su competencia para disponer de bienes inmuebles y, en forma implcita, se derivaba su competencia para constituir derechos reales sobre ellos. Sin embargo sta deba ejercerse con ajuste a las disposiciones pertinentes (art. 4 inc. a de la ley 19.337), lo que en el caso no ocurri. En efecto, para la constitucin del derecho real citado se requera -conforme a la reglamentacin del art. 51 de la ley de contabilidad pblica, aprobada por el decreto 2045/80- la intervencin obligatoria de la Administracin General de Inmuebles Fiscales. La misma norma dispona especficamente que la administracin a cargo de los organismos usuarios se limitaba al uso y mantenimiento de los inmuebles afectados a su servicio, prohibindose los actos de disposicin al sealarse que deban abstenerse de celebrar o propiciar actos que implicaran la transferencia de su uso o propiedad a otras entidades pblicas o a particulares (art. 3), lo que importaba otro bice al intento de constituir el derecho real citado. 6. Que no es de aplicacin en la especie la previsin del art. 7 de ese mismo decreto, en el que la actora pretende fundar la competencia del director del hospital para constituir anticresis: esa norma contempla exclusivamente la venta, transferencia o disposicin de bienes inmuebles devenidos innecesarios, en los trminos del art. 3 del decreto 3660/61, al solo efecto de encomendar su venta a la Secretara de Hacienda - Administracin General de Inmuebles Fiscales. De igual modo, la cuestin no puede subsumirse en lo dispuesto por el art. 6 de la ley 22.423 que invoca el recurrente, ya que se refiere a una cuestin distinta: la venta de inmuebles del dominio privado del Estado, innecesarios para el cumplimiento de sus funciones. 7. Que es doctrina de esta Corte que los contratos pblicos estn sujetos a formalidades preestablecidas y contenidos impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos, lo cual desplaza la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes (conf. Fallos: 316:3157). La aplicacin de este principio al caso conduce a concluir que el ente licitante no pudo as insertar, en las bases de llamado a licitacin 28/92, clusulas que no respetaban las disposiciones vigentes en materia de administracin y disposicin de bienes estatales. De la omisin de cumplir con las formalidades reseadas se deriva -tal como lo seal el a quo- la nulidad absoluta de los actos de llamado a la licitacin 28/92 y de adjudicacin de esta ltima por la resolucin 161/92, por lo que se extingue tambin la resolucin 1377/91, dictada en el marco del llamado a licitacin referido. Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, resulta adecuado aplicar para el examen de la validez de los actos relacionados con contratos administrativos, las disposiciones de la ley 19.549. En efecto, de acuerdo a lo establecido en el ltimo prrafo del art. 7 de dicha ley (texto anterior a la reforma por el dec. 1023/2001), los contratos administrativos se regan por sus leyes especiales y en forma analgica por las disposiciones del ttulo III de la ley, esto es, el rgimen del acto administrativo.
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En este contexto, la inexistencia de regulaciones especiales no poda conducir sino a la aplicacin de las previsiones relativas a los actos administrativos, razn por la cual no puede objetarse el examen de los recaudos de validez de los actos impugnados que la cmara efectu a la luz de las disposiciones contenidas en la ley 19.549. 8. Que igual suerte debern correr las quejas de la apelante vinculadas a la alegada ausencia de tratamiento de sus agravios sobre la "accesoriedad" de la clusula de constitucin de anticresis contenida en el llamado a licitacin. Ello es as pues si bien el a quo consider que era abstracto pronunciarse sobre el punto en atencin a la declarada ilegitimidad del llamado, de todos modos evalu la validez de la clusula respectiva, por lo que el alegado carcter accesorio carece de relevancia. 9. Que, del mismo modo, no resulta reprochable que el a quo no haya considerado la "renuncia" que la recurrente efectu respecto de la "garanta de anticresis" (captulos 15 de la demanda y 14 de la expresin de agravios ante la cmara): esa renuncia era jurdicamente irrelevante pues fue formulada por quien, como la actora, no era titular del derecho respectivo, e inadmisible ya que los pliegos de condiciones generales constituyen reglamentos (Fallos 316:3157), razn por la cual el particular que participa en la licitacin carece de la facultad de sustraerse a la aplicacin de alguna de sus disposiciones. 10. Que finalmente, deben desestimarse los agravios relativos a la autocontradiccin del pronunciamiento apelado. En efecto, ms all de que se trata de una mera reiteracin del memorial contra la sentencia de primera instancia que como tal autorizara a declarar la desercin de este aspecto del recurso, lo cierto es que el apelante carece de inters en sostener esta queja. Es que aun cuando se admitiera por va de mera hiptesis que del progreso de la accin de lesividad resultara la invalidez de la resolucin 101/94, ese mismo resultado positivo respecto de la mencionada accin de lesividad obstara a la procedencia de su reclamo. Por ello, se declara procedente el recurso ordinario interpuesto por "El Rincn de los Artistas S.R.L." y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Cd. Procesal). - Carlos S. Fayt.
Bolilla IV CSJN Consumidores Libres Coop. Ltda. de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria.
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07/05/1998
Hechos: La Cmara, al revocar la decisin de primera instancia, rechaz el amparo promovido por una asociacin de consumidores, a cuya accin adhiri el Defensor del Pueblo, invocando afectacin de los derechos constitucionales de los usuarios de servicios pblicos derivada de la intervencin a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones dispuesta por un decreto del Poder Ejecutivo. Contra aquella resolucin ambos dedujeron los recursos extraordinarios que en queja arribaron al Tribunal. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi, por mayora, hacer lugar a los recursos interpuestos y confirmar la sentencia recurrida. Sumarios 1. 1 - La razn de ser de la institucin del amparo no es la de someter a la supervisin judicial el desempeo de los funcionarios y organismos administrativos ni el contralor de acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional (Del fallo de primera instancia). 2. 2 - La amenaza ilegal contra un derecho constitucional, a los fines de habilitar la accin de amparo, debe ser de tal magnitud que lo pusiera en peligro efectivo e inminente. Por consiguiente, el amparo deducido por la Asociacin Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria contra el decreto 702/95 (Adla, LVI-A, 75), a la cual adhiri el Defensor del Pueblo en los trminos del art. 90 inc. 2 del Cd. Procesal Civil y Com. de la Nacin, carece de aptitud para suscitar el ejercicio de la jurisdiccin, pues al no concretar qu efectos habra de tener la concesin de lo peticionado --el cese de la intervencin-- sobre los intereses de los usuarios del servicio telefnico, la sentencia habra de tener un sentido meramente terico o conjetural. Tal deficiencia no se ve superada por la argumentacin referente a la eventual amenaza de que tales derechos constitucionales se vean vulnerados, pues los recurrentes no han concretado la relacin existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione una lesin no definida. 3. 3 - Al reconocer la Constitucin Nacional en sus arts. 42 y 43, legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley, dicha ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin procesal para interponer tal accin, no implica la automtica aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin. 4. 4 - Admitir la posibilidad de que el Defensor del Pueblo peticione sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importara conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos bsicos de la accin, ejerciendo, de ese modo, una funcin exorbitante y abusiva, consintiendo que acte fuera del Estado de derecho que a l mismo incumbe.
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5. 5 - La incorporacin de intereses generales o "difusos" a la proteccin constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o por qu existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la accin de amparo. En dicha tarea ser relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad de un caso, un pronunciamiento favorable al demandante podra reparar el dao invocado, teniendo en cuenta que un dao es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situacin en que se hallan los dems ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimacin para accionar en el inters general en que se cumplan la Constitucin y las leyes. 6. 6 - An cuando el pronunciamiento dictado en un juicio de amparo no constituye sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), corresponde su equiparacin si la lesin que se aduce, prima facie considerada, permite por su seriedad colegir que su reparacin ulterior sera muy dificultosa. Ello ocurre en el caso, pues la eventual ausencia o ineficacia de control realizado por el rgano cuya intervencin dispuso el decreto 702/95 (Adla, LVI-A, 75) y la consiguiente desproteccin de los derechos de los usuarios que se invoca, no podra ser til y suficientemente reparada, si se dilatara la intervencin de la Corte hasta la culminacin de un juicio posterior. (Del voto en disidencia de los doctores Petracchi, Belluscio y Bossert).
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, mayo 7 de 1998. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, al revocar la de primera instancia, desestim la accin de amparo promovida por la Asociacin Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria, a la cual adhiri el Defensor del Pueblo en los trminos del art. 90 inc. 2 del Cd. Procesal, dedujeron ambos los recursos extraordinarios cuya denegacin dio lugar a las quejas "sub examine". 2. Que, para as resolver, sostuvo el a quo que la reforma constitucional efectuada en 1994 no produjo innovacin alguna en la exigencia de que, para promover en sede judicial la impugnacin de una decisin administrativa ilegal, se configure un perjuicio efectivo, lo cual --dicho de otro modo-- "umbilicalmente anuda ilegalidad y perjuicio". Aadi el tribunal que al art. 43 de la Constitucin Nacional apodera para demandar a sujetos distintos del afectado directo no obstante lo cual la accin judicial slo procede cuando el acto impugnado, "en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley". Advirti asimismo el a quo que en modo alguno se ha consagrado una suerte de "accin popular" que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio y que tampoco la sujecin al principio de legalidad se ha convertido en un derecho subjetivo susceptible de ser articulado ante el Poder Judicial aun cuando el pretensor se halle desvinculado de la relacin jurdico material deducida en el proceso.
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Desde tal perspectiva, ponder el a quo que la Comisin Nacional de Telecomunicaciones fue concebida como un rgano administrativo en dependencia directa del Poder Ejecutivo Nacional, y que el acto de intervencin se inscribe en el mbito de las relaciones interorgnicas ubicadas, a su vez, dentro de la administracin general del pas, por lo que la intervencin judicial debe ser confinada a supuestos excepcionales en los que la actuacin administrativa origina directamente una lesin de derechos y garantas individuales. Finalmente, expres el tribunal que no comprueba que dicha intervencin "provoque automticamente --al margen de su conformidad o discrepancia con la legislacin vigente--" una lesin de tal ndole, puesto que la proteccin del usuario no exige que el control sea ejercido por un sujeto cualificado, "sino que la fiscalizacin sea realmente ejercida". Ello, con la aclaracin de que, si se configuraran concretamente tales actos lesivos de los derechos de los usuarios de los servicios pblicos, "puedan los sujetos legitimados promover las actuaciones pertinentes". 3. Que la actora solicita la descalificacin del fallo invocando la existencia de cuestin federal, originada en la interpretacin errnea de los arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional, que llev al tribunal --segn la recurrente-- a prescindir directamente de su aplicacin. Tambin considera arbitraria la decisin en cuanto asigna el carcter de programtico al mencionado art. 42 y juzga que no existe prejuicio derivado de la intervencin dispuesta en el dec. 702/95 del Poder Ejecutivo Nacional, decisin que, segn estima, afecta severamente los derechos constitucionales de los usuarios de los servicios pblicos y configura una cuestin de gravedad institucional. 4. Que, por su parte, el Defensor del Pueblo afirma que existe en el caso cuestin federal suficiente, derivada de la violacin del debido proceso y del apartamiento de lo dispuesto por el art. 42 de la Constitucin Nacional en cuanto a la proteccin de los derechos de los usuarios del servicio telefnico. Asimismo, sostiene la existencia de cuestin federal por haberse pronunciado el tribunal en contra de la posibilidad otorgada al recurrente de "promover una accin de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva en general, reconocidos, respectivamente, en el primero y segundo prrafo del art. 43 de la Ley Fundamental, exigiendo --asimismo-- un requisito no previsto en la norma constitucional citada". Expresa que el caso reviste gravedad institucional que habilita la instancia extraordinaria, y que existe relacin directa entre lo resuelto y las garantas constitucionales vulneradas. 5. Que los recursos extraordinarios deducidos resultan formalmente procedentes, ya que la sentencia apelada se funda en la interpretacin de los arts. 42, 43 y 86 de la Constitucin Nacional y la decisin ha sido contraria a los derechos que los agravios recurrentes sustentaren dichas normas. En atencin a que los agravios referentes a la alegada arbitrariedad del fallo se encuentran estrechamente relacionados con la interpretacin que el a quo formul de la mencionadas normas federales, se examinarn juntamente con los que atienden a ese aspecto del fallo. 6. Que en el art. 42 de la Constitucin Nacional --texto segn la reforma efectuada en el ao 1994-se reconocen los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios a obtener la proteccin de su intereses, a la vez que se impone a las autoridades el concreto ejercicio de esa proteccin. Se dispone, asimismo, que la legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
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competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. Por otra parte, el nuevo texto del art. 43 autoriza a interponer la accin de amparo " ...en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, al afectado, al defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin". 7. Que, segn surge de las normas de referencia --y as lo seala correctamente el a quo--, la Constitucin Nacional reconoce legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o una ley. 8. Que de esa ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin procesal para requerir el amparo, no se sigue --como parecen entenderlo los recurrentes-- la automtica aptitud para demandar, sin examen de la existencia de cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin. No ha sido objeto de reforma, en tal sentido, la exigencia de que el Poder Judicial intervenga en el conocimiento y decisin de "causas" (art. 116, Constitucin Nacional), con el alcance que este tribunal reiteradamente otorg a dicha expresin. As, desde antiguo seal que dichas "causas" son aqullas en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos: 156:318). 9. Que la incorporacin de interesas generales o "difusos" a la proteccin constitucional, en nada enerva la exigencia de exponer cmo tales derechos se ven lesionados por un acto ilegtimo o por qu existe seria amenaza de que ello suceda, a los efectos de viabilizar la accin de amparo. Bajo tal ptica, no pueden admitirse los agravios del defensor del Pueblo cuando expresa que el a quo incluy un recaudo que ni la ley ni la Constitucin exigen para habilitar su actuacin en sede judicial. Sostiene el recurrente, en tal aspecto, que si para remediar una disfuncin debe accionar judicialmente, no es atinado exigirle la acreditacin de un prejuicio. El argumento traduce una inapropiada extensin de las normas que regulan la actuacin del Defensor del Pueblo en el mbito de su competencia, al de las que rigen el accionar del Poder Judicial. Cabe sealar que la ley 24.284 no slo excepta expresamente al Poder Judicial del rea en que debe desempear sus funciones especficas (art. 16), sino que dispone la suspensin de su intervencin cuando se interpusiera, por parte interesada, recurso administrativo o judicial (art. 21 inc. b). Otras limitaciones a la actuacin del Defensor del Pueblo frente a los tribunales, fueron puestas de relieve por este tribunal en la causa F.4. XXVIII "Fras Molina, Nlida Nieves c. INPS Caja Nacional de Previsin para el Personal del Estado y Servicios Pblicos s/reajustes por movilidad", fallada el 12 de setiembre de 1996. Esas restricciones normativas ratifican que ha sido prevista una actuacin diferenciada para el Defensor del Pueblo, quien si bien cuenta con determinadas facultades para ejercer su competencia, 246

no puede prevalerse de ellas para alterar las exigencias constitucionales que habilitan la intervencin de los tribunales de la Nacin. Por lo tanto, admitir la posibilidad de que el Defensor de Pueblo peticione sin bases objetivas que permitan afirmar un perjuicio inminente, importara conferirle el privilegio de accionar sin que concurran los presupuestos bsicos de la accin, ejerciendo, de ese modo, una funcin exorbitante y abusiva; y lo que sera ms grave an, consentir que acte fuera del Estado de derecho que a l mismo incumbe tutelar. 10. Que, desde otro ngulo, ha de puntualizarse que la proteccin que el nuevo texto constitucional otorga a los intereses generales, no impide verificar si stos, no obstante su compleja definicin, han sido lesionados por un acto ilegtimo, o existe amenaza de que lo sean. En esa tarea, es relevante determinar si, asumiendo la justiciabilidad de un caso, un pronunciamiento favorable al demandante podra reparar el dao invocado "doctrina de la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamrica, en "Simon v. Eastern Ky Welfare Rights Org." 426 U.S. 26, p. 38, 1976). Ha de recordarse igualmente que, como regla, un dao es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situacin en que se hallan los dems ciudadanos, y tampoco puede fundar su legitimacin para accionar en el inters general en que se cumplan la Constitucin y las leyes (doctrina del mismo tribunal, en 418 U.S. 208). 11. Que, desde la perspectiva expuesta, asiste razn al a quo cuando seala la falta de definicin del perjuicio invocado por los demandantes, que se limitan a caracterizar la intervencin dispuesta por el Poder Ejecutivo como un acto lesivo, sin concretar de qu modo sta incide en el derecho de los usuarios, en cuyo inters se declara haber dictado --precisamente-- dicho acto. No puede aceptarse, en tal sentido, la extempornea pretensin de la actora de denunciar actos ejercidos por el organismo intervenido en sustento de su peticin, pues sta se dirige contra un acto del Poder Ejecutivo Nacional y no contra el accionar de la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, aspecto sobre el cual el a quo dej suficientemente a salvo su posibilidad de demandar. Resulta as evidente la falta de aptitud del reclamo para suscitar el ejercicio de la jurisdiccin, pues al no concretarse qu efectos habra de tener la concesin de lo peticionado --el cese de la intervencin-- sobre los intereses de los usuarios del servicio telefnico, la sentencia habra de tener un sentido meramente terico o conjetural. 12. Que la deficiencia as sealada no se ve superada por la argumentacin referente a la eventual amenaza de que tales derechos constitucionales se vean vulnerados, pues los recurrentes no han concretado la relacin existente entre el acto atacado y el riesgo de que se ocasione una lesin no definida. Ha dicho al respecto esta Corte que esa amenaza ilegal contra un derecho constitucional, que habilita la accin de amparo, debe ser "de tal magnitud que le pusiera en peligro efectivo e inminente" (Fallos: 244:68 --La Ley, 96-709--, voto del juez Boffi Boggero), lo cual no ha sido fundadamente sostenido en el caso. 13. Que, al respecto, ha dicho esta Corte reiteradamente que la razn de ser de la institucin del amparo no es la de someter a la supervisin judicial el desempeo de los funcionarios y organismos 247

administrativos ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos que puedan lesionar los derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional (Fallos: 295:636, considerando 7 y sus citas; 296:527 --La Ley, 1997-C, 650 -34265-S--; 307:1932, entre otros). 14. Que, por todo lo expuesto, cabe concluir que los recurrentes no han controvertido idneamente los fundamentos por los que el a quo desestim las acciones intentadas, en mrito de los cuales el examen de las restantes cuestiones planteadas resulta inoficioso. Del mismo modo, resulta irrelevante considerar el alcance del dec. 1260/96 del Poder Ejecutivo Nacional --por el que se dispuso la fusin de la Comisin Nacional de Comunicaciones con otros organismos-- ya que las razones expuestas supra obstan al tratamiento de tal cuestin. Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos y se confirma la sentencia recurrida. Con costas. Agrguense las quejas al principal. Reintgrense los depsitos. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor. -- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -- Antonio Boggiano. -- Guillermo A. F. Lpez. -- Gustavo A. Bossert (en disidencia). -- Adolfo R. Vzquez. Disidencia de los doctores Petracchi, Belluscio y Bossert Considerando: 1. Que la sentencia de la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, al revocar la de primera instancia, rechaz la accin de amparo promovida por Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria y por el Defensor del Pueblo de la Nacin. Contra aquella decisin los actores interpusieron sendos recursos extraordinarios, cuya denegacin motiv la presentacin de las quejas en examen. 2. Que la cmara, en cuanto aqu interesa, sostuvo que la Constitucin Nacional reformada en el ao 1994 "indiscutiblemente confiere al Defensor del Pueblo" legitimacin procesal y, adems, en relacin a la accin de amparo apodera a sujetos distintos del 'afectado' directo, esto es, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que propendan a la tutela de los derechos de incidencia colectiva en general... ". Aadi que, tambin de acuerdo a ese cuerpo normativo, dicha accin slo procede " ...cuando un acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta derechos y garantas reconocidos por la Constitucin Nacional, un tratado o una ley". Para fundar esas aseveraciones el a quo transcribi la parte pertinente del art. 43 de la Constitucin Nacional e indic que, en este tpico, esto es la necesaria concurrencia de ilegalidad y perjuicio, "la reforma constitucional no ha consagrado innovacin alguna" (ver considerando III de la sentencia, a fs. 394/395). 3. Que pese a lo dicho precedentemente, en la sentencia no se analiz si el dec. 702/95 constitua para los actores una lesin, o bien, una amenaza; tampoco si una u otra era actual o inminente, sino que se rechaz la accin con una lacnica expresin:
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"Que el Tribunal no comprueba que la intervencin a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones sancionada por el decreto n 702/95 provoque automticamente ... lesin actual en los derechos de los usuarios del servicio pblico". Pues " ...aunque parezca superfluo destacarlo, el bien jurdico tutelado --la proteccin del usuario-- no exige indefectiblemente que el irrenunciable control estatal sea ejercido por un sujeto cualificado, sino que la fiscalizacin sea realmente ejercida". Tal conclusin fue sostenida sin perjuicio de que pudieran "los sujetos legitimados promover las actuaciones pertinentes", ante la hiptesis de "actos y omisiones concretos que de una manera tal y efectiva lesionen... " sus derechos (ver considerando IV de la sentencia, a fs. 395 vuelta). 4. Que tambin sobre la base del referido raciocinio el a quo desestim los recursos extraordinarios interpuestos por entender que "la decisin de la sala ... es sustentada autnomamente en la inexistencia de lesin actual de los derechos del usuario del servicios pblico a raz del acto administrativo contra el cual se ha deducido el amparo". 5. Que aun cuando el pronunciamiento dictado en un juicio de amparo no constituye sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48, corresponde su equiparacin si la lesin que se aduce, prima facie considerada permite por su seriedad colegir que su reparacin ulterior sera muy dificultosa (Fallos: 310:324 --La Ley, 1987-D, 156--, consid. 8 y sus citas; 312:1367, consid. 4 y sus citas; 314:1038, consid. 3; 315:411, consid. 2, entre otros). En el "sub examine" se configura tal hiptesis pues la eventual ausencia o ineficacia del control realizado por el rgano cuya intervencin dispuso el dec. 702/95 y la consiguiente desproteccin de los derechos de los usuarios que se invoca, no podra ser til y suficientemente reparada, si se dilatara la intervencin de esta Corte hasta la culminacin de un juicio posterior. 6. Que, amn de que la dilucidacin del fondo del asunto supone la aplicacin e interpretacin de normas de naturaleza federal (vgr. dec. 702/95; ley 16.986; arts. 42, 43 y 86, Constitucin Nacional), las razones en las que el a quo pretendi sustentar el ncleo de la decisin revelan que aqul ha dictado un fallo descalificable como acto jurisdiccional con fundamento en la doctrina de la arbitrariedad, situacin que configura una cuestin federal bastante que habilita la jurisdiccin extraordinaria de esta Corte (Fallos: 314:1038 antes citado, consid. 4). 7. Que el primer vicio que exhibe la sentencia es una manifiesta autocontradiccin en el razonamiento, incompatible con las calidades mnimas para que el acto impugnado constituya una sentencia judicial (Fallos: 237:74; ver tambin Fallos: 262:459). En efecto, si , como se ha dicho, la cmara afirma que la reforma constitucional nada ha variado en cuanto a exigir conjuntamente ilegalidad y perjuicio y, sin efectuar en este aspecto exgesis alguna, transcribe la parte pertinente del art. 43 de la Constitucin Nacional, en virtud de la cual el acto y omisin impugnado mediante la accin de amparo debe provocar una lesin o una amenaza en forma actual o inminente, es inaceptable que, prrafos mediante, concluya que el amparo debe ser rechazado porque el dec. 702/95 no provoca "automticamente" una lesin actual en los derechos de los usuarios del servicio pblico (el subrayado no pertenece al texto; ver fs. 394 y 395 vuelta). 8. Que el segundo de los juicios vertidos por el a quo en el sentido de que la proteccin del usuario se alcanzara con el efectivo ejercicio del control estatal sin importar si se trata de un rgano 249

"cualificado" o no, constituye un supuesto de lo que esta Corte denomin fundamentos "claramente insostenibles" (Fallos: 244:309 --La Ley, 98-421--) que, por lo dems, no supera el "standard" establecido en el sentido de que las sentencias deben fundarse en razones que no sean "caprichosas" (Fallos: 242:252). Huelga sealar que el efectivo control slo es predicable respecto de quien, por su aptitud, se halla en condiciones de ejercerlo. En especial, la afirmacin del a quo muestra su inconsistencia si se repara en que olvida que, en el caso, quien debe efectuar la fiscalizacin es la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, entidad que desde su origen fue concebida como un rgano independiente y especializado (ver consid. 4 y art. 14, dec. 1185/90). 9. Que las razones antedichas son suficientes para admitir los cuestionamiento del Defensor del Pueblo de la Nacin en su presentacin directa y descalificar la sentencia, con arreglo a la doctrina que el tribunal ha sentando a partir del precedente de Fallos: 184:137 --La Ley 15-261--. 10. Que, por ltimo, cabe sealar que ante el dictado del dec. 1260/96 (ver art. 1) que orden fusionar a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones con otro organismo, cuatro jueces del tribunal --Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert-- acordaron conferir vista de dicho decreto a las partes, a los fines de garantizar el derecho que les asiste. Sin embargo, este criterio no fue aceptado por los jueces que formaron la mayora de esta Corte --Nazareno, Molin O'Connor, Boggiano, Lpez y Vzquez--. Esta circunstancia, unida al hecho de no resultar evidente que el Defensor del Pueblo carezca de inters susceptible de ser tutelado por el fallo a dictarse (Fallos: 293:708 --La Ley, 1976-D, 655 33.873-S--; 312:995), impiden declarar inoficioso el pronunciamiento por parte de esta Corte. En efecto, no es manifiesto el carcter abstracto de la cuestin en debate (confr. doctrina de Fallos: 307:2472), pues no puede afirmarse con certeza que la aludida fusin elimine el inters jurdico en obtener un pronunciamiento sobre la validez de la intervencin dispuesta por el dec. 702/95. En consecuencia, resulta innecesario el anlisis de los restantes planteos trados al conocimiento de esta Corte. Por ello, se hace lugar a la queja deducida por el Defensor del Pueblo, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Devulvanse los autos a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo. Se declara inoficioso emitir pronunciamiento en el recurso de hecho C.7.XXXII interpuesto por Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin Comunitaria. Agrguense las quejas al principal y reintgrense los depsitos efectuados. -- Enrique S. Petracchi. -- Augusto C. Belluscio. -- Gustavo A. Bossert.
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CSJN Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional.

07/05/1998 Hechos: 1. 1 - El art 2 del decreto 92/97 (Adla, LVII-A, 198) del Poder Ejecutivo Nacional (Adla, LVII-A, 198) --por el cual se aprobaron las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico-- tiene como antecedente una sucesin de actos administrativos que no slo gozan de presuncin de legitimidad, sino que no fueron cuestionados en modo alguno en cuanto a su regularidad y legalidad. Esos actos han sido producto del ejercicio continuo de la funcin administrativa en el cumplimiento de objetivos propios del poder del Estado que la ejerce, sin que se observe apartamiento del marco constitucional y legal que le es propio. 2. 2 - La decisin adoptada en el art. 2 del decreto 92/97 (Adla, LVII-A, 198) aparece regularmente inscripta en el ejercicio de funciones propias de uno de los poderes del Estado, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente stas se insertan, de modo que no resulta judicialmente revisable el modo en que ese poder ha sido ejercido. 3. 3 - De admitirse la demanda de amparo, promovida contra el dictado del decreto 92/97 (Adla, LVII-A, 198) del Poder Ejecutivo Nacional --por el cual se aprobaron las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico-- habra una clara invasin del Poder Judicial en la zona de reserva de otro poder del Estado, cuyo ejercicio le est atribuido en forma exclusiva y al cual intentara sustituir en el cumplimiento de sus funciones especficas. De tal modo, el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, propio y limitado, se convertira en el ejercicio mismo de los actos que corresponden a los otros poderes polticos del gobierno federal, usurpando facultades que alteraran ostensiblemente el diseo institucional de separacin de poderes. 4. 4 - Si el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional, no comprende la facultad de sustituir a la Administracin en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad, menos an puede aceptarse la intervencin judicial pretendida por los demandantes con respecto a la fijacin o aprobacin de tarifas por la prestacin de servicios y que sta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo. Por ello, corresponde dejar sin efecto el fallo dictado por la Cmara de Apelaciones de Mendoza --que hizo lugar a la accin de amparo promovida y declar la inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 92/97 (Adla, LVII-A, 198) del Poder Ejecutivo Nacional-- y desestimar la accin intentada. 5. 5 - -- Todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los rganos de gobierno queda, en principio, excluido de la revisin judicial. Ello no obsta a que, planteado un caso concreto 251

--una causa en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional-- se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos; por ende, una vez constatada la inequidad manifiesta de una norma o de un acto de la Administracin, corresponde declarar su inconstitucionalidad. 6. 6 - -- El Poder Judicial ejerce un verdadero control de constitucionalidad cuando verifica si los actos de los otros dos poderes se han cumplido dentro de sus respectivas esferas de actuacin, pues decidir si un asunto ha sido conferido a otro poder del Estado, o si la accin de ese poder excede las facultades que le han sido otorgadas, es un delicado ejercicio de interpretacin constitucional y una responsabilidad de la Corte como ltimo intrprete de la Constitucin. 7. 7 - Ningn principio es ms fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de gobierno que la limitacin constitucional de la jurisdiccin de los tribunales federales a concretos casos o controversias. As, el ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio, la afectacin de un inters jurdicamente protegido, de orden personal, particularizado, concreto y susceptible de tratamiento judicial , recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado. 8. 8 - -- La accin de amparo nicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta, siendo inadmisible cuando el vicio que compromete garantas constitucionales no resulta con evidencia, y la dilucidacin del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado con la sancin del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional pues el mismo reproduce el art 1 de la ley 16.986 (Adla, XXVI-C, 1491), imponiendo idnticos requisitos para su procedencia. 9. 9 - Al reconocer el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o la ley, dicha ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin procesal no se sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin. De otro modo, admitir la legitimacin en un grado que la identifique con el generalizado inters de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno , deformara las atribuciones del Poder Judicial en su relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondra a la imputacin de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares. 10. 10 - El rebalanceo tarifario no vulnera el rgimen de convertibilidad de la ley 23.928, pues dicha norma de orden pblico veda la correccin numeraria y este supuesto no se configura en el caso del decreto 92/97 (Adla, LI-B, 1752; LVII-A, 198), toda vez que el mismo importa un especfico sistema de reduccin de tarifas por la eficiencia en la prestacin, que por su naturaleza ninguna relacin guarda con la idea de actualizacin. (Del voto del doctor Boggiano). 11. 11 - Como principio, las decisiones que el Estado adopte en materia de fijacin, aprobacin o verificacin de tarifas son controlables judicialmente en lo referente a su legitimidad, a fin de que las respectivas facultades se ejerzan de acuerdo a las condiciones establecidas normativamente, as 252

como a las particulares convenidas contractualmente entre la Administracin y los prestadores del servicio. (Del voto del doctor Boggiano). 12. 12 - Los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materias de complejidad fctica y tcnica por la va expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmticos. En tal sentido, la complejidad de la cuestin tarifaria descarta la posibilidad de dilucidar por tal va si la modificacin de la estructura tarifaria, que se plasma en el anexo y del decreto 92/97 (Adla, LVII-A, 198), constituye una lesin inaceptable al derecho de propiedad de los usuarios. (Del voto de los doctores Belluscio y Bossert). 13. 13 - Las cuestiones jurdicas opinables son ajenas al mbito del amparo, ya que requieren mayor amplitud de debate, al igual que aquellas que requieren prueba ms extensa que la compatible con el procedimiento abreviado del amparo, toda vez que pese a no ser este proceso excluyente de cuestiones que necesitan demostracin, s descarta aquellas cuya complejidad o difcil comprobacin requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento previsto por la ley 16986 (Adla, XXVI-C, 1491). (Del voto del doctor Fayt). 14. 14 - La existencia de remedios procesales ordinarios y adecuados para la tutela del derecho del recurrente, excluye la procedencia de la accin de amparo, siendo insuficiente a ese fin el perjuicio que pueda ocasionar la dilacin de los procedimientos corrientes. Ello es as, porque el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vas legales aptas, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta va urgente y expedita. La carga de demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vas que permitan obtener la proteccin que se pretende debe ser suplida por quien demanda. (Del voto del doctor Fayt) 15. 15 - El amparo no debe ser utilizado como accesorio de una demanda iniciada o que corresponda iniciar, y resulta improcedente cuando el mismo objetivo podra alcanzarse mediante una medida cautelar dictada en un juicio ordinario donde el marco de debate y prueba resultan ms adecuados a los puntos en discusin, ya que se trata de un remedio excepcional que no puede ser utilizado cada vez que los contratantes discuten el alcance de un contrato y pretendan mantener provisionalmente una cierta situacin de hecho hasta entonces existente. No acta este recurso como una simple medida de no innovar, accesoria a una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual carecera de toda justificacin. (Del voto del doctor Fayt). 16. 16 - Ni el carcter de ciudadano que alegue la actora en el marco de una accin de amparo, ni la sola condicin de diputada nacional, son suficientes, en principio, para autorizar la intervencin de los jueces a fin de ejercer su jurisdiccin. Ello as, pues dicho carcter es de una generalidad tal que impide tener por configurado el inters concreto, inmediato y sustancial que permita considerar al pleito como una "causa", "caso" o "controversia", en los trminos de los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional, nico supuesto en que la mentada funcin puede ser ejercida. (Del voto del doctor Petracchi).
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17. 17 - -- La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada produce efectos solamente respecto de quienes han revestido el carcter de partes en el juicio, es decir, dicha sentencia no puede aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos al juicio. (Del voto del doctor Petracchi).
TEXTO COMPLETO: Dictamen del Procurador General de la Nacin: I. A fs. 10/22, la diputada nacional Cristina Zuccardi --por derecho propio-- y Marta Elena Flores de Rizzo, en su carcter de Presidenta de la Asociacin Proteccin del Consumidor (Prodelco), con personera jurdica N 676/93, invocando la representacin y defensa de los usuarios del servicio telefnico, con fundamento en los arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional, interpusieron accin de amparo contra el Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional), a fin de obtener que se declare la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97, por el cual se aprobaron modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico; as como de toda y cualquier otra norma que disponga la alteracin de la estructura tarifaria vigente a la fecha de entrada en vigor de dicho decreto. Fundaron el cuestionamiento de la modificacin dispuesta por el Poder Ejecutivo Nacional, en dos rdenes de razones: a) la supuesta irrazonabilidad de la medida, que vendra a agravar la significativa prdida de poder adquisitivo de la poblacin, en relacin con la habida en la poca en que se implement la privatizacin del servicio telefnico. Ello, mientras las empresas licenciatarias registran -agregaron-- un nivel de ganancias cada vez ms elevado, del orden de los tres mil cien (3100) millones de dlares, en algo ms de seis aos de explotacin. A criterio de los amparistas, el rebalanceo debi ser precedido de un perodo de disminucin de los precios de las comunicaciones interurbanas e internacionales, para observar el comportamiento del mercado y verificar si se operaba un incremento en la demanda por parte de los usuarios, con el consiguiente beneficio para las empresas; lo cual hubiera trado aparejada la innecesariedad de cualquier modificacin de la estructura tarifaria. Afirmaron, en tal sentido, que el consenso generalizado en las Audiencias Pblicas celebradas antes del dictado del dec. 92/97 fue el de elegir alguna variante que fijara rebajas porcentuales sobre los servicios interurbanos e internacionales, pero sin avanzar, por el momento, sobre el valor del pulso urbano. b) la presunta ilegitimidad de las normas impugnadas, que encubren un aumento tarifario en violacin del art. 12.4.1. del Pliego de Bases y Condiciones aprobado por el dec. 62/90, de los acuerdos aprobados por el dec. 2585/91 y, fundamentalmente, de los arts. 17, 31 y 42 de la Constitucin Nacional. Ello as --a su entender-- toda vez que el contrato de concesin a las empresas telefnicas les impone una reduccin del nivel general de sus tarifas de un 2 % anual, tomando como referencia el ndice de Precios al Consumidor (Punto 12.4.1. del Pliego), durante el perodo de exclusividad que es el que est rigiendo el actual desenvolvimiento del servicio. 254

Adems, se autorizan variaciones mensuales de las tarifas de acuerdo al mismo ndice de precios (punto 12.10 del Pliego). Estas son las nicas variaciones autorizadas en la normativa vigente. Alegaron que las normas cuestionadas no slo transgreden el ordenamiento legal en materia telefnica, sino tambin el art. 10 de la ley de convertibilidad, al autorizarse una reestructuracin tarifaria sin contar con los elementos informativos indispensables (costos, matrices de trfico, comportamiento de la demanda), con lo cual no puede asegurarse un resultado econmico neutro. Por otra parte, sostuvieron que el decreto impugnado viola el principio de la cosa juzgada y desobedece un mandato judicial expreso contenido en la sentencia del 7 de marzo de 1996, que se encuentra firme y que fue pronunciada "in re": "Defensor del Pueblo c. Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos) s/amparo", por la titular del Juzgado Nacional de primera instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 8; sentencia que orden --al Estado nacional-- abstenerse de efectuar cualquier tipo de modificacin en la estructura tarifaria del servicio telefnico bsico mientras no se realizara la propuesta de rebalanceo por parte de las autoridades de la Secretara de Comunicaciones y la Audiencia Pblica para su consideracin (art. 3, res. 381/95 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos). Con la finalidad de evitar un dao inminente e irreparable a los usuarios de los servicios telefnicos, solicitaron --como medida cautelar-- que no se innove en la materia, hasta que se dicte sentencia que resuelva en definitiva la pretensin de amparo articulada. Cabe sealar que las amparistas advirtieron, sin embargo, que ni la promocin del amparo ni la medida cautelar peticionada importan oposicin --si as lo decidieran las empresas telefnicas y lo autorizara la autoridad de aplicacin-- a que se rebajen las tarifas urbanas e interurbanas y se apliquen, asimismo, los descuentos previstos en el Anexo I del decreto impugnado para clientes de bajo consumo, pensionados y jubilados. II. El juez titular del Juzgado Federal de primera instancia N 2 de Mendoza hizo lugar, el 10 de febrero de 1997, a la medida cautelar solicitada por los amparistas y, en consecuencia, orden la suspensin de los efectos del art. 2 del dec. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional y que no se aplicara el rgimen tarifario previsto para el servicio bsico telefnico en el Anexo I de dicha norma, hasta tanto se dictara sentencia definitiva en autos. Ello, sin perjuicio de que se rebajen las tarifas urbanas e interurbanas y se apliquen los descuentos previstos en el citado Anexo I para clientes de bajo consumo, pensionados y jubilados, si as lo decidieran las licenciatarias y lo autorizara la autoridad de aplicacin. El magistrado dej constancia que la precautoria que ordenaba quedaba restringida al mbito de actuacin de Prodelco y a la jurisdiccin territorial del tribunal. Esa limitacin origin un pedido de aclaratoria de Telefnica de Argentina S.A., a fs. 41 vta./42, a fin de que el juzgado dispusiera que el mbito de actuacin de Prodelco est limitado a la entidad como persona jurdica usuaria del servicio telefnico o, a lo sumo, a la defensa exclusivamente de sus asociados. Ello as, por cuanto no se ha dictado la ley que disponga el registro, ni los requisitos y formas de organizacin de las asociaciones legitimadas para interponer acciones de amparo en defensa de los derechos de incidencia colectiva, de conformidad con las previsiones del art. 43 de la Constitucin Nacional.
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A fs. 47, el juzgado no hizo lugar a la aclaratoria pedida, por entender que la resolucin de fs. 25/31 es clara en el sentido de que la medida precautoria ordenada queda restringida al mbito de actuacin de Prodelco y a la jurisdiccin territorial del tribunal. La licenciataria dedujo asimismo recurso de apelacin contra la cautelar, la que fue concedida y tramit por la pieza separada respectiva (P.310, L.XXXIII). III. A fs. 65/81 y vta. se present el doctor Adolfo Despuy Gerez, en su carcter de Fiscal ante el Tribunal Oral N 1, subrogante del Agente Fiscal ante los Juzgados Federales, en representacin del Poder Ejecutivo Nacional --Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin--, invocando para ello el art. 48 del Cd. Procesal e interpuso nulidad de todo lo actuado en el sub lite por violacin del debido proceso al haberse incumplido el art. 4 in fine de la ley 16.986 que precepta: "Cuando un mismo acto u omisin afectare el derecho de varias personas, entender en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido disponindose la acumulacin de autos, en su caso". Siendo que el Juzgado Federal N 2 de Crdoba haba dictado fallos provenientes sobre idntica cuestin, en las causas "Unin Industrial de Crdoba s/medida cautelar autnoma" y "Tognarelli, Hctor Daniel c. Estado nacional y otro s/amparo", el dictado de la cautelar en el presente amparo resultara nula, a criterio del representante de la autoridad de aplicacin. El juzgado rechaz "in limine" la nulidad articulada, por resultar manifiestamente improcedente en base a las siguientes consideraciones: a) No se invoc perjuicio concreto alguno del que derivare el inters en obtener la declaracin de nulidad; ni se mencionaron, en su caso, las defensas que no ha podido oponer (arts. 172 y 173, Cd. Procesal, aplicable al "sub lite", por la recepcin que hace el art. 17, ley 16.986). b) Resulta inatendible el argumento basado en la presunta violacin de la ltima parte del art. 4 de la ley 16.986, puesto que dicha norma alude a una acumulacin de procesos cuyo efecto es el desplazamiento de la competencia, cuando exista pluralidad de actores. Bajo la invocacin de un presunto vicio procedimental, lo que se pretende --afirm el magistrado-- es plantear una cuestin de competencia que est prohibida en el proceso de amparo (art. 16, ley 16.986). El recurrente no pidi la acumulacin de procesos en base al principio de prevencin que recepta el citado art. 4 "in fine" de la ley de amparo, sino que articul directamente la nulidad de todo lo actuado. Acumulacin que, por otra parte, resultara improcedente por cuanto las partes actoras en los juicios que tramitan ante el Juzgado Federal N 2 de Crdoba son dos particulares, a quienes nicamente afectan las decisiones que all se dictan, mientras en el sub lite una de las actoras es una asociacin constituida en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores. En cuanto a las partes pasivas, tampoco son las mismas: la empresa prestadora del servicio en Crdoba es Telecom S.A., mientras que en autos se ha dado intervencin como tercero --en los trminos del art. 90 inc. 1 del Cd. Procesal-- a Telefnica de Argentina S.A. En cuanto al recurso de apelacin que la representacin estatal plante contra la medida cautelar dictada, el juzgado lo concedi a fs. 94 y tramit en la pieza separada ya indicada (P.310, L.XXXIII). IV. A fs. 91/93, el Fiscal de Cmara Subrogante acompa la res. 188, de fecha 18 de febrero de 1997, por medio de la cual el Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin 256

encomienda --al Procurador Fiscal Federal que corresponda, de acuerdo a la instancia en que el expediente se encontrare-- asumir la representacin y defensa de los derechos e intereses del Estado nacional, en autos. Asimismo, acompa la nota 296/AF/97 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en igual sentido. V. La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 448/460, hizo lugar a la accin de amparo incoada y declar la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional y, por ende, la inaplicabilidad de la norma que se declara inconstitucional y su Anexo I en el mbito de actuacin de Prodelco y jurisdiccin territorial del tribunal (nfasis, agregado). Ello, sin perjuicio de que se rebajen las tarifas urbanas e interurbanas y se apliquen los descuentos previstos en el Anexo I para clientes de bajo consumo, pensionados y jubilados, si as lo decidieran las empresas telefnicas y lo autorizara la autoridad de aplicacin. Para as decidir, el juez federal tom en consideracin lo siguiente: 1) Que deba rechazarse el planteo de "falta de legitimacin activa" que dedujo Telefnica de Argentina S.A. en relacin a la co-actora Prodelco, con fundamento en que no haba acreditado la inscripcin prevista por el art. 43 de la Constitucin Nacional. Con remisin a los trminos de la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, de fecha 26 de marzo de 1997, in re "Pza. Separada en autos N 14.2792 Prodelco c. Poder Ejecutivo Nacional s/amparo", sostuvo que la falta del dictado de la ley reglamentaria que, conforme al art. 43 citado determinar los requisitos y forma de organizacin de las asociaciones de consumidores y usuarios, no puede quitarle efectividad a una norma que tiene naturaleza operativa, cuando existen personas jurdicas organizadas para tales fines. Agreg que el art. 52 de la ley 24.240 de proteccin de los consumidores y usuarios, confiere accin a las asociaciones constituidas como personas jurdicas cuando los intereses de los mismos resultaren afectados o amenazados; por lo que --a su juicio-- no hay duda alguna respecto de la legitimacin para obrar --en el orden nacional-- de las asociaciones que, como Prodelco, cuentan con personera jurdica y propenden a la defensa de los derechos de usuarios y consumidores. 2) Que deban rechazarse, asimismo, las objeciones efectuadas por la accionada y por el tercero (Telefnica de Argentina S.A.) respecto de la improcedencia de este amparo por la existencia de vas administrativas y judiciales idneas, as como por la necesidad de un mayor debate y prueba en vista de la complejidad tcnica y econmica del caso. Sostuvo, el magistrado federal, que el art. 43 de la Ley Fundamental no impone el empleo de la va administrativa previa para instaurar directamente el amparo que el mismo estatuye, como ya lo haba sostenido la doctrina y la jurisprudencia (v. CS, "in re": "Peralta, Luis A. y otros c. Estado nacional" sentencia del 27 de diciembre de 1990, publicada en Fallos: 313:1513 --La Ley, 1991-C, 158--). Respecto a la existencia de vas judiciales ms idneas, sostuvo que la importancia y gravedad de los intereses de la Comunidad comprometidos en autos, constituye una de aquellas situaciones en que la Corte ha establecido que la tutela del amparo debe ser otorgada sin demora ante la lentitud de las vas ordinarias y sus consecuencias sobre los derechos pretendidos. Asimismo, declar que no obstaba a la viabilidad del amparo el hecho de la complejidad tcnicoeconmica de la materia y la necesidad de un mayor debate y prueba, puesto que --a su juicio-- la ilegalidad lesiva del derecho del amparista resulta comprobable de la sola confrontacin de la norma cuestionada con el plexo normativo en el que la actora sustenta sus derechos. 257

Por ltimo, estim que la va elegida no se opone al art. 2 inc. c de la ley 16.986, toda vez que no se advierte cmo el tratamiento de la inconstitucionalidad o no del nuevo cuadro tarifario podra comprometer el servicio pblico telefnico, el que no sera puesto en riesgo por el simple hecho de que rijan las tarifas anteriores al dictado del decreto cuestionado. 3) Que proceda la admisibilidad substancial del amparo incoado, toda vez que el art. 2 del dec. 92/97 resulta inconstitucional --a criterio del juez federal-- por oponerse a normas de superior jerarqua, como lo son las establecidas en el Pliego de Bases y Condiciones aprobado por el dec. 62/90, que caracteriza como "reglamento delegado" en virtud de la habilitacin dada por la ley 23.696 y que tiene --por ende-- la misma fuerza legal que esta ltima. En ese sentido record el magistrado que el punto 12.4.1. del Pliego impone a las licenciatarias, a partir del final del perodo de transicin, una reduccin del nivel general de sus tarifas, neto de derechos de conexin, en trminos reales, expresados en unidades de medidas homogneas, en un 2 % anual respecto del ao anterior, tomando como referencia la evolucin mensual del ndice de precios al consumidor. Advirti que, en la actualidad, el servicio concesionado se desenvuelve en el perodo de exclusividad y ha transcurrido el perodo de transicin. En cuanto a la aplicacin de los ndices de precios al consumidor, agreg que ante el dictado de la ley 23.928 las licenciatarias obtuvieron una importante modificacin del rgimen inicial mediante el convenio celebrado con las mismas y aprobado por el dec. 2585/91, cuyo Anexo no fue publicado en el Boletn Oficial. Tal modificacin consisti en convertir la tarifa del pulso telefnico a dlares estadounidenses a partir del 1/11/91 y el de ajustar el precio tope ("price cap") de dicho pulso dos veces por ao (abril y octubre), siendo el primer ajuste en abril de 1992, en funcin de la variacin semestral del ndice de precios al consumidor de los Estados Unidos de Norteamrica. Es decir, dolarizada la tarifa, se dispuso ajustarla por las oscilaciones de un ndice internacional. Seal la sentencia que, de la prueba agregada a fs. 157, surge que en el primer mes que rigi el nuevo cuadro tarifario se produjo un aumento del 58,4 % en las comunicaciones telefnicas, originado por el "rebalanceo", que determin a su vez un incremento en los ndices de precios al consumidor del 0,4 % durante el mes de febrero de 1997 (informes del INDEC). De ello se dedujo que, violndose lo dispuesto por la norma de rango superior que dispona una disminucin anual del 2 % en el nivel general de las tarifas en trminos reales, el nuevo cuadro tarifario produjo un aumento considerable de las mismas. Por ello el art. 2 del dec. 92/97, en cuanto a los aumentos que establece, es claramente inconstitucional. Por otra parte, la admisibilidad substancial del amparo se funda en la invalidez e inconstitucionalidad del procedimiento seguido para el dictado del dec. 92/97, ya que se lleg a revocar --con efectos retroactivos-- la res. 381/95 M.E. y O. y S.P. "carril escogido para eludir la decisin judicial y prescindir de la audiencia pblica". Ello as porque, segn surge de los considerandos del dec. 92/97, en las audiencias pblicas realizadas en Posadas (Misiones) los das 5 y 11 de diciembre de 1996, la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin no present propuesta alguna de rebalanceo, con total prescindencia de las resoluciones judiciales que as se lo ordenaban. Por ello, la aprobacin del rebalanceo por el decreto impugnado implica flagrante violacin del debido proceso adjetivo.
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VI. Contra la sentencia del 20 de junio de 1997 reseada "ut supra", interpusieron recurso de apelacin Telefnica de Argentina S.A. y la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin, representada esta ltima por el Procurador Fiscal Subrogante. La sala A de la Excma. Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza resolvi el 19 de agosto de 1997 desestimar ambos recursos de apelacin y confirmar en todas sus partes la sentencia de primera instancia. VII. Dedujeron recurso extraordinario, contra la sentencia de fs. 522/529, Telefnica de Argentina S.A. y el Secretario de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin Germn Luis Kammerath, quien lo hizo juntamente con la Fiscal de Cmara Subrogante Mara Susana Balmaceda. A. Recurso de Telefnica de Argentina S.A.: La recurrente funda la apelacin extraordinaria en los vicios de arbitrariedad que atribuye a la sentencia de la Cmara Federal de Mendoza, la que a su juicio incurre en omisiones y desaciertos de gravedad extrema que la descalifican como pronunciamiento judicial vlido, los que se expresan seguidamente en apretada sntesis: A.1. En cuanto a la legitimacin de los amparistas, sostiene que, si bien en lneas generales el criterio de interpretacin de las normas constitucionales se orienta en el sentido de que la falta de reglamentacin no puede constituirse en bice del ejercicio de los derechos constitucionalmente reconocidos, en el caso particular de entidades cuyo objeto es la defensa de un inters objetivo -como Prodelco-- resulta razonable concluir que, al iniciar la accin tal entidad, deba acreditar mnimamente el alcance de su representacin, ya que no puede considerarse que su accionar involucra en forma indiscriminada a toda la comunidad, desde que sus intereses no son homogneos. De all que su legitimacin se constrie slo a sus asociados, tal como lo declar la Corte Suprema el 22 de abril de 1997, "in re": A.95, L: XXX, "Asociacin de Grandes Consumidores de Energa Elctrica de la Repblica Argentina c. Provincia de Buenos Aires y otro s/ accin declarativa", pese a que se trata de una asociacin civil creada por el poder pblico (dec. 1192/92). Agrega que, "en la especie, tratndose de intereses econmicos, tales como ste de las tarifas telefnicas donde existen situaciones diferenciadas, la proteccin del derecho de unos puede implicar la afectacin del derecho de otros con un inters distinto". A juicio de la recurrente el a quo no ha efectuado esta distincin y ha otorgado una legitimacin ampliada a Prodelco y, por ende, efectos "erga omnes" a la sentencia que acoge su pretensin. Tal como se registren los efectos de la sentencia a la jurisdiccin del tribunal que la dicta, tambin debi limitar la legitimacin invocada por Prodelco. Por otra parte, con referencia a la otra amparista, descarta que haya actuado en virtud de su representacin parlamentaria y, si bien el tribunal la ha admitido por derecho propio, la sentencia no se encarga de dilucidar cul es el inters propio que persigue, ya que la actora no invoca la violacin de un derecho o un perjuicio personal, sino slo su calidad de abonada telefnica figurante en gua; lo cual no satisface los presupuestos mnimos de un inters para accionar.
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A.2. En cuanto a la admisibilidad formal del amparo, considera la recurrente que si bien es cierto que --despus de la Reforma Constitucional de 1994-- difcilmente se pueda encontrar una va judicial ms rpida y expedita que el amparo, en cambio otras vas judiciales daran oportunidad de mayor debate y prueba, lo que se encuentra plenamente justificado en autos, dadas las consideraciones y estudios tcnicos que avalan la Estructura Tarifaria aprobada por el dec. 92/97. A.3. En cuanto a la procedencia de la pretensin articulada en el amparo, seala que los argumentos de la sentencia parten de considerar que hubo un aumento de tarifas efectuado en contradiccin con la norma superior constituida por los decs. 731/89 y 62/90, a los que se les atribuye el carcter de "reglamentos delegados", insusceptibles de ser modificados por otros decretos que no revistan igual naturaleza. Observa, al respecto, que tal afirmacin no se ajusta al ordenamiento jurdico que rige la cuestin, integrado por otras normas de fondo, tales como la ley 23.696 y su dec. reglamentario 1105/89. Por otra parte, no se ha acreditado que las tarifas asumieran un carcter confiscatorio o que su fijacin fuere irrazonable, o que implicaran un aumento encubierto en violacin de lo establecido en el art. 12.4. del Pliego aprobado por el dec. 62/90. En todo caso --advierte-- en el anlisis de esa cuestin no debieron dejarse de considerar los fundamentos tcnicos econmicos del dec. 92/97, en cuanto aluden a la distorsin tarifaria existente y a la necesidad de su correccin para la consecucin de una estructura general de tarifas racional y equitativa. Debe tenerse en cuenta que Telefnica de Argentina, como licenciataria del S.B.T., ha mantenido -afirma-- el nivel general de tarifas y se han producido las reducciones pautadas, lo que no ha sido controvertido, ni desmentido por las pruebas arrimadas al proceso. Ms adelante abunda en argumentaciones tendientes a demostrar que la sentencia del a quo no ha considerado el cmulo de informacin que sirvi de antecedente a la fijacin de la estructura tarifaria que aprob el art. 2 del decreto impugnado. Es all --dice-- donde se encuentran los anlisis de costos de las licenciatarias y las propuestas de la Autoridad Regulatoria. De all que no ha quedado demostrada la "arbitrariedad manifiesta", como sustento del amparo concedido. En tal sentido, afirma que en el sub examine existe un ingrediente contractual que no puede perderse de vista y que el punto 16.4. del contrato de transferencia establece que las licenciatarias estn facultadas para proceder a la reestructuracin de las tarifas (inclusin de nuevos conceptos, modificacin o exclusin de los existentes) y su racionalizacin, de conformidad con las condiciones establecidas en el captulo XII del Pliego; tambin el punto 16.9. contempla situaciones de "ajuste por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles", con la finalidad de salvaguardar la regularidad, continuidad y eficiencia de la prestacin del servicio telefnico en lo relativo a la regulacin tarifaria. Recuerda que la reestructuracin tarifaria misma reconoce una raz contractual, en los acuerdos suscriptos entre el Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos y las Licenciatarias de Telefona Bsica, que fueron aprobados por el decreto 2585/91. El art. 8 del Acuerdo remite al punto 16.4. del Contrato de Transferencia; estableciendo que "la licenciataria comenzar la reestructuracin paulatina de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio, partiendo de la distribucin actual del trfico" (nfasis agregado en el original). 260

"Las partes convienen iniciar el anlisis de la reestructuracin mencionada en el prrafo anterior que estar a cargo de la Licenciataria y la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, en ejercicio de sus respectivas facultades y competencias, siendo intencin de ambas arribar lo antes posible a dicho acuerdo, respetando los trminos establecidos en el Pliego de Bases y Condiciones y en el Contrato de Transferencia" (nfasis agregado en el original). A.4. En cuanto a la supuesta violacin del debido proceso para la aprobacin del rebalanceo, por omisin de la audiencia pblica a que aluda la res. 381 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, seala la recurrente que ese trmite resultaba obligatorio en el marco de un procedimiento que fue dejado sin efecto por la res. S.C. 57/96, norma sta que articul un procedimiento distinto ms ajustado a la previsin contractual que contiene una mecnica para la modificacin tarifaria. Conforme el punto 16.4. del Contrato (cf. Captulo XII del Pliego), las tarifas son fijadas por las licenciatarias y aprobadas por la Autoridad Regulatoria, lo que implica que la propuesta debe partir de aqullas, reservndose el Estado el control y, en su caso, la correccin de las mismas. Sostiene que la res. del M.E. y O.S.P. 381/95 constituy una norma que regul el proceso de emisin de un determinado acto administrativo: la aprobacin de la reestructuracin de las tarifas telefnicas. Como acto administrativo de alcance general poda ser derogado por la Autoridad, sin posibilidad de que se pudiera alegar derecho a su mantenimiento. Tampoco podra un mandato judicial limitar a la Administracin en el ejercicio de facultades que le son propias, como es la de modificar una regulacin del procedimiento para la emisin de su voluntad administrativa. A.5. Desarrolla la recurrente, en el punto 2 del Captulo IV de la apelacin extraordinaria, su crtica al fallo de alzada --que sigue al de primera instancia-- en cuanto toma como eje argumental el supuesto aumento encubierto o disimulado de la tarifa en contradiccin con la regla contenida en el punto 12.4.1. del Pliego, aprobado por dec. 62/90. Comienza por sostener que "la sentencia parte de un grave error conceptual", que la doctrina nacional y extranjera se preocupan por esclarecer: la tarifa no es sinnimo de precios, sino que es una lista de los precios o de las tasas. La Cmara habra incurrido en ese error, al equiparar los conceptos de "precios o cargos" y "tarifa", de donde concluye que al haber aumentado algunos rubros, como el precio del abono en ciertos casos, se ha producido de modo inmediato un aumento de tarifas. De all concluye que, cuando el punto 12.4.1. del Pliego se refiere a "tarifas" no est hablando de un determinado tem incluido en ellas; sino del conjunto global de la totalidad de los rubros. Por eso dicha regla habla del "nivel general" de las tarifas; es la totalidad de la tarifa, el conjunto de la totalidad de precios o cargos el que debe experimentar la rebaja fijada en la norma. Ataca luego la afirmacin de la Cmara en cuanto sostiene que la convalidacin del dec. 92/97 "menguara la credibilidad jurdica al permitir aumentos cuando las propuestas realizadas a todos los posibles oferentes, contenan normas futuras de reduccin de las tarifas que ahora se pretenden modificar en detrimento de la igualdad de las bases de la licitacin internacional" (cf. voto del doctor Otilio Roque Romano, a fs. 528 vuelta).
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Considera que tal afirmacin deriva tambin del error de identificar precio y tarifa. Dada por supuesta la necesidad del rebalanceo tarifario por los motivos que expresa el dec. 92/97, el Estado nacional actu en base al claro principio de que cualquiera fuere la revisin que se hiciere, ella debera tener "efecto neutro sobre los ingresos de las compaas" y "no deberan alterar la tarifa promedio" (considerando 100 del decreto). Pero tambin tomando en cuenta --agrega-- en defensa de la credibilidad jurdica, que deban quedar a salvo "los derechos contractuales de las licenciatarias del servicio bsico telefnico" (cons. 98), en especial el derecho al equilibrio econmico financiero de contrato (cons. 101), lo que en la prctica significa que "las rebajas tarifarias en los servicios telefnicos, al aprobarse, deberan tener su correspondiente compensacin a fin de no vulnerar" aquellos derechos (cons. 102). Concluye este punto diciendo que la licenciataria amparista tiene derecho a un determinado nivel de tarifa --el que contrat-- con las reducciones previstas en el Captulo XII del Pliego. Pero, si al margen de esas reducciones es necesaria una nueva reduccin en determinados rubros, por razones de naturaleza social, econmica, poltica, regional, etc. tal reduccin jams podr llevarse a cabo en detrimento de su derecho a aquel nivel tarifario. Y la nica manera de resolver el problema es compensar rebajas con incrementos; mientras la tarifa se mantenga en el mismo nivel general, que es lo que ocurre con el esquema establecido por el dec. 92/97, respetando de tal modo el punto 12.4.1. del Pliego. A.6. Siguiendo con la crtica al fallo del a quo (punto 2 del Captulo IV), la apelante sostiene la constitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97 sobre las siguientes bases: a) que no constituye violacin a la jerarqua normativa establecida en el art. 31 de la Constitucin Nacional, ya que es consecuencia necesaria, directa e inmediata de la ley 23.696 del dec. 1105/89 y del art. 16 del decreto plan de privatizacin 731/89; normas reglamentarias que, al referirse al rgimen tarifario, especifican que las tarifas debern ser justas y suficientes para sufragar los costos de una administracin eficiente y proveer una utilidad razonable; b) que el mentado artculo, al disponer sobre la revisin tarifaria, tiene causa especfica en el contrato que origin las licencias; c) y no contradice la ley de convertibilidad, puesto que las tarifas fueron ajustadas a travs de un Acuerdo entre el Estado y las licenciatarias, aprobado por dec. 2585/91 y a la vez se establecieron las pautas para la reestructuracin tarifaria que vino a concretar el dec. 92/97. Por eso slo se trat de corregir una distorsin preexistente a la ley de convertibilidad, que fue prevista por la autoridad de aplicacin e inscripta en el marco contractual. A.7. En el punto 3 del Captulo IV, la recurrente desarrolla el argumento de que la sentencia del a quo desconoce el principio republicano de divisin de poderes, fundndolo en las siguientes afirmaciones: a) que desconoce la esfera de competencias propias del Poder Ejecutivo Nacional, por cuanto la fijacin de tarifas constituye el ejercicio de una facultad discrecional, que exige la consideracin de cuestiones de mrito, oportunidad y conveniencia. No puede ser revisado, en sede judicial, el criterio administrativo adoptado para cumplir con las directivas constitucionales relativas al logro de niveles equivalentes de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional (art. 75 inc. 3, Constitucin Nacional) y al crecimiento armnico de la Nacin, equilibrando el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19, Constitucin Nacional); b) que desconoce que la revisin tarifaria se funda en mandatos constitucionales como el citado art. 75 incs. 3 y 19; y el art. 42 en cuanto impone a las autoridades la obligacin de proveer a 262

la calidad y eficiencia de los servicios pblicos; c) que compromete la regularidad, continuidad y eficacia del Servicio Bsico Telefnico, dejndolo prcticamente "sin tarifa"; d) que resulta inviable hacer un "mix" entre los tems ms favorables de la actual estructura y de aqulla vigente hasta el 31 de enero de 1997, ya que la estructura tarifaria es un sistema; e) que recurre a un excesivo rigor formal y viola la jerarqua normativa establecida en el art. 31 de la Constitucin Nacional, toda vez que resta presuncin de legitimidad al dec. 92/97 en base a la "ultra actividad" de una norma de jerarqua inferior, la res. M.E. y O.S.P. 381/95, dictada a su vez en contravencin al dec. 2332/90. De lo expuesto, concluye la apelante que los agravios que le provoca la sentencia recurrida se basan en: 1) la interpretacin errnea y contraria al inters de la recurrente, de diversas normas de naturaleza federal; 2) la arbitrariedad en que incurre por resolucin de un conflicto inexistente entre decretos del Poder Ejecutivo Nacional, falacia lgica que da un fundamento slo aparente a la sentencia recurrida; 3) la arbitrariedad por fundamentacin insuficiente, o basada en pautas de excesiva latitud o en afirmaciones dogmticas, todo lo cual da al fallo un fundamento slo aparente; 4) la arbitrariedad por exceso ritual que impide establecer y consagrar la verdad objetiva. B. Recurso de la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin: La recurrente funda la apelacin extraordinaria en los agravios de naturaleza irreparable que dice le provoca, al Estado nacional, la sentencia del a quo y que enuncia de la siguiente manera: (i) interpretacin errnea y contraria al inters de la recurrente de diversas normas de naturaleza federal: el Poder Judicial se ha arrogado las facultades conferidas al Poder Ejecutivo Nacional en los arts. 4 de la ley 19.798 (competencia de fijar tasas y tarifas de los servicios de jurisdiccin nacional) y 16.4. de los contratos de transferencia aprobados por dec. 2332/90 (control de precios para el perodo de exclusividad, que en nada se contradice con lo aprobado en el art. 2, dec. 92/97). Tambin se han interpretado errneamente las normas del art. 8 del dec. 2585/91 y la res. S.C. 57/96, que derog la res. M.E. y O. y S.P. 381/95 y aprob el reglamento general de audiencias pblicas y documentos de consulta, el que es aplicado a toda materia de ndole regulatoria que la Administracin estime conveniente. La interpretacin realizada por el a quo resulta contraria a las normas federales invocadas en el dec. 92/97, en tanto supedita la competencia del Poder Ejecutivo Nacional a una supuesta obligacin de elaborar previamente una propuesta de estructura tarifaria y someterla a consideracin de una audiencia pblica. Destaca, en tal sentido, que no existe una norma de derecho objetivo vigente que obligue a semejante actividad por parte de la Secretara de Comunicaciones y que la Cmara a quo no ha advertido que la res. S.C. 57/96 ha derogado a la res. M.E. y O. y S.P. 381/95, la que entonces no podra regir un nuevo procedimiento posterior a su derogacin. 263

(i.i) Conflicto entre normas de distinta jerarqua: Sostiene que los argumentos vertidos por el a quo para sostener la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97 resultan incompatibles con la pirmide jerrquica normativa establecida en la Constitucin Nacional. Aun cuando se concluyera en la vigencia o ultra actividad de la res. M.E. y O. y S.P. 381/95 --lo que niega categricamente-no podra suponerse nunca la sujecin jerrquica del Poder Ejecutivo Nacional hacia la norma administrativa dictada por rganos inferiores; la que, por otra parte, tratndose de un acto de alcance general, no gozaba de estabilidad, toda vez que "nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de un rgimen general". Concluye que, en el caso, cualquiera sea la vigencia temporal que quiera drsele a la res. 381/95, lo cierto es que su intencin fue garantizar el derecho de audiencia de los interesados en el proceso tarifario y el que se sigui en la prctica garantiz de modo an mayor ese derecho, incluso por el Defensor del Pueblo, por lo que no es posible la sustentacin de agravio alguno al respecto, ms all de una mera exigencia teida de un ritualismo excesivo, amn de una arbitraria interpretacin acerca de la vigencia de la resolucin citada. (i.i.i) las manifiestas arbitrariedades de la sentencia que la recurrente denuncia, consistentes en: - arbitrariedad por apartamiento de la solucin normativa y de las constancias de la causa, no sustanciacin de pruebas; - arbitrariedad por fundamentacin insuficiente e inexistente res. 3279/96; - arbitrariedad por emisin de pronunciamiento sobre cuestiones conducentes para la solucin del caso o interpretacin irrazonable de los elementos aportados en el proceso; y - arbitrariedad por exceso ritual que impide consagrar la verdad objetiva. En realidad, la apelante vuelve en este apartado a repetir afirmaciones ya formuladas en captulos anteriores, por lo que me remito a lo expresado "supra" y a los argumentos desarrollados por la otra recurrente, ya que son esencialmente similares. En sntesis: sostiene que la Cmara a quo ha dejado sentado errneamente que el art. 2 del dec. 92/97 aprob un aumento tarifario encubierto a la mayora de los usuarios y que el mismo vulnera el punto 12.4.1. del Pliego aprobado por el dec. 62/90 y la ley de convertibilidad. Pero nada dice sobre las importantes rebajas efectuadas por la norma tachada de inconstitucional para los servicios interurbanos e internacionales. Por ello -agrega-- "es imposible acreditar la existencia del real perjuicio ocasionado a la mayora de los usuarios, menos a un derecho constitucional, ni menos an la urgencia en la reparacin del mismo ante su inexistencia". Luego de haber pasado revista --en el captulo III del recurso extraordinario-- a los vicios de la sentencia apelada, sostiene la representacin del Estado nacional que en el "sub lite" no hay "causa o controversia" que habilite la jurisdiccin judicial para conocer del amparo incoado. Sintetiza su posicin, a fs. 580 vta., en estos trminos: - No hay causa, porque no hay agravio; - porque no hay derecho a un determinado cuadro tarifario precedente al ahora vigente;
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- porque no se aleg ni prob que los actores tuviesen un perjuicio particularizado y concreto que no debieran soportar jurdicamente; - porque no se demostr ni aleg que los actores tuviesen un derecho oponible a una decisin de contenido general de la autoridad competente, que establece una poltica tarifaria tambin general, que beneficia a algunos usuarios y a otros quiz no, segn el uso que realicen del servicio telefnico y segn el resultado global con relacin al principio de la incidencia neutral sobre los ingresos de las prestatarias, lo que todava no es el momento de determinar y que puede provocar una modificacin a la baja de las tarifas. Ms adelante, la apelante funda circunstancialmente la procedencia formal del recurso instituido por el art. 14 de la ley 48 y, en el ltimo de los captulos (VII), denuncia la existencia de un caso de "gravedad institucional", conforme a la doctrina elaborada por la Corte a partir del caso "Jorge Antonio". Fundamenta la gravedad institucional en las siguientes circunstancias: a) la afectacin de los derechos de todos los usuarios telefnicos que se ven beneficiados por las rebajas dispuestas en la estructura tarifaria aprobada por dec. 92/97; b) el conflicto institucional derivado de la pluralidad de procesos judiciales con identidad de causa y con sentencias contradictorias; c) la afectacin del esquema regulatorio de los servicios de telecomunicaciones, que constituyen un sistema que se desnaturaliza con la extincin de alguna de las normas que lo componen. Concluye afirmando que "el decisorio apelado representa una indebida intromisin del Poder Judicial en la poltica de telecomunicaciones implementada por el Poder Ejecutivo Nacional que permitir un trnsito equilibrado hacia la desregulacin, junto al pleno respeto de los derechos adquiridos y compromisos asumidos por el Estado nacional, con el claro beneficio para todos los usuarios de servicios de telecomunicaciones en una era que ha sido caracterizada como la de informacin y comunicacin". VIII. La Cmara a quo declar admisibles los recursos extraordinarios interpuestos por el Poder Ejecutivo Nacional y por Telefnica de Argentina S.A. contra la sentencia de fs. 522/529, por aplicacin del art. 14 inc. 3 de la ley 48, en tanto se ha puesto en tela de juicio la inteligencia que cabe atribuir a clusulas constitucionales y a diversas normas federales, no expidindose en cambio sobre los agravios de los recurrentes sustentados en la supuesta arbitrariedad de la sentencia. Las recurrentes no articularon queja sobre esta cuestin, por lo que los recursos sub examine deben ser decididos en el marco de su concesin. IX. Debo comenzar por dictaminar acerca de la admisibilidad formal de los recursos extraordinarios deducidos. 1. Toda vez que los remedios federales atacan la sentencia dictada en un proceso de amparo, la primera cuestin que se debe dilucidar es si la decisin del a quo constituye sentencia definitiva a los fines del art. 14 de la ley 48. 265

Dejando de lado la disputa doctrinaria sobre la naturaleza material o meramente formal de la cosa juzgada en el amparo, no cabe duda que la sentencia de fs. 522/528, que confirm la dictada en primera instancia a fs. 448/460, ha entrado a considerar el fondo del asunto en debate y declarado la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97. En esas condiciones, tengo para m que el decisorio cuestionado puede causar agravios de dificultosa o insuficiente subsanacin ulterior, proyectando incertidumbres sobre las relaciones econmicas en curso entre los millones de usuarios y las empresas licenciatarias; por lo cual debe reputarse sentencia definitiva a los fines de los recursos extraordinarios deducidos. 2. En cuanto a la cuestin federal, la Cmara reconoce su existencia, al declarar admisibles las apelaciones (fs. 610 vta./611), por cuanto: 2.1. los agravios de las recurrentes ponen en tela de juicio la inteligencia que el tribunal atribuy al art. 43 de la Constitucin Nacional, declarando operativa la norma que faculta a las asociaciones que propendan a la defensa de los derechos de usuarios y consumidores, a ejercer las acciones de amparo colectivo previstas en la misma clusula, aun mediando la ausencia de la norma legal reglamentaria de sus requisitos y formas de organizacin; 2.2. se discute substancialmente la interpretacin de normas de carcter federal como son los arts. 4 de la ley 19.798, 12.4.1. del Pliego aprobado por dec. 62/90, 16.4. del dec. 2332/90, 6 y 8 del dec. 2585/91, res. M.E. y O.S.P. 381/95, res. S.C. 57/96 y dec. 92/97; as como tambin las potestades del Poder Ejecutivo Nacional en relacin a la ley de reforma del Estado (23.696). Argumentan las recurrentes que, con la inteligencia de tales normas consagrada en la sentencia del a quo, se violara el orden de prelacin normativa establecido en el art. 31 de la Constitucin Nacional, as como la divisin de poderes, en la medida que el Poder Judicial se estara entrometiendo en la poltica de telecomunicaciones implementada por el Poder Ejecutivo Nacional dentro del mbito propio de competencias. Como lo ha declarado la Corte en reiteradas oportunidades, existe cuestin federal bastante para su examen por la va extraordinaria, cuando los agravios de los recurrentes --como ocurre en el "sub lite"-- ponen en tela de juicio la inteligencia que cabe atribuir a clusulas constitucionales y leyes federales, y la decisin del Superior Tribunal de la causa ha sido contraria a la validez de los derechos invocados por las apelantes con base en dichas normas (Fallos: 316:2624; 315:2780; 307:2284; 306:1752 --La Ley, 1986-B, 221; 1985-A, 160-- y 2481; entre muchos otros). En ese sentido y, sin perjuicio de la limitacin que me he impuesto para dictaminar en la presente causa, por las razones que se explicitan "infra" (captulo X), cabe hacer una reflexin sobre el tratamiento de la legitimacin procesal de las asociaciones para incoar acciones de amparo colectivo, a la luz del art. 43 de la Ley Fundamental. Estimo que, ante todo, corresponde definir la situacin jurdica de los usuarios de servicios pblicos y, como consecuencia, la tutela especial que le defiere el ordenamiento jurdico. La proteccin de los intereses individuales de los usuarios participa de las caractersticas comunes en la actuacin de los derechos subjetivos ante la Administracin y la jurisdiccin. En cambio, la 266

defensa colectiva de tales derechos presenta aspectos que merecen una consideracin especial, cuando confluyen intereses supraindividuales contrapuestos. Es preciso diferenciar entre el inters individual del usuario derivado de la prestacin directa del servicio, en virtud de un vnculo contractual o reglamentario; el inters colectivo sectorial, del que participan un conjunto determinado de usuarios calificados por la concurrencia de un inters compartido, y el inters colectivo, que puede ser identificado con "los intereses generales de la sociedad", que radica indeterminado en los bienes de propiedad social o pblica, comn, de la naturaleza o de la cultura. Este ltimo es un derecho concreto que se subjetiviza en el ambiente, en el patrimonio histrico y artstico, y en el inagotable desagregado de los bienes de Dios y del hombre. De tal forma, a cada uno de estos intereses corresponde una legitimacin y un efecto del reclamo de proteccin acorde con su naturaleza. As, la proteccin de un inters individual no ofrece dificultades y slo beneficia al reclamante directamente afectado. En cuanto a la defensa de los intereses colectivos sectoriales que pueda encarar una asociacin de usuarios --como la amparista del sub examine-- en tanto se trata de una suma de intereses individuales, la proteccin que articule slo podr comprender a los afiliados o inscriptos en sus registros y dentro del mbito territorial donde desenvuelva sus actividades. Ello as, para evitar que la proteccin de un sector pueda estar en pugna con otro sector de la sociedad. Los intereses propiamente colectivos son los que pertenecen a la comunidad toda, por tratarse de bienes de titularidad y goce colectivos, como son las dependencias del dominio pblico y el medio ambiente, respecto de los cuales la proteccin tiene alcances "erga omnes" (cf. Dromi, Roberto, "Derecho Administrativo", 6 ed., 1997, Ed. Ciudad Argentina, ps. 598/599). Por lo expuesto, es mi parecer que el agravio federal de las recurrentes, referido a la inteligencia atribuida por las sentencias de grado al art. 43 de la Constitucin Nacional, ms que a cuestionar solamente la legitimacin de Prodelco, tiende a lograr que V.E. precise los alcances de la decisin que se pronuncie, toda vez que la sentencia de fs. 448/460, confirmada por la alzada, declara la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 2 del dec. 92/97 "en el mbito de actuacin de Prodelco y jurisdiccin territorial de este tribunal", pero sin definir si se trata de un mbito de validez espacial o personal. Considero, asimismo, que la cuestin federal planteada guarda relacin directa e inmediata con lo resuelto por el a quo, de conformidad con la exigencia del art. 15 de la ley 48, toda vez que la interpretacin que el tribunal otorgue a los trminos de las normas federales citadas supra resultar decisiva para confirmar o revocar la sentencia recurrida. 3. La oportuna introduccin de la cuestin federal y su mantenimiento en las instancias ordinarias, a fin que los magistrados de grado se encuentren en condiciones de pronunciarse a su respecto, constituye una exigencia formal del recurso extraordinario conforme la doctrina y jurisprudencia de la materia. En el sub examine, la Secretara de Comunicaciones introdujo la cuestin federal en el escrito de contestacin del Informe del art. 8 de la ley de amparo 16.986, basndola en que la pretensin deducida --de ser acogida judicialmente-- implicara desconocer la esfera de reserva de la 267

Administracin, la separacin de poderes del gobierno republicano (art. 1, Constitucin Nacional), as como vulnerar la presuncin de legitimidad y ejecutoriedad de que goza un acto administrativo como lo es el dec. 92/97. A su vez, Telefnica de Argentina S.A., en calidad de tercero interesado, introdujo la cuestin federal en el escrito de contestacin del Informe del art. 8 de la ley 16.986 y de la demanda de amparo (cf. fs. 54 vta.), con fundamento en que la pretensin de amparo afecta un factor esencial de la economa de la prestacin del servicio de telefona, resultando contraria a las garantas y derechos constitucionales de propiedad (arts. 14 y 17), de ejercer el comercio y la industria lcita (art. 14), de debido proceso (art. 18), de igualdad (art. 16), de legalidad (art. 19), de proteccin de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y de trato digno y equitativo en la prestacin de los mismos (art. 42); as como violacin del mandato constitucional de legislar para promover el progreso econmico y la productividad de la economa nacional (art. 75 inc. 19). Ambos recurrentes mantuvieron la cuestin federal oportunamente introducida en los recursos de apelacin de fs. 462/469 y 470/496 y en los escritos de interposicin de recurso extraordinario. Por lo cual, puede declararse satisfecho el requisito formal de admisin que aqu se analiza. Por todo lo expuesto, estimo que los recursos extraordinarios de fs. 533/561 y de fs. 562/88 son formalmente admisibles, sin que sea menester acudir a la "gravedad institucional" que invocan, para superar obstculos procesales que no se presentan en la especie. Resultando formalmente admisibles los recursos extraordinarios, V.E. podr ingresar al fondo del asunto en litigio. En mi dictamen de fecha 26 de setiembre de 1997, producido in re "Defensor del Pueblo de la Nacin c. Estado nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/amparo ley 16.986", sostuve --frente al planteo de "gravedad institucional" articulado por la Secretara de Comunicaciones y por las licenciatarias telefnicas, al apelar la medida de no innovar ordenada en dicha causa-- que "la expectativa social creada alrededor de la solucin del tema sub examine no parece que se pueda satisfacer con una decisin judicial sobre mantenimiento o revocacin de una medida precautoria. En todo caso, lo que la sociedad espera es la decisin de fondo de la controvertida cuestin del ajuste tarifario, decisin postergada por sucesivas articulaciones procesales". En el presente amparo, a travs de un proceso ms lineal, llega a conocimiento de V.E. la cuestin de fondo, a travs de los recursos extraordinarios deducidos. Uno de esos remedios federales ha sido interpuesto por la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin juntamente con la Fiscal de Cmara Subrogante, por cuanto tal como se expres supra (captulos III y IV) el Poder Ejecutivo Nacional encomend a los miembros del Ministerio Pblico Fiscal asumir --de acuerdo a la instancia en que el expediente se encontrare-- la representacin y defensa de los derechos e intereses del Estado nacional en el sub judice. En tales condiciones, considero que debo limitarme a mantener, a sus efectos, el recurso extraordinario deducido por la representante del Ministerio Pblico Fiscal, cuya titularidad superior ejerzo.
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Los lmites de mi intervencin en autos estn determinados por la vigencia de la ley 17.516 de "Representacin y Patrocinio del Estado nacional y de sus Entes Descentralizados", que ha permitido confiar, sin cortapisas de ninguna ndole, la defensa del Estado nacional en autos al Ministerio Pblico Fiscal. En efecto, dicha ley autoriza que la representacin judicial de los entes estatales, en causas iniciadas en el interior de la Repblica --como ha ocurrido en el "sub lite"-- sea confiada a los procuradores fiscales federales de ambas instancias, cuando el organismo interesado carezca --en el lugar-- de los servicios jurdicos propios (art. 1 inc. b). En tales supuestos, los fiscales de cmara y los procuradores fiscales de la Corte Suprema de Justicia debern ajustarse a las instrucciones que hayan impartido o impartan el Poder Ejecutivo, los Ministros, Secretarios de Estado, reparticiones o entes descentralizados y, en defecto de ellas, desempearn su cometido en la forma que mejor contemple los derechos confiados a su custodia conforme a las disposiciones legales aplicables (art. 2, nfasis agregado en el original). No puede dejar de destacarse que, a la luz del art. 120 de la Constitucin Nacional, el rol del Ministerio Pblico y, consecuentemente, de este Procurador General, ha adquirido una plena autonoma que lo distancia de cualquier tipo de subordinacin respecto de las dems autoridades de la Nacin. Pero, ms all de haberse reconocido la operatividad funcional de aquel precepto en lo referente a numerosos aspectos de la actividad de este Ministerio, se mantiene vigente la anteriormente aludida preceptiva en la materia que aqu nos ocupa, prueba de lo cual es que, efectivamente, la representacin de la Secretara de Comunicaciones ha quedado en manos de los miembros del Ministerio Pblico Fiscal. De all que, sin perjuicio de advertir que el proyecto de ley orgnica de esta magistratura, que cuenta con media sancin del Honorable Senado, libera de aqu en ms, en todos los casos, a los fiscales de representar en juicio al Estado nacional, en el sub judice permanecen inclumes las obligaciones que esa representacin impone. La subsistencia de tal dicotoma, proveniente de los albores normativos de la organizacin nacional, donde confluyen en el Ministerio Pblico la defensa de los intereses sociales y la posibilidad de la representacin en juicio del Estado nacional en materias fiscal y civil (leyes 3367 y 3952), gener muchas veces situaciones de incompatibilidad como la que pongo ahora de manifiesto. As, v.gr. en los casos registrados en Fallos: 311:696, 1478, 1490 y 1565, en todos los cuales el entonces Procurador General doctor Andrs Jos D'Alessio, sobre la exclusiva base de invocar que el Estado nacional haba apoderado a los representantes de este Ministerio Pblico para que ejercieran su representacin procesal, limit su dictamen a la procedencia formal del recurso, postura que ese Mximo Tribunal acept sin objeciones. En igual sentido actu el ex-Procurador General doctor Oscar E. Roger, al dictaminar el 7 de noviembre de 1990, "in re" G. 126, L.XXIII, "Gabrielli, Mario Carlos c. Estado nacional s/contencioso-administrativo", y el ex Procurador General Dr. Oscar Lujn Fappiano, en el dictamen del 29 de diciembre de 1993, "in re" S.591, L.XXIII, "Servicio Nacional de Parques Nacionales c. Franzini, Carlos y sus herederos o quien resulte propietario de la Finca 'Las Pavas' s/expropiacin". As tambin lo hizo la Procuradora General Subtituta doctora Mara Graciela Reiriz, en el dictamen del 2 de noviembre de 1995, in re D, 603, L.XXVI, "Direccin Nacional de Vialidad c. Oggero y Mazoni Nora Marta y otros s/expropiacin". Entiendo que as debo proceder en el "sub lite", en razn de que la defensa de los intereses del Estado Nacional en este proceso, sostenidos por la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin, ha sido encomendada a los miembros del Ministerio Pblico Fiscal, que han actuado 269

como abogados del Estado en las dos instancias anteriores. Ello condiciona mi intervencin en esta vista por un doble motivo: dictaminar favorablemente sobre el fondo de la materia en recurso, implicara duplicar el ejercicio recursivo por parte del Estado, quebrando la igualdad procesal de las partes (cf. Fallos: 233:60 --La Ley, 822-122--), pero expedirme en desmedro de los referidos intereses estatales sera traicionar el mandato otorgado, por imperio de la ley, a este Ministerio Pblico en ltima instancia a mi cargo. El principio de unidad que caracteriza la actuacin del Ministerio Pblico y que confluye en el reconocimiento del Procurador General como rgano supremo y de control de tal actividad (ver Fallos: 303:1573; 304:1270; 310:1632 --La Ley, 1987-E, 158--; 313:280, 1102, 1225, etc.) importa, a mi criterio, un bice muy ntido a la posibilidad de efectuar, en un extremo especfico como el presente, una suerte de desdoblamiento de la singular personalidad de esta magistratura. Por ello, con el propsito de mantener el principio de la unidad en la accin de esta Institucin y de no incurrir en desmedro del derecho de defensa de la contraparte, me limito a sostener el recurso extraordinario deducido --a fs. 562/588-- por la Fiscal de Cmara Subrogante de Mendoza. -Noviembre 5 de 1997. -- Nicols E. Becerra. Buenos Aires, mayo 7 de 1998. Considerando: 1. Que la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la accin de amparo promovida por la diputada nacional Cristina Zuccardi y por la Asociacin Proteccin del Consumidor "Prodelco" y, en consecuencia, declar la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional --por el cual se aprobaron las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico-- y su inaplicabilidad en el mbito de actuaciones de Prodelco y en la jurisdiccin territorial del tribunal. Ello, sin perjuicio de que se rebajasen las tarifas urbanas e interurbanas y se aplicasen los descuentos previstos para clientes de bajo consumo, pensionados y jubilados, si as lo decidieran las empresas telefnicas y lo permitiese la autoridad de aplicacin. Contra dicha decisin dedujeron recurso extraordinario el Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional - Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin) y Telefnica de Argentina S.A., los que fueron concedidos en fs. 608/612. 2. Que los demandantes alegaron la irrazonabilidad de las nuevas tarifas que --en su opinin-- se traducen en importantes aumentos que slo benefician a las empresas prestatarias del servicio y perjudican a los consumidores, en violacin a lo dispuesto en el art. 42 de la Constitucin Nacional. Invocaron tambin la ilegitimidad de las normas de referencia, a las que --en cuanto importan un aumento tarifario-- atribuyeron transgresin del art. 12.4.1 del Pliego de Bases y condiciones aprobado por el dec. 2585/91 y del citado art. 42 de la Constitucin Nacional. Afirmaron que la aplicacin del nuevo rgimen perjudica con altos aumentos a la mayora de los usuarios del pas, mientras que los descuentos favorecen slo a unos pocos, con lo cual las empresas licenciatarias violan la disposicin contractual que les impone rebajar las tarifas en un 2 % anual. Sostuvieron, asimismo, que el dec. 92/97 contradice lo dispuesto en el art. 10 de la ley de convertibilidad y que su sancin importa desconocimiento de pronunciamientos judiciales dictados en otras causas, que imponan al Estado nacional abstenerse de modificar la estructura tarifaria hasta tanto se efectuara la propuesta de rebalanceo por parte de las autoridades nacionales, conforme a lo dispuesto en el art. 270

3 de la res. 381/95 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, y se realizara la audiencia pblica prevista en dicha norma. Plantearon, por otra parte, la falta de sustento normativo de la decisin impugnada, aseverando que no surge ni del pliego de licitacin ni del contrato de transferencia --aprobados por los decs. 2332/90 y 62/90-- autorizacin explcita para formular la reestructuracin tarifaria cuestionada. 3. Que la decisin recurrida --confirmatoria de la de primera instancia-- hizo lugar a la accin de amparo intentada, para lo cual admiti la legitimacin activa de ambos demandantes. Seal el tribunal que, aunque no estaba en discusin la facultad del Poder Ejecutivo para dictar los decretos que legalmente correspondan para el funcionamiento de un servicio pblico, ese Poder no estaba habilitado para alterar la estructura legal vigente a partir de la ley de convertibilidad, mediante una reestructuracin tarifaria que se tradujo en aumentos que afectan a la mayor parte de los usuarios, en presunto beneficio de otro segmento de la poblacin. Calific el acto atacado como de ilegalidad manifiesta por hallarse en contradiccin con el art. 4 de la res. 3279/96 y juzg que ese "aumento encubierto" violaba lo establecido en el art. 12.4 del pliego de licitacin. 4. Que, dado que en el sub lite se controvierte la constitucionalidad de un acto emanado del Poder Ejecutivo Nacional, en ejercicio de funciones que le son propias, resulta prioritario examinar si se configura en autos una "causa judicial" que habilite el ejercicio de la jurisdiccin. La comprobacin de que existe un "caso", constituye un recaudo bsico e ineludible, de neta raigambre constitucional, que reconoce su origen en la divisin de poderes. Se ha dicho al respecto que: "Ningn principio es ms fundamental para el cumplimiento del adecuado rol de la judicatura en nuestro sistema de gobierno que la limitacin constitucional de la jurisdiccin de los tribunales federales a concretos casos o controversias" (Simon V. Eastern Ky, Welfare Rights Organization", 426 U.S. 26. 37, 96, S. Ct. 1917, 1924, 48 L. Ed. 2d. 450; 1976). As, el ejercicio de la funcin jurisdiccional requiere que los litigantes demuestren la existencia de un perjuicio --la afectacin de un inters jurdicamente protegido--, de orden "personal, particularizado, concreto y adems, susceptible de tratamiento judicial", recaudos que han de ser examinados con particular rigor cuando se pretende debatir la constitucionalidad de un acto celebrado por alguno de los otros dos poderes del Estado ("Raines v. Byrd", 117 S. Ct. 2312, pg. 2317; sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos de Norteamrica, del 26 de junio de 1997, sin cita an en la coleccin oficial de fallos de ese tribunal). 5. Que esa tarea exige un cuidadoso estudio de las cuestiones propuestas, para decidir si ellas se ubican dentro de las facultades otorgadas con exclusividad a alguno de los poderes pblicos y si han sido ejercitadas dentro de los lmites que la Constitucin les impone. Desde antiguo se ha sostenido que la misin ms delicada que compete al Poder Judicial es la de saber mantenerse dentro de la rbita de su jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitucin Nacional, y de ah que un avance de este poder en desmedro de las facultades de los dems revestira la mayor gravedad para la armona constitucional y el orden pblico (Fallos: 155:248; 311:2580). Por tal motivo, en las causas en que --como en el sub lite-- se impugnan actos cumplidos por otros poderes en el mbito de las facultades que les son privativas la 271

funcin jurisdiccional no alcanza al modo del ejercicio de tales atribuciones, en cuanto de otra manera se hara manifiesta la invasin del mbito de las facultades propias de las otras autoridades de la Nacin (Fallos: 254:45 --La Ley, 110-2--). Esa restriccin impuesta al Poder Judicial redunda en beneficio del sistema republicano de gobierno, sin afectar en modo alguno su misin esencial, la que --por el contrario-- se ve de tal modo afirmada. Se ha dicho al respecto que "El irreemplazable valor del poder articulado por el juez Marshall {en Marbury v. Madison, 1 Cranch 137, 2 L. Ed. 60 (1803)} radica en la proteccin que ha conferido a los derechos constitucionales y a las libertades de ciudadanos individuales y grupos minoritarios contra la accin gubernamental opresiva o discriminatoria. Es esta funcin, no una amorfa supervisin general de la actividad del gobierno, lo que ha mantenido la pblica estima por los tribunales federales y ha permitido la pacfica coexistencia entre las implicancias de una revisin judicial que contrara las decisiones de la mayora, y los principios democrticos sobre los que reposa, en ltima instancia, nuestro Gobierno Federal" ("United States v. Richardson", 418 U.S. 166,94 S. Ct. 2940, 41 L. Ed. 2d. 678, 1974; v. "Raines v. Byrd", pg. 2321 cit. supra). 6. Que, desde esa perspectiva, el Poder Judicial ejerce un verdadero control de constitucionalidad cuando verifica si los actos de los otros dos poderes se han cumplido dentro de sus respectivas esferas de actuacin, pues decidir " ...si un asunto ha sido, en alguna medida, conferido a otro poder del Estado, o si la accin de ese poder excede las facultades que le han sido otorgadas, es en s mismo un delicado ejercicio de interpretacin constitucional y una responsabilidad de esta Corte como ltimo intrprete de la Constitucin" ("Baker vs. Carr", 369 US 186, 82 s. Ct. 691, 7 L. Ed. 2d. 663, 1962). De tal modo, esclarecer si un poder del Estado tiene determinadas atribuciones exige interpretar la Constitucin, lo que permite definir en qu medida --si es que existe alguna-- el ejercicio de ese poder puede ser sometido a revisin judicial ("Powell vs. Mc Cormack", 395 U.S., 486, 1969), facultad esta ltima que slo puede ser ejercida cuando haya mediado alguna violacin normativa que ubique los actos de los otros poderes fuera de las atribuciones que la Constitucin les confiere o del modo en que sta autoriza a ponerlas en prctica. 7. Que, con tal comprensin, es preciso recordar --por un lado-- la tradicional jurisprudencia del tribunal cuya sinttica formulacin postula que las razones de oportunidad, mrito o conveniencia tenidas en cuenta por los otros poderes del Estado para adoptar decisiones que les son propias no estn sujetas al control judicial (Fallos: 98:20; 147:402; 150:89; 160:247; 238:60; 247:121; 251:21; 275:218; 295:814; 301:341; 302:457; 303:1029; 308:2246 --La Ley, 90-120; 100-47; 108-724; 137:257; 1979-C, 322; 1980-C, 506; 1987-A, 53--, entre muchos otros). Por otro lado, todo lo relativo al ejercicio de las facultades privativas de los rganos de gobierno queda --en principio-- excluido de la revisin judicial (Fallos: 98:107; 165:199; 237:271; 307:1535, entre muchos otros). Ello no obsta a que, planteado un caso concreto --una "causa" en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional-- se despliegue con todo vigor el ejercicio del control constitucional de la razonabilidad de las leyes y de los actos administrativos (Fallos: 112:63; 150:89; 181:264; 261:409; 264:416 --La Ley, 11-949; 124-685--; 318:445); por ende, una vez constatada la iniquidad 272

manifiesta de una norma (Fallos: 171:348; 199:483; 247:121 --La Ley, 36-703; 100-47--; 312:826) o de un acto de la Administracin (Fallos: 292:456; 305:102; 306:126 y 400 --La Ley, 1984-C, 183-), corresponde declarar su inconstitucionalidad. 8. Que, en el "sub lite", se encuentra fuera de cuestin que es facultad del Poder Ejecutivo Nacional "fijar tasas y tarifas de los servicios de jurisdiccin nacional" para la prestacin del servicio telefnico, pues as lo establece la ley 19.798, en su art. 4, inc. e. Con motivo de la privatizacin de ese servicio en el orden nacional y en el marco de lo dispuesto por la ley 23.696 --llamada de "reforma del Estado"-- se dictaron diversas normas --decs. 60/90, 61/90, 62/90, 1229/90, 2096/90, 2332/90, 1185/90, 2585/91, 506/92, 2160/93, entre otras-- que permitieron que se cumpliera paulatinamente ese proceso. 9. Que las tarifas del servicio bsico telefnico estaban reguladas en el Pliego de Bases y Condiciones para el Concurso Pblico internacional para la privatizacin del Servicio de Telecomunicaciones, rgimen que con posterioridad sufri diversas modificaciones. En ese contexto, el dec. 2585/91 aprob los acuerdos suscriptos con las licenciatarias del servicio telefnico, por los cuales se confiri autorizacin para reestructurar, a partir del 1 de enero de 1992, las tarifas aplicables a la cuota fija por mantenimiento de la lnea (abono mensual) y la cantidad de pulsos libres. Se fijaron, asimismo, pautas para una reestructuracin gradual mediante la ponderacin de diversos factores de influencia en las tarifas. El dec. 506/92 aprob un nuevo convenio a la vez que fij nuevas normas para la aprobacin y desaprobacin de las tarifas, hasta el dictado del dec. 2160/93, que atribuy la facultad de fijar las tarifas a la Secretara de Obras Pblicas y Comunicaciones. Dentro de ese marco normativo se dict la res. 381/95 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos que dispuso que, despus de evaluar las consultas y observaciones formuladas por las partes interesadas y "de recibir la propuesta de rebalanceo tarifario que elabore la Secretara de Energa y Comunicaciones, se convocar a una audiencia pblica, con el objeto de or a todas las partes interesadas en la cuestin, de modo de mejor ponderar la decisin que en definitiva se adopta" (art. 3, resolucin citada). 10. Que la Secretara de Energa, Transporte y Comunicaciones convoc a la audiencia pblica prevista en la mencionada res. 381/95 --mediante el dictado de la res. 3/95-- audiencia que se llev a cabo el 30 de enero de 1996. Segn se consigna en la res. 113/96 de dicha secretara, en la audiencia las licenciatarias no presentaron una propuesta distinta de las alternativas expuestas por National Economics Research Associates (a quien se haba encomendado elaborar el informe final sobre las tarifas telefnicas) y, teniendo en cuenta esa circunstancia y que haba expuesto en forma amplia su punto de vista las Asociaciones de Consumidores, los gobernadores y ministros de provincias, los legisladores, el Defensor del Pueblo de la Nacin y los organismos privados y usuarios del servicio, se dispuso dejar sin efecto el cuarto intermedio previsto hasta el 22 de febrero de 1996 y "dejar formalmente cerrada la audiencia pblica prevista" en la resolucin 3/95 de la misma secretara. 11. Que, en el contexto descripto, y despus de las modificaciones funcionales impuestas por el dec. 245/96, se dict la res. 57/96 de la Secretara de Comunicaciones, que en su art. 8 aprob el 273

"Reglamento General de Audiencias Pblicas y Documentos de Consulta para las Comunicaciones" y derog la res. 381/95 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos y las res. 3/95 y 113/96 de la Secretara de Energa, Transporte y Comunicaciones, a las que se hizo referencia supra. Mediante la res. 90/96 la Secretara de Comunicaciones resolvi adoptar el procedimiento de Documento de Consulta y de Audiencia Pblica previsto en los arts. 15 y 44 del reglamento aprobado por la res. 57/96 "a los efectos de tratar la revisin de la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico propuesta por Telefnica de Argentina S.A. y Telecom Argentina StetFrance Telecom S.A." (art. 1). En su art. 2 dispuso la elaboracin de un Proyecto de Documentacin de Consulta regulatoria que contemplase la existencia o no de distorsin en la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico y en caso de encontrar que sta exista, la consideracin de la conveniencia macroeconmica de su correccin e impacto en la economa nacional y en las economas regionales. Estableci, asimismo, que ese documento sera remitido a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones, Sindicatura General de la Nacin, Defensora del Pueblo de la Nacin, Comisin Bicameral de Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones del Congreso de la Nacin, a diversas federaciones de cooperativas telefnicas y compaas de telfonos, ligas de consumidores y numerosas instituciones de preponderante actuacin, como la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, la Unin Industrial Argentina, Confederaciones Rurales Argentinas, Sociedad Rural Argentina, etc. Previ tambin una consulta institucional a gobiernos provinciales y entidades vinculadas con las telecomunicaciones, a fin de "conocer sus puntos de vista sobre la necesidad de una revisin" de la mencionada estructura de tarifas (art. 4). 12. Que, aprobado el Documento de Consulta Pblica y remitido a las instituciones y entidades pertinentes, se recibieron numerosas respuestas que reflejaron la existencia de distorsiones, lo cual, segn se expuso en la motivacin de la res. 376/96 de la Secretara de Comunicaciones, justific la necesidad de proceder a la revisin del cuadro tarifario. Con ese propsito, se convoc a "audiencia pblica de conformidad con lo previsto en el art. 15 del Anexo I de la res. 57/96, para el da 5 de diciembre de 1996" en la ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, "a efectos de tratar la propuesta de revisin de la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico vigente, en atencin a que de las respuestas de los diferentes sujetos consultados conforme a la res. S.C. 112/96 surge la existencia de distorsiones en la misma" (art. 1, resolucin citada). 13. Que en los extensos considerandos del dec. 92/97 se puso de manifiesto que las licenciatarias del servicio telefnico, haciendo uso de la facultad conferida en el punto 16.4 de los Contratos de Transferencia de Acciones aprobados por dec. 2332/90, presentaron sus propuestas de revisin de la estructura tarifaria del servicio bsico. Tales propuestas consistieron, en sntesis, en una fuerte reduccin de las tarifas de larga distancia nacional e internacional y, para financiar tales rebajas, la eliminacin de pulsos libres, la igualacin de las cuotas mensuales de abonos en todo el pas y el aumento de las tarifas urbanas. Dichas propuestas y la informacin contable pertinente estuvieron a disposicin de todos los interesados y de los organismos de control a los efectos de la audiencia que se celebr en la ciudad de Posadas. Se hizo mrito, en forma pormenorizada, del resultado de dicha audiencia, ponderndose que, en opinin de la mayora de los sujetos consultados, exista una grave distorsin en la estructura general de tarifas. Se expres que, conforme a la doctrina econmica, existe distorsin tarifaria cuando el servicio de telefona bsica se presta sobre la base de un conjunto de precios (abono, minutos urbanos, interurbanos e internacionales) que estn alejados de 274

los precios de eficiencia, es decir de los que existiran si el mercado de las telecomunicaciones fuera competitivo y desregulado. Al respecto, se confrontaron las diversas posiciones de los interesados sobre la notoria diferencia existente entre las tarifas que abonaban los habitantes del interior del pas y quienes residen en la ciudad de Buenos Aires y sus alrededores. Esa desproporcin fue puesta de manifiesto por varios gobernadores y autoridades provinciales y reconocida --entre otros-- por la opinin del Defensor del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, quien juzg a esa poblacin ajena a tales conflictos. Sobre el punto, la Comisin Bicameral de la Reforma del Estado y Seguimiento de las Privatizaciones consider que el valor tarifario de las comunicaciones interurbanas resultaba por dems elevado, lo que imposibilitaba una real integracin del pas, resultando ms significativo el valor tarifario cuanto mayor era la distancia. Expres esa Comisin que la reestructuracin tarifaria deba contemplar, por un lado, una adecuada calidad del servicio y, por el otro, que su resultado no alterase la ecuacin financiera del contrato. 14. Que, sobre esas bases, se efectu en los considerandos del decreto citado un examen de las objeciones de orden jurdico para la procedencia de la reestructuracin tarifaria. En tal sentido, se consign que el reenvo que se realiza en el punto 16.4 del dec. 2332/90 al captulo XII del pliego permite superar la objecin relativa a la supuesta imposibilidad de modificar el rgimen tarifario existente, ello en cuanto tal reenvo "no tiene otra finalidad que mantener vigentes las normas previstas en el punto 12.4 'Tarifas durante el perodo de exclusividad' del Pliego de Bases y Condiciones aprobado por dec. 62/90 y sus modificaciones". Se precis asimismo, que en el ordenamiento vigente no existe obligacin de someter previamente a consideracin de los administrados los actos administrativos, puesto que ello implicara la paralizacin de la actividad de esa ndole. Despus de examinar otras objeciones y de ratificar la facultad de fijar las tarifas como propia de la zona de reserva que compete a la administracin, se puso de manifiesto que las rebajas tarifarias debern tener su adecuada compensacin, a fin de no vulnerar los derechos adquiridos por las licenciatarias. Ello as, dado que el Estado nacional, basndose en la facultad otorgada a las licenciatarias en el punto 16.4 de los Contratos de Transferencia de Acciones --aprobados por dec. 2332/90-- para reformular la estructura de tarifas vigente a la fecha de la toma de posesin, en los arts. 6 y 8 del dec. 2585/91 acord que la revisin tendra efecto neutro sobre los ingresos de las compaas y que no deba alterar la tarifa promedio. Despus de mltiples y detalladas consideraciones, se expusieron los motivos del rechazo de las propuestas formuladas por las licenciatarias y se indicaron las pautas a las cuales se ajust la decisin de reestructuracin tomada por el Poder Ejecutivo Nacional. Su objetivo es, bsicamente, corregir la distorsin que perjudica a zonas del interior del pas, para compensar as las desventajas de localizacin que sufren las empresas y los habitantes que se hallan distantes de los centros de produccin, como un medio de garantizar la igualdad de oportunidades entre esos pobladores y empresas y los que se encuentran radicados en zonas prximas a la Capital Federal. Se consider, a ese efecto, de estricta justicia "igualar el abono promedio del habitante del interior con el abono promedio del abonado en el rea mltiple del Gran Buenos Aires", sin descuidar la proteccin de las economas familiares --para lo cual se aumentaron en mayor proporcin los abonos no residenciales-- ni la situacin de los abonados de escasos recursos. Finalmente, y entre otros muchos factores se tuvo en cuenta que el abono residencial promedio internacional era superior al entonces vigente en el pas, al igual que el valor del minuto urbano internacional respecto del nacional, en tanto se comprob que el valor del minuto interurbano internacional para corta, media y larga distancia era inferior al nacional. Se consign, asimismo, que dado que el resultado del rebalanceo debe generar ingresos neutros para 275

las licenciatarias, si sus efectos sobre la elasticidad de la demanda no fuesen los previstos, se podrn efectuar reajustes. A tal fin, si los ingresos fuesen superiores a los estimados, debern ser compensados con mayores rebajas tarifarias y si fuesen inferiores, podrn compensarse las prdidas contra la ltima reduccin a efectuarse durante el perodo de exclusividad. Tambin se dej expresa constancia, en los considerandos del decreto, de que "el procedimiento escrito y oral adoptado por la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin no ha sido cuestionado ni impugnado por ninguno de los sujetos interesados, en la conviccin de la legalidad del mismo". 15. Que, segn surge de lo expuesto, la norma impugnada mediante la presente accin de amparo tiene como antecedente una sucesin de actos administrativos que no slo gozan de presuncin de legitimidad, sino que no fueron cuestionados en modo alguno en cuanto a su regularidad y legalidad. Esos actos han sido producto del ejercicio continuo de la funcin administrativa en el cumplimiento de objetivos propios del poder del Estado que la ejerce, sin que se observe --ni haya sido invocado-- apartamiento del marco constitucional y legal que le es propio. Su concatenacin no se ve interrumpida por decisiones jurisdiccionales --dictadas en otras causas e invocadas por las amparistas en la presente-- que no podran, por su propia naturaleza, frenar el ejercicio de la funcin administrativa, propia de uno de los poderes del Estado y fuera del alcance de los otros dos poderes en lo que hace a su desempeo especfico. Pretender la ultraactividad de un rgimen jurdico que fue derogado por normas con aptitud formal para producir tal efecto, sin fundamento idneo que descalifique esa continuidad jurdica, supone crear artificialmente una irregularidad, que se proyecta sobre los actos subsiguientes, distorsiona los trminos del debate y lleva a decidir una controversia slo aparente. 16. Que mediante esa sucesin de actos administrativos se estableci un procedimiento para considerar el reajuste del cuadro tarifario del servicio telefnico, con amplia participacin de los sectores interesados y la celebracin de una audiencia pblica destinada a la exposicin de las ms diversas opiniones sobre el punto a decidir. Tales antecedentes constituyen el marco dentro del cual se dict el dec. 92/97, en cuyos considerandos se tuvo en cuenta pormenorizadamente --como se indic supra-- no slo ese proceso previo, sino tambin su resultado, producto de estudios tcnicos, opiniones sectoriales, empresariales, de asociaciones y ligas de consumidores, de organismos de destacada participacin en la economa y en actividades afines a las telecomunicaciones, de rganos de contralor estatal y de la Comisin Bicameral perteneciente al Congreso de la Nacin especialmente dedicada al seguimiento del tema. El decreto contiene, asimismo, expresa justificacin de la decisin que adopta, que atribuye a la necesidad de dar cumplimiento a fines de inters general. El acto atacado no presenta, as, defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula la materia que constituye su objeto. 17. Que, desde otro ngulo, resulta evidente que la reestructuracin tarifaria tiene sustento en las diversas disposiciones citadas en los considerandos del dec. 92/97 (punto 16.4 de los Contratos de Transferencia aprobados por dec. 2332/90, dec. 2585/91, art. 8) y que su formulacin no afecta las normas vigentes, en tanto no importe alteracin del nivel general de tarifas, incluido el margen de disminucin previsto en el punto 12.4 del pliego durante el perodo de exclusividad. 276

En efecto: en el punto 16.4 de los contratos de transferencia aprobados por el dec. 2332/90, se consigna que las licenciatarias, la sociedad annima titular del servicio internacional (SPSI) y la sociedad que preste los servicios en competencia (SSEC), "debern publicar la estructura general de tarifas y estarn facultadas para proceder a su reestructuracin (inclusin de nuevos conceptos, modificacin o exclusin de los existentes, etc.) y su racionalizacin de conformidad con las condiciones establecidas en el cap. XII del Pliego y en este captulo, las cuales no podrn ser aplicadas, salvo el caso de la SSCE, sin la previa conformidad de la autoridad regulatoria". Por su parte, el art. 8 del Anexo 1 que integra el dec. 2585/91, haciendo expresa remisin a lo previsto en el mencionado art. 16.4 de los contratos de transferencia, dispuso que "la licenciataria comenzar la reestructuracin paulatina de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio, partiendo de la distribucin del trfico... " y sobre la base de una serie de factores que enumera, tales como reduccin de tramos y niveles tarifarios interurbanos, elementos de discriminacin horaria tendiente a corregir la sobrecarga del trfico, reduccin de las tarifas internacionales, etctera. 18. Que, desde tal perspectiva, tambin el acto cuestionado aparece regularmente fundado en antecedentes fcticos y normativos no cuestionados, que previeron y justificaron la recomposicin del cuadro tarifario, que --en realidad-- se concret aos despus del 31 de enero de 1992, fecha inicialmente considerada "razonable" para concluir la primera etapa de la reestructuracin (art. 8 del Anexo 1 aprobado por el dec. 2585/91). 19. Que cabe aadir a lo expuesto que las disposiciones dictadas en materia de reestructuracin tarifaria, aparecen formalmente compatibles con el plexo normativo al que pertenecen. Ello, en razn de que --como se seal supra-- es condicin de esa recomposicin que se mantenga sin alteraciones la tarifa promedio, pues su aplicacin debe arrojar un resultado neutro para las ganancias de las empresas licenciatarias, lo cual no incide en la reduccin prevista en el captulo XII del pliego, que se mantiene plenamente vigente. Para asegurar el resultado neutro del nuevo cuadro tarifario, se prevn las mediciones indicadas en el art. 5 del dec. 92/97 y un procedimiento especfico para la correccin de un eventual desajuste, de acuerdo con lo expresado en los considerandos de dicho decreto. Por otra parte, independientemente de la incidencia de cada uno de los factores que componen las tarifas en el resultado que indica su nivel general, ste debe ser disminuido en la proporcin establecida en el pliego, tal como en forma expresa se recuerda en los considerandos del dec. 92/97. 20. Que el aumento sectorial de algunos rubros que componen la prestacin del servicio bsico telefnico --que, se reitera, tiene su correspondencia en la rebaja de otros, como presupuesto del resultado neutro que debe arrojar el rebalanceo--, no colisiona con las disposiciones de la ley 23.928, que --en lo que aqu tiene relevancia-- slo estableci un rgimen de convertibilidad para la moneda nacional y la prohibicin de reformular su expresin econmica mediante el empleo de ndices que midan la variacin de precios, cuestin claramente ajena al eventual incremento de tarifas en la prestacin de los servicios pblicos. 21. Que, en tales condiciones, la decisin adoptada en el art. 2 del dec. 92/97 aparece regularmente inscripta en el ejercicio privativo de funciones propias de uno de los poderes del Estado, sin exceder 277

el marco en que constitucional y legalmente stas se insertan de modo que no resulta judicialmente revisable el modo en que ese poder ha sido ejercido. 22. Que todo lo expuesto lleva a la conclusin de que la peticin de amparo se traduce en una mera disconformidad con la decisin poltica que se refleja en un aumento sectorial de tarifas en el servicio telefnico, cuestin que desde antiguo este tribunal consider ajena a su poder jurisdiccional. As, expres en Fallos: 184:306 --La Ley, 15-713--: "Que la apreciacin de la autoridad administrativa acerca de la justicia y razonabilidad de las tarifas a los fines de su aprobacin, es por la ley 750 1/2 facultad privativa del Poder Ejecutivo y ste puede usarla tanto respecto del pasado, dicindolo expresamente, como del porvenir, sin que los jueces tengan facultad para revisarlas dejndolas sin efecto o para modificarlas en cualquier sentido". 23. Que la presente demanda, bajo la apariencia de plantear la inconstitucionalidad de la norma cuestionada, persigue en realidad que el Poder Judicial emita una decisin sobre el acierto o desacierto del nuevo rgimen tarifario, tarea indudablemente ajena a la facultad que le confiere la Constitucin Nacional, de resolver "causas", definidas como aqulla en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas (doctrina de Fallos: 156:318). En efecto: la pretensin de las amparistas no conduce a detectar una infraccin formal al rgimen tarifario establecido en el pliego y en las dems disposiciones legales aplicables, sino que es producto de una evaluacin subjetiva acerca de la decisin poltica que sustenta el modo de efectuar el rebalanceo, de la que cuestiona el aumento sectorial que ella importa, el sistema adoptado para asegurar que sus efectos sean neutros y el mecanismo previsto para compensar ganancias y prdidas de las licenciatarias para el caso en que la elasticidad de la demanda no fuese la prevista. Si esta demanda de amparo fuese admitida, habra una clara invasin del Poder Judicial en la zona de reserva de otro poder del Estado, cuyo ejercicio le est atribuido en forma exclusiva y al cual intentara sustituir en el cumplimiento de sus funciones especficas. De tal modo, el control de constitucionalidad de los actos de gobierno, propio --y limitado-- marco del accionar del Poder Judicial, se convertira, en el ejercicio mismo de los actos que corresponden a los otros poderes polticos del gobierno federal, usurpando facultades que alteraran ostensiblemente el diseo institucional de separacin de poderes vigente en la Repblica desde la sancin de la Constitucin Nacional de 1853. Esa conclusin es producto de que, en sntesis los demandantes no pretenden que el Poder Judicial ejerza el control constitucional que le es propio, dentro del marco que establece el art. 116 de la Constitucin Nacional, sino que acte en reemplazo de uno de los poderes polticos, cuya gestin no le satisface. 24. Que la restriccin en la actuacin del Poder Judicial as puesta de manifiesto, es de orden constitucional y fundada en el principio bsico del sistema republicano de gobierno: la divisin de poderes, y en nada impide el ejercicio del deber --tambin constitucional-- de controlar y revisar los actos de los otros dos poderes. Ello, por cuanto --como se dijo supra-- la facultad de revisin judicial halla un lmite, que se encuentra ubicado en el ejercicio regular de las funciones privativas de los poderes polticos del Estado ("Baker vs. Carr", 369 U.S. 217, 1962). 278

25. Que no basta para superar estas exigencias derivadas de nuestra estructura institucional, la invocacin de los interesados generales que plantean la asociacin de consumidores y la seora diputada nacional como sustento de su legitimacin para demandar. En efecto, el nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional reconoce legitimacin para promover la accin de amparo a sujetos potencialmente distintos de los afectados en forma directa por el acto u omisin que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos o garantas reconocidos por la Constitucin, un tratado o la ley. Pero de esa ampliacin constitucional de los sujetos a quienes se reconoce legitimacin procesal no se sigue la aptitud para demandar sin que exista cuestin susceptible de instar el ejercicio de la jurisdiccin, hiptesis que en el "sub lite" no se verifica, por las razones expuestas supra. De otro modo, admitir la legitimacin en un grado que la identifique con el "generalizado inters de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno... ", " ... deformara las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el Ejecutivo y con la Legislatura y lo expondra a la imputacin de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares" ("Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War", 418 U.S. 208, espec. ps. 222, 226/227, 1974). En tal sentido, se ha sealado que: " ... la proteccin de los contribuyentes o de los ciudadanos, dada su base potencialmente amplia, es precisamente el tipo de influencia que en una democracia debe ser utilizada ante las ramas del gobierno destinadas a ser sensibles frente a la actitud de la poblacin" (418, US 166, espec. p. 189, 1974), modalidad de naturaleza poltica a la que es ajeno el Poder Judicial. 26. Que la calidad de diputada nacional de una de las demandantes no incorpora elemento alguno que favorezca su posicin o permita superar la falta de aptitud del planteo para ser considerado por los tribunales judiciales. En efecto, ms all de la imprecisin con que esa calidad ha sido invocada en el sub lite, tratndose de una accin de inconstitucionalidad intentada por un miembro del Congreso Nacional, que no invoca la lesin de ningn inters particular concreto, el alto cargo que desempea carece de incidencia en el juzgamiento de la viabilidad de las pretensiones deducidas. El presunto inters institucional que subyace en la invocacin de su condicin de legisladora --que no ha sido investida con la representacin de su Cmara-- no fue traducido, en el caso, en la afectacin de un derecho diferenciable. En estas condiciones, permanecen insatisfechos los recaudos necesarios para habilitar la jurisdiccin, ya que el inters institucional insinuado es abstracto e indefinido, de modo que se sita fuera de aquellas hiptesis que permiten su tratamiento. En tal sentido, recientemente la Suprema Corte de Estados Unidos de Norteamrica declar la inexistencia de un "caso o controversia" al examinar la demanda de varios miembros del Congreso --que perseguan la declaracin de inconstitucionalidad de una norma alegando que constitua una indebida delegacin de funciones legislativas al presidente-- a la luz de sus precedentes "Powell v. Mc. Cormack" (cit. supra) y "Coleman v. Miller" (307 U.S. 433, 59 S. Ct. 972, 83 L. Ed. 1385). Seal que no se reunan los requisitos establecidos en la Constitucin para la intervencin de los tribunales, porque " ... (los 279

apelados) no haban alegado perjuicio hacia s mismos como individuos (a diferencia de la doctrina de Powell), la lesin institucional que ellos alegan es completamente abstracta y ampliamente dispersa (a diferencia de la doctrina de Coleman) y su intento para llevar adelante ese litigio en esta oportunidad y en esta forma es contraria a la experiencia histrica". Sin perjuicio de ello, seal el tribunal que esa conclusin no privaba a los miembros del Congreso de la adopcin de un remedio adecuado ni impeda el tratamiento de la eventual inconstitucionalidad del acto cuestionado, si el caso era planteado por quien sufriera una lesin a sus intereses como consecuencia de ese acto, que fuese susceptible de conocimiento judicial. En consecuencia, la Corte resolvi que "estos miembros individuales del Congreso no tienen suficiente inters personal en este litigio y no han alegado un perjuicio suficientemente concreto para tener por satisfechos los requerimientos del art. III" ("Raines v. Byrd", 117 S. Ct. 2312, espec. p. 2323, sentencia del 26 de junio de 1997, cit. supra). 27. Que se ratifica la inexistencia de cuestin justiciable, si se advierte que la supuesta lesin a los derechos de los consumidores que invocan las amparistas no slo no es de carcter general, sino que la misma norma ha dado lugar a numerosas acciones judiciales --algunas de las cuales actualmente se encuentran a conocimiento de este tribunal-- en las que se persigue el mantenimiento del nuevo rgimen, por ser ste favorable a importantes sectores de habitantes del interior del pas. Es precisamente porque no existe cuestin justiciable, que se ha configurado una situacin de escndalo jurdico, por lo cual magistrados de diversas jurisdicciones territoriales han dictado medidas absolutamente contradictorias sobre el mismo objeto: la vigencia del nuevo rgimen tarifario, aspecto que no se ve salvado en el sub lite por la limitacin impuesta por los tribunales de la causa, ya que sus decisiones, de todos modos, colisionan o se superponen con las de otros tribunales que no han adoptado igual recaudo. Pero aun dentro de la jurisdiccin de un tribunal, se atribuye a esas sentencias efectos "erga omnes", sin consultar los intereses de quienes se ven beneficiados por la misma norma cuya inconstitucionalidad declaran, que no han sido parte en los procesos y tampoco odos antes de verse afectados por esos pronunciamientos. En otros casos, los fallos dictados por diversos tribunales del pas deciden en forma adversa una nica cuestin y tienen como destinatario de su cumplimiento un nico sujeto: el Poder Ejecutivo Nacional, en la actuacin que desempea por medio de una de sus secretaras. Es as manifiesto que se ha excedido el mbito de actuacin del Poder Judicial, si se pretende que la decisin de un magistrado tenga efectos sobre todos los habitantes del pas --o de una jurisdiccin territorial-- y, simultneamente, que todos los magistrados federales de todas las jurisdicciones del pas tengan idntica facultad, la que --por otra parte-- no ha sido ejercida de modo concordante. Esa anmala situacin es producto de la exorbitancia de requerir al Poder Judicial que desempee facultades privativas de otro poder del Estado, que cada magistrado entiende o interpreta de modo diferente y que, inadecuadamente, se ha intentado introducir dentro del marco de una causa judicial. Ese desajuste pone en evidencia el acierto del rgimen constitucional vigente que veda en forma absoluta tal invasin y de la recordada doctrina de este tribunal que fija las pautas para garantizar que ello no suceda. 28. Que las conclusiones antecedentes no importan menoscabo para el derecho de cada habitante de la Nacin, de acudir al amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados sus derechos 280

constitucionales de modo que exija reparacin --como ocurrira si alguien que se encuentra legitimado, demostrase un derecho subjetivo afectado por una tarifa irrazonable--, tal como lo ha sostenido desde antiguo esta, Corte, cuando el ejercicio de los poderes polticos afect tales garantas y sin que esa proteccin haya implicado ejercer por s misma las facultades de otro poder (Fallos: 179:98; 185:12; 194:428; 195:250; 310:991 --La Ley, 8-415; 16-1127; 30-253; 1987-D, 638--; 312:451, entre muchos otros casos), situacin que no guarda relacin con la examinada en el "sub lite". 29. Que, en el caso, el control de constitucionalidad ha sido ejercido por esta Corte de conformidad con los principios referidos supra (considerandos 6 y 7), de modo que llev a la conclusin de que el acto cuestionado aparece emitido dentro de las facultades privativas de uno de los poderes del Estado, sin exceder su marco constitucional y legal (consid. 21). La comprobacin de la regularidad del acto constituye la expresin plena, en el caso, de esa delicada potestad jurisdiccional de examinar la constitucionalidad de los actos de los otros dos poderes. Una conclusin diferente conducira al absurdo de sostener que todo planteo de inconstitucionalidad debera ser admitido, cualquiera fuese su grado de error o irracionalidad, hiptesis que, al vedar el genuino ejercicio de la potestad jurisdiccional, esterilizara irremediablemente el control que la Constitucin impone al Poder Judicial, como garanta de la vigencia del rgimen republicano de gobierno. 30. Que esas mismas conclusiones eximen de considerar otras cuestiones propuestas, relativas a los defectos del fallo apelado, ya que devienen abstractas frente a la desestimacin de la demanda que impone la presente decisin. Ello, aun cuando resulte manifiesta la ineptitud de la va elegida --el amparo-- para debatir cuestiones como la que los demandantes intentaron someter a conocimiento de los tribunales, pues una doctrina consolidada de esta Corte ha establecido que esta accin nicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta; es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete garantas constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidacin del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado con la sancin del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional pues, en lo que aqu importa, el nuevo texto reproduce el art. 1 de la ley 16.986, imponiendo idnticos requisitos para su procedencia formal (causa S.871.XXXI "Servotron S.A.C.I.F.I. c. Metrovas S.A. y otro s/ amparo ley 16.986", sentencia del 10 de diciembre de 1996 --La Ley, 1997D, 660--). Si, como ha sido destacado en los considerandos que anteceden, el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que compete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional, no comprende la facultad de sustituir a la Administracin en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246 --La Ley, 1978-A, 53--; 311:2128), menos an puede aceptarse la intervencin judicial pretendida por los demandantes con respecto a la fijacin o aprobacin de tarifas por la prestacin de servicios y que sta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo. Por ello, se deja sin efecto el fallo apelado y se desestima la demanda intentada. Con costas en el orden causado en atencin a las particularidades del caso, puestas de relieve en los considerandos de la presente. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor. -- Carlos S. Fayt (por su voto). -Augusto C. Belluscio (segn su voto). -- Antonio Boggiano (por su voto). -- Gustavo A. Bossert (por su voto). -- Guillermo A. F. Lpez. -- Enrique S. Petracchi (segn su voto). -- Adolfo R. Vzquez. 281

Voto del doctor Boggiano. Considerando: 1. Que la sala A de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, al confirmar el pronunciamiento de primera instancia, declar la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional, por el cual se aprobaron las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicios Bsico Telefnico (Anexo I de la citada norma), declarando su inaplicabilidad en el mbito de actuacin de la Asociacin de Proteccin del Consumidor --Prodelco--, y en la jurisdiccin de ese tribunal. Ello, sin perjuicio de que se rebajasen las tarifas urbanas e interurbanas y se aplicasen los descuentos previstos para clientes de bajo consumo, pensionados y jubilados, si as lo decidieran las empresas telefnicas y lo permitiese la autoridad de aplicacin. Contra dicha decisin dedujeron recurso extraordinario el Estado Nacional -- Poder Ejecutivo Nacional-Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin) y Telefnica de Argentina S.A., los que fueron concedidos a fs. 608/612. 2. Que la cmara admiti la legitimacin activa de los demandantes --Asociacin de Proteccin del Consumidor (Prodelco) y de la diputada nacional Cristina Zuccardi-- y, para fundar su decisin, seal que aunque no estaba en discusin la facultad del Poder Ejecutivo para dictar los decretos que legalmente correspondan para el funcionamiento de un servicio pblico, ese poder no estaba habilitado para alterar la estructura legal vigente a partir de la ley de convertibilidad, mediante una reestructuracin tarifaria que se tradujo en aumentos que afectan a la mayor parte de los usuarios, en presunto beneficio de otro segmento de la poblacin. Calific el acto atacado como de ilegalidad manifiesta por hallarse en contradiccin con el art. 4 de la res. 3279/96 y juzg que "ese aumento encubierto" violaba lo establecido en el art. 12.4 del pliego de licitacin. 3. Que, en primer lugar, cabe recordar que, en la ley de reforma del Estado 23.696, el Congreso declar "sujeta a privatizacin" a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (art. 9 y Anexo I), y efectu una amplia delegacin de facultades a favor del Poder Ejecutivo nacional (conf. arts. 6, 7, 11 15 incs. 1, 2, 7 y 13, 17 y 18), en ejercicio de las cuales aqul dict los decs. 731/89 (normas reglamentarias a las que se ajustara la privatizacin de ENTel), 60/90 (que crea las sociedades licenciatarias Norte y Sur), 62/90 (llamado a concurso pblico internacional con base para la privatizacin, y aprueba el pliego de bases y condiciones) y sus modificatorios. Posteriormente, el Poder Ejecutivo adjudic las acciones correspondientes a las sociedades licenciatarias Sur y Norte (decs. 1229 y 1230/90) y, por ltimo, celebr con los consorcios adjudicatarios los contratos de transferencia de ambas regiones, aprobados por el dec. 2332/90, norma tambin dictada como consecuencia de la aludida habilitacin legislativa y de jerarqua superior a la res. M.E. y O. y S.P. 381/95. 4. Que, en el punto 16.4 de los contratos as aprobados se previ la facultad de las licenciatarias para proceder a la reestructuracin. Asimismo, en el art. 8 del anexo del dec. 2585/91 --mediante el que se aprob un acuerdo posterior celebrado entre el Estado nacional y las L.S.B. --se estableci que, de acuerdo con lo establecido en el punto 16.4 de los contratos de transferencia aprobados por el dec. 2332/90, las L.S.B. comenzaran la reestructuracin paulatina de la estructura tarifaria vigente sin alterar la tarifa promedio, partiendo de la distribucin del trfico, a travs de la ponderacin de varios factores. Las partes convinieron en iniciar el anlisis de la reestructuracin mencionada, que estara a cargo de las L.S.B. y la Comisin Nacional de Telecomunicaciones 282

(C.N.T.), en ejercicio de sus respectivas facultades y competencias, respetando los trminos establecidos en el pliego de bases y condiciones y en el contrato de transferencia. 5. Que, en ejercicio de esa facultad, y a raz del dictado de la res. S.C. 144/96, el 21 de octubre de 1996 las L.S.B solicitaron ante la C.N.T. la revisin de la estructura tarifaria del S.B.T. y, el 3 de setiembre de 1996, sometieron al examen de la Secretara de comunicaciones una propuesta de rebalanceo, que fue tomada en cuenta para el examen de la revisin tarifaria, proceso que culmin con el dictado del dec. 92/97. 6. Que de lo expuesto surge que el rgano ejecutivo --en ejercicio de facultades legtimamente delegadas-- convino con las contratistas un sistema de propuesta de reestructuracin que, al ser resultado de la expresin de voluntad de ambas partes contratantes, no puede ser posteriormente desconocido --vgr., mediante una resolucin ministerial, como la 381/95-- ya que slo puede ser modificado o dejado sin efecto, en principio, por la concurrencia de aqullas a tales efectos (arts. 1137 y 1197, Cd. Civil). 7. Que si bien es cierto que la autonoma de las partes se relativiza en el mbito de los contratos administrativos, pues aqullas estn subordinadas a la legalidad --dentro de la cual se hallan las disposiciones de los pliegos de condiciones-- en el caso, no se advierte que dicho lmites hayan sido violados por la actuacin de las partes quienes, de acuerdo a lo expuesto, se ajustaron a las disposiciones de las normas que regulaban su accionar. 8. Que, en consecuencia, el dec. 92/97 fue precedido de un procedimiento de audiencia pblica --tal como lo prevea la res. M.E. y O. y S.P. 381/95--, rigurosamente detallado por la res. S.C. 57/96. Por su parte, de acuerdo a las normas aplicables --convenidas contractualmente y de jerarqua superior a la Resolucin M.E. y O. y S.P. 381/95-- las L.S.B. efectuaron la propuesta que se evalo en la audiencia, y que fue finalmente rechazada. Por ello, cabe concluir en que no se advierte en el decreto impugnado el vicio de nulidad manifiesta que desvirtuara su presuncin de legitimidad. 9. Que, finalmente, cabe sealar que, como principio, las decisiones que el Estado adopte en materia de fijacin, aprobacin o verificacin de tarifas son controlables judicialmente en lo referente a su legitimidad, a fin de que las respectivas facultades se ejerzan de acuerdo a las condiciones establecidas normativamente, as como a las particulares convenidas contractualmente entre la Administracin y los prestadores del servicio. 10. Que, en tal sentido, habindose cumplido con el procedimiento de audiencia pblica, el sistema tarifario establecido por el decreto 92/97, como as tambin el convenido en el contrato de transferencia aprobado por el decreto 2332/90 es el llamado y conocido, como sistema "price cap" que no se basa en las ganancias de las empresas, sino en trasladar peridicamente a los consumidores una rebaja de las tarifas como consecuencia de la eficiencia que aquellas empresas han de lograr en la administracin de sus negocios. Por aplicacin de aquel "price cap" (arts. 12.4.1 y 12.5.1 del pliego de licitacin, dec. 62/90) es que se han reducido las tarifas en un dos por ciento anual desde el comienzo del tercer ao del perodo de exclusividad y en un cuatro por ciento anual durante el perodo de prrroga.
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11. Que el parmetro de la "justicia y razonabilidad" de las tarifas ha sido establecido por varias normas que regulan el servicios pblico de telecomunicaciones. En efecto, la ley 19.798 ya estableca el principio sealado (art. 128); por su parte, la ley 23.696 estableci que en todos los casos en que se procediera a la privatizacin de empresas sociedades o establecimientos se exigira "una adecuada equivalencia entre la inversin efectivamente realizada y de rentabilidad" (art. 15 inc. 7 "in fine"). Asimismo, mediante el dec. 1105/89 --reglamentario de la ley 23.696--, se estatuy que la rentabilidad asegurada a los licenciatarios o concesionarios deba ser adecuada a la inversin privada (art. 15 inc. 7, a , II y VI); y, por el dec. 731/89, se determin que los pliegos de bases y condiciones definiran el mtodo de conformacin de las tarifas, que deberan ser justas y suficientes para sufragar los costos de una administracin eficiente y proveer una utilidad razonable (art. 16). 12. Que, en razn de lo expuesto, no se advierte que, mediante la nueva estructura tarifaria, se hayan violado los lmites de legalidad y razonabilidad establecidos en las normas reseadas. En tales condiciones, la decisin adoptada en el art. 2 del dec. 92/97 aparece regularmente inscripta en el ejercicio privativo de funciones propias de uno de los poderes del Estado, sin exceder el marco en que constitucional y legalmente stas se insertan, de modo que no resulta judiciable el modo en que ese poder ha sido ejercido en el caso. 13. Que, en el contexto precedente, es forzoso concluir que el rebalanceo tarifario no vulnera el rgimen de convertibilidad de la ley 23.928. Ello es as, pues dicha norma de orden pblico veda la correccin numeraria y este supuesto no se configura en el sub judice toda vez que el "price cap" importa un especfico sistema de reduccin de tarifas por la eficiencia en la prestacin, que por su naturaleza ninguna relacin guarda con la de la idea de actualizacin. A ello se agrega lo expresado en los considerandos del decreto con referencia a que la revisin deba tener efecto neutro sobre los ingresos de las compaas y no deba alterar la tarifa promedio. 14. Que las conclusiones antecedentes no importan menoscabo para el derecho de cada habitante de la Nacin, de acudir al amparo jurisdiccional cuando se vean lesionados sus derechos constitucionales de modo que exija reparacin, tal como lo ha sostenido desde antiguo esta Corte, cuando el ejercicio de los poderes polticos afect tales garantas y sin que esa proteccin haya implicado ejercer por s misma las facultades de otro poder (Fallos: 179:98; 185:12; 194:428; 195:250; 310:991; 312:451, entre muchos otros casos), situacin que no guarda relacin con la examinada en el "sub lite". 15. Que esas mismas conclusiones, eximen de considerar otras cuestiones propuestas relativas a los defectos del fallo apelado, ya que devienen abstractas frente a la desestimacin de la demanda que impone la presente decisin. Ello, aun cuando resulta manifiesta la ineptitud de la va elegida --el amparo-- para debatir cuestiones como la que los demandantes intentaron someter a conocimiento de los tribunales, pues una doctrina consolidada de esta Corte ha establecido que esta accin nicamente procede para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta; es inadmisible, en cambio, cuando el vicio que compromete garantas constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidacin del conflicto exige una mayor amplitud de debate y prueba. Este criterio no ha variado con la sancin del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional pues, en lo que aqu importa, el nuevo texto reproduce el art. 1 de la ley 16.986 imponiendo 284

idnticos requisitos para su procedencia formal (causa S-871-XXXI "Servotron S.A.C.I.F.I. c. Metrovas S.A. y otro s/amparo ley 16.986, sentencia del 10 de diciembre de 1996). Si, como ha sido destacado en los considerandos que anteceden el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que copete a los jueces en ejercicio del poder jurisdiccional, no comprende la facultad de sustituir a la Administracin en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246; 311:2128), menos an puede aceptarse la intervencin judicial pretendida por los demandantes con respecto a la fijacin o aprobacin de tarifas por la prestacin de servicios y que sta se realice desnaturalizando el limitado marco del amparo. Por ello, odo el Procurador, se deja sin efecto el fallo apelado y se desestima la demanda intentada. Con costas en el orden causado en atencin a las particularidades del caso, puestas de relieve en los considerandos de la presente. Notifquese y devulvanse los autos. -- Antonio Boggiano. Voto de los doctores Belluscio y Bossert. Considerando: 1. Que la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza, al confirmar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la accin de amparo promovida por la diputada nacional Cristina Zuccardi y por la Asociacin Proteccin del Consumidor "Prodelco" y, en consecuencia, declar la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional y su inaplicabilidad en el mbito de actuacin de la entidad actora y en la jurisdiccin territorial del tribunal. Contra ese pronunciamiento, interpusieron recurso extraordinario federal el Estado nacional --Secretara de Comunicaciones de Presidencia de la Nacin-- y Telefnica de Argentina S.A., tercero en autos, los que fueron concedidos a fs. 608/612. 2. Que ambos recurrentes fundaron la apertura del recurso federal en la configuracin de cuestin federal tpica, en el vicio de sentencia arbitraria e invocaron la existencia de "gravedad institucional" en los trminos de la doctrina de este tribunal. La cmara a quo concedi los respectivos recursos en cuanto se puso en tela de juicio la inteligencia de clusulas constitucionales y de diversas normas federales, sin pronunciarse expresamente sobre los agravios de los recurrentes sustentados en la supuesta arbitrariedad de la sentencia. 3. Que existe cuestin federal bastante para la admisibilidad formal de ambos recursos extraordinarios, por cuanto los agravios de los recurrentes ponen en tela de juicio la inteligencia que corresponde atribuir a clusulas constitucionales --arts. 43 y 18, Constitucin Nacional-- y a normas federales de inferior jerarqua y la decisin del superior tribunal de la causa ha sido contraria a la validez de los derechos que los apelantes sustentaron en las mismas (art. 14 inc. 3, ley 48; Fallos: 307:862; 310:758 y muchos otros). En cuanto a los reproches sustentados en la arbitrariedad, esta Corte tratar solamente los aspectos no federales inescindibles de la materia federal, en atencin a la amplitud de criterio que exige la garanta de la defensa en juicio. 4. Que los agravios tpicamente federales que presentan ambos apelantes, pueden sintetizarse as: a) el procedimiento que culmin en el dictado del dec. 92/97 no incurri en violacin a la garanta del debido proceso, puesto que la res. 381/95 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos haba sido vlidamente derogada por la res. 57/96 de la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin, que encauz --a juicio de los recurrentes-- la revisin de la estructura 285

tarifaria del servicio bsico en los trminos del apartado 16.4 de los contratos aprobados por dec. 2332/90; b) la norma impugnada por la va del amparo no constituye un acto que lesione, restrinja o altere con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos protegidos constitucionalmente; tampoco subvierte la jerarqua normativa establecida en el art. 31 de la Constitucin Nacional, dado que es consecuencia directa de la ley 23.696, de su dec. reglamentario 1105/89 y del art. 16 del dec. 731/89; c) el art. 2 del dec. 92/97 no transgrede la norma contenida en el prrafo 12.4.1 del pliego puesto que el rebalanceo fue efectuado de conformidad a los trminos establecidos en las bases y condiciones de las licencias y en el contrato; el a quo no distingue el rgimen del "price cap" de una reestructuracin general de tarifas, y omite que toda ponderacin debe partir del conjunto global de la totalidad de los rubros que integran un sistema indivisible; d) el rebalanceo tarifario no contradice la ley 23.928, que estableci un rgimen de convertibilidad de la moneda y la prohibicin de mtodos de recomposicin de su valor. 5. Que la Constitucin Nacional, tras la reforma de 1994, dispone explcitamente que "la legislacin establecer... los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional" (art. 42). La legislacin a la cual se refiere es la emanada del Congreso de la Nacin en ejercicio de los poderes implcitos conferidos por el art. 75 inc. 32, de la Carta Magna. En lo que hace a los servicios de telecomunicaciones, el marco general fue dado --incluso antes de la reforma constitucional-- por la ley 23.696, especialmente sus arts. 8 y 9 a 11 y 18, que confieren facultades al Poder Ejecutivo nacional. De conformidad con ello, se dictaron los decs. 731/89, 59/90 y 1185/90, cuyo art. 26 se refera a la fijacin de las tarifas por parte de los prestadores de los servicios. En cumplimiento de estas pautas, el Gobierno nacional llam a concurso pblico internacional para la privatizacin de la prestacin del servicio pblico de telecomunicaciones mediante la venta de acciones de las sociedades annimas creadas por dec. 60/90, en los trminos del dec. 731/89 y su modificatorio, y conforme al pliego de bases y condiciones que se aprob por dec. 62/90, modificado por el 677/90, cuyo captulo XII fij pautas para la "regulacin de las tarifas de los servicios bsicos" (especialmente punto 12.13 y prrafo nuevo 12.15, agregado por el decreto 677/90). 6. Que los contratos de transferencias de acciones, aprobados por el dec. 2332/90, prevn en el punto 16.4 que las licenciatarias del servicio bsico telefnico, la sociedad annima titular del servicio internacional (SPSI) y la sociedad que preste los servicios de competencia (SSEC) "debern publicar la estructura general de tarifas y estarn facultadas para proceder a su reestructuracin ...y su racionalizacin de conformidad con las condiciones establecidas en el captulo XII del Pliego y en este captulo, las cuales no podrn ser aplicadas, salvo el caso de la SSCE, sin la previa conformidad de la autoridad regulatoria". Por su parte, el art. 8 del anexo 1 del dec. 2585/91, de conformidad con el citado art. 16.4 de los contratos de transferencia de acciones, dispuso: "la licenciataria comenzar la reestructuracin paulatina de la estructura tarifaria vigente, sin alterar la tarifa promedio...". A su vez, en los considerandos del dec. 2585/91 se sostiene "que se considera conveniente analizar la posibilidad de reestructurar estas tarifas en orden a lograr mayor racionalidad y eficiencia en el servicio y la integracin de las distintas regiones de todo el pas". 286

7. Que de las consideraciones precedentes resulta que el marco jurdico original constat la existencia de distorsiones tarifarias y atribuy la iniciativa de las propuestas a las prestadoras de los servicios, si bien las tarifas no podrn ser aplicadas sin la previa conformidad de la autoridad regulatoria. En 1993 se dict el dec. 2160, cuyo art. 9 estableci la competencia exclusiva de la Secretara de Obras Pblicas y Comunicaciones del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos para: "a) la fijacin de tarifas de los prestadores de servicio...". Bajo este rgimen, se dict la res. 381/95 del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos, cuya aplicacin han reclamado los amparistas. 8. Que este esquema fue modificado por la creacin de la Secretara de Comunicaciones de Presidencia de la Nacin --dec. 245/96-- cuyos objetivos fueron definidos en el dec. 660/96. En el anexo II de dicho cuerpo, con la redaccin que estableci el dec. 1260/96, se lee entre otros objetivos: " ... Fijar las polticas tarifarias de los sectores bajo regulacin y control, conforme a las previsiones de la legislacin vigente. Aprobar las tarifas definitivas de los servicios de telecomunicaciones". En cumplimiento de esta misin, la Secretara de Comunicaciones dict la res. 57/96, que derog la res. 381/95 ME y OySP y las res. 3/95 y 113/96 de la Secretaria de Energa, Transporte y Comunicaciones, y aprob un determinado procedimiento para la consulta de interesados. 9. Que esta resea de sucesivos actos administrativos persigue esclarecer que, segn el marco jurdico vigente al tiempo de los hechos que interesan en este litigio, corresponda a la Administracin la funcin de fijar las polticas del sector y de aprobar las tarifas definitivas. Las propuestas competan a las licenciatarias del servicio, las cuales fueron facultadas por los contratos de transferencia de acciones --apartado 16.4-- para someter a consideracin de la autoridad competente las modificaciones en la estructura general de tarifas. La complejidad del tema justificaba la apertura a sectores interesados, incluso estudios macroeconmicos sobre el impacto de la correccin tarifaria en la economa nacional y en las economas regionales (confr. arts. 2 y 3, res. 90/96 de la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin). En el limitado debate de esta causa, no se han aportado elementos de conviccin sobre los resultados de toda esa multiplicidad de consultas, ni surge de manera evidente una lesin al debido proceso. 10. Que la ilegalidad lesiva del derecho de los amparistas en cuanto a la sustancia del anexo I del dec. 92/97, aprobado en su art. 2, no resulta comprobable de la sola confrontacin de la norma cuestionada con el plexo normativo en que la actora sustenta sus derechos. No debe perderse de vista que el amparo es la va procedente para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta. No procede, pues, cuando el vicio --que compromete garantas constitucionales-- no resulta con evidencia y la dilucidacin del conflicto exige mayor amplitud de debate y de prueba. Este criterio no ha variado con la sancin del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional pues, en lo que aqu importa, el nuevo texto reproduce el citado art. 1 de la ley reglamentaria, imponiendo idnticos requisitos para su procedencia (causa S.871.XXXI "Servotron S.A.C.I.F.I. c. Metrovas S.A. y otros s/amparo-ley 16.986", fallada el 10 de diciembre de 1996, esp. considerando 4). 11. Que los jueces deben extremar la prudencia para no resolver materias de complejidad fctica y tcnica por la va expedita del amparo a fin de no privar a los justiciables del debido proceso mediante pronunciamientos dogmticos. En este orden de ideas, la complejidad de la cuestin 287

tarifaria descarta la posibilidad de dilucidar en este expediente si la modificacin de la estructura tarifaria que se plasma en el anexo I del dec. 92/97, constituye una lesin inaceptable al derecho de propiedad de los usuarios. En las constancias de la causa y en su confrontacin con el marco jurdico en vigor, no hay elementos serios que permitan resolver fundadamente que el aumento que afecta a algunos usuarios --y que en el sistema global se compensa con las rebajas que benefician a otros-- sea un incremento desproporcionado con relacin al valor real del servicio que se presta en el rea y en el rubro comprometido, con ajuste a las pautas del art. 16 del dec. 731/89, que no ha sido impugnado. En este sentido, la decisin del a quo respecto del apartado 12.4.1 del pliego es dogmtica pues no hay constancias que permitan una comparacin de elementos homogneos. 12. Que debe recordarse que el control de legalidad administrativa y el control de constitucionalidad que competen a los jueces en ejercicio de su poder jurisdiccional, no los faculta para sustituir a la Administracin en la determinacin de las polticas o en la apreciacin de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246, considerando 4; 311:2128, entre muchos otros) y, menos an ciertamente, en la fijacin o aprobacin de tarifas por la prestacin de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben ser tenidas en cuenta para la fijacin de tarifas; pero esto no puede tener lugar en el marco limitado de un amparo. 13. Que, finalmente, no es posible por esta va concluir que el rebalanceo tarifario comporta una transgresin al rgimen de la ley de convertibilidad 23.928. Si bien es cierto que la prohibicin contenida en el art. 10 del citado cuerpo legal tiende a evitar la utilizacin de frmulas de repotenciacin de la moneda para expresar un mismo precio en valores estables --y ello no guarda, en principio, relacin con la fijacin de un nuevo precio por la prestacin de un servicio--, tambin lo es que no se han producido los informes tcnicos especficos e imprescindibles a fin de que los jueces puedan discernir si el nuevo esquema tarifario incorpora indebidamente un elemento encubierto de reajuste. Esta cuestin, como las precedentes, slo demuestra la insuficiencia de la va elegida para el debate. 14. Que estas consideraciones no importan abrir juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensin sustancial de los amparistas en orden a los derechos que entienden les asisten, la que podr ser debatida y dilucidada por la va pertinente. Por ello, odo el Procurador General de la Nacin, se declaran procedentes los recursos extraordinarios de Telefnica de Argentina S.A. y del Estado nacional-Secretara de Comunicaciones de Presidencia de la Nacin, se revoca la sentencia apelada de fs. 522/529 y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte, ley 48). Con costas en el orden causado en atencin a las peculiaridades del caso. -- Augusto C. Belluscio. -- Gustavo A. Bossert. Voto doctor Fayt. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza que confirm la de primera instancia que haba hecho lugar a la demanda de amparo y, en consecuencia, declarado la inconstitucionalidad del art. 2 del dec. 92/97 del Poder Ejecutivo Nacional y su inaplicabilidad en el mbito de actuacin de la entidad coactora y en la jurisdiccin territorial del
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tribunal, el Estado nacional y "Telefnica de Argentina S.A." interpusieron recursos extraordinarios, los que fueron concedidos a fs. 608/612. 2. Que ambos recurrentes fundaron la apertura de los remedios federales en la configuracin de una cuestin tpica de ese carcter y en el vicio de sentencia arbitraria, a la par que invocaron la existencia de un supuesto de "gravedad institucional" en los trminos de la doctrina de este Tribunal. La cmara a quo concedi los respectivos recursos en cuanto ellos ponen en tela de juicio la inteligencia de clusulas constitucionales y de otras normas federales, sin pronunciarse expresamente sobre los agravios sustentados en la supuesta arbitrariedad de la sentencia. 3. Que existe cuestin federal bastante para la admisibilidad formal de ambos recursos extraordinarios toda vez que los agravios de los recurrentes ponen en tela de juicio la inteligencia que corresponde atribuir a clusulas constitucionales y normas federales de inferior jerarqua, siendo la decisin contraria a los derechos que los apelantes sustentaron en ellas. En cuanto a los reproches basados en la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, esta Corte --con fundamento en la amplitud de criterio que exige la garanta de la defensa en juicio-- tratar solamente los aspectos no federales inescindibles de la materia federal. 4. Que el primer cuestionamiento que merece la sentencia recurrida al que corresponde atender se relaciona con la aptitud del proceso de amparo para obtener un pronunciamiento de mrito respecto de la legitimidad de las tarifas telefnicas aprobadas por el dec. 92/97. El tratamiento de esta queja, por cierto, no importa compartir las conclusiones a que ha arribado el a quo respecto de otras cuestiones --la existencia misma de causa o caso, la legitimacin de las actoras-- sobre las que slo sera necesario pronunciarse supuesto de ser la elegida la va procesal adecuada. 5. Que la decisin recurrida en este aspecto, se sustenta en afirmaciones dogmticas, carentes de apoyo en las constancias de la causa e insuficientes para dar respuesta a los argumentos que al respecto formularon el Estado nacional demandado y el tercero. La inteligencia que as resulta del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional importa desbordar los lmites que esa misma norma ha trazado a los procesos de amparo, lo que permitira someter cualquier conflicto al referido trmite. 6. Que, en efecto, el a quo se limit a sostener que los agravios expresados por los apelantes respecto de la viabilidad del amparo no tenan entidad para conmover la decisin de primer instancia, omitiendo toda consideracin respecto de ellos, no obstante que ambos recurrentes -demandado y tercero-- haban esgrimido quejas puntuales al respecto que no encontraban adecuada respuesta en la sentencia recurrida. 7. Que, en tal sentido, el juez de primera instancia slo pudo fundar la procedencia formal del amparo soslayando lo que fue su objeto, es decir, la pretensin misma deducida en autos. As, sostuvo que en el caso no se trataba de investigar los aspectos tcnicos y econmicos que llevaron al dictado del decreto cuestionado sino de confrontar la tarifa que aprob con el dec. 62/90 que estableci el Pliego de Bases y Condiciones para la privatizacin, norma a la que le asign mayor jerarqua por tratarse de un reglamento delegado. Tal razonamiento pasa por alto que fueron justamente los aspectos econmicos los que fundaron el reclamo en punto a la irrazonabilidad de la tarifa (confr. escrito de demanda, cap. IV., fs. 13), de modo que no parece posible omitir su consideracin a fin de evaluar la procedencia formal del amparo. 289

Lo propio cabe decir respecto de los elementos que a juicio de la misma parte actora determinaran el carcter de "neutro" que debiera asumir el rebalanceo telefnico, que no son otros que los mentados aspectos tcnicos y econmicos (confr. escrito de demanda, fs. 16/17). En el mismo orden de ideas, no se advierte de qu manera que no sea ingresando en aspectos tcnicos y econmicos se puede llegar a conclusin alguna en orden a la justicia y razonabilidad de la tarifa, cuestionada especficamente por la parte actora (confr. fs. 19 vta. y siguientes). No obstante aquella pretendida limitacin, el juez de primera instancia, a la hora de juzgar la validez del nuevo esquema tarifario, ingres en aquellos aspectos tcnicos y econmicos, bien que de manera insuficiente y superficial, toda vez que por las limitaciones propias del tipo de proceso del que se trata, careca de los elementos de prueba necesarios a ese fin. De este modo, la admisin del amparo se tradujo en una violacin de las reglas del debido proceso, al reemplazarse la necesaria informacin y prueba de complejas cuestiones econmicas y tcnicas, por apreciaciones subjetivas fundadas en noticias periodsticas (confr. fs. 356 vta., donde se pretende tener por demostrado el aumento producido por el nuevo cuadro tarifario a travs de una noticia publicada en un diario) o lo que denomina "mximas de experiencia" (confr. fs. 357). 8. Que, igualmente, la decisin de primera instancia a la que el a quo remite, pretende descalificar las objeciones del Estado Nacional y del tercero, con sustento en dos argumentos claramente inadecuados. Sostiene, en primer lugar, que es contradictoria la actitud del demandado en cuanto por un lado afirma que las facultades son irrevisables judicialmente y, por el otro, dice que el amparo no es la va para dilucidar la legitimidad de la tarifa. Un razonamiento semejante importa desconocer el principio de eventualidad, que obligaba al Estado nacional a la formulacin conjunta de la totalidad de las defensas. Desde esta perspectiva, el razonamiento del a quo importa asignar al planteo en torno a la justiciabilidad de la cuestin la consecuencia de privar al demandado de toda otra posibilidad de defensa, de agotar sus facultades en tal sentido, conclusin que carece de todo apoyo normativo. En segundo trmino, sostiene que la conducta asumida por Telefnica de Argentina S.A. en cuanto cuestiona la procedencia formal del amparo en el caso es contradictoria con la asumida por la misma empresa, que por idntica va procesal persigui en la jurisdiccin federal de La Plata la declaracin de inconstitucionalidad de otros artculo del mismo decreto. El argumento carece de toda entidad para dar sustento a la decisin de este punto, a poco que se advierta que de la aptitud del amparo sostenida para cuestionar la legitimidad de ciertas disposiciones del referido decreto no puede, sin ms derivarse idntica conclusin con relacin a otras. Ello importara pasar por alto que en cada caso las normas cuestionadas regulan materias diferentes y que, por tanto, la complejidad del asunto no puede derivarse de encontrarse regulados en el mismo ordenamiento. Por lo dems, la actitud de la empresa --que en estos autos slo interviene como tercero-- en modo alguno puede condicionar el trmite impreso a este amparo, en el que se demanda no a esa empresa sino al Estado nacional. 9. Que de esta manera, la cmara soslay la aplicacin de la doctrina que rige el caso, de acuerdo a la cual el amparo no resulta procedente cuando la cuestin sometida al conocimiento judicial 290

requiere por su complejidad una amplitud de debate y prueba inconciliable con el trmite abreviado de este tipo de proceso. Esta doctrina --elaborada ya antes de la sancin de la ley de amparo, y que mantuvo su vigencia para interpretarla-- es igualmente aplicable con posterioridad a la consagracin constitucional de este remedio excepcional (causa S. 1067.XXXI. "Servotron S.A.C.I.F.I. c. Metrovas S.A. y otros s/amparo - ley 16.986", pronunciamiento del 10 de diciembre de 1996. Conforme a esa tradicional doctrina, las cuestiones jurdicas opinables son ajenas al mbito del amparo ya que requieren mayor amplitud de debate (Fallos: 248:837; 250:772; 252:64; 265:225; 274:324; 281:394 --La Ley, 109-873; 124-461; 146-45--). Tambin lo son aquellas en las cuales se requiere prueba ms extensa que la compatible con este procedimiento abreviado, toda vez que pese a no ser este proceso excluyente de cuestiones que necesitan demostracin, s descarta aquellas cuya complejidad o difcil comprobacin requiere de un aporte mayor de elementos de juicio de los que pueden producirse en el procedimiento previsto por la ley 16.986 (Fallos: 306:1253, 307:747, 1953, 2345 --La Ley, 1985-B, 411; 1986-D, 156; 1986-B, 411--). 10. Que del mismo modo, el a quo ha soslayado la existencia de otras vas procesales aptas para obtener la tutela de los derechos involucrados en el caso. Desde esta perspectiva, debe repararse que la existencia de remedios procesales ordinarios y adecuados para la tutela del derecho del recurrente, excluye la procedencia de la accin de amparo (Fallos: 241:291; 247:527; 247:701; 247:718; 249:449; 249:670; 250:154; 254:377; 252:253; 259:285; 266:269; 267:372; 270:176; 274:186; 275:320; 278:111; 307:178; 310:1542 --La Ley, 92-632; 102-57; 106-415; 103-703; 109243; 125-465; 127-175; 131-528; 14-187; 1985-C, 141--), siendo insuficiente a ese fin el perjuicio que pueda ocasionar la dilacin de los procedimientos corrientes, extremo que no importa otra cosa que la situacin comn de toda persona que peticiona mediante ellos el reconocimiento de sus derechos (Fallos: 252:154; 308:1222). Ello es as porque tal como lo sostuvo el tribunal en Fallos: 306:1254; 307:747; 310:576 --La Ley, 1988-A, 125--, entre otros, el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vas legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta va urgente y expedita. La carga de demostrar la inexistencia o insuficiencia de otras vas que permitan obtener la proteccin que se pretende debe ser cumplida por quien demanda (Fallos: 313:101; 317:655, entre otros). Tambin ha recordado esta Corte que el amparo no debe ser utilizado como accesorio de una demanda iniciada o que corresponda iniciar, y resulta improcedente cuando el mismo objetivo podra alcanzarse mediante una medida cautelar dictada en un juicio ordinario donde el marco de debate y prueba resultan ms adecuados a los puntos en discusin ya que se trata de un remedio verdaderamente excepcional que no puede ser utilizado cada vez que los contratantes discuten el alcance de un contrato y pretendan, uno u otro, mantener provisionalmente una cierta situacin de 291

hecho hasta entonces existente. No acta este recurso como una simple medida de no innovar, a una demanda judicial ya iniciada o que corresponda iniciar, para lo cual carecera de toda justificacin (Fallos: 244:68; 245:11; 252:301 --La Ley, 96-709; 98-724; 108-508--; 317:655). 11. Que a modo de conclusin, puede afirmarse que tanto de las constancias del expediente administrativo que precedi al dictado del acto atacado, como los trminos en que se interpuso la demanda y la irrazonable construccin argumental que el a quo ha debido realizar a fin de sustentar su fallo --tanto respecto de la procedencia formal de esta accin como con relacin al tema de fondo-- son demostrativos del aserto precedente, esto es, que no se configura el supuesto de excepcin que hace viable la accin de amparo. 12. Que en estas condiciones corresponde revocar la sentencia apelada y, siendo innecesaria mayor sustanciacin, rechazar la demanda de amparo (art. 43, Constitucin Nacional, 16 segunda parte, ley 48 y 1, ley 16.986), sin que ello implique abrir juicio sobre la legitimidad de la pretensin sustancial de los amparistas en orden a los derechos que les asistan. Por ello y odo el Procurador General de la Nacin, se declaran procedentes los recursos extraordinarios interpuestos, se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas en el orden causado en atencin a las peculiaridades del caso. -- Carlos S. Fayt. Voto del doctor Petracchi. Considerando: 1. Que este pleito se origin a raz de una accin de amparo contra el Poder Ejecutivo Nacional. En sta se peticiona que se invalide el art. 2 del dec. 92/97, porque, a juicio de los actores, viola la Constitucin Nacional. El mencionado art. 2 dispone lo siguiente: "Aprubanse las modificaciones a la Estructura General de Tarifas del Servicio, Bsico Telefnico que como Anexo I integra el presente decreto(...)" (dicho anexo se encuentra integrado por treinta y tres cuadros). 2. Que la accin de amparo sub examine fue interpuesta por la Asociacin Proteccin del Consumidor ("Prodelco"), una entidad civil sin fines de lucro con domicilio en la Provincia de Mendoza; y por Cristina Zuccardi, una habitante de dicha provincia, que es, adems, diputada nacional. 3. Que la aludida accin de amparo fue fundada en tres argumentos centrales, a saber: a) el art. 2 del dec. 92/97 ("el art. 2") slo dispone "(...) rebajas para unos pocos clientes nicamente en materia de tarifas interurbanas e internacionales (...)"; y un "(...) aumento tarifario (...)" para la mayora de los usuarios (fs. 18 vta., 19, ltimo prrafo de fs. 12). Ello viola el art. 12.4.1. del Pliego de Bases y Condiciones para la Privatizacin del Servicio Telefnico que ordena rebajas anuales del 2% --durante el perodo relevante en autos-- en todas las tarifas de los servicios que presta Telefnica de Argentina S.A. ("la licenciataria"). Por esta razn el art. 2 tambin infringe al art. 31 de la Constitucin Nacional (fs. 12, 18 vta., 19 vta. y 21); b) "(...) la Secretara de Comunicaciones de la Nacin no present la propuesta (de rebalanceo de las tarifas telefnicas) que estaba obligada a someter a consideracin de los asistentes (de la 292

audiencia pblica que precedi al dictado del artculo 2). Esta omisin de la demandada conculca la sentencia que haba sido emitida "in re": "Adelco Liga Accin del Consumidor c. Ministerio de E.O.S.P. (Secretara de Comunicaciones)" ("Adelco"). A raz de que dicha sentencia se encuentra firme, el art. 2 viola la garanta constitucional de la cosa juzgada (fs. 12/12 vta.; 20/20 vuelta); c) el art. 2 tambin viola el art. 10 de la ley de convertibilidad 23.928, y, en consecuencia, el art. 3 de la Constitucin Nacional. 4. Que la pretensin de las demandantes fue admitida por el juez de primera instancia. Esta sentencia fue confirmada por la sala A de la Cmara Federal de Apelaciones de Mendoza. 5. Que el razonamiento desarrollado por el a quo fue el siguiente. a. Prodelco se encuentra legitimado para deducir la accin de amparo de autos por imperio del segundo prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional. La seora Zuccardi, por su parte tambin tiene dicha legitimacin porque ("...) figura como usuaria en la gua telefnica de abonados (del) ao 1997 (...)" (cuarto prrafo de fs. 529; 524). b) En cuanto al fondo del asunto la cmara asever; b.1.) el art. 2 del dec. 92/97 ordena un "(...) aumento encubierto (de las tarifas telefnicas) que viola lo establecido en el art. 12.4.1 del pliego (...)" (fs. 526 vta. y 528). Ello es as pues dicho art. 12.4.1 compele a las licenciatarias a "(...) reducir (...) el nivel general de sus tarifas (...) en un 2% anual respecto del ao anterior (...)" (fs. 527 vuelta); b.2) "(...) no se ha respetado para la emisin del (art. 2) del decreto impugnado el procedimiento previo establecido para ello en (la res. 381/95 del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin), saltendose pasos necesarios prefijados por la determinacin de los registros tarifarios y cumplido --slo en apariencia formal-- alguno de ellos reclamando el propsito de producir el aumento con prescindencia de dicha normativa" (fs. 528 vuelta); b.3) el art. 2 conculca a la ley de Convertibilidad pues produce "(...) la violacin de la estabilidad que ella implica (...)" (tercer prrafo, fs. 525). Esto es as porque "(...) la realidad vivida (...) ha terminado por reflejar que el balanceo (en estudio) no (es) otra cosa que aumento mayoritario respecto a los usuarios del servicio telefnico(...)" (sexto prrafo de fs. 525). 6. Que la firma Telefnica de Argentina S.A. ("Telefnica") y el Poder Ejecutivo Nacional articularon sendos recursos extraordinarios contra la sentencia de cmara (fs. 533/561 y 562/588, respectivamente); dicha firma participa en autos en calidad de tercero, en las palabras del inc. 1 del art. 90 del Cd. Procesal. Ambos recursos fueron bien concedidos con sustento en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48. Los agravios de arbitrariedad tambin pueden ser examinados en esta instancia a pesar de que no fueron expresamente admitidos por el a quo en el auto de concesin del remedio federal; pues, segn lo establece una larga lnea de precedentes, cuando un planteo no es objeto de rechazo explcito en el aludido auto, esta Corte puede estudiarlo debido a la amplitud de criterio que exige la garanta de la defensa en juicio prevista en la Constitucin Nacional (considerando 4 del caso 293

"Astilleros Alianza", Fallos: 314:1202 --ao 1991--; considerando 3 del caso "Molbert, Esteban Apolinario", Fallos: 317:997, del 27 de setiembre de 1994; considerando 3 del caso "Paz, Domingo Gualterio", Fallos: 317:1413, del 27 de octubre de 1994). El fallo examinado en autos tiene carcter de sentencia definitiva, a los efectos del art. 14 de la ley 48 pues la cmara declar la invalidez del art. 2 del dec. 92/97; y esta decisin no puede revisarse en un pleito posterior al sub examine (confr. considerando 3 del caso "Video Visin", Fallos: 312:262 --ao 1989, La Ley, 1989-C, 205--). 7. Que en este caso deben resolverse, por las razones que se desarrollarn, dos clases de problemas. Por un lado, si Zuccardi y/o Prodelco se encuentran legitimados para articular la esbozada accin de amparo. Por otro lado, si el art. 2 del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 92/97 viola con "arbitrariedad o ilegalidad manifiesta" (en las palabras el art. 43, Constitucin Nacional) el art. 12. 4. 1. del pliego, la sentencia dictada "in re" "Adelco" y/o el art. 10 de la ley de convertibilidad 23.928. En el resto de este voto se estudiar cada uno de estos problemas. 8. Que, en su primer agravio, los recurrentes afirman que Zuccardi no ha sealado en autos cul es el perjuicio personal que le ocasiona el art. 2 Por este motivo --concluyen-- ella carece de legitimacin activa para actuar en el sub lite. 9. Que esta Corte ha expresado que el carcter de ciudadano que alegue el actor en el marco de una accin de amparo en principio no es suficiente --en el orden federal-- para autorizar la intervencin de los jueces a fin de ejercer su jurisdiccin. Ello es as pues dicho carcter es de una generalidad tal que impide tener por configurado el inters concreto, inmediato y sustancial que permita considerar al pleito como una "causa", "caso" o "controversia", en los trminos de los arts. 116 y 117 de la Constitucin Nacional, nico supuesto en que la mentada funcin puede ser ejercida (considerando 2 del caso "Polino, Fallos: 317:335 --ao 1994--; "El requisito del inters concreto", La Ley, 1994C, 294). La doctrina expuesta en el prrafo anterior es aplicable a Zuccardi. Porque ni su condicin de ciudadana ni el hecho de estar registrada en la gua telefnica del ao 1997, permiten advertir que sea titular del aludido inters concreto, inmediato y sustancial que la habilite a impugnar, en este pleito, la validez el art. 2. Esta tesis se funda en que la actora ni siquiera ofreci pruebas que busquen acreditar, por ejemplo, que dicho art. 2 increment el monto de sus facturas telefnicas; o que, por el contrario, no produjo, la reduccin tarifaria reclamada con fundamento en el art. 12.4.1 del pliego. Por otro lado, la sola condicin de diputada nacional de Zuccardi tampoco permite tener por cumplido el requisito del inters concreto. Esto se funda en los motivos desarrollados en la jurisprudencia de esta Corte la que cabe remitir por razones de brevedad (consid. 6 del caso "Polino"; Zuccardi ni siquiera se refiere en sus escritos a dicha jurisprudencia). Lo expuesto en este considerando no ha sido dejado sin efecto por el segundo prrafo del art. 43 de la Constitucin Nacional --que enumera quines se encuentran habilitados para interponer acciones de amparo--. Ello es as, pues dicho prrafo no alude ni a los legisladores nacionales, ni a quien invoque el mero hecho de ser ciudadano de la repblica. En consecuencia, corresponde hacer lugar al primer planteo de los apelantes. 294

10. Que debe sealarse que en autos no ha sido cuestionada la legitimacin del Prodelco para articular la accin de amparo. En efecto, el Estado nacional no se refiere a este punto en su recurso extraordinario; y telefnica sostuvo que "(...) la falta de reglamentacin (del segundo prrafo del art. 43 de la ley fundamental) no puede constituirse en bice del ejercicio de los derechos constitucionales reconocidos (...) a entidades (como Prodelco) cuyo objeto es la defensa de un inters colectivo (...)". En consecuencia este tribunal no puede examinar este asunto, porque, como ha sido expuesto reiteradamente, los agravios expresados en el escrito de interposicin del recurso extraordinario limitan la jurisdiccin de la Corte Suprema cuando conoce por va del art. 14 de la ley 48 (considerando 3 del caso "Cifuni", Fallos: 268:446 --ao 1967, La Ley, 129-278--; considerando 3 del caso "Pinto", Fallos: 271:278, La Ley, 132-285 --ao 1968--; considerando 4 del caso "Amrica Bonini", Fallos: 274:139 --ao 1969--; considerando 2 del caso "Guerrero", Fallos: 275:58 --ao 1969--; considerando 6 del caso "Delfino", Fallos: 298:354 -- ao 1977--; considerando 3 del caso "Yaez", Fallos: 298:612 --ao 1977, La Ley, 1978-B, 686--). 11. Que los recurrentes aseveran, en su segundo agravio, que el a quo se equivoca al afirmar que a raz de que el art. 2 aumenta el precio de algunos rubros (tal como el de determinados abonados telefnicos), produce un incremento de tarifas que viola el punto 12.4.1 del pliego. Sostienen que, a su juicio, dicha afirmacin es errnea porque "cuando el punto 12.4.1 del pliego se refiere a 'tarifas' ( y ordena su reduccin anual en un 2%) no est hablando de un determinado tem incluido en ellas, sino del conjunto global de la totalidad de los rubros". En efecto, dicho punto 12.4.1 "(...) habla del 'nivel general' de las tarifas: es la totalidad de la tarifa, el conjunto de la totalidad de precios o cargos el que debe experimentar la rebaja fijada en la norma". 12. Que una larga lnea de precedentes de este tribunal afirma que la accin de amparo es inadmisible cuando no media ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, o cuando la determinacin de la eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate y prueba (art. 1 e inc. d del art. 2); requisitos cuya demostracin es imprescindible para la procedencia de dicha accin (caso "S.A. Popular de la Plata" Fallos: 275:320 --ao 1969--; considerando 3 del caso "Del Campo", Fallos: 296:527 -- ao 1976, La Ley, 1977-C, 650 - 34.265-S--; considerando 4 del caso "Arancibia", Fallos: 302:1440 --ao 1980, La Ley, 198-C, 494 - 36.130-S--; considerando 3 de caso "Case S.A.", Fallos: 306:788 --ao 1984--). Lo expuesto en el prrafo anterior no ha variado con la sancin del nuevo art. 43 de la Constitucin Nacional, pues ste reproduce al citado art. 1 de la ley 16.986, imponiendo idnticos requisitos para su procedencia (causa S. 1067.XXXI. "Servotron S.A.C.I.F.I. c. Metrovas S.A. y otros s/amparo", sentencia del 10 de diciembre de 1996). 13. Que, ahora bien, el art. 12.4.1 del pliego prev: "Las Sociedades licenciatarias debern reducir a partir del final del perodo de transicin, el nivel general de sus tarifas, neto de derechos de conexin, en trminos reales, expresadas en unidades de medidas homogneas, en un dos por ciento (2%) anual respeto del ao anterior, tomando como referencia la evolucin mensual del ndice de precios al consumidor (...)" ("el art. 12.4.1"; nfasis agregado en el original).
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14. Que las partes de este pleito sostienen que la expresin nivel general de tarifas ("NGT"), en las palabras del art. 12.4.1, debe interpretarse segn uno de los siguientes modos alternativos: a) La tesis de Prodelco es que NGT alude a todas las tarifas de los servicios que presta la licenciataria; y, por ello, todas ellas deben ser reducidas en un dos por ciento anual durante el perodo relevante en el sub lite; b) La tesis del Estado nacional y de Telefnica es, en cambio, que NGT se refiere a la tarifa promedio de los servicios que presta la licenciataria. Por este motivo, es vlido --a la luz del art. 12.4.1-- que ciertos precios de dichos servicios aumenten de valor mientras otros precios bajen; siempre que la tarifa promedio sea reducida en un 2 % anual. 15. Que, respecto de la discrepancia sealada en el considerando anterior, corresponde destacar que no es manifiesto cul es el significado de la frase "nivel general de tarifas" en la terminologa del art. 12.4.1. Ello es as porque, por un lado, el alcance de dicha frase no surge de manera inequvoca del transcripto artculo 12.4.1 (la ambigedad y vaguedad de la palabra "general" prima facie permite dar sustento tanto a la tesis de la actora como la de la demandada). Por otro lado, la expresin NGT no se encuentra definida en el captulo XIX del pliego --titulado "Terminologa"--. Es importante subrayar que la informacin recopilada en este expediente es escasa. As, por ejemplo, no se ha efectuado pericia alguna sobre le art. 2, ni sobre los 33 (treinta tres) cuadros que integran su anexo. Todos los informes de la Auditora General de la Nacin archivados en autos son de fecha anterior a la emisin del art. 2 --confr. fs. 219, 259/260, 276 y 290--. Las partes no han indicado cul era la Estructura General de Tarifas del Servicio Bsico Telefnico que fue modificada por el art. 2; ni en qu exacta medida sta fue alterada por dicho artculo. Esta serie de imprecisiones impide realizar, en este caso, el examen de constitucionalidad que reclama la actora (sobre la relevancia de disponer informacin precisa a los efectos de resolver controversias, vase Louis Kaplow, "Accuracy in Adjudication", Cambridge, John M. Olin Center for Law, Economics and Businness, Harvard Law School, 1996, Discussion Paper N 198). Las razones desarrolladas en este considerando imponen concluir que el art. 2 del dec. 92/97 no lesiona al art. 12.4.1 del pliego con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Ello es as porque la determinacin de la eventual invalidez de dicho art. 2 requiere una mayor amplitud de debate y de prueba, en la terminologa del inc. d del art. 1 de la ley 16.986. 16. Que, en sustento de lo decidido en el considerando precedente, es ilustrativo recordar lo sealado por el miembro informante del art. 43 de la Ley Fundamental cuando aludi al restringido mbito de aplicacin del amparo. El convencional Daz sostuvo: "La arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, requieren que la lesin de los derechos o garantas reconocidos por la Constitucin Nacional resulte de un acto u omisin de la autoridad pblica en forma clara e inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos, ni de amplio debate y prueba". La necesidad de que resulte de una forma inmediata, clara e inequvoca est repetida de un modo permanente y pacfico en todos los fallos del alto tribunal" (conf. Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, Santa Fe, Paran, 1994, tomo IV, Secretara Parlamentaria, Direccin de Publicaciones, Conf. 29 Reunin --3 Sesin Ordinaria (continuacin)-- 11 de agosto de 1994, versin taquigrfica, cuarto prrafo de p. 4049; nfasis agregado en el original). 296

17. Que, en su tercer agravio, los recurrentes afirman que el art. 2 no viol la sentencia dictada "in re": "Adelco". Ello es as pues la res. 381/95 del Ministerio de Economa de la Nacin (sustento normativo de dicha sentencia), fue derogada por la res. 57/96 de la Secretara de Comunicaciones; y esta derogacin ocasion que la aludida sentencia quedara sin efecto (fs. 550 vta.; 557 vta.; 566/567 y 574). 18. Que la jurisprudencia de este tribunal sostiene que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada produce efectos solamente respecto de quienes han revestido el carcter de parte en el juicio; es decir, dicha sentencia no puede aprovechar ni perjudicar a los terceros que han permanecido ajenos al juicio (primer prrafo del considerando 3 del caso "Yappert Surian", Fallos: 310:2063 --ao 1987, La Ley 1988-B, 232--). En autos no se ha manifestado que Prodelco hubiera participado en el caso "Adelco". Entonces es ineludible concluir --con sustento en la jurisprudencia citada en el prrafo precedente-- que la aplicacin a Prodelco del art. 2 no viola, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, la sentencia dictada "in re" "Adelco". en consecuencia debe hacerse lugar al planteo en estudio pero con un argumento diferente del esgrimido en dicho planteo, sobre la base de la aplicacin del principio "iura novit curia" (considerando 4 del caso "Hernndez", cuyo sumario se publica en Fallos: 317:167 --ao 1994--: doctrina del caso "Gragnolatti", Fallos: 249:647 --ao 1961--, entre otros). 19. Que, por ltimo, los recurrentes sostienen que el art. 2 no viola la ley de convertibilidad. Esto es as porque dicha ley prohbe "(...) mecanismos automticos de correccin de precios (...)"; es decir, no constituye una "(...) barrera infranqueable a la readecuacin de los esquemas tarifarios de los servicios pblicos (...)", pues "(...) no es una ley de congelamiento de precios (...)". 20. Que la sentencia en estudio no expresa qu artculo de la ley de convertibilidad es violado, a juicio del a quo, por el art. 2 del dec. 92/97; sin embargo cabe inferir que implcitamente alude al art. 10 de la ley de convertibilidad. Dicha inferencia se funda en que este fue el artculo expresamente invocado por los actores al interponer la accin de amparo que origin este pleito (ver supra considerando 2; confr. tercer prrafo de fs. 16). El citado art. 10 prev: "Dergase, con efecto a partir del 1 del mes de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogacin se aplicar aun a los efectos de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional --inclusive convenios colectivos de trabajo-- de fecha anterior, como causa de ajuste de las sumas de australes que corresponda pagar, sino hasta el da 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral" ("el art. 10"). 21. Que el miembro informante de lo que entonces era el proyecto de ley de convertibilidad sostuvo, ante la Cmara de Senadores de la Nacin, que el propsito del art. 10 consiste en "(...) derogar normas legales o reglamentarias que permitan (la) indexacin" (conf. senador Romero, "Diario de Sesiones de la Cmara de Senadores de la Nacin", sesin del 22 y 23 de marzo de 1993, sptimo prrafo de la p. 3816. El art. 10 fue aprobado por la Cmara de Diputados sin que ello
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originara debate alguno --conf. Diario de Sesiones de la Cmara de diputados de la Nacin, reunin del 26 y 27 de marzo de 1991, p. 5386, tercer prrafo de la segunda columna). 22. Que "prima facie" es posible distinguir aumentos de precios fundados en frmulas de indexacin de aqullos que se basan en otros motivos. La primera clase de aumentos se encuentra prohibida por el art. 10 de la ley de convertibilidad --tal como surge del texto de dicho artculo y de lo expuesto por el miembro informante--. Ahora bien, la actora no ha desarrollado argumento alguno para sostener que los incrementos de valores originados por el art. 2 del dec. 92/97 sean el resultado de una "indexacin de precios", su "actualizacin monetaria", "variacin de costos" o "cualquier otra forma de repotenciacin de las (...) tarifas de los (...) servicios (...)" en la terminologa del art. 10. Prodelco slo asever, al articular el amparo, esta escueta e infundada proposicin: "El decreto contradice la expresa norma del art. 10 de la ley de convertibilidad" (tercer prrafo de fs. 16). En consecuencia no resulta inequvoco que las modificaciones en la estructura general de tarifas, aprobadas por el art. 2, violen al art. 10 de la ley de convertibilidad con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. 23. Que, por ltimo, debe advertirse que esta decisin no importa abrir juicio sobre la legitimidad de la pretensin sustancial de la actora en orden a la defensa de los derechos que entiende le asisten; y que, si lo estima, podr hacer valer en la forma y por las vas pertinentes. Por el modo en que se decide este pleito, es innecesario abordar el resto de los agravios de los apelantes. Por ello, se declaran admisibles los recursos extraordinarios de fs. 533/561 y 562/588; se revoca la sentencia apelada y se rechaza la demanda (art. 16, parte 2, ley 48). Costas por su orden dado lo controvertido y complejo de las cuestiones planteadas (art. 68, Cd. Procesal). -- Enrique S. Petracchi.
CSJN Portal de Beln - Asociacin Civil sin Fines de Lucro c. M.S.y A.S.
05/03/2002
Hechos: Una asociacin civil sin fines de lucro promovi accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin a fin de que se le ordene revocar la autorizacin y se prohba la fabricacin, distribucin y comercializacin de un frmaco que consideran tiene efectos abortivos. En primera instancia se hizo lugar a la accin. La Cmara revoca el pronunciamiento al entender que la cuestin requiere una mayor amplitud de debate y prueba. La Corte Suprema de Justicia de la 298

Nacin hace lugar, por mayora, al recurso extraordinario interpuesto por los amparistas, revocando la sentencia y haciendo lugar a la accin de amparo. Sumarios 1. 1 - Toda vez que la vida comienza con la fecundacin y todo mtodo que impida el anidamiento del vulo fecundado en el tero materno debe considerarse como abortivo, corresponde hacer lugar a la accin de amparo interpuesta y prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco que produce tales efectos. 2. 2 - Corresponde declarar mal concedido el recurso extraordinario interpuesto contra la resolucin que no hizo lugar a una accin de amparo -en el caso, dirigida a que se prohba la fabricacin, comercializacin y distribucin de un frmaco considerado abortivo-, toda vez que no est dirigido contra una sentencia definitiva o equiparable a tal -art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880, 364)- (del voto en disidencia de los doctores Fayt y Bossert). 3. 3 - Corresponde declarar improcedente el recurso extraordinario concedido toda vez que no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal -en el caso, la que deneg una accin de amparo dirigida a que se prohba la fabricacin, comercializacin y distribucin de un frmaco considerado abortivo-, puesto que el fallo recurrido expresamente dej a salvo la posibilidad de que la cuestin se plantee en un proceso de conocimiento ulterior con amplitud de debate y prueba (del voto en disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi).
TEXTO COMPLETO: Dictamen del Procurador General de la Nacin: I. A fs. 31/38 vta., la Asociacin Civil sin Fines de Lucro Portal de Beln promovi accin de amparo contra el Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin (en adelante M.S. y A.S.), a fin de que se le ordene revocar la autorizacin y se prohba la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco de Laboratorios Gabor S.A., cuyo nombre comercial es "Imediat", pues se trata de una pldora con efectos abortivos, encubierta bajo la denominacin eufemstica de "anticoncepcin de emergencia". Fund su pretensin -en sntesis- en que el derecho a la vida humana desde la concepcin tiene raigambre constitucional, en forma expresa a partir de 1994, por la incorporacin de diversos tratados internacionales, de donde deviene contraria a la Carta Magna la autorizacin administrativa otorgada para la fabricacin y comercializacin de una especialidad medicinal que, como uno de sus efectos, tiende a impedir que un vulo humano fecundado anide en el tero materno, lo que constituye la muerte, por aborto, de un ser humano ya concebido. A fin de probar el fundamento cientfico de su demanda, acompa un informe producido por un especialista, explicativo de la accin del producto y adujo que el propio fabricante admiti veladamente- que aqul tiene la virtualidad de actuar con posterioridad a la concepcin, impidiendo
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el desarrollo normal de la persona humana, segn surge de la interpretacin que formul del prospecto que adjunt. Dijo que, al producirse tales efectos, se corroboran la ilegalidad del acto impugnado, vicio al que atribuy un carcter manifiesto, desde que se trata de una contradiccin total, absoluta y grosera de aquel derecho constitucional. II. A fs. 190/209, la Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba (Sala B), al hacer lugar a la apelacin deducida por el Estado demandado, dej sin efecto el fallo de la instancia anterior, que orden revocar la autorizacin conferida y prohibir la fabricacin, distribucin y comercializacin del frmaco mencionado. Para as resolver, en primer trmino, sus integrantes desestimaron en forma unnime los agravios relativos a la extemporaneidad de la accin instaurada y a la falta de legitimacin de la actora. En segundo lugar, los seores jueces que conformaron la mayora -y con apoyo en precedentes propios y de V.E. que citaron-, entendieron, en esencia, que el mbito restringido de la accin de amparo resultaba improcedente para ingresar al conocimiento y resolucin de cuestiones que, como en el sub lite, requieren una mayor amplitud de debate y prueba. Desde esta perspectiva, sealaron que la pretensin de la actora exige un pronunciamiento acerca del trascendente tema del comienzo de la vida humana, de la concepcin, que responda a los siguientes interrogantes: la fecundacin del espermatozoide y el vulo constituye per se el acto de la concepcin o el comienzo de la vida humana?, se requiere para el inicio de la vida, la implementacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno? Frente a la magnitud de los interrogantes y a la negativa opuesta por el Estado Nacional al progreso de la accin, consideraron que dilucidar el tema, por su carcter eminentemente mdico-cientfico, exige la ponderacin de elementos de juicio abundantes, contundentes y precisos, que sirvan y colaboren en la formacin de la conviccin necesaria para fundar la sentencia definitiva. En tales circunstancias, la va del amparo resulta inadecuada por su limitado contenido probatorio. III. Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo el recurso extraordinario obrante a fs. 236/264, cuya concesin por el a quo (fs. 307/309) trae el asunto a conocimiento del Tribunal. Afirma que la sentencia es definitiva, pues si bien rechaza el amparo por cuestiones procesales, le impide proteger el derecho de incidencia colectiva a la vida humana, desde el momento de la concepcin, vulnerado por la accin farmacolgica del "Imediat". Tambin aduce la existencia de cuestin federal, toda vez que se discute la inteligencia de las normas de jerarqua constitucional que reconocen el derecho a la vida desde la concepcin, del art. 43 de la Carta Fundamental y la validez del certificado 45.273 del M.S. y A.S., que aprob la fabricacin y comercializacin del medicamento. En ese contexto, desarrolla sus argumentos para demostrar que existen elementos objetivos, en la Constitucin Nacional y en toda la tradicin jurdica argentina, que protegen siempre al ser humano "desde la concepcin", independientemente de las discusiones ideolgicas o cientficas respecto del momento de la "anidacin" o del comienzo de la vida. Cita, en apoyo de su postura, la Convencin 300

de los Derechos del Nio, la Convencin Americana de Derechos Humanos y otros tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), as como diversas disposiciones del Cdigo Civil y constituciones provinciales. Por otra parte, critica la sentencia porque importa una denegacin de justicia y, en la prctica, deja sin efecto una garanta constitucional, a la vez que viola el principio "in dubio pro homine". Ello es as, toda vez que los jueces afirman que conocen el derecho vigente, pero cuando se les trae a resolucin una causa en donde se demuestra que el frmaco acta como antiimplantorio, manifiestan que sus dudas les impide resolver el tema y rechazan la accin. Con este proceder, tornaron ineficaz e inaplicable el precepto constitucional y, adems, denegaron la proteccin de la vida humana antes de la anidacin. Por ltimo, sostiene que el fallo es arbitrario, por violar el principio de congruencia -al admitir un agravio no planteado oportunamente-, por resultar autocontradictorio, porque despus de desestimar el amparo por considerar insuficiente la prueba, entienden que es abstracta el acta de la Comisin Nacional de Biotica; por contener afirmaciones dogmticas -vgr. cuando seala que el embarazo de una mujer comenzara con la anidacin- y, finalmente, por prescindir de prueba dirimente -el informe de la citada comisin-. IV. Cabe recordar que las sentencias que rechazan la accin de amparo pero dejan subsistente el acceso a la revisin judicial a travs de la instancia ordinaria, no tienen carcter definitivo (conf. doctrina de Fallos: 311:1357 y 2319). Sin embargo, tal principio no es absoluto y admite excepciones cuando lo decidido causa un agravio de imposible o muy dificultosa reparacin ulterior (Fallos: 315:1361 y sus citas; 316:1909 -La Ley, 1992-E, 101; 1994-B, 182; DJ, 1994-1-1117-; 317:164), categora en la que V.E. incluy, entre otros, a los pronunciamientos que ponan en juego derechos de naturaleza alimentaria (Fallos: 315:1059), o cuando resultaba verosmil el corte en el suministro de un servicio esencial (Fallos: 312:1367 -La Ley, 1989-E, 523-; 314:1038). En mi opinin, en el sub examine se configura un supuesto excepcional que permite habilitar la instancia del art. 14 de la ley 48, pues, aunque la decisin del a quo, formalmente no impedira iniciar una accin ordinaria para dilucidar las cuestiones discutidas, a fin de evitar la frustracin de una garanta constitucional, por la posibilidad cierta de afectacin del derecho esencial a la vida que podra ocasionar el fallo recurrido hasta tanto aqulla se resuelva, se impone flexibilizar el cumplimiento del aludido requisito. Mxime, cuando sera aplicable la doctrina de V.E. en materia de gravedad institucional. En efecto, tal como tuve oportunidad de sealar "in re": T.421.XXXVI. "T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo" (La Ley, 2001-A, 189; 2001-E, 264; DJ, 2001-1-523), con cita de Fallos: 257:132; 260:114; 295:376 y 879 -La Ley, 1976-D, 101; 622-; 298:732; 300:1102, entre otros: "...el Tribunal ha reconocido que, en su funcin de intrprete y salvaguardia ltimo de las disposiciones de la Constitucin Nacional, de cuya efectividad y vigencia depende una adecuada convivencia social, es pertinente en ocasiones de gravedad obviar pices formales que obstaran al ejercicio de tal elevada funcin" (conf. dictamen del 8 de enero de 2001). En este mismo orden de ideas, estimo oportuno poner de relieve que "el derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de l" (conf. dictamen del suscripto del 22 de febrero de 1999, "in re", A.186.XXXIV. "Asociacin 301

Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/amparo ley 16.986" -La Ley, 2001-B, 126; DJ, 2001-1-965-, a cuyos fundamentos y conclusiones se remiti V.E. en su sentencia del 1 de junio de 2000), as como que recientemente el Tribunal ha reiterado, en igual sentido, que aqul es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional, y que el hombre es el eje y el centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza transcendente- su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental ("in re" C.823.XXXV. "Campodnico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Accin Social. Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas", resuelta el 24 de octubre de 2000, con sus citas). V. Sentado lo anterior, es menester destacar que el Estado Nacional, en todas las instancias, ha sido representado por integrantes del Ministerio Pblico Fiscal, cuya titularidad superior ejerzo, circunstancia que impone precisar y delimitar mi intervencin. En efecto, a fin de poder cumplir fielmente con los deberes impuestos por el art. 120 de la Constitucin Nacional, la ley 24.946 excluye expresamente de las funciones del Ministerio Pblico a la representacin del Estado Nacional en juicio (art. 27), dispone un proceso gradual para que aqul designe a sus letrados (art. 68) y deroga la ley 17.516, "en cuanto se refiere(n) a la representacin por los procuradores fiscales y el Procurador General de la Nacin en asuntos de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que el fisco demande o sea demandado y toda otra norma que resulte contradictoria con la presente ley" (art. 76). Empero, tal exclusin todava no es total, debido a que el art. 68, segundo prrafo, dispone que aquella representacin se seguir ejerciendo, tanto en los juicios en trmite como en los que se iniciaren, hasta el reemplazo efectivo de los magistrados del Ministerio Pblico Fiscal por nuevos letrados integrantes del Cuerpo de Abogados del Estado, situacin que se verifica en el sub judice, en el que subsiste el rgimen de la ley citada en ltimo trmino. Si bien en numerosos precedentes anlogos mi intervencin ante el Tribunal se limit a pronunciarme sobre la admisibilidad formal del recurso extraordinario deducido, a fin de no afectar el derecho de las partes en virtud de una doble actuacin de este Ministerio Pblico, pienso que en el sub lite, donde se halla en juego nada menos que el derecho a la vida, deben tener ineludible primaca los intereses que debo tutelar en atencin al deber que me imponen los arts. 25, incs. b y g y 33, inc. a, ap. 5, de la ley 24.946 y, en consecuencia, expedirme en todo lo que concierne a ellos. Mxime, cuando lo expuesto no significa en modo alguno afectar el derecho de defensa de las partes, una de las principales manifestaciones del debido proceso legal, principio cardinal por el cual tambin debo velar (conf. art. 25, inc. h, de la mencionada ley), ya que, por un lado -tal como lo manifest- me expido en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad y, por el otro, el Estado Nacional fue adecuadamente defendido por la seora fiscal federal en las instancias previas, quien, incluso, intervino en la sustanciacin del remedio extraordinario. VI. En esa inteligencia, advierto -en lo que es materia del recurso- que el a quo desestim la accin de amparo por considerar que la resolucin del tema debatido exiga mayor amplitud de debate y prueba y descalific la rendida en el expediente, por entender que resultaba escasa.
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A mi modo de ver, tal decisin importa un criterio en extremo formalista, que atenta contra la efectiva proteccin de los derechos que aquel instituto busca asegurar, por un doble orden de razones. En primer trmino, porque no acredita en forma concreta cules eran los elementos probatorios que no se pudieron utilizar para dilucidar la cuestin, as como la incidencia que stos hubieran podido tener sobre el resultado final del proceso. Esta omisin en que incurre la sentencia es trascendental, ya que demuestra su deficiente fundamentacin, pues, en casos como el de autos, los jueces no pueden limitarse a afirmar que el tema sometido a controversia requiere mayor debate y prueba, mxime cuando la parte interesada ni siquiera menciona los medios de los cuales se vio privada para fundar su posicin, ni mantuvo el agravio ante la alzada (fs. 138/143 vta.). En segundo trmino, porque pese a las extensas consideraciones que formularon los magistrados en cuanto a la entidad de la prueba para fundar su decisin, en realidad, en un comportamiento contradictorio, evaluaron la existente en autos, tanto de la que ofreci la actora -que fue sustanciada- como de la que acompa el Estado en oportunidad de presentar el informe del art. 8 de la ley 16.986, y concluyeron que resultaba "insuficiente" para resolver la controversia. Este criterio no slo no alcanza para sustentar la decisin que finalmente adoptaron, sino que adems, se desentiende de la posicin de las partes en cuanto consideraron que aqullas permitan resolver el amparo. En tales condiciones, el a quo, so pretexto de necesitar amplitud de debate, evit pronunciarse sobre el tema sujeto a revisin y cumplir con la funcin especfica del Poder Judicial. Del mismo modo, el fallo apelado carece de sustento para ser considerado como acto jurisdiccional vlido y debe ser revocado, en los trminos de la doctrina de la Corte sobre arbitrariedad de sentencias. Por otra parte, no se me escapa que, en principio, la apreciacin de las piezas probatorias es funcin reservada a los jueces de la causa y que el amparo no tiene por fin reemplazar a los medios ordinarios para la solucin de controversias (Fallos: 320:2711), pero considero que, en casos como el sub examine, por la trascendencia de los derechos comprometidos, es necesarios evitar decisiones que -como la recurrida- con excesivo rigor formal, desatiendan la pronta resolucin de asuntos que pueden afectar al derecho a la vida, cuya defensa es misin ineludible de todos los poderes de la Repblica. Al respecto, cabe recordar que, en oportunidad de dictaminar en la citada causa T.421.XXXVI, esta Procuracin General sostuvo que nuestro pas ha dado rango constitucional a tratados internacionales que han reconocido la existencia de la persona desde el momento mismo de su concepcin, reconocimiento que implica, a partir de ese instante, la posibilidad de adquirir derechos. En efecto, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su art. 4.1 dispone: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepcin"; mientras que, por su parte, el prembulo de la Convencin sobre los Derechos del Nio destaca: "el nio por su falta de madurez, fsica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despus del nacimiento".
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Desde esta perspectiva, no caben dudas que todo nio -siempre otorgando al vocablo la acepcin amplia contenida en la convencin que tutela sus derechos- es merecedor de las garantas y protecciones que se desprenden de la naturaleza humana y de su condicin de tal, desde su concepcin, en la medida que el derecho del nio a la vida no se adscribe a una entelequia ("...desde la concepcin...") sino que responde -y debe responder, para no ser totalmente desconocido- a una realidad concreta y dinmica (conf. dictamen citado). Es por ello que su tutela legal para ser real y efectiva, debe empezar desde el momento en que el individuo vive, es decir, desde la vida intrauterina, porque, siempre segn mi modo de ver, es claro tambin que esa proteccin se acenta conforme es mayor la indefensin de la persona, ya fuere por su minoridad o por no haber nacido an. Lo expuesto reafirma la necesidad de adoptar resoluciones, en forma expedita, por parte de los jueces, que resulten aptas para dilucidar cuestiones como las que se debaten en el sub lite, sin obstculos de ndole formal que podran frustrar definitivamente los derechos en juego, tal como sucedera -a mi modo de ver- si se remite su examen a un juicio ordinario. VII. Por todo ello, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario interpuesto por la actora, por aplicacin de la doctrina en materia de gravedad institucional, revocar la sentencia en cuanto fue materia de aqul y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte una nueva ajustada a derecho. - Abril 24 de 2001. - Nicols E. Becerra. Buenos Aires, marzo 5 de 2002. Considerando: 1) Que los hechos relevantes de la causa, los fundamentos de la sentencia apelada y los agravios de los recurrentes se encuentran adecuadamente expuestos en el dictamen del seor Procurador General de la Nacin al que corresponde remitir por razones de brevedad. 2) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en el caso se encuentra en juego el derecho a la vida previsto en la Constitucin Nacional, en diversos tratados internacionales y en la ley civil (arts. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental; 4.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica; 6 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; 2 de la ley 23.849 y Ttulos III y IV de la Seccin Primera del Libro I del Cdigo Civil). 3) Que la cuestin debatida en el sub examine consiste en determinar si el frmaco "Imediat", denominado "anticoncepcin de emergencia", posee efectos abortivos, al impedir el anidamiento del embrin en su lugar propio de implantacin, el endometrio. Ello determina que sea necesario precisar si la concepcin se produce con la fecundacin o si, por el contrario, se requiere la implantacin o anidacin del vulo fecundado en el tero materno, aspecto ste que la cmara entendi que requera mayor amplitud de debate y prueba. 4) Que sobre el particular se ha afirmado que el comienzo de la vida humana tiene lugar con la unin de los dos gametos, es decir con la fecundacin; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. En este sentido, la disciplina que estudia la realidad biolgica humana sostiene que "tan pronto como los veintitrs cromosomas paternos se encuentran con los veintitrs cromosomas maternos est reunida toda la informacin gentica necesaria y suficiente para 304

determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo...Que el nio deba despus desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundacin extracorprea demuestra que el ser humano comienza con la fecundacin" (confr. Basso, Domingo M. "Nacer y Morir con Dignidad" Estudios de Biotica Contempornea. C.M.C, Bs. As. 1989, pgs. 83, 84 y sus citas). 5) Que, en esa inteligencia, Jean Rostand, premio Nobel de biologa seal: "existe un ser humano desde la fecundacin del vulo. El hombre todo entero ya est en el vulo fecundado. Est todo entero con sus potencialidades..." (confr. Revista Palabra n 173, Madrid, enero 1980). Por su parte el clebre genetista Jerome Lejeune, sostiene que no habra distincin cientficamente vlida entre los trminos "embrin" o "preembrin", denominados seres humanos tempranos o pequeas personas (citado en el caso "Davis Jr. Lewis v. Davis Mary Sue", 1 de junio de 1992, Suprema Corte de Tennessee, J.A. 12 de mayo de 1993, pg. 36). 6) Que en el mismo orden de ideas W. J. Larson, profesor de Biologa Celular, Neurobiologa y Anatoma de la Universidad de Cincinatti sostiene: "En este contexto comenzaremos la descripcin del desarrollo humano con la formacin y diferenciacin de los gametos femenino y masculino, los cuales se unirn en la fertilizacin para iniciar el desarrollo embriolgico de un nuevo individuo" (Human Embriology; pg. 1: Churchill Livingstone Inc. 1977). A su vez B. Carlson, profesor y jefe del Departamento de Anatoma y Biologa Celular de la Universidad de Michigan afirma: "El embarazo humano comienza con la fusin de un huevo y un espermatozoide" (Human Embriology and Developmental Biology, pg. 2, Mosby Year Book Inc. 1998). Por su parte T. W. Sadler, profesor de Biologa Celular y Anatoma de la Universidad de Carolina del Norte entiende que: "El desarrollo de un individuo comienza con la fecundacin, fenmeno por el cual un espermatozoide del varn y el ovocito de la mujer se unen para dar origen a un nuevo organismo, el cigoto" (Langman's Medical Embriology, Lippincott Williams & Wilkins, 2000). 7) Que asimismo, "es un hecho cientfico que la 'construccin gentica' de la persona est all preparada y lista para ser dirigida biolgicamente pues 'El ADN del huevo contiene la descripcin anticipada de toda la ontognesis en sus ms pequeos detalles'" (conf. Salet Georges, bilogo y matemtico, en su obra "Azar y certeza" publicada por Editorial Alhambra S.A., 1975, ver pgs. 71, 73 y 481; la cual fue escrita en respuesta al libro "El azar y la necesidad" del premio Nobel de medicina Jacques Monod, causa "T., S." -disidencia del juez Nazareno- Fallos: 324:5). 8) Que, en forma coincidente con este criterio se expidi, por abrumadora mayora, la Comisin Nacional de Etica Biomdica -integrada entre otros por un representante de la Academia Nacional de Medicina- a solicitud del seor ministro de Salud y Accin Social con motivo de la sentencia dictada en primera instancia en las presentes actuaciones (fs. 169). Ello fue denunciado por la actora como hecho nuevo, cuyo tratamiento fue considerado inoficioso por la cmara. No obstante, corresponde asignar a dicho informe un valor siquiera indiciario. 9) Que segn surge del prospecto de fs. 14 y del informe de fs. 107/116 el frmaco "Imediat" tiene los siguientes modos de accin: "a) retrasando o inhibiendo la ovulacin (observado en diferentes 305

estudios con mediciones hormonales-pico de LH/RH, progesterona plasmtica y urinaria); b) alterando el transporte tubal en las trompas de Falopio de la mujer del espermatozoide y/o del vulo (estudiado especficamente en animales de experimentacin -conejos- se ha observado que el trnsito tubal se modifica acelerndose o hacindose ms lento). Esto podra inhibir la fertilizacin; c) modificando el tejido endometrial producindose una asincrona en la maduracin del endometrio que lleva a inhibir la implantacin" (conf. fs. 112). 10) Que el ltimo de los efectos sealados ante el carcter plausible de la opinin cientfica segn la cual la vida comienza con la fecundacin constituye una amenaza efectiva e inminente al bien jurdico primordial de la vida que no es susceptible de reparacin ulterior. En efecto, todo mtodo que impida el anidamiento debera ser considerado como abortivo. Se configura as una situacin que revela la imprescindible necesidad de ejercer la va excepcional del amparo para la salvaguarda del derecho fundamental en juego (Fallos: 280:238; 303:422; 306:1253, entre otros). 11) Que esta solucin condice con el principio "pro homine" que informa todo el derecho de los derechos humanos. En tal sentido cabe recordar que las garantas emanadas de los tratados sobre derechos humanos deben entenderse en funcin de la proteccin de los derechos esenciales del ser humano. Sobre el particular la Corte Interamericana, cuya jurisprudencia debe seguir como gua para la interpretacin del Pacto de San Jos de Costa Rica, en la medida en que el Estado Argentino reconoci la competencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de los preceptos convencionales (conf. arts. 41, 62 y 64 de la Convencin y 2 de la ley 23.054), dispuso: "Los Estados...asumen varias obligaciones, no en relacin con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccin" (O.C. - 2/82, 24 de septiembre de 1982, pargrafo 29, Fallos: 320:2145 -La Ley, 1997-F, 697; DJ, 1998-1-404; IMP, 1998-A, 637-). 12) Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la Constitucin Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112 -La ley, 1981-A, 401; 1987-B, 311-; 323: 1339). En la causa "T., S.", antes citada este Tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepcin (voto de la mayora, considerandos 11 y 12 y disidencia de los jueces Nazareno y Boggiano). Tambin ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo -ms all de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes -La Ley, 1993-D, 130; DJ, 1993-2-499-). 13) Que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarqua constitucional (art. 75, inc. 22, de la Ley Suprema), este Tribunal ha reafirmado el derecho a la vida (Fallos: 323:3229 y causa "T., S.", ya citada). 14) Que los aludidos pactos internacionales contienen clusulas especficas que resguardan la vida de la persona humana desde el momento de la concepcin. En efecto el art. 4.1. del Pacto de San Jos de Costa Rica establece: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin". Adems todo ser humano a partir de la concepcin es considerado nio y tiene el derecho intrnseco a la vida (arts. 6.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, 2 de la ley 23.849 y 75, inc. 22 de la 306

Constitucin Nacional). El Cdigo Civil, inclusive, en una interpretacin armoniosa con aquellas normas superiores, prev en su art. 70, en concordancia con el art. 63 que "Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido". 15) Que cabe sealar que la Convencin Americana (arts. 1.1 y 2) impone el deber para los estados partes de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la convencin reconoce. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consider que es "deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (O.C. 11/90, pargrafo 23). Asimismo, debe tenerse presente que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus rganos administrativos, jurisdiccionales y legislativos lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, a fin de no comprometer su responsabilidad internacional (Fallos: 319:2411, 3148 -La Ley, 1997-A, 227; DJ, 1997-1-506; La Ley, 1997-C, 150- y 323:4130). Por ello, y lo concordemente dictaminado por el seor Procurador General de la Nacin, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada, se hace lugar a la accin de amparo y se ordena al Estado Nacional -Ministerio Nacional de Salud y Accin Social, Administracin Nacional de Medicamentos y Tcnica Mdica-, que deje sin efecto la autorizacin, prohibiendo la fabricacin distribucin y comercializacin del frmaco "Imediat" (art. 16, segunda parte, ley 48). Costas por su orden en atencin a la ndole de la cuestin debatida (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi (en disidencia). - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. Lpez. - Gustavo A. Bossert (en disidencia). - Adolfo R. Vzquez. Disidencia de los doctores Fayt y. Bossert: Considerando: Que el recurso extraordinario interpuesto en autos no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48). Por ello, y odo el seor Procurador General, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Carlos S. Fayt. - Gustavo A. Bossert. Disidencia de los doctores Belluscio y Petracchi: Considerando: Que el recurso extraordinario que ha sido concedido por la cmara a quo no se dirige contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14 de la ley 48), puesto que el fallo recurrido expresamente dej a salvo la posibilidad de que la cuestin en debate se plantee en un proceso de conocimiento ulterior. En efecto, en el voto del juez Mosquera se propici el rechazo de la accin de amparo por no resultar la va aceptable ni el carril adecuado para debatir y solucionar la cuestin trada a consideracin; y en el del juez Snchez Freytes se seal que no poda obtenerse certeza elemento con que debe contar un juez al pronunciarse- sin la ayuda eficaz del conjunto de ciencias que hoy interesan al pensamiento para una definicin como la que se pretende, lo que haca 307

aconsejable esperar un juicio contencioso con pruebas suficientes con races profundas, y no meras opiniones de mdicos o especialistas, que integren un proceso debido. Que, por otra parte, la va del amparo -consagrada como procedimiento constitucional por la reforma de la Ley Suprema de 1994, en el nuevo texto del art. 43-, est excluida por la existencia de otro medio judicial ms idneo, y supone la necesidad urgente de restablecer los derechos esenciales afectados, lo que requiere una decisin ms o menos inmediata. De ah que se vea desvirtuada por la introduccin de cuestiones cuya elucidacin requiera un debate ms amplio y no se regularice por aceptar elementos de juicio necesariamente parciales en virtud de la limitacin de las posibilidades probatorias del proceso, y que, adems, ponen de manifiesto la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, calificacin sta que, por definicin, es la que no requiere ser demostrada mediante pruebas extrnsecas. Por ello, y odo el seor Procurador General de la Nacin, se declara improcedente el recurso extraordinario concedido, con costas. -
Bolilla V CSJN Rivademar, Angela D. B. Martnez Galvn de c. Municipalidad de Rosario

21/03/1989
Hechos: La actora, contratada por la Municipalidad de Rosario como ejecutante musical en 1978, e incorporada a la planta permanente mediante el dec. de facto 1709 del 15 de setiembre de 1983, por aplicacin del art. 133 de la ley tambin de facto 9286, impugn por va del recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin el decreto del intendente municipal, que dispuso dejar sin efecto, entre otros, el nombramiento de la demandante. La comuna se opuso al progreso de la demanda sosteniendo la inconstitucionalidad del artculo 133 citado e invoc la ordenanza municipal por la cual se sancion un nuevo estatuto y escalafn del personal municipal. La Corte Suprema local anul la decisin del intendente municipal, disponiendo la reincorporacin de la 308

actora al cargo que desempeaba. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin revoc la sentencia apelada. Sumarios 1. 1 - La validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto est condicionada a que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda, la reconozca, y que la restitucin del orden constitucional en el pas requiere que los poderes del Estado Nacional o los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explcita o implcitamente los actos del gobierno de facto; siendo ello as, resulta evidente la legitimidad de las autoridades municipales constitucionales de revisar los nombramientos efectuados por las de facto, mxime cuando limitaron esa revisin a las realizadas en los cargos ms altos del escalafn y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera administrativa. 2. 2 - Las municipalidades son organismos de gobierno de carcter esencial, que tienen un mbito propio a administrar. 3. 3 - Aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de autarqua diversos caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autrquicas; la existencia de una base sociolgica constituida por la poblacin de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresin o desaparicin, dado que la Constitucin asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autrquicos; el carcter de legislacin local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autrquicas; el carcter de personas jurdicas de derecho pblico y de carcter necesario de los municipios frente al carcter posible o contingente de los entes autrquicos; el alcance de sus resoluciones que comprende a todos los habitantes de su circunscripcin territorial, y no slo a las personas vinculadas, como en las entidades autrquicas; la posibilidad de creacin de entidades autrquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autrquica cree a otra entidad autrquica dependiente de ella; y la eleccin popular de sus autoridades inconcebible en las entidades autrquicas. 4. 4 - Las municipalidades no son una mera reparticin administrativa del gobierno central, pues poseen autoridad en su territorio y poder para designar y remover a sus empleados. 5. 5 - Es inadmisible que el propio gobierno de facto, mediante una ley de alcances generales, convaldase las transgresiones cometidas por l mismo, mediante el arbitrio de imponer a las autoridades constitucionales futuras, la validez de designaciones de autoridades municipales. 6. 6 - Si bien la Corte Nacional tiene como misin esencial la de asegurar la primaca de la Constitucin Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier norma de orden local que las contradiga (art. 31, de la Constitucin), esa atribucin no puede ser ejercitada de manera genrica sino en la medida en que se presente un caso contencioso concreto.
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Opinin de la Procuradora Fiscal. I. La actora promovi recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin contra el dec. 1737/84 del Intendente de la Municipalidad de Rosario, que dej sin efecto su designacin como agente de la comuna. Sostuvo que, en su carcter de pianista profesional, fue contratada por la Municipalidad de Rosario como solista de piano y clave en 1978, junto con otros msicos, previa seleccin de una terna de postulantes, asignndoseles la categora 20. por dec. 1709 del 15 de setiembre de 1983 fue incorporada a la planta permanente, en iguales condiciones que sus colegas integrantes del quinteto. En ese tiempo se encontraba vigente la ley 9286, cuyo art. 133, del anexo I, fue el soporte legal de la medida adoptada, puesto que la demandante contaba ampliamente -a la fecha del acto- con los 3 meses de antigedad requeridos, por la norma, para acceder a la planta permanente de agentes comunales. Continu formulando otra serie de consideraciones que se vinculan con la nulidad del acto segregativo y que no hacen al tema debatido en esta instancia excepcional. En su responde, la Municipalidad demandada adujo que la ley 9286 es inconstitucional porque, al sancionar el estatuto y escalafn del personal municipal, ha avasallado sus legtimas facultades. Aadi que, por ordenanza 3583/84, se dict un nuevo estatuto para el personal municipal siguiendo las pautas del sancionado por ley 9286, pero excluyendo disposiciones contenidas en ste ltimo, entre las que se encuentra el art. 133 que fundament la incorporacin de la actora al plantel permanente. Seal que el concejo Municipal haba autorizado, al Intendente, a revisar las designaciones efectuadas en el plantel correspondiente a las categoras 19 a 23, durante el perodo defacto, que resultaran violatorias de las normas estatutarias municipales. En la inteligencia de que la ley provincial 9286 carece de validez, la intendencia dict el acto de separacin de la actora, que declar la nulidad absoluta e insanable de su designacin, como personal permanente, por resultar violatoria de la ley de municipalidades 2756, del dec 46.657/72 y de la ordenanza 2576/80. La Corte Suprema de Justicia de Santa Fe anul la decisin administrativa, dispuso la reincorporacin de la agente en el cargo que ocupaba al momento del cese y conden, a la demandada, a abonarle los salarios cados, en moneda actualizada y con intereses; rechazando, en cambio, la indemnizacin pretendida por dao moral. En lo sustancial, el a quo sostuvo que, en la constitucin santafesina, se dispuso la organizacin de los municipios por ley. Por tanto, si bien la Ley Orgnica de las Municipalidades atribua, al Concejo Municipal, la facultad de dictar ordenanzas sobre escalafn y estabilidad de los empleados de la administracin comunal (art. 40, inc. 67, ley 2756) ningn reparo jurdico existi para que el legislador provincial resumiera tal retribucin y, por ley, estableciera un rgimen uniforme para el personal de municipalidades y comunas de la Provincia. Agreg, por otra parte, que si bien se trata de una disposicin legislativa "defacto", fue convalidada (si se creyera que esto es necesario en atencin a su origen), por medio de la ley 9996 (B. O. 13 de enero de 1987), de la Legislatura "de jure". Basado en esta conclusin, estim que la demandante, contratada por varios aos como agente del municipio rosarino, fue legtimamente incorporada a la planta permanente, en virtud de las 310

disposiciones de la ley 9286, que otorg este carcter a los empleados que se hubieran desempeado como contratados por un lapso superior a 3 meses. Contra este pronunciamiento interpuso la demandada el recurso extraordinario federal que le fue concedido a fs. 246/247. II. Estimo que corresponde, en primer lugar, que me expida acerca de la viabilidad formal de la apelacin, recordando que el municipio demandado plante en autos la inconstitucionalidad de la ley provincial 9286, porque resultara violatoria del art. 5 de la Constitucin Nacional, fundando de esta manera la legitimidad del acto administrativo cuyo examen resulta sea el objeto del "sub discussio". Al respecto, esta Corte ha sostenido que "el art. 14 de la ley de jurisdiccin y competencia del ao 63 ha sido tomada de la ley americana de 24 de setiembre de 1789, Judiciary Act, sec. 25, cap. 50 (sec. 709), y tanto la jurisprudencia nacional, como la de aquel pas, han reconocido que la procedencia de ese recurso extraordinario exige: primero, que se haya debatido en el pleito una cuestin federal; segundo, que la decisin haya sido contraria al recurso fundado en la Constitucin, tratado o ley nacional invocados" (Fallos, t. 148, p. 62). Continu diciendo el tribunal que "eso se explica desde que la remocin excepcional de una causa desde el superior tribunal de una provincia, al ms elevado del orden nacional, se funda en la necesidad de asegurar la supremaca de la Constitucin, tratados y leyes nacionales, consagrada por el art. 31 y cuya validez, discordancia con alguna ley, decreto o autoridad provincial, o bien la inteligencia de alguna de sus clusulas, para indicar los tres casos que prev el citado art. 14, haya sido cuestionada ante los tribunales locales y la decisin de stos desconozca el derecho, privilegio o exencin, fundado precisamente en lo que la carta fundamenta llama "ley suprema de la Nacin" (ver p. 64). Precisamente, a mi juicio, sta es la situacin de autos, pues la Corte Suprema local se pronunci en favor de la validez de la ley provincial, razn por la cual estimo que el remedio federal resulta formalmente procedente (art. 14, inc. 2, ley 48). No obsta, a esta conclusin, por otra parte, la circunstancia de que, parejamente con la apelacin federal, la perdidosa hubiera ensayado un recurso de inconstitucionalidad local, para ante el mismo tribunal. As lo pienso, por cuanto V. E., a partir de la causa "Strada, Juan Luis c. Ocupantes del permetro ubicado entre las calles Dean Funes, Saavedra, Barra y Cullen", fallada el 8 de abril de 1986 (Rev. LA LEY, t. 1986-B, 476), ha sentado la doctrina conforme la cual, tribunal superior de provincia, segn el art. 14 de la ley 48, es el rgano judicial erigido como supremo por la constitucin de la provincia. En la especie, la recurrente ha satisfecho este requisito, toda vez que el caso qued residenciado originariamente ante el supremo tribunal santafesino. En cuanto al recurso de inconstitucionalidad, la propia Corte local lo declar improcedente "in limine", por no existir en el ordenamiento procesal un remedio de tal ndole, limitndose la recurribilidad de sus pronunciamientos en el Cdigo de lo Contenciosoadministrativo (ley 4106) a los medios de impugnacin excepcionales previstos en los arts. 76 y 80. Por lo dems estos recursos, de revisin el uno y de nulidad el otro no son, por su naturaleza, aptos para atender los agravios que, con fundamento en disposiciones constitucionales, motivan la impugnacin de la demandada.
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En consecuencia, estimo que la sentencia en recurso proviene del superior tribunal de la causa y no le es imputable, a la apelante, la frustracin de una va que pudo estimar apta para reparar su gravamen, dado que no se trata del incumplimiento de recaudos formales que hubieren impedido la consideracin del recurso por el a quo; ni existe otro remedio local idneo, segn lo afirmado por la Corte provincial. III. En cuanto al fondo de la cuestin, entiendo que el planteo recursivo gira fundamentalmente en torno a la afirmacin de que el "rgimen municipal", exigido por el art. 5 de la Ley Fundamental, para garantizar el gobierno federal a la provincia el goce y ejercicio de sus instituciones, queda desnaturalizado si -como en el caso- la legislatura local establece el estatuto y escalafn del personal municipal, ya que esta facultad resulta de importancia fundamental para la administracin de la comuna. De esta manera, antes de adentrarme en los agravios concretos de la apelante, me parece oportuno efectuar una relacin de la jurisprudencia de esta Corte, en torno a los alcances del rgimen municipal y, ms ajustadamente, al grado de independencia del municipio que el mismo supone, en el marco de la organizacin polticoadministrativa de la provincia. Aclaro que, de este anlisis, excluyo el status jurdico de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que median al respecto disposiciones constitucionales expresas (arts. 67, inc. 27, y 86, inc. 3), que no son aplicables a los municipios de provincias. En tal sentido, este tribunal ha sostenido que el art. 5 de la Constitucin Nacional se refiere al rgimen municipal en las provincias; agregado que, sea cual fuere su alcance, no rige respecto a la Capital, sometida a la legislacin exclusiva del Congreso y a la autoridad inmediata del Poder Ejecutivo (Fallos, t. 114, p. 161). A poco de instalada esta Corte, en 1870, en ocasin de decidir acerca de su competencia para conocer de una demanda de un particular contra la Provincia de Santa Fe, afirm enfticamente la independencia de la provincias, frente a los Poderes de la Nacin, para decidir todo lo que hace al rgimen de sus propias instituciones, materia dentro de la que se incluye el derecho municipal, el que entendi de competencia exclusiva del ordenamiento local (Fallos, t. 9, p. 277). Con posterioridad, en 1911, tuvo oportunidad de resolver la incompetencia planteada por la empresa Ferrocarril del Sud en la demanda por cobro de impuestos que inici la Municipalidad de La Plata. En tal ocasin, acu una doctrina que prosper con el tiempo, definiendo las municipalidades como meras "delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y lmites administrativos, que la constitucin ha previsto como entidades del rgimen provincial y sujetas a su propia legislacin (art. 5)" (Fallos, t. 114, p. 282). Esta forma de concebir la institucin del municipio provincial se adscribe, es evidente, a la doctrina que ve en la comuna un ente autrquico del estado local; porque no otro sentido puede tener la limitacin de sus fines a la esfera administrativa y la referencia, que formula, a la legislacin provincial a que se encuentra sometida. Al poco tiempo, en 1916 (Fallos, t. 123, p. 313), el tribunal vuelve a reiterar la doctrina acuada en Fallos, t. 114, reafirmando implcitamente el carcter autrquico del municipio, dado que, en el mismo considerando, destaca la autonoma de la provincia (ver consid. 5). En Fallos, t. 154, p. 25, se reafirma el carcter de delegacin de poderes provinciales que revisten las municipalidades pero, al mismo tiempo, se las considera "organismos de gobierno" y se las 312

define como "entidades esenciales", en virtud del rgimen establecido en el art. 5 de la Ley Fundamental. De este pronunciamiento, deduzco que la Corte ha estimado la existencia del municipio como necesaria en la organizacin provincial y, adems, dotada de cierta individualidad frente al resto de la administracin local, de modo que no se puede concebir como una oficina ms de la provincia. Requiere, asimismo, una dotacin de atribuciones tales que, en su esfera, le permitan ejercer alguna clase de "gobierno". Si bien la sentencia de Fallos, t. 156, p. 323 se refiere a las facultades de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, porque se discuta la aptitud del Concejo Deliberante para establecer sanciones al ejercicio de la prostitucin clandestina, el tribunal se explay acerca del contenido del Rgimen Municipal prescripto por los Constituyentes en el art. 5, al consagrarlo como requisito de la autonoma provincial. Sigui en esa oportunidad, esta Corte la doctrina de Joaqun V. Gonzlez, a quien cit, determinando que el Gobierno municipal consiste en la administracin de aquellas materias que conciernen nicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular, sin que afecten directamente a la Nacin en su conjunto. A rengln seguido, advirti que tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna, y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas. De estas consideraciones, se desprende que el municipio tiene un mbito propio a administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes para regular la vida vecinal, que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al "gobierno de propios", como le ha llamado la tradicin hispano-colonial. No obstante, se destaca en el pronunciamiento que los reglamentos de los ediles deben sujetarse a las normas generales, amplias y orgnicas, que vienen dadas por la ley provincial. Esta referencia, me permite inducir que sigue firme hasta este momento -1930-, en el tribunal, la concepcin autrquica del municipio. No parece variar la idea bsica, en Fallos, t. 192, p. 17 porque, si bien se refiere nuevamente a la naturaleza jurdica del municipio capitalino, desechando totalmente su autonoma, agrega "y lo contrario no puede inferirse del art. 5 de la Ley Fundamental", con lo que implcitamente viene a sostener que tampoco los municipios de provincia pueden alcanzar el rango de autnomos. No obstante, hay otro aspecto del pronunciamiento que me parece necesario resaltar. La Corte afirma que la Municipalidad de Buenos Aires no es ni ha sido una simple reparticin administrativa nacional, destacando de esta forma su autarqua, con apoyo en antecedentes legales muy cercanos a la sancin de la Constitucin del 53; vale decir, el decreto de 2 de setiembre de 1852 del Directorio de la Confederacin Argentina y la ley del 4 de mayo de 1853, sancionada por el mismo Congreso Constituyente. Esta forma de concebir la organizacin comunal y la interpretacin que se asign en el fallo a la expresin "poder" municipal, contenida en las normas mencionadas, tiene valor ms all del rgimen de la Capital Federal, debido al efecto paradigmtico que los constituyentes del 53 asignaban al ordenamiento jurdico que haban sancionado para la comuna metropolitana, estimando que servira de norte a los legisladores locales al momento de disponer la organizacin de los municipios provinciales. El cambio, a mi juicio trascendente en esta lnea jurisprudencial que por otra parte, retom varias veces la Corte, sobreviene en 1944. En Fallo, t. 199, p. 423 (Rev. LA LEY, t. 36, p. 521), destac que el alcance y los lmites de las facultades municipales surgen de la Constitucin y las leyes provinciales, materia que resulta ajena a la Nacin, en cuanto no violen los principios, derechos y 313

garantas establecidas en la Carta Fundamental de la Repblica. Asimismo, desentraando el alcance de la expresin "rgimen municipal", contenida en el art. 5, sostuvo que se traduce en el establecimiento del municipio como requisito esencial para la efectividad de la autonoma de las provincias, pero en manera alguna importa la prefijacin del sistema econmico-financiero al cual deba ajustarse la organizacin comunal, atribucin esta ltima que entra en la rbita de las facultades propias locales, conforme a los arts. 104, 105 y 106 de la Constitucin. Esta jurisprudencia fue reafirmada en Fallos, t. 249, p. 99 (ao 1961 -Rev. LA LEY, t. 104, p. 41-) y en Fallos, t. 259, p. 166, donde se ratifica que el rgimen legal de los municipios no es cuestin regida por la Constitucin y las leyes de la Nacin, sino propia del ordenamiento jurdico provincial. Resta agregar, en este recorrido por la evolucin jurisprudencial de la Corte que V. E., en su actual composicin, ha mantenido el criterio de Fallos, t. 114, al afirmar en autos "Ambros Palmegiani S. A. y Gennaro y Fernndez S. A. Empresas Asociadas" que las municipalidades no son ms que delegaciones de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y lmites administrativos (sentencia del 1 de abril de 1986). A mi modo de ver, esta concepcin autrquica del municipio provincial no puede sostenerse hoy con carcter nico y uniforme en todo el mbito de la Repblica. Ello as, porque si bien pudiera haber sido cierta para el tiempo en que fue establecida, no puede dejar de computarse que, a partir de 1957, se ha desarrollado una evolucin en el constitucionalismo provincial que tiende indudablemente a configurar a los municipios, o al menos a los de categoras superiores, con un inequvoco carcter autnomo. Tal lo que surge de las constituciones de las provincias de Chubut (arts. 207, 208 y 210); Ro Negro (arts. 168, 176); Formosa (arts. 140, 143); y Neuqun (arts. 182, 184, 186). todas de 1957. Igual carcter resulta de la Constitucin de Misiones (arts. 161, 170), de 1958; y de la de Santiago del Estero (art. 156 bis, inc. 1) de 1932, segn la reforma de 1960, vigente hasta hace muy poco tiempo. Una corriente como la expuesta, se viene robusteciendo en los ltimos aos, a medida que los estados locales han convocado convenciones para reformar sus leyes fundamentales. La Constitucin de Santiago del Estero, sancionada en 1986, reconoce al municipio como una entidad jurdico-poltica y como una comunidad natural con vida propia e intereses especficos. Sostiene la independencia del gobierno comunal ante todo otro poder provincial (arts. 216 y 220, inc. 2) y asegura la autonoma de los municipios de primera categora, a los que otorga poder constituyente para fijar sus propias cartas (art. 220, inc. 1). En igual sentido, se legisla en la nueva Constitucin de San Juan (1986), reconociendo a todas las comunas autonoma poltica, administrativa y financiera y, adems, para los municipios de primera categora, la autonoma institucional (arts. 247 y 241). Igual camino sigui la Constitucin de Salta, sancionada tambin en 1986 (arts. 164 y 168). La Carta Fundamental de La Rioja (1986), inspirada en similares principios, otorga a las comunas autonoma institucional, poltica y administrativa, concediendo la facultad de dictar sus propias cartas orgnicas, a todas ellas, sin distincin de categoras (arts. 154 y 157). Por su parte, la nueva Constitucin de Jujuy (1986), asegura a los municipios de la provincia, la autonoma necesaria para resolver los asuntos de inters local (art. 178), estableciendo para los ms 314

populosos la facultad de dictar su carta orgnica a travs de una Convencin Municipal (arts. 188). A su vez, la Constitucin de Crdoba, recientemente sancionada (1987), reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el rgimen municipal, basado en su autonoma poltica, administrativa, econmica, financiera e institucional, otorgando a los asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribucin de celebrar convenciones, para darse sus cartas orgnicas (arts. 180 y 181). Igual concepcin se recepta en la Constitucin de la Provincia de San Luis (1987), que reconoce al municipio como una comunidad natural con vida propia e intereses especficos, con necesarias relaciones de vecindad; desprendiendo de ello el carcter de institucin poltica administrativaterritorial, que se organiza independientemente dentro del Estado, sobre una base de capacidad econmica, para satisfacer los fines de un gobierno propio (art. 247). A todos los municipios se les reconoce, en consecuencia, autonoma poltica, administrativa y financiera y a aquellos que pueden dictar su propia Carta Orgnica, adems, se les concede autonoma institucional (arts. 248 y 254). Con base en los antecedentes expuestos, a mi modo de ver, la exigencia contenida en el art. 5 de la Constitucin Nacional, dirigida a las provincias, consistente en asegurar su "rgimen municipal", se traduce en la necesidad de implementar, en cada jurisdiccin, la institucin del municipio, con personalidad que lo diferencia del resto de la administracin provincial, y dotado de atribuciones suficientes para llevar a cabo el gobierno y administracin de los asuntos comunales. Pero la clusula constitucional no importa una definicin en cuanto al grado de independencia que debe acordrsele, quedando reservado, a la discrecin del constituyente o del legislador provinciales, la determinacin del modo e intensidad que revestir la descentralizacin. En resumen, el municipio provincial es una institucin necesaria, pero su configuracin resulta atribucin privativa del orden local, pudiendo escoger la provincia entre un rgimen autrquico o autonmico, con las mltiples facetas que cada uno de stos puede adoptar. Esta es, por otra parte, la opinin de Joaqun V, Gonzlez, quien refirindose a la recreacin de las corporaciones en la Constitucin de 1853, seala la obligatoriedad para las Provincias del establecimiento del rgimen municipal, y agrega: "No les prescribe bases para definir la naturaleza del gobierno municipal, pero es justo entender que dejaba librada su eleccin a la voluntad y la experiencia de los constituyentes de Provincia. Slo habla de su rgimen municipal, es decir, que los considera, segn es su naturaleza histrica y jurdica, una institucin propia y exclusivamente local, esto es, que deriva su existencia, forma y poderes de la soberana constituyente o legislativa de cada provincia" ("Manual de la Constitucin Argentina", ps. 717 y 718, Buenos Aires, 1897). Luego, al analizar las facultades que les son concedidas a los municipios, delinca ambos status, autrquico y autonmico, como posibles para la configuracin del municipio provincial, cuando sostiene: "Respecto de su posicin en el Estado o Provincia, los hay de dos formas: los que son slo una rama administrativa y poltica del gobierno y los que tienen existencia ms separada y distinta de ste" (dem, p. 721). IV . Determinando as el alcance del precepto constitucional, me parece oportuno recordar que la sentencia en recurso ha establecido el carcter autrquico del municipio santafesino, mediante una interpretacin de la legislacin local que no resulta revisable en esta instancia, por la naturaleza del derecho comprendido y en atencin a que no ha sido alegada por la recurrente la arbitrariedad del 315

fallo. Vale decir, que de los grados de descentralizacin que admite el art. 5 de la Constitucin Nacional, la Carta Fundamental de Santa Fe ha escogido el de menor independencia, sujetando el municipio a las normas de la legislatura local. Con este alcance, me har cargo exclusivamente de los agravios que se dirigen contra la sentencia y que resultan vinculados a la Constitucin Nacional, dado que, en el remedio federal, se deslizan otros que remiten a temas de derecho pblico provincial (v. g.: c. VII, puntos 2, 3, 5, 8 y 9). En tal sentido, contrariamente a lo sostenido por la Municipalidad de Rosario, estimo que la ley en base a la cual la actora obtuvo su estabilidad en el empleo no resulta violatoria de la norma constitucional tantas veces citada. Ello as, por cuanto estableci un rgimen general para todos los empleados de los municipios, determinando sus derechos y deberes, y derogando as la facultad que, por la Ley Orgnica, haba concedido a las corporaciones locales para dictar las normas atinentes a su personal. Habida cuenta que esta ltima competencia le haba sido atribuida por la legislatura local y no le corresponde originariamente por mandato constitucional, no me parece que exista obstculo jurdico alguno para reasumir la facultad delegada y trazar las bases de un rgimen uniforme para los agentes comunales. No observo, que de esta manera, se prive al municipio de su personalidad, ni de atributos fundamentales que hagan al gobierno vecinal; pues no se ha dado -como sostiene la impugnante- una intromisin inadmisible en el mbito propio de la corporacin, que desnaturalice su existencia, toda vez que la ley no procedi a designar o remover a personal individualmente considerado, sino que estableci un estatuto general, a cuyo amparo qued incorporado como permanente todo aqul servidor que tuviera una determinada antigedad como contratado. No se trata, desde otro ngulo, de una asuncin directa de la gestin de los intereses municipales por parte de la provincia, puesto que la Municipalidad conserva la potestad disciplinaria sobre sus agentes y mantiene la superintendencia de su personal, a quien puede designar o separar, segn las bases dispuestas por la legislatura provincial. Con el recorte de facultades que significa la sancin legal de un estatuto de personal, que anteriormente el municipio poda dictar, no se altera por esta sola circunstancia su autarqua, ni se desnaturalizan los fines para los que fue creado; representando la medida una determinacin, por parte del legislador provincial, del grado de independencia que discrecionalmente ha resuelto asignar al municipio, dentro del marco tan amplio de distintos modelos de organizacin descentralizada, que supone el "rgimen municipal" previsto en el art. 5 de la Ley Fundamental. V. Por las razones expuestas, soy de opinin que corresponde admitir el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Abril 28 de 1988. - Mara G. Reiriz. Buenos Aires, marzo 21 de 1989. Considerando: 1) Que la actora, contratada por la Municipalidad de Rosario como ejecutante musical en 1978, e incorporada a la planta permanente mediante el dec. defacto 1709 del 15 de setiembre de 1983, por aplicacin del art. 133 del anexo I de la ley tambin defacto 9286, del 1 de agosto del mismo ao, impugn por va del recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdiccin el decreto del intendente municipal 1737 del 19 de octubre de 1984, que dispuso -en ejercicio de la autorizacin conferida por el Concejo Municipal por dec. 6053/84 para revisar los nombramientos 316

efectuados entre el 24 de marco de 1976 y el 10 de diciembre de 1983 en las categoras 19 a 23 o sus equivalentes a la fecha de ingreso- anular el mencionado dec. 1709 y dejar sin efecto, entre otros, el nombramiento de la demandante. 2) Que la comuna rosarina se opuso al progreso de la demanda sosteniendo la inconstitucionalidad tanto provincial cuanto nacional- de la ley defacto 9286 y en especial del art. 133 de su anexo I, por ser contraria a lo dispuesto en los arts. 106 y 107 de la Constitucin de la provincia y al art. 5 de la Constitucin Nacional. Invoc la ordenanza municipal 3583/84, la cual sancion un nuevo estatuto y escalafn del personal municipal sobre los lineamientos de la ley provincial 9286, pero que excluye disposiciones como la del impugnado art. 133. 3) Que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe anul la decisin del intendente municipal, disponiendo la reincorporacin de la actora al cargo que desempeaba y condenando a la comuna a pagarle los salarios cados con sus intereses. Sostuvo para arribar a esa conclusin que, si bien la ley orgnica de las municipalidades 2756, art. 40, inc. 67, haba atribuido a los consejos la facultad de dictar ordenanzas sobre escalafn y estabilidad de los empleados municipales, no exista bice constitucional para que esa facultad hubiese sido reasumida por la Legislatura estableciendo un rgimen uniforme para todas las municipalidades provinciales, lo que efectivamente tuvo lugar mediante la ley 9286, originada en un gobierno defacto pero ratificada por la Legislatura de cure por ley 9996. 4) Que, contra esa decisin, interpuso la demandada el recurso extraordinario federal, el cual es formalmente procedente ya que se ha puesto en cuestin la validez de una ley de provincia bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin nacional, y la decisin ha sido en favor de la primera (art. 14, inc. 2, ley 48). A ese respecto, corresponde remitirse, "brevitatis causae", a lo expuesto en el cap. II del precedente dictamen de la Procuradora Fiscal. 5) Que, en cuanto al fondo del asunto, la recurrente sostiene la invalidez constitucional de la ley provincial 9286, al afirmar que, en tanto priva a la comuna de la atribucin de organizar el estatuto y escalafn de su personal, viola el art. 5 de la Ley Fundamental en tanto desnaturaliza el "rgimen municipal" al implicar una asuncin directa por parte de la provincia de funciones que hacen a la administracin directa de los intereses municipales y locales; y, en especial, del art. 133 de su anexo I, en cuanto dispone la incorporacin automtica a la planta permanente del personal que revistiera como contratado con no menos de tres meses de antigedad. 6) Que, si bien esta Corte tiene como misin esencial la de asegurar la primaca de la Constitucin nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia por sobre cualquier norma de orden local que las contradiga (art. 31 de la Constitucin), esa atribucin no puede ser ejercitada de manera genrica sino en la medida en que se presente un caso contencioso concreto (arts. 2 y 3, ley 27). Por tanto, no corresponde en el "sub lite" entrar a examinar la validez constitucional genrica de la ley provincial 9286 sino nicamente del art. 133 del estatuto que organiza, ya que se trata de la norma especficamente aplicada para resolver este caso en particular. 7) Que frente a la discrepancia doctrinal entre la autarqua y la autonoma de las municipalidades, a partir del caso de Fallos, t. 114, p. 282, esta Corte se pronunci claramente en favor del primer trmino de esa alternativa, considerndolas como entes autrquicos territoriales de las provincias al 317

definirlas como "delegaciones de los mismos poderes provinciales, circunscriptas a fines y lmites administrativos, que la Constitucin ha previsto como entidades del rgimen provincial y sujetas a su propia legislacin" (en el mismo sentido, Fallos, t. 123, p. 313; t. 308, p. 403, entre otros). 8) Que un nuevo y ms detenido examen de la cuestin aconseja, en el momento actual, revisar esa doctrina que se ha mantenido casi invariablemente en la jurisprudencia de esta Corte. En primer lugar, como bien seala la Procuradora Fiscal en su dictamen, ella de ningn modo podra ser afirmada con carcter uniforme para todo el territorio de la Nacin, ya que a partir de 1957 diversas constituciones provinciales han consagrado el criterio de la autonoma de los municipios, que puede ser plena, cuando se los faculta a dictar sus propias cartas orgnicas, o semiplena, cuando no alcanza a esa atribucin. Por otra parte, aun prescindiendo de las prescripciones concretas de las constituciones provinciales vigentes, debe reconocerse que mal se avienen con el concepto de autarqua diversos caracteres de los municipios, tales como su origen constitucional frente al meramente legal de las entidades autrquicas; la existencia de una base sociolgica constituida por la poblacin de la comuna, ausente en tales entidades; la imposibilidad de su supresin o desaparicin, dado que la Constitucin asegura su existencia, lo que tampoco ocurre con los entes autrquicos; el carcter de legislacin local de las ordenanzas municipales frente al de resoluciones administrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autrquicas; el carcter de personas jurdicas de derecho pblico y de carcter necesario de los municipios (art. 33, Cd. Civil, y especialmente la distincin hecha en el texto originario de Vlez Srsfield), frente al carcter posible o contingente de los entes autrquicos; el alcance de sus resoluciones, que comprende a todos los habitantes de su circunscripcin territorial, y no slo a las personas vinculadas, como en las entidades autrquicas; la posibilidad de creacin de entidades autrquicas en los municipios, ya que no parece posible que una entidad autrquica cree a otra entidad autrquica dependiente de ella; y la eleccin popular de sus autoridades, inconcebible en las entidades autrquicas. 9) Que, sin embargo, aun cuando no se reconozca que la autonoma de los municipios cuenta con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la necesaria existencia de un rgimen municipal impuesta por el art. 5 de la Constitucin determina que las leyes provinciales no slo no puedan legtimamente omitir establecerlos sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mnimas necesarias para el desempeo de su cometido, entre las cuales resulta esencial la de fijar la planta de su personal, designarlo y removerlo. Fcil es advertir que si se encontraran sujetos en esos aspectos a las decisiones de una autoridad extraa -aunque se trate de la provincial- sta podra impedirles el cumplimiento de sus funciones negndoles el personal necesario para llevarlas a cabo, o causar el desorden administrativo o la ruina econmica imponindoles un nmero excesivo de empleados o remuneraciones que sus recursos no permitiesen afrontar. 10) Que tal conclusin tiene tambin sus races en la propia jurisprudencia de esta Corte, que -como tambin recuerda la Procuradora Fiscal- en Fallos, t. 154, p. 25 expres que las municipalidades son organismos de gobierno de carcter esencial, en Fallos, t. 156, p. 323 juzg que tienen un mbito propio a administrar, y en Fallos, t. 192, p. 17 reconoci que la Municipalidad de la Capital Federal, a la cual los propios constituyentes entendieron atribuir carcter de modelo para las provincias, no es una mera reparticin administrativa nacional. Es que si son rganos de gobierno -aun cuando no 318

se trate del gobierno poltico, que es del resorte de las autoridades provinciales, sino del gobierno municipal- resulta inconcebible que ese gobierno, bien que se ejerza en un mbito limitado territorial y funcionalmente, est desprovisto del poder de designar y remover a sus empleados. 11) Que, en tal virtud, ha de concluirse que la norma impugnada, en tanto impone a la municipalidad rosarina admitir con carcter permanente a personal que slo haba sido contratado, y al que, por esa va, se hara entrar irregularmente en categoras superiores en desmedro de la carrera administrativa, est en pugna con el art. 5 de la Constitucin por implicar una desnaturalizacin del rgimen municipal que pone en riesgo su subsistencia. 12) Que, por otra parte, tanto la decisin del Consejo que autoriz al intendente municipal a revisar las designaciones efectuadas en los cargos superiores del escalafn para las autoridades defacto, cuando la del intendente municipal que revoc nombramientos comprendidos en esas categoras por violar las normas vigentes para. el ingreso de empleados municipales, resultan claramente adecuadas al criterio reiteradamente establecido por esta Corte en su actual composicin en el sentido de que la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo defacto est condicionada a que, explcita o implcitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que lo suceda, la reconozca, y que la restitucin del orden constitucional en el pas requiere que los poderes del Estado Nacional o los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explcita o implcitamente los actos del gobierno defacto (Fallos, t. 306, p. 2303; disidencia de los jueces Fayt y Belluscio en Fallos, t. 307, p. 338; C. 335-XX "Canovas, Andrs P. c. Aerolneas ArgentinasEmpresa del Estado", B. 744-XX; "Budaro, Ral. A. c. Fac. Arquitectura" y G. 566-XXI -Rev. LA LEY, t. 1987-E, 191-; "Gonzlez Ruzo, Eduardo A. c. Poder Ejecutivo Provincial s/accin contenciosoadministrativa" falladas el 14 de mayo, 9 de junio de 1987 y 9 de junio de 1988, respectivamente). A la luz de esa doctrina, resulta evidente la legitimidad de que las autoridades municipales constitucionales revisasen los nombramientos efectuados por las defacto, mxime cuando limitaron esa revisin a las realizadas en los cargos ms altos del escalafn y prescindiendo de las normas que organizaban la carrera administrativa, a la vez que inadmisible que el propio gobierno defacto, mediante una ley de alcances generales, convalidase las transgresiones cometidas por l mismo mediante el arbitrio de imponer a las autoridades constitucionales futuras la validez de tales designaciones, como pretendi la norma impugnada. La ratificacin de ese acto por la Legislatura -posterior en el tiempo al decreto municipal que motiva este proceso- no desvirta ese razonamiento, pues fue dictada cuando ya el gobierno municipal haba ejercitado su facultad de desconocer la imposicin pretendida por los gobernantes defacto. Por ello, y lo dictaminado en sentido concordante por la Procuradora Fiscal, se declara procedente el recuso extraordinario interpuesto y se revoca la sentencia recurrida. - Jos S. Caballero. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqu.
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CSJN Monges, Anala M. c. Universidad de Buenos Aires.

26/12/1996
Hechos: Se solicit, en el marco del procedimiento previsto por el artculo 32 de la Ley de Educacin Superior 24.521, la nulidad de la resolucin 2314/95 dictada por el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, que dej sin efecto su par 1219/95 del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina por la que se cre el Curso Preuniversitario de Ingreso. La Cmara hizo lugar a lo peticionado. Contra dicha decisin la Universidad de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, confirm la sentencia resistida. Sumarios 1. 1 - La autonoma universitaria consiste en que cada universidad nacional establezca su propio estatuto, es decir, sus propias instituciones internas o locales y se rija por ellas, elija sus autoridades, designe a los profesores, fije el sistema de nombramientos y disciplina interna. Tal actividad debe realizarse sin interferencia alguna de los poderes constituidos que forman el gobierno del orden poltico, es decir, del legislativo y del ejecutivo. No puede decirse lo mismo respecto del Poder Judicial, porque no escapa a su jurisdiccin ninguno de los problemas jurdicoinstitucionales que se puedan suscitar en la Universidad. 2. 2 - La autonoma universitaria es el medio necesario para que la Universidad cuente con la libertad suficiente que le permita el cumplimiento de su finalidad especfica, la creacin, mediante la investigacin y la distribucin del conocimiento en todas las ramas, a travs de la docencia y la extensin. 3. 3 - La reforma constitucional de 1994 incorpor a la Constitucin Nacional el principio de autonoma universitaria y otorg jerarqua constitucional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107). As, luego de la reforma, la autonoma y autarqua universitarias tienen el mismo rango constitucional que el acceso a la enseanza superior, sobre la base de la capacidad de cada uno. Por ello, la autonoma no puede estar reida con aquel principio, pues el acceso a la enseanza superior no queda subsumido en la autonoma. 4. 4 - No obsta a que el Congreso Nacional establezca un rgimen de acceso a la enseanza superior, pues de conformidad con el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107), son los Estados los que tienen el poder y la obligacin de garantizar este acceso a la enseanza.
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5. 5 - Lo dispuesto en el art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369) no desconoce, sino que afirma, la autonoma de las universidades, pues el Congreso atribuy dicha facultad a rganos integrantes de aqullas. 6. 6 - La sancin de una norma especial -art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369)en la que el legislador confiri la facultad de fijar planes de admisin que garanticen la capacidad de los aspirantes a las facultades pertenecientes a universidades con ms de cincuenta mil estudiantes, no contradice lo dispuesto por el art. 29 de dicha norma, toda vez que el Congreso ha procedido a reglar de forma distinta situaciones que estim diferentes. Es decir, mediante una disposicin especial, dentro del mbito amplio de un precepto general, introdujo una distincin. 7. 7 - El art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369) no afecta el principio de autonoma universitaria, toda vez que el legislador no determin los contenidos de los planes de admisin, sino que slo introdujo una distincin, por motivos instrumentales. Que la ley haya reglado un caso determinado de un modo especial no hace de ella un acto legislativo arbitrario e inconstitucional, mxime cuando tal disposicin no obsta a que los rganos directivos de las Universidades con ms de cincuenta mil estudiantes, en ejercicio de las prerrogativas derivadas de la jerarqua que ostentan sobre sus rganos, decidan fundadamente, controlar el ejercicio de las atribuciones de las facultades en el supuesto que aqullas se ejerzan en forma irrazonable o deficiente. 8. 8 - La finalidad de la atribucin conferida a las facultades por el art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369), es garantizar que se incluyan en los planes de ingreso los conocimientos especficos adecuados a la rama cientfica que se estudia en cada una de las diversas carreras, exigencia sin la cual la autonoma universitaria sera una potestad meramente nominal y frustrnea de las finalidades esenciales de excelencia acadmica que ha de inspirarla, expresadas en la ley de educacin superior. 9. 9 - Corresponde confirmar la declaracin de nulidad de la resolucin 2314/95 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, que a su vez haba dispuesto dejar sin efecto la resolucin 1219/95 dictada por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina por la que se cre el denominado "curso preuniversitario de ingreso". Sin perjuicio de ello, dada la naturaleza de la medida de que se trata, la autoridad de la sentencia deber comenzar a regir para el futuro a fin de evitar perjuicio a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina. 10. 10 - La posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales reviste gravedad institucional. Es, pues, el Estado nacional el que ha de velar porque las normas internas no contradigan la norma del tratado internacional con jerarqua constitucional. 11. 11 - Los tratados internacionales complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la Constitucin -entre ellas el inc. 19 del art. 75- aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla. No cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitucin, por el contrario, sus clusulas constitucionales y las de los
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tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente. 12. 12 - Incumbe al Congreso Nacional hacer cumplir en el orden interno la obligacin internacional asumida al otorgar jerarqua constitucional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Adla, XLVI-B, 1107). Por ello, es el rgano legislativo quien ostenta la competencia para establecer los medios apropiados para garantizar el acceso a la Universidad sobre la base de la capacidad de los aspirantes. 13. 13 - En sentido jurdico, la autonoma apareja siempre un poder legislativo, pues un ente es autnomo cuando tiene un poder propio y originario para darse su propia ley y regirse por ella, poder que no fue conferido por una autoridad superior. No es posible confundir autonoma con autarqua, aun cuando sta est dotada de una amplsima competencia funcional (Del voto del doctor Vzquez). 14. 14 - La diferencia entre autonoma y autarqua radica en el origen de las respectivas potestades, y en modo alguno en la extensin de stas. En la autonoma, las potestades son inherentes al rgano, propias y originarias de l, con quien nacieron concomitantemente. En cambio, en la autarqua, las potestades o atribuciones que posee el rgano no fueron ni son originarias y propias de ste, provienen de una adjudicacin de competencia, de una imputacin de funciones, efectuada a su favor por el rgano o entidad extrao o superior (Del voto del doctor Vzquez). 15. 15 - La atribucin conferida por el art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369), no vulnera el principio de autorregulacin estatutaria, toda vez que no impone contenidos o elementos obligatorios sino slo proporciona una facultad perfectamente compatible con la subordinacin de stos a la ley que les sirve de marco, garanta del mandato constitucional de planificar y organizar las bases de los planes de instruccin (Del voto del doctor Vzquez). 16. 16 - La potestad normativa de las universidades, plasmada en sus estatutos debe tener como lmite la ley universitaria dictada por el Congreso y adecuarse a ella, lo cual deriva de su carcter autnomo, que no significa un poder originario o preexistente, ya que las decisiones adoptadas en el mbito universitario no escapan al mbito de aplicacin de las leyes de la Nacin ni confieren privilegios a los integrantes de sus claustros (Del voto del doctor Vzquez). 17. 17 - Corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla LV-D, 4369) y dejar sin efecto la resolucin 1219/95 del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires (De los votos en disidencia de los doctores Fayt, Belluscio, Petracchi y Bossert). 18. 18 - El texto constitucional vigente detrajo al Congreso de la Nacin la potestad de regular el estatuto de las Universidades Nacionales, atribucin que ste haba materialmente delegado con la sancin de normas que tendan a asegurar la autonoma universitaria. Luego de la reforma constitucional, ya no se trata de una simple delegacin, siempre discrecional para el rgano delegante -y por su naturaleza transitoria- sino de una verdadera asignacin de competencias en favor de las Universidades (De los votos en disidencia de los doctores Fayt y Bossert). 322

19. 19 - El art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369) no encuentra sustento en los propsitos del constituyente, pues stos no proyectaron la creacin de una "confederacin" de facultades, sino la existencia de una institucin vigorosa, independiente y a la vez polifactica, con vocacin de fundar su fuerza en el debate que debe plantear la actividad acadmica. Esto resulta evidente si se observa que del texto sancionado surge que es la Universidad -y slo ella- quien detenta ese poder autonmico. Por ese motivo, la previsin cuestionada lleva implcita un exceso en las facultades reglamentarias del Congreso Nacional al conferir a las facultades las atribuciones que le incumben incuestionablemente a la Universidad (De los votos en disidencia de los doctores Fayt y Bossert). 20. 20 - El art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369), en cuanto habilita a las facultades a decidir temas relativos al modo en que se obtiene y mantiene la condicin de estudiante universitario, ha pretendido establecer una delegacin inconstitucional en favor de un rgano dependiente de las universidades, lo cual excede las competencias del poder legislativo y puede ser exclusivamente dispuesto por el rgano supremo de la estructura universitaria (De los votos en disidencia de los doctores Fayt y Bossert). 21. 21 - Como se desprende de los muchos alcances que se le reconocieron a la expresin "autonoma universitaria" en la evolucin histrica que culmina con la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369) y ms all de lo ritual de una cuestin semntica, el uso general en el lenguaje corriente implica no slo la aspiracin de concretar un mbito que asegure la libertad acadmica y de ctedra en las universidades nacionales, sino tambin la potestad que se les concede de redactar por s mismas sus estatutos, determinando el modo en que se gobernarn, designarn sus autoridades, su claustro docente y su personal administrativo (Del voto en disidencia del doctor Bossert). 22. 22 - No se advierte la razn por la cual el art. 50 "in fine" de la ley 24.521 (Adla, LV-D, 4369) incurre en la discriminacin consistente en respetar la autonoma de las universidades, con excepcin de las que excedan los 50.000 estudiantes, lo que en la prctica concretamente se traduce en la violacin de la autonoma de la Universidad de Buenos Aires, nica que cuenta con tal poblacin estudiantil (Del voto en disidencia del doctor Bossert). 23. 23 - Con anterioridad a la reforma de la Constitucin Nacional en el ao 1994, la llamada autonoma universitaria fue en realidad una autonoma imperfecta, producto de la delegacin por ley de ciertos aspectos comprendidos en la facultad del Congreso de dictar los planes de instruccin universitaria, facultad que no slo poda ser retomada en cualquier momento por el rgano delegante sino que deba, adems, someterse a los lmites que constitucionalmente se imponan a ste (Del voto en disidencia del doctor Belluscio). 24. 24 - El Congreso federal, al dictar la ley de educacin superior 24.521 (Adla, LV-D, 4369), no puede cercenar la autonoma de la universidad, desmembrando una competencia comprendida en el ejercicio de la facultad de emitir las normas que regulan la vida acadmica universitaria. El art. 50 "in fine" de la ley 24.521, en cuanto dispone que en las universidades con ms de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes ser definido a nivel de cada facultad o unidad acadmica equivalente, concreta una delegacin -en favor de un rgano dependiente de las universidades- que es inconstitucional por cuanto limita
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sustancialmente un atributo que, por mandato del poder constituyente, corresponde a la Universidad como centro unitario (Del voto en disidencia del doctor Belluscio). 25. 25 - La autonoma de las universidades nacionales argentinas, que resisti los embates de los gobiernos anticonstitucionales, se ha consagrado con jerarqua constitucional y puede ser garantizada pero no limitada sustancialmente por normas que emita el Congreso federal (Del voto en disidencia del doctor Belluscio). 26. 26 - El significado corriente de la expresin "estatuto" universitario alude -al menos al momento en que se produjo la reforma constitucional del ao 1994- a un cuerpo normativo en el que, entre otros puntos, se regula el sistema de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes de las universidades nacionales (Del voto en disidencia del doctor Petracchi). 27. 27 - Las universidades nacionales tienen competencia -por imperio de la autonoma prevista en el inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional- para establecer el sistema de admisin, permanencia y promocin de sus estudiantes. As, el Congreso de la Nacin no puede regular la materia indicada en el prrafo precedente, pues tal competencia debe ser ejercida por las universidades nacionales, sin interferencia alguna de los poderes constituidos que forman el gobierno en el orden poltico, es decir, el Legislativo y el Ejecutivo (Del voto en disidencia del doctor Petracchi).
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, diciembre 26 de 1996. Considerando: 1. Que la sala I de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal declar la nulidad de la res. 2314/95 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, que a su vez haba dispuesto dejar sin efecto la res. 1219/95 dictada por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, por la que se cre el denominado "curso preuniversitario de ingreso". Contra tal pronunciamiento, el rector de la Universidad de Buenos Aires interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido a fs. 223. 2. Que, en lo sustancial, el a quo sostuvo que el art. 75, inc. 18 de la Constitucin Nacional le encomienda al Congreso el dictado de "planes de instruccin general y universitaria" referentes a todos los niveles y ciclos educativos. Seal que, por medio del art. 50 de la ley de educacin superior, el Congreso cumpli con esa misin sin que se observen disposiciones irrazonables en la norma sancionada, desde que atiende a la necesidad de programar las pautas de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes, con un adecuado respeto al marco participativo y democrtico de cada facultad o unidad acadmica. Agreg que, si el constituyente reformados hubiera querido establecer un rgimen de autonoma como el que pretenden las autoridades de la Universidad de Buenos Aires, carecera de sentido la expresa evocacin del concepto de autarqua que hace el art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional. 3. Que, en el recurso extraordinario, el rector de la Universidad de Buenos Aires se agravia por entender que la decisin recurrida priva al concepto de autonoma universitaria de su recto alcance, 324

y por ende, de sus contenidos esenciales, al afectar la potestad de la casa de estudios de establecer normas que determinen las condiciones de acceso, permanencia y egreso de los alumnos. Manifiesta que el fallo impugnado consiente el quebranto de los principios jurdicos y polticos que dan basamento a la autonoma como valor constitucional. Seala, asimismo, que la sentencia apelada se basa en fundamentos aparentes que justifican su descalificacin como acto jurisdiccional vlido. Entre esos fundamentos, aqul segn el cual el constituyente habra considerado relevante corroborar las atribuciones que ya tena asignadas el Congreso Nacional en materia de educacin universitaria. En el mismo sentido, tacha de autocontradictorio el fallo en tanto reafirma los principios de autogobierno y libertad acadmica, al tiempo que legitima una disposicin --el art. 50, ley 24.521-- que implica interferir en una materia como la del acceso a las carreras universitarias y a la estructura de las currculas, que es propia de la regulacin estatutaria, como lo ha venido siendo "paradjicamente", antes de que la autonoma fuese por vez primera en nuestra historia institucional, erigida en una garanta constitucional. Cuestiona el pronunciamiento de la cmara, pues aduce que el examen del art. 50 de la ley de educacin superior se efectu a travs de un criterio de razonabilidad y no de constitucionalidad como se le requera. Seala que la cmara no consider que con el rgimen individualmente establecido para la Facultad de Medicina se interfiere y frustra un sistema implementado por la Universidad para todas las facultades que incluye tres ciclos, entre los que est el Ciclo Bsico Comn. 4. Que los agravios del apelante suscitan cuestin federal suficiente para su tratamiento por la va intentada pues se ha cuestionado la validez de la ley federal de educacin --art. 50 "in fine"-- bajo la pretensin de ser contraria a la Constitucin Nacional --art. 75, inc. 19-- y la decisin del Superior Tribunal de la causa es favorable a la validez de la norma legal (art. 14, inc. 2, ley 48). 5. Que se discute en autos si el art. 50 "in fine" de la ley 24.521, en cuanto determina que "En las universidades con ms de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes ser definido a nivel de cada facultad o unidad acadmica equivalente", vulnera la autonoma reconocida a las universidades en el art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional. De la solucin a que se acceda depender la validez de la res. 2314/95 del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires --impugnada en autos-- que dej sin efecto la res. 1219/95 del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, que cre el "Curso preuniversitario de ingreso", sobre la base de lo dispuesto en el citado art. 50 "in fine". 6. Que, en primer lugar, ha de recordarse la reiterada doctrina de esta Corte en el sentido de que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es acto de suma gravedad institucional y una de las ms delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como "ultima ratio" del orden jurdico (Fallos: 288:325; 290:83; 292:190; 294:383; 298:511; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y 1149; 311:394; 312:122 y 435, entre muchos otros --La Ley, 156-851, 31.879-S; 1975-A, 101; 1976-A, 148; 1976-C, 326; 1981-A, 94; 1988-D, 75--), y slo debe ejercerse cuando la repugnancia con la clusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322 --La Ley, 152-209--).
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7. Que, con anterioridad a la reforma constitucional, la legislacin universitaria tuvo su marco especfico en el art. 67, inc. 16, segn el cual era atribucin del Congreso dictar "planes de instruccin general y universitaria", norma que fue reproducida en el nuevo texto en el art. 75, inc. 18. 8. Que el Congreso, en uso de las atribuciones conferidas por la Constitucin Nacional, consider conveniente delegar parte de esa competencia en las propias universidades. Desde este punto de vista la llamada "autonoma universitaria" no era sino una consecuencia de la delegacin legislativa que, como tal, no slo poda ser retomada en cualquier momento por el rgano delegante sino que deba, adems, someterse a los lmites y condiciones impuestas por ste. 9. Que mediante la reciente reforma constitucional se encomend al Congreso "sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin ... que garanticen... la autonoma y la autarqua de las universidades nacionales" (art. 75, inc. 19, prr. 3). 10. Que, en el debate de la Convencin Constituyente, el miembro informante por la mayora, convencional Rodrguez, al invocar la autoridad de Carlos Snchez Viamonte, expres que la autonoma universitaria "consiste en que cada universidad nacional se d su propio estatuto, es decir, sus propias instituciones internas o locales y se rija por ellas, elija sus autoridades, designe a los profesores, fije el sistema de nombramientos y disciplina interna... Todo esto sin interferencia alguna de los poderes constituidos que forman el gobierno del orden poltico, es decir, del legislativo y el ejecutivo. No es posible decir lo mismo del Poder Judicial, porque no escapa a su jurisdiccin ninguno de los problemas jurdico-institucionales que se puedan suscitar en la universidad. La autonoma universitaria es el medio necesario para que la Universidad cuente con la libertad suficiente que le permita el cumplimiento de su finalidad especfica, la creacin mediante la investigacin y la distribucin del conocimiento en todas las ramas mediante la docencia y la extensin" (Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, ps. 3183, 3184). 11. Que, por su parte, en ejercicio de la competencia atribuida por el art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional, el Congreso dict la ley 24.521, segn la cual la educacin superior tiene por finalidad proporcionar formacin cientfica, profesional, humanstica y tcnica en el ms alto nivel (art. 3), y debe garantizar crecientes niveles de calidad y excelencia en todas las opciones institucionales del sistema (art. 4, inc. d). 12. Que cabe recordar que originariamente la Universidad fue un "studium generale" no en el sentido de un lugar donde todos los conocimientos o materias eran estudiados, sino de un lugar donde eran recibidos estudiantes de todas partes. El "stadium generale" implicaba esta apertura a estudiantes de todas partes y no slo de un determinado pas o regin, junto al concepto de educacin superior, esto era que al menos alguno de los altos estudios --teologa, derecho, medicina-- se enseaba all y que tales conocimientos eran impartidos al menos por una pluralidad de maestros. El primer rasgo era fundamental. En el siglo XIII haba tres "studia" de prestigio nico: Pars en teologa y artes, Bolonia en derecho y Salerno en medicina. Un maestro admitido en alguno de ellos poda ensear en cualquier otro "studia". As, un "studium generale" adquiri gradualmente validez ecumnica y universal por la maestra que otorgaba. Con el tiempo, este privilegio especial o "ius ubique docendi" fue objeto de creacin papal o imperial. Aun las ms viejas y arquetpicas universidades de Bolonia y Pars fueron investidas formalmente con este 326

privilegio por las Bulas de Nicols IV en 1291 y 1292. Otras prestigiosas universidades fueron ms tarde consideradas por los juristas del siglo XIV como "studia generalia ex consuetudine". En cambio, las universidades creadas por soberanos locales fueron tenidas por "studia generalia respecta regni". En el siglo XV los trminos "studium generale" y "universitas" se hicieron sinnimos. La universidad de Pars, adems, jug el rol de una potencia europea en la reforma de la Iglesia. Sus embajadores viajaban por toda Europa, tan lejos como Escocia, con misiones ante emperadores, el Papa, reyes, prncipes, prelados y universidades a fin de establecer un concierto europeo, que fue concebido en los concilios de Pisa, Constanza y Basilea, por obra de esa diplomacia universitaria que dio los fundamentos tericos de una nueva poltica eclesistica. Pudo as ser considerada como una institucin internacional en el sentido que la doctrina medieval acordaba al Papado y al Imperio (el esquema histrico ha sido adoptado de la obra de Hastings Rashdall, "The Universities of Europe in the Middle Ages", A new edition by F. M. Powicke and A. B. Emden, 3 vols., Oxford University Press, 1958, vol. I, ps. 2/17 y 571 y siguientes). 13. Que, como resulta evidente, la Universidad ha nacido y se ha desarrollado sobre el fundamento de una capacitacin del ms alto grado; trascendente por naturaleza a las limitaciones locales, pues la capacidad conferida ha de poder ejercerse, en principio, en todo lugar. Ello ha sido y ha de ser as particularmente en ciertas ramas del saber, como la medicina, en la cual, la Universidad de Buenos Aires ha descollado por su reconocida excelencia en todo el mundo. Naturalmente este cnit que nuestra Universidad ha sabido alcanzar sigue brillando sobre el firmamento de nuestro comn ideario poltico. 14. Que si bien es verdad que en el pasado y hasta la mitad del siglo XX las universidades se guiaron por el modelo de enseanza que Guillermo von Humboldt inspir para la Universidad de Berln, fundada en 1810, con un nmero reducido de estudiantes, como centros de ciencia pura, investigacin y enseanza sin fines utilitarios, este modelo paulatinamente dej de corresponder a las exigencias de la moderna sociedad industrial. Y ms decisivamente an, las tendencias generales de la poltica educativa han cambiado. Hoy ha germinado el cambio hacia la apertura de la educacin superior a todos. Hoy se reconoce el derecho humano de acceder a los ms altos grados del saber. Puede juzgarse sin hesitacin que este derecho humano alcanza hoy su reconocimiento por el derecho internacional universal. 15. Que el Estado se ha empeado en responder a esta exigencia mediante la creacin y recreacin de universidades, la incorporacin dems personal docente y el aumento de los recursos financieros. Empero, el aumento del nmero de estudiantes ha producido una sobrecarga de ciertas universidades parecida a la que se ha operado en toda la administracin, tambin de la justicia, la economa, y, en general, la masificacin de las actividades humanas. En la universidad, esta sobrecarga repercute en detrimento de la enseanza. Sera imprudente desconsiderar esta realidad, pues impedira mejorar el rendimiento de los centros de enseanza superior que no pueden limitarse a las urgencias docentes y abandonar la investigacin propia de esta clase de universidad abierta a nacionales y extranjeros, sobre todo teniendo en cuenta la creciente movilidad internacional, por ejemplo, en el mbito del Mercosur.
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16. Que si bien es verdad que la reforma constitucional de 1994 --tal como se seal-- ha incorporado a nuestra Ley Fundamental el principio de autonoma universitaria, no lo es menos que tambin otorg jerarqua constitucional al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales --en las condiciones de su vigencia-- (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional), cuyo art. 13 establece que "la enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados..." (inc. 2, c). 17. Que el acceso a la enseanza superior es para "todos sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados...". La autonoma y autarqua universitarias tienen el mismo rango o jerarqua constitucional que el acceso sobre la base de la capacidad. La autonoma no puede estar reida con el principio de acceso por capacidad. Por lo tanto este ltimo principio no queda subsumido en la autonoma. En consecuencia, nada obsta a que el Congreso Nacional establezca un rgimen de acceso a la enseanza superior pues segn la norma del tratado internacional con jerarqua constitucional, son los Estados los que tienen el poder y la obligacin de garantizar el acceso segn la capacidad a la enseanza superior. 18. Que resulta a todas luces razonable que ello sea as pues, como lo ha juzgado recientemente esta Corte, reviste gravedad institucional la posibilidad de que se origine la responsabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales (causa R. 165.XXXII., "Riopar S.R.L. c. Transportes Fluviales Argenrio S.A.", sentencia del 15 de octubre de 1996 --La Ley, 1997-A, 227--). Es pues, el Estado nacional el que ha de velar porque las normas internas no contradigan la norma del tratado internacional con jerarqua constitucional. 19. Que es de advertir, adems, que en armona con la norma del Pacto citado, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, que goza tambin de jerarqua constitucional, establece que "...el acceso a los estudios superiores ser igual para todos en funcin de los mritos respectivos" (art. 26, prr. 1). Tampoco debe olvidarse que el art. 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que "Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados". La citada Carta determina en el art. 47 que "Los Estados Miembros llevarn a cabo los mayores esfuerzos para asegurar, de acuerdo con sus normas constitucionales, el ejercicio efectivo del derecho a la educacin, sobre las siguientes bases: ... c) la educacin superior estar abierta a todos, siempre que, para mantener su alto nivel, se cumplan las normas reglamentarias o acadmicas correspondientes". 20. Que el art. 75, inc. 22, mediante el que se otorg jerarqua constitucional a los tratados cuyas disposiciones se han transcripto, establece, en su ltima parte, que aqullos "no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos".
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Ello indica que los constituyentes han efectuado un juicio de comprobacin, en virtud del cual han cotejado los tratados y los artculos constitucionales y han verificado que no se produce derogacin alguna, juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer y contradecir. 21. Que de ello se desprende que la armona o concordancia entre los tratados y la Constitucin es un juicio constituyente. En efecto, as lo han juzgado al hacer la referencia a los tratados que fueron dotados de jerarqua constitucional y, por consiguiente, no pueden ni han podido derogar la Constitucin pues esto sera un contrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisin no cabe presumir. 22. Que, de tal modo, los tratados complementan las normas constitucionales sobre derechos y garantas, y lo mismo cabe predicar respecto de las disposiciones contenidas en la parte orgnica de la Constitucin --entre ellas, el inc. 19 del art. 75-- aunque el constituyente no haya hecho expresa alusin a aqulla, pues no cabe sostener que las normas contenidas en los tratados se hallen por encima de la segunda parte de la Constitucin. Por el contrario, debe interpretarse que las clusulas constitucionales y las de los tratados tienen la misma jerarqua, son complementarias y, por lo tanto, no pueden desplazarse o destruirse recprocamente. 23. Que, de acuerdo a lo expuesto, aun con posterioridad a la reforma constitucional, al Congreso Nacional le incumbe hacer cumplir en el orden interno la obligacin internacional asumida y por lo tanto ostenta la competencia para establecer los medios apropiados para garantizar el acceso a la universidad sobre la base de la capacidad de los aspirantes. 24. Que, por ello, la norma impugnada, mediante la cual el legislador deleg el ejercicio de su competencia para fijar planes de admisin que garanticen la capacidad de los aspirantes, en las facultades pertenecientes a universidades con ms de cincuenta mil estudiantes, no desconoce sino que afirma la autonoma de las universidades ya que el Congreso lo atribuy a rganos integrantes de aqullas. 25. Que el art. 29 de la ley 24.521 define, en general, la autonoma acadmica e institucional de las universidades expresando que comprende, entre otras atribuciones, la de establecer el rgimen de acceso (inc. j). Por su parte, el art. 50 "in fine" prescribe --como se expres precedentemente-- que en las universidades con ms de cincuenta mil estudiantes, el aludido rgimen ser definido por cada facultad o unidad acadmica equivalente. 26. Que mediante una norma especial --el art. 50 "in fine"-- el legislador confiri cierta autoridad a las facultades pertenecientes a universidades de aquellas caractersticas, para regular el sistema de admisin. No debe verse en ello contradiccin alguna con lo dispuesto en el art. 29 --norma que, en el aspecto sealado, tambin implica una delegacin legislativa-- puesto que el Congreso ha procedido a reglar en forma distinta situaciones que estim diferentes, mediante una disposicin especial que, dentro del mbito amplio de un precepto general, introdujo una distincin derivada de la naturaleza particular de ciertas universidades. 27. Que tampoco se afecta con ello el principio de la autonoma universitaria, ya que el legislador no determin los contenidos de los planes de admisin, sino que slo introdujo una distincin, por 329

motivos instrumentales, y el mero hecho de que la ley haya reglado un caso determinado de un modo especial no hace de ella un acto legislativo arbitrario e inconstitucional, mxime teniendo en cuenta que ello no obsta a que los rganos directivos de las universidades con ms de cincuenta mil estudiantes, en ejercicio de las prerrogativas derivadas de la jerarqua que ostentan sobre sus rganos, decidan fundadamente, controlar el ejercicio de las atribuciones de las facultades, en el supuesto de que aqullas las ejerzan en forma irrazonable o deficiente. 28. Que, en el mbito de las restantes universidades, en quienes se ha delegado la competencia para dictar por s mismas los aludidos planes, el cumplimiento de los objetivos de la educacin superior se asegura mediante el control que, en su caso, ejercern los jueces mediante el recurso previsto en el art. 34 de la ley 24.521, que tiende a asegurar la compatibilidad de los estatutos universitarios y, con ellos, de las normas dictadas en su consecuencia --en el caso, las resoluciones universitarias referentes a los planes de admisin-- a la ley de educacin superior, para evitar que, por va indirecta, se vulnere la adecuacin a las normas de jerarqua superior a cuyo resguardo apunta la disposicin citada. 29. Que la arbitrariedad de la distincin legislativa slo podra provenir de la sinrazn de la particularidad de la norma la que, en el caso, no se configura en atencin a que la diversidad de circunstancias justifica la diversidad del tratamiento legal. En efecto, el sistema adoptado encuentra sustento en que tratndose de grandes instituciones universitarias, integradas por numerosas facultades, resulta ms adecuado que sean sus diferentes unidades acadmicas las que regulen el sistema conforme a sus necesidades y exigencias. 30. Que la razonabilidad de la norma se funda, adems, en las circunstancias descriptas en el consid. 15 y en la complejidad que progresivamente han ido adquiriendo las distintas ramas del conocimiento, que se imparten en un nmero mayor de facultades, lo que justifica que sean los rganos ms especializados, es decir los que gobiernan cada unidad acadmica, quienes se hallen mejor capacitados para discernir y decidir los contenidos de los estudios que deben realizar los aspirantes a ingresar. 31. Que se infiere entonces la inexistencia de obstculo para que, en el marco de los principios de organizacin, y en ejercicio de la competencia que surge de los tratados internacionales incorporados a la Constitucin, el legislador haya adoptado un sistema de desconcentracin que se adecue a las caractersticas propias de ciertas universidades y sus unidades acadmicas, a las que les ha otorgado la potestad de definir por las circunstancias sealadas, su rgimen de admisin. 32. Que la finalidad de esa atribucin consiste en garantizar que se incluyan en los aludidos planes los conocimientos especficos adecuados a la rama cientfica que se estudia en cada una de las diversas carreras, exigencia sin la cual la autonoma universitaria se convertira en una potestad meramente nominal y frustrnea de las finalidades esenciales de excelencia acadmica que ha de inspirarla, expresadas en la ley de educacin superior. 33. Que, por lo dems, la eficacia del medio elegido por la norma legal --en cuanto privilegia el principio de desconcentracin en las universidades de ms de cincuenta mil alumnos-- es ajeno al control de los jueces pues como ha dicho reiteradamente esta Corte no incumbe a los tribunales el examen de la conveniencia o el acierto del criterio adoptado por el legislador en el mbito propio de 330

sus atribuciones, ya que aqullos deben limitarse al examen de la compatibilidad que las normas impugnadas observen con las disposiciones de la Ley Fundamental (Fallos: 312:435). 34. Que, sin perjuicio de la solucin a la que aqu se arriba, dada la naturaleza de la materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deber comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por ste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado "Ciclo Bsico Comn" de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el "Curso Preuniversitario de Ingreso" creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podr proseguir hasta su conclusin el rgimen por el que hubiera optado, con los efectos para cada uno previstos. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia apelada, sin perjuicio de lo dispuesto en el consid. 34. Costas por su orden, en razn de la naturaleza de la cuestin debatida. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor. -- Carlos S. Fayt (en disidencia). -- Augusto C. Belluscio (en disidencia). -- Enrique S. Petracchi (en disidencia). -Antonio Boggiano. -- Guillermo A. F. Lpez. -- Gustavo A. Bossert (en disidencia). -- Adolfo R. Vzquez (por su voto). Voto del doctor Vzquez: Considerando: 1. Que la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal hizo lugar al recurso de apelacin interpuesto por la actora en virtud del art. 32 de la ley 24.521 y, en consecuencia, declar la nulidad de la res. 2314/95, dictada por el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, que dispuso dejar sin efecto la res. 1219/95 emanada del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina, por la que se cre el denominado "Curso Preuniversitario de Ingreso". Contra tal pronunciamiento, el rector de la Universidad de Buenos Aires, doctor Oscar Shuberoff interpuso el recurso extraordinario que fue concedido en cuanto se controvierte la inteligencia de normas federales. 2. Que la actora en el escrito de inicio sostuvo que el art. 50 "in fine" de la ley 24.521 otorg a las facultades con ms de cincuenta mil alumnos la competencia para definir el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes y, en consecuencia, el Consejo Superior de la Universidad Nacional de Buenos Aires perdi esa prerrogativa. Sustent su postura en el art. 79 de la mencionada ley que derog las partes del Estatuto Universitario vigente --ley 23.068-- que estuvieran en contradiccin con ella y otorg a la Universidad un plazo de 180 das para adecuarlos, por lo que la resolucin impugnada adolece de los vicios de incompetencia y falsa causa, a la vez que se basa en disposiciones derogadas y de rango inferior. 3. Que el rector de la Universidad de Buenos Aires, al contestar el traslado conferido, aleg que el art. 50 "in fine" de la ley de educacin superior es inconstitucional pues afecta el principio de autonoma universitaria consagrado por el art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional. Manifest que la facultad del Congreso de dictar "planes de instruccin universitaria" reconoce en el inc. 18 condicionamientos inherentes a dicha autonoma. Sostuvo adems, que interfiere en una atribucin propia de la Universidad cual es la de fijar el rgimen de ingreso y admisin establecido por la res. 3421/88, que comporta un acto de gobierno y de autoregulacin sustrado a las atribuciones del 331

Congreso, por lo que con el dictado de la ley 24.521 ste asumi facultades propias establecidas en el Estatuto. Subsidiariamente plante la falta de operatividad del art. 50 "in fine", el que cobrara efectiva vigencia una vez que se haya verificado la adecuacin del Estatuto Universitario a la nueva ley. 4. Que el tribunal de alzada, mediante el voto de uno de sus integrantes, manifest que el art. 75, inc. 18 de la Constitucin Nacional encomend al Congreso el dictado de "planes de instruccin general y universitaria" --atribucin ya existente en el texto anterior a la reforma-- referidos a los lineamientos y estructura de la educacin en todos los niveles y ciclos. Consider que el vocablo "planes" deba entenderse referido a su sentido poltico pedaggico y, a tal fin, el constituyente corrobor las atribuciones que ya tena asignadas el Poder Legislativo, pero le impuso un orden de directivas, dados por los incs. 18 y 19 del texto constitucional. Entendi que la autonoma universitaria tiene como una de sus notas primordiales la sustraccin a los designios polticos del Poder Ejecutivo y el inc. 19 del art. 75 no incorpor una nueva categora sino recogi la experiencia de la doctrina y de los precedentes jurisprudenciales. Concluyo que con el dictado del art. 50 "in fine" de la ley de educacin superior, se intent --bajo determinadas circunstancias cuya valoracin excede el marco de la apreciacin judicial-- un mayor grado de concrecin y concentracin con el objeto de alcanzar las metas propuestas. La norma --aadi-- carece de notas de irrazonabilidad, desde que atiende a la necesidad de programar las pautas de admisin, permanencia y promocin mediante mecanismos y resortes especficos que responden a las necesidades diseadas a travs de decisiones que respeten el marco participativo y democrtico de cada facultad o unidad acadmica; lo que conduce a admitir el criterio del legislador en tanto decide sobre los aspectos sealados en la norma, priorizando el conocimiento y las necesidades especficas de la rama universitaria. 5. Que el segundo voto ampli los fundamentos reseados. Sostuvo que a la luz del nuevo texto constitucional no puede considerarse vigente la doctrina establecida por este tribunal en la causa "Universidad de Buenos Aires c. Estado nacional (P.E.N.) s/ inconstitucionalidad de decreto", sentencia del 18 de junio de 1991. No obstante ello, entendi que tanto de los votos concurrentes vertidos en dicho pronunciamiento como de su disidencia, podan extraerse conceptos vlidos como expresin de las pautas coincidentes en torno del concepto de la autonoma universitaria y que si el constituyente hubiera querido significar una autonoma como la pretendida por la Universidad Nacional de Buenos Aires carecera de sentido la mencin de la autarqua. Como resultado de ello no se advierte que el legislador haya excedido el margen de razonabilidad al dictar el art. 50 "in fine" de la ley de educacin superior, sin perjuicio de la opinin que pueda merecer su acierto o conveniencia, cuestin que escapa al Poder Judicial, por lo que concluy con la declaracin de nulidad de la resolucin del Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires por falta de competencia. 6. Que, en el remedio federal, el rector de la Universidad de Buenos Aires se agravia por entender que la decisin del tribunal de alzada priva al concepto de autonoma universitaria de sus contenidos esenciales, al afectar la potestad bsica y principal de la casa de estudios de establecer normas que determinen las condiciones de acceso, permanencia y egreso de sus estudiantes. Manifiesta que con fundamentos slo aparentes y utilizando un criterio de razonabilidad --que a su entender no fue el motivo central de la controversia-- decidi que la atribucin del Congreso emanada del art. 75, inc. 18 de la Constitucin Nacional lo habilit para imponer directivas 332

obligatorias para el ingreso a las facultades, al margen de la establecida por las universidades. Alega que el rgimen de acceso est regulado en el Estatuto Universitario por normas vigentes antes de que la autonoma universitaria adquiriera jerarqua constitucional y que esa potestad debe quedar en manos de la universidad y no librado a la imposicin autoritaria del legislador y discrecional de cada facultad, pues de tal manera se reconoce a estas ltimas una subjetividad jurdica incompatible con la autonoma, sobre la que predica efectos constitutivos. 7. Que los agravios del apelante suscitan cuestin federal suficiente para su tratamiento por la va elegida pues se ha cuestionado la validez de la ley federal de educacin --art. 50 "in fine"-- bajo la pretensin de ser contraria a la Constitucin Nacional --art. 75, inc. 19-- y la decisin del Superior Tribunal de la causa es favorable a la validez de la norma legal (art. 14, inc. 2, ley 48). 8. Que inicialmente corresponde sealar que esta Corte, en la tarea de esclarecer la inteligencia de normas federales que le asigna el inc. 3 de la ley 48, no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni del recurrente, sino que le incumbe "realizar una declaratoria sobre el punto disputado" (art. 16, ley 48) segn la interpretacin que rectamente le otorga (Fallos: 307:1457 --La Ley, 1985-E, 70--, 313:1714, entre otros). Cabe sealar, tambin, que el tribunal ha sostenido -reiterando principios elaborados desde antiguo-- que no incumbe a los jueces el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el mbito propio de sus atribuciones y que no corresponde sustituirlo, sino aplicar la norma tal como ste la concibi, ya que est vedado a los magistrados el juicio sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus propias facultades (Fallos: 312:72). 9. Que en tanto se discute el alcance de la autonoma universitaria consagrada en el texto de la Constitucin Nacional actualmente vigente y la lesin que para tal principio resultara del art. 50 "in fine" de la ley de educacin superior, se impone en primer lugar desentraar el sentido del vocablo "autonoma". Con tal finalidad cabe reparar en su significado jurdico o tcnico. En esa tarea, Paul Laband, jurista alemn, despus de advertir que "autonoma" no debe ser confundida con soberana, expresa: "La autonoma, concepto jurdico, supone pues un poder de derecho pblico no soberano, que puede, en virtud de un derecho propio y no slo de una delegacin, establecer reglas de derecho obligatorias. En sentido jurdico, la autonoma apareja siempre un poder legislativo" (Laband, Paul, "Le Droit Public de l'Empire Allemand", t. 1, p. 178, Pars, 1900). Con ese alcance, un ente es autnomo cuando tiene un poder propio y originario para darse su propia ley y regirse por ella, no conferido por una autoridad superior. En este orden de ideas no es posible confundir "autonoma" con "autarqua", aun cuando sta est dotada de una amplsima competencia funcional. La diferencia radica en el "origen" de las respectivas potestades, y en modo alguno en la extensin de stas. En la autonoma dichas potestades son inherentes al rgano, propias y originarias de l, nacidas concomitantemente con ste. El ente autnomo nace al mundo jurdico con ese carcter. En la autarqua, en cambio, las potestades o atribuciones que posee el rgano autrquico no fueron ni son originarias y propias de l, provienen de una adjudicacin de competencia, de una imputacin de funciones, efectuada a su favor por un rgano o entidad extrao o superior. 333

10. Que si bien el significado tcnico reseado en el considerando anterior es relevante para discernir su alcance, el conflicto suscitado en esta causa conduce a examinar cules son los contenidos bsicos del concepto de autonoma universitaria, tarea que ha sido objeto de discusiones doctrinales y judiciales desde antiguo. En este ltimo aspecto resulta apropiado reiterar los conceptos vertidos por este tribunal en la causa "Universidad de Buenos Aires c. Estado nacional (PEN) s/ inconstitucionalidad del decreto" --si bien bajo la vigencia de la ley 23.068-- en donde se expres que: "De modo que la expresin 'autonoma universitaria' --expresin no receptada en el rgimen vigente-- debe ser entendida no en su sentido tcnico, sino como un propsito compartido de que en el cumplimiento de sus altos fines de promocin, difusin y preservacin de la ciencia y cultura, alcancen la mayor libertad de accin compatible con la Constitucin y las leyes a las que deben acatamiento (consid. 4 del voto de la mayora)... La expresin 'autonoma universitaria' debe ser interpretada ms all de su sentido tcnico, como expresin que trasciende el marco meramente jurdico para manifestar una aspiracin o ideal de independencia: la plasmada no slo en la alta apreciacin que nuestra comunidad tiene por las entidades a las que confa la promocin, difusin y preservacin de la cultura superior, sino adems la creencia ampliamente compartida de que es bueno y deseable que en el cumplimiento de las delicadas tareas a su cargo y en el manejo de sus propios asuntos, las universidades gocen de la mayor libertad de accin compatible con el rgimen constitucional al que deben, por cierto, pleno acatamiento" (voto concurrente de los doctores Belluscio y Petracchi). De igual modo: "(1) a decisin poltica del Congreso, al margen de cuestiones de trminos ha sido asegurar a las Universidades el gobierno por sus propios estamentos, al margen de la urgencia de los poderes polticos. Este es un punto central de la decisin tomada por aqul, ejerciendo una potestad propia fundada en la Constitucin Nacional... (Esto no implica en modo alguno colocar a las universidades nacionales por encima del imperio de las leyes, sino precisamente adecuar su funcionamiento a las previsiones de ellas. Del acatamiento a la ley no puede resultar una 'independencia' tal que tenga por consecuencia que estos entes puedan obrar conforme su solo arbitrio sin el control que constitucionalmente corresponda, que ser el que la Constitucin Nacional encomienda al Poder Judicial, as como el que establezca el propio Congreso Nacional..." (consids. 12 y 13, disidencia del doctor Fayt). 11. Que la autonoma universitaria hay que vincularla pues, con su "contenido esencial", cual es el cumplimiento de una funcin crtica. La universidad, como entidad de cultura y enseanza requiere, para ser eficiente, la libertad acadmica o de organizacin y la libertad doctrinal o de ctedra. La primera se refiere a su estructura y a su gobierno; la segunda, al rgano docente que tiene en ella una funcin protagnica. Y esas libertades requieren necesariamente que sea considerada --con ese alcance-- como autnoma. De manera tal que la autonoma universitaria, en primer trmino, significa libertad de los docentes para poner en cuestin la ciencia recibida, para investigar versiones propias de la ciencia, reproductivas de versiones establecidas, es libertad de ciencia e incorporacin de esa libertad en el proceso formativo, lo que hace una referencia inicial a la autonoma cientfica, crtica y enseante del docente (Garca de Enterra, Eduardo, "La autonoma universitaria", Revista de Administracin Pblica --R.A.P.--, Madrid, N 117, p. 12). Desde otro punto de vista, la autonoma traduce una idea de indefinidos contornos, como un instrumento de defensa de la institucin universitaria frente a los poderes polticos. Este ltimo 334

concepto hace que se tienda a una universidad como una organizacin independiente, con personalidad jurdica propia y pueda expresarse en una capacidad de autoorganizacin y de autodecisin. Resulta claro que el objetivo final --ya expresado-- de asegurar la condicin crtica de la universidad, resulta favorecido si no se la concibe como una simple dependencia de una organizacin ms general. Es aqu donde se suscitan las divergencias, en cuanto se intentan precisar los elementos bsicos ya aludidos, el substrato real de esa independencia y el contenido material de sus atribuciones regulativas. Sin embargo, la autonoma de la universidad no implica su aislamiento respecto del entramado institucional; est inmersa en el universo de las instituciones pblicas, es afectada por aqullas y debe responder a los contralores institucionales, propios del estado de derecho. 12. Que el debate en el seno de la Convencin Nacional Constituyente proporciona elementos de significativa importancia en orden a esos contenidos esenciales. As observamos que el convencional J. Rodrguez, quien invoc la autoridad de Carlos Snchez Viamonte, dijo refirindose a la autonoma universitaria que: "...consiste en que cada universidad nacional se d su propio estatuto, es decir, sus propias instituciones internas o locales y se rija por ellas, elija sus autoridades, designe a los profesores, fije el sistema de nombramientos y disciplina interna... Todo esto sin interferencia alguna de los poderes constituidos que forman el gobierno del orden poltico, es decir, del legislativo y el ejecutivo. No es posible decir lo mismo del Poder Judicial, porque no escapa a su jurisdiccin ninguno de los problemas jurdico-institucionales que se puedan suscitar en la universidad. La autonoma universitaria es el medio necesario para que la Universidad cuente con la libertad suficiente que le permita el cumplimiento de su finalidad especfica, la creacin mediante la investigacin y la distribucin del conocimiento en todas las ramas mediante la docencia y la extensin" (Diario de Sesiones de la Convencin Nacional Constituyente, ps. 3183, 3184). A su turno H. Quiroga Lavi --miembro de la comisin redactora-- manifest: "El texto habla de la autonoma y utiliza esa sola palabra, que se puede desagregar, por supuesto. Se puede hacer referencia a la autonoma institucional, a la econmica, a la financiera, a la administrativa, a la acadmica. Pero si aqu se menciona solamente la autonoma, cada vez que el gobierno de la Nacin quiera desconocerla, al menos yo voy a sostener que est desconociendo cualquiera de esos niveles de autonoma citados, porque en esta palabra estarn incluidas las autonomas institucional, acadmica, econmica y financiera. No puede ser de otra forma. La autonoma institucional tambin, pero no le voy a negar al Congreso la posibilidad de que dicte una ley universitaria y de base. Eso sera como negar la historia de las atribuciones federativas de la Repblica" (Diario de Sesiones, p. 3263) El convencional H. A. Herrera, por su parte, dijo: "...con esta reforma se consagra tambin la autonoma y autarqua universitaria; bandera de lucha de varias generaciones de jvenes idealistas y botn preciado de las dictaduras. El fin primordial de la universidad es el de crear y transmitir el pensamiento en forma autnoma, comprometido con la verdad y sustentado en el rigor cientfico. De esta misin devienen las dems funciones que la caracterizan: la libertad de ctedra, la de formar profesionales, la de elegir sus propias autoridades, la de darse sus propios estatutos, la de crear sus propias carreras, planes de estudio e institutos de investigaciones y otras libertades y obligaciones, cuyo nico lmite debe ser la responsabilidad social que tiene como institucin para integrarse y solidarizarse con las demandas sociales y los objetivos generales de la Nacin" (p. 3285). 335

Finalmente, el convencional Lpez de Zavala manifest: "...Siempre se ha hablado mucho de la autonoma universitaria, pero se la ha utilizado en un sentido atcnico (sic), porque se ha dicho que las provincias son las autnomas... Me parece que las universidades, con toda la independencia que le queramos conceder, siempre estarn sujetas a las leyes del Congreso" (p. 3541). 13. Que en la inteligencia antes mencionada, la autonoma es la sustancia misma del concepto de libertad, definida sta como autodeterminacin. De este modo, la autonoma es un gnero y la autarqua y la libertad individual son manifestaciones de aqulla, en el entendimiento de que no hay autonoma absoluta. Ello es as, puesto que en el orden institucional argentino cada ente o persona jurdica ejerce su autonoma en el marco de la Constitucin, de la ley y del ordenamiento jurdico al cual se refiere su desenvolvimiento. De manera tal que debe ser entendida como la plena capacidad de estas para determinar sus propios rganos de gobierno, elegir a sus autoridades, ejercer las funciones de docencia, investigacin y de gestin que en su consecuencia se desarrollen; sin ninguna clase de intervencin u obstruccin del Poder Ejecutivo y solamente revisable, en caso de arbitrariedad, por el Poder Judicial. 14. Que sobre la base de estos principios el objetivo de la autonoma es desvincular a la Universidad de su dependencia del Poder Ejecutivo, mas no de la potestad regulatoria del Legislativo, en la medida en que ella se enmarque en las pautas que fij el constituyente emanadas de la Constitucin Nacional. Antes o despus de la reforma de la Carta Magna la Universidad debe necesariamente estar condicionada por normas que fijen los principios bsicos que reglen su actuacin. Tales son los que emanan del art. 75, incs. 18 y 19 de la Constitucin Nacional (art. 67, inc. 16 de su anterior redaccin) mediante los cuales se le otorga la competencia al Congreso para dictar planes de instruccin general y universitaria y "sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin que consoliden la unidad nacional...; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado... y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales". 15. Que dentro de este marco que define y limita las atribuciones del legislador, la ley 24.521 en su art. 29 estableci que las universidades tendrn autonoma acadmica e institucional. Ello en concordancia con los lineamientos fijados por la Constitucin y con el alcance que los constituyentes atribuyeron al concepto de autonoma. Asimismo cumple con el principio rector de independizarla del Poder Ejecutivo, como lo plasma en los arts. 30, 31, 32, 33 y 34. De tal modo, la competencia reconocida por la ley a las facultades de ms de cincuenta mil alumnos de establecer el rgimen de admisin de sus estudiantes, no puede entenderse como una restriccin al principio consagrado constitucionalmente, pues la autonoma se concreta cuando las unidades acadmicas son las destinatarias de las atribuciones que reflejen ese principio. Se infiere entonces la inexistencia de obstculo para que, en el marco de los principios de organizacin, se pueda optar por el sistema de centralizacin, descentralizacin o cualquier otro intermedio, que se determine en funcin de las caractersticas propias de las unidades acadmicas (aqu las que superan los 50.000 alumnos), a las que se le otorga la potestad de definir por sus caractersticas su rgimen de admisin, permanencia y promocin de sus educandos.
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16. Que la atribucin conferida por el referido art. 50 "in fine" no vulnera el principio de autoregulacin estatutaria, toda vez que no impone contenidos o elementos obligatorios --materia de los estatutos-- sino slo proporciona una facultad perfectamente compatible con la subordinacin de stos a la ley que les sirve de marco, en garanta del mandato constitucional de planificar y organizar las bases de los planes de instruccin. Ello es as por cuanto la potestad normativa de las universidades, plasmada en sus estatutos, debe necesariamente tener como lmite la ley universitaria dictada por el Congreso y adecuarse a ella, lo cual deriva precisamente de su carcter autnomo, que --como se researa en los considerandos anteriores-- no significa un poder originario o preexistente, ya que las decisiones adoptadas en el mbito universitario no escapan al mbito de aplicacin de las leyes de la Nacin ni confieren privilegios a los integrantes de sus claustros (Fallos: 269:293 --La Ley, 129-882--). De ah se sigue que no se invade dicha potestad si la ley regula slo la posibilidad de organizar ciertos aspectos --rgimen de admisin-- que reafirman la libertad cientfica y acadmica, teniendo en cuenta las distintas particularidades de las unidades que la componen. 17. Que, por el contrario, esa atribucin otorgada a las facultades se vincula estrictamente con el principio de autonoma, pues no sujeta dicha decisin a los designios del poder administrador ni debe entenderse como una delegacin ni como una sustraccin por parte del Congreso de potestades propias de las universidades, sino como una manifestacin del mandato constitucional de definir los lineamientos bsicos de la educacin. Y con ese alcance, se deja librado --en este caso a las facultades con determinadas caractersticas-- los contenidos bsicos de materias acadmicas. As lo consider el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina al dictar la resolucin que fue dejada sin efecto, en tanto se limit a establecer un rgimen de ingreso que, por lo expuesto, no puede ser considerado violatorio del ordenamiento constitucional y legal vigente ni de la autonoma universitaria consagrada en el art. 75, inc. 19. Habida cuenta del modo que se decide deviene insustancial el tratamiento de las restantes impugnaciones deducidas. 18. Que, sin perjuicio de la solucin a la que aqu se arriba, dada la naturaleza de la materia de que se trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deber comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando se hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada por ste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado "Ciclo Bsico Comn" de la Universidad Nacional de Buenos Aires o, en su caso, el "Curso Preuniversitario de Ingreso" creado por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante podr proseguir hasta su conclusin el rgimen por el que hubiera optado, con los efectos para cada uno previstos. Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada sin perjuicio de lo dispuesto en el consid. 18. Costas por su orden en razn de la naturaleza de la cuestin debatida. -- Adolfo R. Vzquez. Disidencia del doctor Fayt: Considerando: 1. Que, contra la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que declar la nulidad de la res. 2314/95 del Consejo Superior de la 337

Universidad de Buenos Aires, que a su vez haba dispuesto dejar sin efecto la res. 1219/95 dictada por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina por la que se cre el denominado "Curso Preuniversitario de Ingreso", el rector de la Universidad de Buenos Aires interpuso el recurso extraordinario de fs. 175/191 vta. que fue concedido a fs. 223. 2. Que, en sustancia, el a quo sostuvo que el art. 75, inc. 18 de la Constitucin Nacional le encomienda al Congreso el dictado de "planes de instruccin general y universitaria" referidos a todos los niveles y ciclos educativos. Expuso, que por medio del art. 50 de la ley de educacin superior, el Congreso cumpli con esa misin sin que se observen disposiciones irrazonables en la norma sancionada, desde que atiende a la necesidad de programar las pautas de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes, con un adecuado respeto al marco participativo y democrtico de cada facultad o unidad acadmica. Agreg que, si el constituyente reformador hubiera querido establecer un rgimen de autonoma como el que pretenden las autoridades de la Universidad de Buenos Aires, carecera de sentido la expresa evocacin del concepto de autarqua que hace el art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional. 3. Que, las autoridades de la Universidad de Buenos Aires sostienen que la decisin recurrida priva al concepto de autonoma universitaria de su recto alcance, y por ende, de sus contenidos esenciales, al afectar la potestad de la casa de estudios de establecer normas que determinen las condiciones de acceso, permanencia y egreso de los alumnos. Manifiestan que el fallo impugnado consiente el quebranto de los principios jurdicos y polticos que dan basamento a la autonoma como valor constitucional. Tambin expresan que la sentencia apelada se basa en fundamentos aparentes que justifican su descalificacin como acto jurisdiccional vlido. Entre esos fundamentos, aqul segn el cual el constituyente habra considerado relevante corroborar las atribuciones que ya tena asignadas el Congreso Nacional en materia de educacin universitaria. En el mismo sentido, tachan de autocontradictorio el fallo, en tanto reafirma los principios de autogobierno y libertad acadmica, al tiempo que legitima una disposicin --el art. 50, ley 24.521-- que implica interferir en una materia como la del acceso a las carreras universitarias y a la estructura de las currculas, que es propia de la regulacin estatutaria, como lo ha venido siendo "paradjicamente", antes de que la autonoma fuese por vez primera en nuestra historia institucional, erigida en una garanta constitucional. Cuestionan el pronunciamiento de la cmara, pues aducen que el examen del art. 50 de la ley de educacin superior se efectu a travs de un criterio de razonabilidad y no de constitucionalidad como se le requera. Sealan que la cmara no consider que con el rgimen individualmente establecido para la facultad de medicina se interfiere y frustra un sistema implementado por la Universidad para todas las facultades que incluye tres ciclos, entre los que est el Ciclo Bsico Comn. 4. Que, toda vez que los agravios deducidos por el apelante suscitan cuestin federal suficiente para su tratamiento por la va intentada --en tanto se halla en tela de juicio la interpretacin de normas de carcter federal y la decisin recada ha sido adversa a las pretensiones del recurrente-- corresponde pronunciarse acerca de los agravios formulados por las autoridades de la Universidad de Buenos Aires.
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5. Que resulta imprescindible discernir en primer lugar si existe en el "sub examine" un caso contencioso en los trminos del art. 116 de la Constitucin Nacional que habilite la intervencin del tribunal en el caso. Al respecto, esta Corte considera satisfecho el requisito constitucional mencionado puesto que, por una parte, la resolucin impugnada entraa un conflicto de atribuciones de distintos rganos del gobierno universitario --uno de los cuales ha entendido que el art. 50 de la ley de educacin superior lo habilita a dictar la res. 1219/95-- (confr. P. 800. XXXI, "Poder Ejecutivo nacional c. Universidad de Buenos Aires" del 30 de abril de 1996) y por otra parte, la Universidad de Buenos Aires es responsable por voluntad de la Constitucin Nacional de implementar, dentro del marco de su autonoma, las polticas generales en materia universitaria y no cuenta con otra va para controvertir la constitucionalidad de la ley, que no sea la intentada. 6. Que la expresin "autonoma universitaria" se ha prestado a un sinnmero de acepciones, como lo demuestra la diversidad de regmenes que, con el fin declamado de asegurarla, imperaron en nuestro pas desde la sancin de la ley 1597 --conocida como "Ley Avellaneda"--. En efecto, en junio del ao 1885, esa norma estableci los requisitos bsicos dentro de los cuales las Universidades de Crdoba y Buenos Aires --nicas existentes en la poca-- deban dictar sus estatutos. Mediante ella se determinaba la existencia de "autoridades universitarias" y se les confera la potestad para ejercer el poder de polica dentro de sus establecimientos. Dicha ley mantuvo su vigencia durante largo tiempo, debido al profundo consenso que sus previsiones generaron. Prueba de ello, fue el hecho de que los movimientos reformistas de principios de la segunda dcada de este siglo propugnaron su operatividad. Recin en 1947 se dict la ley 13.031, que signific una orientacin diferente en lo que haca a la independencia de la educacin terciaria con relacin al poder poltico. La ley 14.297 derog expresamente la anterior. Su art. 6 prescriba que "las universidades cuentan con autonoma docente y cientfica y gozan de la autarqua que en el orden administrativo les confiere la presente ley". Ms adelante, en octubre de 1955 fue dictado el dec. 477 que al derogar las leyes 13.031 y 14.297 otorgaba nuevamente vigencia a la ley 1597. Pocos meses ms tarde se promulg el dec. 6403 que pretendi dar plena autonoma a la Universidad Argentina y fue, tal vez, con el que se hicieron tangibles los objetivos bsicos de la reforma de 1918 en lo que respecta a su contenido. En 1956 por dec. 10.775, se cre el Consejo de Universidades Nacionales. Este organismo, como se expres en los considerandos de esa norma, tendra las facultades que "hasta ahora haba sido privativas del Poder Ejecutivo". En 1967 fue sancionada la ley 17.245, denominada "Ley Orgnica de las Universidades Nacionales", en su art, 5 prevea un sistema de "autonoma acadmica" y "autarqua financiera" y "administrativa"; el art. 7 delimitaba los poderes de las autoridades universitarias y las administrativas en estos trminos "... la autonoma y autarqua reconocidas por esta ley no se entendern nunca como obstculo para el ejercicio de las atribuciones y deberes que competen a las autoridades nacionales, respecto al mantenimiento del orden pblico y al imperio de la legislacin comn en el mbito universitario". Ms cerca de nuestros das, rigieron la vida de las casas de estudio la ley 20.654, la ley 22.207 y la ley 23.068 que busc la normalizacin de las universidades y restableci la vigencia de las previsiones de la ley 17.245.
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7. Que, como se desprende de los muchos alcances que se le reconocieron a la expresin "autonoma universitaria" en la evolucin histrica descripta --que culmina con la sancin de la ley 24.521 y ms all de lo ritual de una cuestin semntica, el uso general en el lenguaje corriente implica no slo la aspiracin de concretar un mbito que asegure la libertad acadmica y de ctedra en las universidades nacionales, sino tambin la potestad que se les concede de redactar por s mismas sus estatutos, determinando el modo en que se gobernarn, designarn sus autoridades, su claustro docente y su personal administrativo. 8. Que, el tema excede en mucho los mrgenes de la doctrina elaborada por algunos autores, en tanto es claro que con prescindencia de la caracterizacin que se haya confeccionado en torno del concepto de "autonoma", la expresin "autonoma universitaria" evoca inconfundiblemente cuestiones largamente debatidas por la sociedad toda, que por otra parte poseen orgenes seculares, en el peculiar "status" que se les reconoci a las universidades en la historia de occidente, y ms prximamente, a partir del movimiento de la "reforma universitaria", que naci en nuestro pas y alcanz amplia trascendencia en otros (disidencia del juez Fayt en Fallos: 314:570). Por lo dems, la cuestin a decidir en esta causa exime de una mayor evocacin, de modo tal que una disquisicin sobreabundante con relacin a puntos no involucrados directamente en la controversia --como la del alcance del concepto de autarqua que se pretenda fundar en ramas infraconstitucionales del derecho tendra connotaciones puramente acadmicas sobre las cuales una sentencia no puede vlidamente reposar. 9. Que, para concretar los objetivos de la libertad de enseanza y de investigacin, se requiere de un marco jurdico institucional inquebrantable que la haga posible, y que ha quedado configurado con la nueva redaccin del art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional. As lo reclam Carlos Snchez Viamonte cuando sostuvo que la autonoma universitaria consista "en que Universidad Nacional se d su propio Estatuto, es decir sus propias instituciones internas o locales, y se rija por ellas, elija sus autoridades, designe a los profesores, fije el sistema de nombramiento y de disciplina interna, etc. Todo esto sin interferencia alguna de los poderes constituidos que forman el gobierno ordinario en el orden poltico, es decir, el Legislativo y el Ejecutivo. No es posible decir lo mismo, respecto del Poder Judicial, porque no escapa a su jurisdiccin ninguno de los problemas jurdico-institucionales que se puedan suscitar en la Universidad" (Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Ao VI, N 7-8, p. 42). 10. Que, el texto constitucional vigente detrajo al Congreso de la Nacin la potestad de regular el estatuto de las Universidades Nacionales, atribucin que ste haba materialmente delegado con la sancin de normas que tendan a asegurar la autonoma universitaria. Es necesario reconocer, que a la postre de la reforma constitucional, ya no se trata de una simple delegacin, siempre discrecional para el rgano delegante --y por su naturaleza transitoria-- sino de una verdadera asignacin de competencias en favor de las universidades. 11. Que, el aparente espritu libertario que trasunta la norma impugnada, conspira contra el concepto bsico de autonoma universitaria tal como ha quedado plasmado en la Constitucin Nacional. El art. 50 "in fine" de la ley 24.521 no encuentra sustento en los propsitos del constituyente, pues stos no proyectaron la creacin de una "confederacin" de facultades, sino la existencia de una institucin vigorosa, independiente y a la vez polifactica, con vocacin de fundar 340

su fuerza en el debate que debe plantear la actividad acadmica. Esto resulta evidente, si se observa que del texto sancionado surge que es la Universidad --y slo ella-- quien detenta ese poder autonmico. Por ese motivo, la previsin cuestionada lleva implcito un exceso en las facultades reglamentarias del Congreso Nacional al conferir a las facultades las atribuciones que le incumben incuestionablemente a la Universidad. En efecto, no es detalle ni un aspecto intrascendente, el modo en el que se ha de regular el ingreso a los diferentes claustros universitarios. Potestad, que por otra parte, fue ejercida hasta hoy por el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, al dictar -entre otras-- las res. 232/84, 2128/87 y 3421/88, 3961/89, que determinaron que el Ciclo Bsico Comn constituye la primer etapa curricular de las carreras de la Universidad, que su duracin es de un ao, que consta de una serie de materias y que es requisito para el ingreso al segundo ciclo universitario. 12. Que, el mencionado art. 50, en cuanto habilita a las facultades a decidir temas relativos al modo en que se obtiene y mantiene la condicin de estudiante universitario, ha pretendido establecer una delegacin inconstitucional en favor de un rgano dependiente de las universidades, lo cual excede las competencias del Poder Legislativo y puede ser exclusivamente dispuesto por el rgano supremo de la estructura universitaria. 13. Que, cuando el texto constitucional le impone al legislador como un mandato "Sancionar leyes ... que garanticen ... la autonoma y autarqua de las universidades nacionales" (art. 75, inc. 19), ha dejado fuera de la arena poltica la discusin acerca del modelo de planificacin bsica de la educacin superior, esquema que no puede ser desconocido por el poder constituido so pretexto de reglamentacin. La esencia de nuestro sistema de gobierno radica en la limitacin de los poderes de los distintos rganos y en la supremaca de la Constitucin. Ningn departamento del gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades que las que le han sido acordadas (N. 92 L. XXIV "Nicosia, Alberto O. s/ recurso de queja", del 9 de diciembre de 1993). 14. Que, lo expuesto hasta aqu, no equivale a sostener un postulado segn el cual las universidades pueden ejercer facultades legislativas en un sentido material amplio. En efecto, la sustraccin de competencias a la que antes se aludi, se limita al plano de la norma estatutaria y, obvio es decirlo, a la faz acadmica de esas disposiciones estatutarias, como lo son, entre otros, el ingreso y permanencia de los estudiantes en su seno. El lmite de la competencia del Congreso est dado por la circunstancia de que del ejercicio que se haga de ella, no resulte afeccin a la teleologa de la autonoma universitaria. En esta lnea de razonamiento y no en otra, se les reconoce significacin congruente y armoniosa --segn conocida regla de interpretacin-- a las previsiones de los incs. 18 y 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional. 15. Que, por lo dems, las universidades argentinas no son meras estructuras pedaggicas, sino la base del entramado democrtico de la Nacin. Si bien en ellas la vocacin y las capacidades se orientan al logro de determinadas especialidades, armonizando la investigacin con los avances cientficos, han favorecido en todo tiempo la formacin y definicin de la dirigencia estatal, en correspondencia con las necesidades y los cambios operados en la sociedad en su conjunto. Su historia y sus tradiciones las singularizan, tanto de la Universidad de San Marcos de Lima como de la Universidad Autnoma de Mxico, de Santiago de Chile, Colombia, la Sorbona, Oxford, Cambridge, Bolonia, Salamanca o Jerusaln. 341

La Reforma, que se inici en la de Crdoba en 1918, les dio un vigoroso sello de innovacin y creacin. El ncleo de esa tradicin fue su autonoma, como factor unitivo, con un centro de decisin articulado con la ms amplia participacin de los claustros. Las diversas facultades, escuelas o institutos, siempre encuadraron su actividad a las normas emanadas de ese centro unitario de decisin. Cuando en 1994 se modific la Constitucin Nacional y se consagr la autonoma como una garanta de las universidades, explcitamente se ved al Congreso toda legislacin que pudiera restringir, limitar o acortar sus alcances. De ah que la reseccin que contiene el art. 50 de la ley de educacin superior, que limita el circuito de decisin de las Universidades de Buenos Aires, en este caso, provocara tensiones, inquietud y confusin, al afectar el sistema autonmico que la Constitucin Nacional les reconoce. La insercin de esa limitacin tena el efecto de un abrasivo apto para corroer, y aun destruir, la autonoma mediante el arbitrio que la lgica rechaza, de dividir lo indivisible y separar lo inseparable. 16. Que, en ltima instancia, las universidades tienen por destino ser la conciencia intelectual de la sociedad. De ah la necesidad de garantizar su absoluta autonoma y esto tanto porque as lo dispone la Constitucin Nacional, cuanto en razn de los profundos cambios histricos que caracterizan nuestro tiempo y que imponen, como una condicin esencial, que las propias universidades autoregulen sus fines, su organizacin, as como el ingreso y egreso de sus educandos y desplieguen su existencia, consagradas a la enseanza, a la investigacin, a la transmisin de la verdad, abiertas a todos los avances cientficos, tecnolgicos y culturales. Su autonoma, es decir su entero dominio, es condicin esencial para su funcionamiento y la realizacin de sus fines, y esto para que la Nacin cuente con universidades dignas de ese nombre, al servicio del desarrollo, en justicia y libertad, de la repblica democrtica. 17. Que, no puede dejar de tenerse presente que la Nacin viene de la clausura de la autonoma universitaria. Los gobiernos militares, durante dcadas, mantuvieron intervenidas a las universidades nacionales, designaron sus interventores, suprimieron sus cuerpos colegiados, modificaron sus estatutos, removieron a sus autoridades y docentes, cambiaron sus planes y programas de estudio, es decir, eliminaron la funcin social de las universidades. A partir de 1984, se inici una intensa labor de restablecimiento de la autonoma y la autarqua universitarias, y cada universidad puso en vigencia su estatuto. La normalizacin de las universidades, signific una empresa de proporciones que culmin con la integracin del cuerpo docente, que dio transparencia a las reincorporaciones y los concursos. El Consejo Interuniversitario Nacional, tuvo a su cargo la coordinacin de las actividades de las universidades nacionales. La estructura y el mtodo democrtico, dieron legitimidad a la toma de decisiones en todos los niveles del gobierno universitario. A partir de 1990, surgi una concepcin opuesta, a la que dio jerarqua internacional y ennobleci la labor de las universidades argentinas. Basada en los mecanismos del mercado, esta nueva concepcin procura desligar al Estado de la educacin pblica, con universidades preferentemente privadas, como es el caso de Chile, jerarquizadas y segmentadas, con limitaciones del ingreso, orientadas al desarrollo del aparato productivo, en correspondencia con las nuevas tecnologas. Fue as como, en 1993, se cre en el Ministerio de Cultura y Educacin, la Secretara de Polticas Universitarias, segn resulta de los decretos y resoluciones cuyo contenido se incorpor al Proyecto de Ley de Educacin Superior, as como las polticas sobre su financiamiento, de las que trata la ley 24.521. Esa lnea de accin, adquiri vigencia a travs de los decretos nmeros 556/93; 1075/93; 1610/93; 2282/93; 2330/93; 2477/93; 256/94; 529/94 y ley 24.156, que se 342

integran con las res. 1069/93 y 1618/93, mediante las cuales se reconstruy el sistema de estadsticas universitarias y se cre el Consejo de Planificacin universitaria regional. En cuanto al nivel de enseanza y la investigacin, se recibieron 25 millones del B.I.D, con destino a educacin superior tcnica y del B. I. R. D. F. - Banco Mundial, 150 millones para solventar planes estratgicos en universidades medias y pequeas. Pero los grandes temas se focalizaron en la autonoma, el cogobierno, el arancelamiento y los cupos. 18. Que, la ley 24.521, en su art. 50, estableci limitaciones a la autonoma universitaria en transgresin a lo dispuesto en el art. 75, inc. 19 de la Constitucin Nacional. Luego de definir en su art. 29 los alcances y las garantas de la autonoma universitaria y sealar como bsica la atribucin de "establecer el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes, as como el rgimen de equivalencias", en su art. 50 "in fine" procedi a su abduccin, disponiendo, con un alto grado de ambigedad que: "en las universidades con ms de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes, ser definido a nivel de cada facultad de unidad acadmica equivalente", con lo cual segment, y en definitiva limit, la autonoma universitaria. La propia Secretara de Polticas Universitarias del Ministerio de Cultura y Educacin, en su Boletn Informativo correspondiente al primer semestre de 1994, en su pgina 72, reconoce que este "nuevo tipo de regulaciones", "implican algunas limitaciones a la autonoma universitaria", por ms que seala que las razones que pretenden justificar esas regulaciones y el modo que se propone ejercerlas, "pareceran una invitacin a repensar el concepto de autonoma, que es ciertamente esencial para la vida universitaria y para la construccin de una sociedad democrtica...". 19. Que, resulta esclarecedor el examen de los Documentos del Banco Mundial, en los que la entidad trata y formula criterios sobre la educacin superior en los pases en vas de desarrollo y que marcan, de modo explcito, su trnsito de las prioridades en materia de financiamiento, al diseo de reformas acadmicas. En su Documento 7471 AR., titulado: "Argentina. Reasignacin de recursos para el mejoramiento de la educacin. Memorndum Sectorial", publicado en Washington en 1988, se refiere al volumen de la poblacin universitaria y a la gratuidad de la enseanza, en los siguientes trminos: "Se admiti a ms de 300.000 nuevos estudiantes al sistema de educacin superior entre 1970 y 1975 y otro aumento de proporciones semejantes ocurri entre 1983 y 1986. Ello sucedi sin un cambio proporcional correspondiente en el financiamiento subsectorial. Ms an, las universidades pblicas son gratuitas y eliminaron los requisitos de ingreso antes de los dos perodos de gran expansin sin tener en cuenta los efectos econmicos del aumento de la matrcula"... "Los elementos generales de las polticas de educacin superior son insuficientes para detener el deterioro. Las universidades mantienen modalidades de organizacin tradicionales, con facultades separadas... Hay numerosos problemas administrativos en tanto que los niveles de eficiencia son bajos. Estas cuestiones se amplifican en la Universidad de Buenos Aires (U.B.A.), la ms grande del pas...". En un Documento posterior, titulado "La educacin superior en Amrica Latina. Cuestiones sobre eficiencia y equidad", publicado tambin en Washington, esta vez en 1994, el Banco Mundial propuso estrategias para reformar la educacin universitaria, teniendo en cuenta experiencias que considera exitosas en pases como Chile, Corea, Colombia, Botswana, Ghana y Jordania, as como en el Sudeste asitico y en la Universidad del Pacfico Sur. El punto de partida de ese mapeo 343

estratgico, es la responsabilidad que atribuye a la educacin superior, de la capacitacin "con conocimientos avanzados, requeridos para las posiciones de responsabilidad en el gobierno, en los negocios y las profesiones". Considera que la educacin superior se encuentra sumida en crisis por su dependencia econmica de los gobiernos, el crecimiento de la matrcula, la masificacin, la cada del nivel acadmico y el deterioro de la calidad de enseanza. Seala como posible, "el mejoramiento de la calidad y expansin de las inscripciones en educacin superior... con un mnimo o ningn incremento en los gastos pblicos". A ese fin, propone: a) redefinir el rol del gobierno en el tema de la educacin superior; b) no aumentar los costos por estudiante; c) enfrentar la gran diferenciacin de instituciones, incluyendo el desarrollo de instituciones privadas; d) diversificar los recursos de financiamiento, incluyendo costos compartidos con los estudiantes; e) dar prioridad a los objetivos de calidad y equidad. Aconseja a los gobiernos motivar un gran financiamiento privado, con destino a las universidades y mostrar eficiencia en la utilizacin de los recursos pblicos para "reducir en un 30 % el financiamiento de los gastos corrientes, con recursos no gubernamentales", entre ellos, fijar aranceles, suprimir gastos de alimentacin y vivienda, promover el aporte econmico de las empresas y los alumnos. Asimismo, obtener recursos de cursos cortos, seminarios e investigaciones para industrias. Por ltimo, el Banco Mundial enumera los programas a los que dar apoyo tcnico y financiero, destacndose, en el sector de las reformas polticas, el "controlar el acceso a la educacin pblica, sobre la base de criterios de seleccin equitativos y eficientes...". Estas recetas, por bien intencionadas que sean, no constituyen un declogo de valor apodctico. Tampoco pretenden serlo. Las races histricas de la autonoma de las universidades argentinas, que hoy garantiza la Constitucin Nacional, convierten en inviable toda limitacin efectuada por el Congreso de la Nacin. Por ello, en ejercicio de las facultades conferidas por el art. 16, segunda parte de la ley 48 se revoca la sentencia apelada, se declara inconstitucional el art. 50 "in fine" de la ley 24.521 y se deja sin efecto la res. 1219/95 del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires. Costas por su orden en razn de la naturaleza de la cuestin debatida. Hgase saber y remtase. -- Carlos S. Fayt. Disidencia del doctor Belluscio: Considerando: 1. Que la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala I, declar la nulidad de la res. 2314/95 dictada por el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires, que dispuso dejar sin efecto la res. 1219/95 emanada del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina por la que se cre el denominado "Curso Preuniversitario de Ingreso". Contra ese pronunciamiento, el rector de la Universidad de Buenos Aires interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido en cuanto se halla en tela de juicio la interpretacin de normas federales y rechazado en cuanto a la impugnacin de arbitrariedad, lo que dio origen al recurso de hecho que tramita por expediente M. 381. 2. Que la Universidad de Buenos Aires reclama la apertura del recurso federal y la revocacin de la sentencia apelada, por cuanto: a) la competencia que la llamada "clusula de progreso" de la Constitucin Nacional (art. 75, inc. 18) otorga al Congreso, no comprende la facultad de regular la admisin, permanencia y promocin de los estudiantes, pues este asunto es inherente a la autonoma universitaria consagrada en el inc. 19 del art. 75, lo cual determina la inconstitucionalidad del art. 50, ltimo prrafo de la ley 24.521; b) la cmara --afirma la actora en subsidio-- ha emitido una 344

sentencia arbitraria pues, por una parte, se ha pronunciado por una cuestin no planteada, cual es la irrazonabilidad del citado art. 50, y, por la otra, ha incurrido en contradiccin puesto que afirma los principios de autogobierno y de libertad acadmica pero, a la vez, consiente una interferencia inconstitucional en la regulacin estatutaria; c) subsidiariamente, para el supuesto en que se resolviera la validez constitucional de la norma impugnada, la actora plantea que es errnea la interpretacin que da el a quo al art. 50, pues se trata de una norma programtica, que no resulta directamente aplicable y que, por lo dems, ha dado lugar a una reglamentacin excesiva por parte de la Facultad de Medicina, que ha interferido en el contenido de la carrera mdica y ha frustrado el rgimen de estudios implementado por la universidad en tres ciclos. 3. Que los agravios presentados por el apelante suscitan cuestin federal suficiente para la admisibilidad del recurso extraordinario por cuanto se halla en tela de juicio la interpretacin de normas de carcter federal --art. 50, ley 24.521 y art. 75, incs. 18 y 19, Constitucin Nacional-- y la decisin recada en la causa ha sido adversa a las pretensiones del recurrente. 4. Que la decisin del caso "sub examine" entraa dilucidar si la competencia del Congreso federal, establecida en la "clusula de progreso" (art. 75, inc. 18, Constitucin Nacional), le permite delegar en una facultad o unidad acadmica equivalente la funcin de dictar el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes, histricamente comprendido --tal como lo recepta el art. 29, inc. j) de la ley 24.521-- en los atributos de la autonoma universitaria. 5. Que el sistema constitucional de nuestro pas --con anterioridad a la reforma de la Constitucin en 1994--, otorg el control de los aspectos acadmicos de la materia universitaria al Congreso de la Nacin: "art. 67. Corresponde al Congreso:... 16) Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de instruccin general y universitaria...". El dictado de planes universitarios era, pues, una facultad que la Constitucin atribua al Congreso y que ste, incluso antes de dictar una ley general de organizacin de las universidades nacionales, deleg en estas casas de estudios. 6. Que, en efecto, el art. 1 de la ley 1597 estableci: "El Poder Ejecutivo ordenar que los Consejos Superiores de las universidades de Crdoba y de Buenos Aires dicten sus estatutos en cada una de estas universidades, subordinndose a las reglas siguientes...". De los antecedentes de esta ley resulta el propsito de dictar una ley de pequeas proporciones, con los principios fundamentales para dar vida permanente y legal a las universidades en sus relaciones con los poderes pblicos, dejando lo dems a la accin del propio desarrollo universitario. El autor del proyecto, senador Avellaneda, agreg tras el informe de la Comisin de Legislacin: "Sera intil negarlo y debo confesarlo desde el primer momento. Este proyecto tiende a constituir bajo cierta autonoma al rgimen de nuestras universidades" (D. ses. Sen., 1883, ps, 150-151). El debate que tuvo lugar en la Cmara de Diputados revela que los representantes entendan que el dictado de los estatutos universitarios era una facultad propia del Congreso pero que convena su delegacin en cada universidad. El diputado Demara, por la Comisin de Culto e Instruccin Pblica informante, expuso que era conveniente que el Congreso presentara bases generales, para que despus cada una de las universidades, "con la competencia que da la prctica y la dedicacin a estos estudios, pudiera formar sus respectivos reglamentos" "...habra, tal vez, inconveniente en que el Congreso dictara los estatutos de esas universidades, porque, teniendo que contener ellos una 345

parte propiamente reglamentaria sera muy posible que, una vez en vigencia esos reglamentos, la prctica mostrara deficiencias en esa parte reglamentaria que obstaculizasen el mejor desarrollo de la instruccin universitaria, inconveniente que no podra salvarse sino por otra ley, que, es muy posible, no se dictara sino despus de mucho tiempo" (D. ses. Dip., 1884, t. 1, ps. 120/121). Concluy el miembro informante: "Todos estos inconvenientes se evitan por el medio que propone la Comisin, que es, precisamente, como lo acabo de decir, lo que exige la Constitucin: dictar un plan general sobre el cual deba basarse la instruccin que se d en las universidades" (D. ses. Dip. cit., p. 122). 7. Que ello significa que desde fin del siglo pasado, cuando la Nacin se hizo cargo de las dos universidades existentes en esa poca, la de Crdoba y la de Buenos Aires, la facultad de las universidades de dictar sus respectivos estatutos y de proyectar, sancionar o modificar sus planes de estudio, fue producto de una delegacin legislativa vlida que efectu el Congreso de la Nacin (confr. Fallos: 166:264), en razn de la conveniencia de que la universidad desarrollara su ciencia y su funcin crtica en un mbito de autonoma. Pese a la ambigedad del trmino, siempre hubo consenso en reconocer a la universidad una libertad acadmica, relativa a la organizacin y gobierno de los claustros, y una libertad doctrinal o de ctedra, que posibilite a los docentes poner en cuestin la ciencia recibida e investigar nuevas fronteras de lo cognoscible. Esas libertades han hecho de la universidad un instrumento de defensa de la comunidad frente al avance de los poderes polticos. 8. Que las leyes de base que rigieron la vida universitaria durante los perodos de vigencia de las instituciones constitucionales de la Repblica, procuraron plasmar la autonoma universitaria como un ideal de independencia, con el propsito de satisfacer la creencia ampliamente compartida de que es bueno y deseable que, en el delicado cumplimiento de las tareas a su cargo y en el manejo de sus propios asuntos, las universidades gocen de la mayor libertad de accin compatible con el rgimen constitucional, al que deben, por cierto, pleno acatamiento (Fallos: 314:570, consid. 10 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi). 9. Que el art. 3 de la ley 20.654 de 1974 sostena: "Las universidades nacionales son personas jurdicas de derecho pblico, organizadas dentro del rgimen de autonoma acadmica y docente y de autarqua administrativa, econmica financiera que les confiere la presente ley". Dentro de la competencia de las universidades, se comprenda: "art. 4:... b) Elaborar y reformar sus estatutos dentro de lo establecido por la presente ley". Por su parte, de los debates que precedieron la sancin de la ley 23.068 de 1984, sobre el rgimen provisorio de normalizacin de las universidades nacionales, se desprende la intencin de fortalecer la autonoma de las universidades y de avanzar en las facultades que corresponden a estas casas de estudio (D. ses. Dip., 13 y 14 de junio 1984, informe de la Comisin de Educacin, p. 1529). Al Consejo Superior Provisorio de la Universidad competa: "art. 6: a) Establecer las modificaciones que se consideran necesarias a los estatutos universitarios puestos en vigencia (los que regan las universidades nacionales al 29 de julio de 1966, art. 2, ley 23.068)", los que, sin embargo, deban ser elevados a los fines de su aprobacin al Ministerio de Educacin y Justicia. 10. Que de las consideraciones precedentes puede concluirse que, con anterioridad a la reforma de la Constitucin Nacional en el ao 1994, la llamada autonoma universitaria fue en realidad una autonoma imperfecta, producto de la delegacin por ley de ciertos aspectos comprendidos en la 346

facultad del Congreso de dictar los planes de instruccin universitaria, facultad que no slo poda ser retomada en cualquier momento por el rgano delegante sino que deba, adems, someterse a los lmites que constitucionalmente se imponan a ste (Fallos: 314:570, consid. 14 del voto de los jueces Belluscio y Petracchi). 11. Que tras la reforma de la Constitucin Nacional, el texto vigente mantiene como competencia del Congreso proveer lo conducente a la prosperidad del pas y al progreso de la ilustracin "dictando planes de instruccin general y universitaria" (art. 75, inc. 18). El inciso siguiente complementa el mandato de dictar leyes de base de la educacin, que garanticen "...la autonoma... de las universidades nacionales" (inc. 19, prr. 3 "in fine"). El convencional Rodrguez explic con estas palabras el concepto de autonoma: "... consiste en que cada Universidad Nacional se d su propio estatuto, es decir, sus propias instituciones internas o locales y se rija por ellas, elija sus autoridades, designe a los profesores, fije el sistema de nombramiento y de disciplina interna..." (Convencin Nacional Constituyente, 24 reunin, 3 sesin ordinaria, 4 de agosto de 1994, p. 3183). Ello no significa negar la posibilidad de que el Congreso dicte una ley universitaria de organizacin de base, sino afirmar que esa ley deber garantizar esa cualidad que el poder constituyente ha establecido como esencial para las universidades nacionales, que es la autonoma. No se trata, pues, de un atributo de base legal sino constitucional, que tradicionalmente comprende la facultad de dictar y reformar los estatutos, de establecer los planes de estudio y el rgimen de admisin y promocin de los estudiantes, facultades que no podran ser actualmente ejercidas por el Congreso. 12. Que cabe concluir que el Congreso federal, al dictar la ley de educacin superior 24.521, no puede cercenar la autonoma de la universidad, desmembrando una competencia comprendida en el ejercicio de la facultad de emitir las normas que regulan la vida acadmica universitaria. El art. 50 "in fine" de la ley 24.521, en cuanto dispone que en las universidades con ms de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes ser definido a nivel de cada facultad o unidad acadmica equivalente, concreta una delegacin --en favor de un rgano dependiente de las universidades-- que es inconstitucional por cuanto limita sustancialmente un atributo que, por mandato del poder constituyente, corresponde a la universidad como centro unitario. Dicho en otros trminos: la autonoma de las universidades nacionales argentinas, que resisti los embates de los gobiernos anticonstitucionales, se ha consagrado con jerarqua constitucional y puede ser garantizada pero no limitada sustancialmente por normas que emita el Congreso federal. Por ello, se revoca la sentencia apelada, se declara inconstitucional el art. 50, "in fine" de la ley 24.521 impugnado en este litigio, y se deja sin efecto la res. 1219 del Consejo Directivo de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires. Esta decisin torna inoficioso pronunciarse sobre la queja articulada por el recurrente a la cual se le agregar copia de la presente; reintgrese el depsito. -- Augusto C. Belluscio. Disidencia del doctor Petracchi: Considerando: 1. Que en el caso "sub examine" se plantea un problema que, en sustancia, consiste en lo siguiente: Es posible --a la luz de la "autonoma" de las universidades nacionales, prevista en
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el inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional-- que el Congreso federal regule el sistema de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes de una universidad nacional? La respuesta a este interrogante es, por las razones que se desarrollarn, negativa. Y los prrafos que siguen tienen el propsito de justificar esta tesis. 2. Que el Congreso de la Nacin dict la "Ley de Educacin Superior" 24.521 (en adelante, "La LES"); la que prev, "inter alia", lo siguiente: "(...) En las universidades con ms de cincuenta mil (50.000) estudiantes, el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes ser definido a nivel de cada facultad o unidad acadmica equivalente" 3. Que el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires decidi, con fundamento en la citada norma nacional, establecer el rgimen de admisin a esa facultad; pues "(...) la Universidad de Buenos Aires cuenta con ms de 50.000 alumnos (...)". Y denomin a tal rgimen "Curso Preuniversitario de Ingreso para la Facultad de Medicina" (en adelante, "el CPI") 4. Que el Consejo Superior de la Universidad de Buenos Aires (en adelante, "la UBA") invalid la aludida resolucin de la facultad de medicina que haba creado al CPI; porque consider que, entre otros motivos, se haba fundado en una norma del Congreso que viola la Constitucin Nacional . 5. Que Anala M. Monges, en su rol de aspirante a ingresar a la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, atac, ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, la esbozada resolucin de la UBA; pues sostuvo que es vlido, por imperio de la Constitucin Nacional, que la Facultad de Medicina haya establecido el sistema de admisin a esa casa de estudios. 6. Que el a quo hizo lugar a la pretensin de la actora, y, por ello, declar nula la resolucin del Consejo Superior de la UBA que haba invalidado al CPI. La Cmara fund su decisin en los siguientes argumentos: a) el art. 50 de la LSE no viola la "autonoma" de las universidades nacionales, en los trminos del inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional ) , porque el Congreso tiene competencia --a la luz de la "Clusula del Progreso" -- para dictar la norma examinada en autos ; b) "(...) el artculo 50 carece de notas de irrazonabilidad desde que atiende a la necesidad de programar las pautas de admisin, permanencia y promocin mediante mecanismos y resortes especficos que respondan a las necesidades propias de cada rama del conocimiento (...)"; c) que el art. 50 de la LES es de carcter operativo; pues cuando esta sentencia fue dictada por el a quo, ya haba vencido el plazo previsto por el art. 79 de la LES, dentro del cual la UBA debi haber adecuado sus estatutos a las disposiciones de esta ley . 7. Que la Universidad de Buenos Aires interpuso recurso extraordinario federal contra la sentencia de cmara reseada en el considerando anterior. En l plantea los siguientes agravios, a saber:
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a) La competencia del Congreso federal de dictar "(...) planes de instruccin general y universitaria (...)" (establecida en la "Clusula del Progreso"), no le permite regular el sistema de admisin, permanencia y promocin de estudiantes de las universidades nacionales; pues este asunto integra la "autonoma" de dichas universidades, que se encuentra prevista en el inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional. En consecuencia, el art. 50 de la ley 24.521 viola --a raz de regular el aludido sistema-- el citado inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional (fs. 180 y vta.; quinto prrafo de fs. 183 vuelta); b) en subsidio del argumento anterior, el apelante sostiene que es errnea la interpretacin que el a quo ha realizado del art. 50; pues esta norma es de carcter programtico, tal como lo establece el art. 79 de la LES () ; y mantiene que ste ser operativo "(...) una vez que se haya verificado la adecuacin de los estatutos (universitarios) contemplada en la ley"; c) en subsidio de los dos argumentos precedentes, la apelante afirma que la Facultad de Medicina de la UBA ha excedido la competencia que le otorga el art. 50 "sub examine"; porque la res. 1219/95 de la Facultad de Medicina no se ha limitado a establecer el rgimen de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes de esa facultad, como lo prev dicha ley, sino que, adems, ha regulado el contenido de la carrera mdica; punto ste que se encuentra dentro de la competencia exclusiva del Consejo Superior de la UBA, por imperio de su autonoma prevista en la citada norma de la Constitucin Nacional (fs. 189 vta.); d) sostiene, finalmente, que el fallo de cmara incurre en arbitrariedad, pues ha basado su decisin en una cuestin no plantea: el examen de razonabilidad del transcripto art. 50. 8. Que la cmara rechaz el agravio de arbitrariedad del recurrente; y concedi el resto de los planteos, con base en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48. Ello motiv que el apelante articulara recurso de queja ante este tribunal. 9. Que el primer agravio del recurrente --que fue bien concedido por el a quo-- plantea el problema que fue formulado al comienzo de esta sentencia, esto es: Es posible --a la luz de la "autonoma" de las universidades nacionales, prevista en el inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional-- que el Congreso federal regule el sistema de admisin, permanencia y promocin de los estudiantes de una universidad nacional? 10. Que el tercer prrafo del inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional prev, en lo que interesa, lo siguiente: "Corresponde al Congreso (...) sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin (...) que garanticen (...) la autonoma y autarqua de las universidades nacionales (...)". 11. Que para resolver el interrogante planteado en el consid. 9, es ineludible establecer cul es el significado de la palabra "autonoma", en los trminos del inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional.
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12. Que con tal fin, es pertinente en autos el principio, acuado por una larga lnea de precedentes de esta Corte, que establece que el texto de las normas constitucionales es la primera fuente que debe estudiar el intrprete para determinar el alcance de dichas normas. Si el aludido texto fuera equvoco, es vlido que se acuda a lo expresado por el miembro informante, cuando explic su significado ante el plenario de la Convencin Nacional Constituyente en la que dicho texto fue aprobado . 13. Que el principio de interpretacin constitucional esbozado en el considerando anterior se funda en, al menos, dos razones. Por un lado, en la presuncin de que los dictmenes de los miembros informantes son el resultado de un minucioso y detenido estudio de los asuntos que despachan. Y, por el otro, en la presuncin de que tales miembros representan a la voluntad de los constituyentes que aprobaron tales normas; los que, a su vez, se conjetura que representan a la mayora de los lectores de la Repblica. 14. Que la Constitucin Nacional emplea no menos de ocho veces el trmino "autonoma"; en efecto, prev que: a) "(...) la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica (...); b) Corresponde al Congreso sancionar leyes que garanticen (...) la autonoma (...) de las universidades nacionales ; c) "(...) las partes [de proyectos de ley] no observadas [por el Poder Ejecutivo Nacional] solamente podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa (...) ; d) La Auditora General de la Nacin es un "(...) organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional (...)"; e) "El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional (...)" ; f) "El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional (...)" ; g) "Cada provincia dicta su propia constitucin, conforme a lo dispuesto por el art. 5 (de la Constitucin Nacional) asegurando la autonoma municipal (...)"; h) "La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno autnomo (...)". 15. Que, ajuicio de esta Corte, lo expuesto en el considerando anterior demuestra que la palabra "autonoma" es vaga y ambigua; ello es as pues la Constitucin Nacional la emplea en varias oportunidades con significados no unvocos. Cabe concluir, en consecuencia, que el texto del tercer prrafo del inc. 19 del art. 75 de la Ley Fundamental, no permite resolver el problema planteado "supra" en el consid. 9. Por esta razn --y por imperio del principio de interpretacin constitucional ya esbozado es vlido-que esta Corte estudie lo expresado por el miembro informante del inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional, cuando precis el alcance de la expresin "autonoma" universitaria. 16. Que el miembro informante de la clusula "sub examine" fue el seor Rodrguez, quien "inter alia" expres lo siguiente ; "(...) A partir de este momento, la Constitucin de la Nacin Argentina --cuando se sancione el dictamen en consideracin-- establecer la autonoma y autarqua de las universidades nacional 350
Bolilla VII CSJN "Girardini de Brovelli, Marta S. C/ Provincia de Santa Fe"
Buenos Aires, octubre 1 de 1985.//-
Considerando: 1)) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe, que rechaz la demanda contencioso-administrativa de nulidad de los actos que dispusieron su baja por "razones de servicio" en los trminos de la ley local 7859, la actora dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin origina la presente queja. 2) Que los agravios de la apelante resultan ineficaces para habilitar la va intentada, habida cuenta de que remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho pblico local, materia propia del tribunal de la causa y ajena, como regla y por su naturaleza, a la instancia del art. 14 de la ley 48 mxime cuando la decisin se basa en fundamentos suficientes de igual carcter que, ms all de su acierto o error, eliminan la tacha de arbitrariedad invocada.3) Que, sobre el particular, no () e advierte que la sola circunstancia de haber sido nombrada por concurso ponga a la recurrente al margen de las leyes de prescindibilidad, sobre todo si se tiene en cuenta que la aplicacin del rgimen sobre el tema no tiene las connotaciones que se le atribuyen (Fallos, t. 301, p. 1099) y que la autoridad de aplicacin no ha sustentado la baja en razones que impliquen una descalificacin del agente (Fallos, t. 300, p. 509;; t. 301, p. 82;; t. 302, p. 192).4) Que, por otra parte, los planteos sobre inconstitucionalidad de la ley de prescindibilidad que, ante el cambio de autoridades intenta introducir la demandante, deben correr idntica suerte, atento a los argumentos, de orden procesal invocados por el a quo ya que la doctrina de esta Corte ha reconocido la validez de dichas leyes (causas: "Romero de Martino, Leonor c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro" del 23 de abril del corriente ao).5) Que, por lo dems, las referencias de la actora acerca de que el acto de segregacin del cargo obedeci a motivaciones de otra ndole que las enunciadas en el decreto respectivo, no permiten 351

tampoco una solucin diversa, ya que no procede requerir de la autoridad administrativa explicacin sobre las razones de servicio que son de su exclusiva incumbencia, en tanto no se desconozca la debida indemnizacin al agente prescindido (Fallos, t. 302, p. 1096).-
6) Que, en consecuencia, las impugnaciones de la recurrente sobre el exceso ritual y acerca de la arbitrariedad del fallo por negarse a considerar los aspectos atinentes al control de legitimidad del acto, slo traducen las divergencias de aquella con los alcances asignados a los hechos y a las normas no federales aplicadas, aspectos que no se encuentran amparados por la va elegida que, segn conocida jurisprudencia de esta Corte, no tiene por objeto sustituir a los jueces de la causa en la decisin de las cuestiones que les son privativas.-
7) Que, en tales condiciones, y dado que en la sentencia no se ha reconocido el derecho a la indemnizacin correspondiente por razones que no importan una negacin de ese derecho en favor de la parte, corresponde el rechazo de la presente queja por no mediar nexo directo e inmediato entre lo resuelto y las garantas constitucionales que se dicen vulneradas.Por ello, se rechaza la queja.Fdo.: Jos S. Caballero. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqu (en disidencia).-
Disidencia de los doctores Belluscio y Bacqu 1) Que contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Santa Fe, que rechaz la demanda contencioso-administrativa de nulidad de los actos que dispusieron su baja por "razones de servicio" en los trminos de la ley local 7859, la actora dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin origina la presente queja.-
2) Que los agravios de la apelante suscitan cuestin federal bastante para habilitar la va intentada, pues aunque se refiere a cuestiones de hecho y de derecho pblico local, materia ajena -en principio- a la instancia del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no resulta bice decisivo para abrir el recurso cuando -como en el caso- la decisin conduce a la frustracin de garantas constitucionales.3) Que, en efecto, aun cuando la sola circunstancia de haber sido nombrada por concurso no pusiera a la recurrente al margen de las leyes de prescindibilidad -cuya validez constitucional no fue impugnada en la demanda-, debe entenderse que por provenir su nombramiento de un concurso hecho por la propia administracin, en l haba mediado una valoracin de los antecedentes personales y un criterio selectivo de la idoneidad de los participantes, la mera invocacin de razones de servicio y el pago de la indemnizacin fijada por la ley no dan cabal satisfaccin al principio de razonabilidad que debe presidir el ejercicio de las atribuciones que emanan de la ley respectiva.4) Que tal conclusin resulta impuesta por la circunstancia de que si por razones de un mejor servicio se realiz el concurso que llev al nombramiento de la actora, no se advierte el motivo para excluirla de la administracin a los pocos meses invocando tambin razones de esa ndole, ya que si la fundamentacin resulta vlida con relacin a la designacin en el cargo, no podra admitirse igual
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conclusin con referencia a la baja dispuesta, en tanto no se acrediten las reales razones que llevaron a la administracin a prescindir de la demandante.-
5) Que, en consecuencia, aun cuando se aceptase la doctrina segn la cual la autoridad administrativa est eximida de explicar las razones de la baja cuando ha mediado pago de la respectiva indemnizacin (Fallos, t. 302, p. 1096), habra de aceptarse que la cuestin propuesta justifica hacer excepcin a dicha doctrina, puesto que los argumentos dados justificaran evitar su aplicacin rigurosa, ya que de lo contrario podran tejerse una serie de conjeturas sobre la real motivacin de la prescindibilidad dispuesta, con el resultado -no querido por la ley- de proyectar sombras sobre la reputacin del agente.6) Que, por tales fundamentos, corresponde admitir el recurso con el alcance indicado, situacin que basta para descalificar lo resuelto y que, adems, permite obviar todo pronunciamiento actual sobre la constitucionalidad de la ley aplicada.-
Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia con el alcance indicado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expuesto.-Fdo.:Augusto C. Belluscio. - Jorge A. Bacqu.//-
CSJN Banco Shaw c/SOMISA

Hechos: Un banco, en su calidad de cesionario de determinados crditos de una empresa contra Somisa, demand a esta ltima a los efectos de obtener su cobro. La demandada se opuso al progreso de la accin, invocando la compensacin -o bien el pago- de las deudas reclamadas. La Cmara, al revocar la sentencia de primera instancia, hizo lugar a la demanda. La vencida interpuso recurso ordinario de apelacin que fue concedido. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm la sentencia.
Sumarios: 1. Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda deducida por el cesionario de varios crditos, si el demandado no se limit a negar los hechos constitutivos del derecho invocado por el actor, sino que opuso a su procedencia la existencia de otros hechos -compensacin y pagoque consider suficientes para demostrar la extincin de la deuda, circunstancia que habilitaba al
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tribunal para interpretar que haba mediado una inversin de la carga de la prueba, que impona al recurrente la necesidad de acreditar los extremos de su defensa. 2. Reconocida la relacin contractual que motiv la emisin de las facturas cuyo cobro se reclama, la pretensin de que los importes en ellas expresados han sido indebidamente liquidados importa una defensa de fondo, que slo puede admitirse si la demandada ha producido prueba idnea para demostrar los crditos que, segn aduce, tiene a su favor.
Texto Completo: Buenos Aires, agosto 2 de 2000. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal que, al revocar la dictada en primera instancia, hizo lugar a la demanda deducida en autos, la vencida interpuso recurso ordinario de apelacin ante esta Corte (fs. 852), que fue concedido a fs. 853. 2. Que en su calidad de cesionario de determinados crditos de Trialco S.A. contra Somisa Sociedad Mixta Siderrgica Argentina, el Banco Shaw S.A. demand a esta ltima a los efectos de obtener su cobro. Afirm que, con imputacin al crdito aqu reclamado, la demandada haba efectuado diversos pagos, que deban ser deducidos del saldo adeudado. En ese marco, reclam el pago de la suma de $ 936.312,69, resultante de las sesenta y ocho facturas emitidas por su cedente que adjunt al escrito inicial. Acompa asimismo las escrituras pblicas en las que se instrument la cesin invocada, que afirm haber notificado a la demandada. 3. Que Somisa se opuso al progreso de la accin. Sostuvo que Trialco S.A., contratista de su parte, haba incurrido en innumerables incumplimientos de la relacin que mantenan. Ello haba sucedido, por ejemplo, con ciertas obligaciones laborales y previsionales que pesaban sobre ella y que, no obstante, debieron ser atendidas por la demandada en razn de la solidaridad que le alcanzaba en virtud de lo dispuesto en el art. 30 de la ley de contrato de trabajo. Afirm haber pagado sueldos del personal de Trialco S.A., a cuyo fin haba afectado las facturas 2728, 2732, 2733, 2742 y 2745. Invoc asimismo la existencia de varios litigios en los que su parte se vio involucrada como consecuencia de esos incumplimientos de la contratista, y neg haber incurrido en mora, sealando que la falta de pago que le haba sido imputada haba obedecido a la indebida acreditacin por parte de sta de los aportes jubilatorios del personal contratado para la obra. Por otro lado, adujo que las facturas 2748 y 2751 haban sido cedidas por Trialco S.A. a Guillermo Garca y las individualizadas con los nmeros 2765 y 2768 al Banco de la Ribera, a quienes les fueron abonadas. Asimismo, dej constancia de que, al ser notificada de las cesiones practicadas a favor de la actora, su parte hizo la reserva de que ignoraba la procedencia de los importes facturados, y seal que, salvo las facturas que llevan los nmeros 2739, 2740, 2744, 2735, 2736, 2764, 2777, 2779, 2782, 2783, 2785, 2780 y 2781 -que se hallan impagas pero sometidas a las controversias apuntadas-, las restantes ya haban sido abonadas. Finalmente, pidi la citacin de Trialco S.A. en calidad de tercero, la que fue dispuesta a fs. 164 vta. y contestada a fs. 172/173. 4. Que la sentencia de primera instancia, que haba rechazado la demanda, fue revocada por la cmara. Para as decidir, el a quo consider que la demandada no haba desconocido las facturas 354

cedidas al actor por Trialco S.A. Su resistencia al pago, en cambio, se haba fundado en la compensacin del crdito reclamado con otros que invoc a su favor, y en la afirmacin de que alguna de aquellas facturas haba sido imputada a otras deudas, o pagadas a otros cesionarios de Trialco S.A. En ese marco, el sentenciante entendi que se haba producido una inversin de la carga de la prueba a resultas de la cual era Somisa quien deba acreditar los extremos fcticos de su defensa. De tal modo, y dado que no exista en autos prueba concreta al respecto, corresponda hacer lugar a la demanda. 5. Que el recurso ordinario interpuesto contra ese pronunciamiento es formalmente procedente, toda vez que fue articulado en un proceso en que la Nacin indirectamente es parte y los valores disputados en ltimo trmino superan el mnimo previsto por el art. 24, inc. 6, ap. a, del dec.-ley 1285/58, segn la ley 21.708, reajustado por res. 1360/91 de esta Corte. 6. Que, en sus agravios, la recurrente sostiene que, si bien la cesin invocada no est controvertida, s lo est el crdito cedido, de cuya demostracin dependa el progreso de la demanda. En tal sentido, expresa que, contrariamente a lo expuesto en la sentencia, la carga de esa prueba se encontraba en cabeza del actor "... ya que es quien persigue una sentencia de condena..." (sic, fs. 867). Se queja asimismo de que el a quo haya tenido por reconocidas las facturas acompaadas, conclusin que considera equivocada a la luz de las manifestaciones que ella misma efectu al quedar notificada de la cesin, las que, por no haber sido debidamente ponderadas, condujeron al sentenciante a excluir al actor de la carga probatoria que sobre l pesaba. Por otro lado, sostiene que el tribunal dej de lado las constancias que surgen de sus libros para, en cambio, dar relevancia a los registros contables del actor pese a que ellos no se relacionan con la existencia del crdito de Trialco S.A., sino con la cesin efectuada por sta a favor del banco. Asimismo, aduce que, al concluir que el monto reclamado haba sido correctamente calculado, el a quo desconoci lo informado por el perito en cuanto a la indebida imputacin que el demandante realiz de los pagos efectuados por Somisa. Finalmente cuestiona que la Cmara haya desestimado la defensa opuesta por su parte con sustento en el pago que adujo haber efectuado de ciertas facturas, y de los aportes y contribuciones previsionales y sociales que tena Trialco S.A. En el mismo sentido, critica que se haya rechazado el pago que ella realiz a otros cesionarios, como as tambin que el sentenciante haya desestimado su posibilidad de retener las sumas necesarias para atender el resultado de los litigios pendientes. 7. Que de las circunstancias de la causa reseadas en los considerandos precedentes surge que se halla fuera de debate la efectiva cesin -a favor del banco actor- de los crditos liquidados en las facturas reclamadas. En tales condiciones, y dado el ttulo derivativo del derecho invocado por el demandante, l se halla en la misma posicin jurdica que corresponda a su cedente (art. 3270, Cd. Civil), con lo que asiste razn a la recurrente en cuanto a que slo en la medida en que el derecho existiera efectivamente en cabeza de Trialco S.A. poda ser reclamado por el banco, como as tambin que su parte se hallaba habilitada a oponer a ste todas las defensas que hubiera podido oponer a aqul (art. 1469, Cd. Civil). No obstante, de la invocacin de esas normas no se llega sin ms al resultado que pretende la demandada; pues, dado que es claro que no hay prueba suficiente reunida en la causa para demostrar los hechos expuestos en la contestacin de demanda -aspecto sobre el que ms adelante 355

se volver para descartar la eficacia de los agravios vertidos sobre el punto-, la cuestin esencial se circunscribe a determinar si asiste razn al recurrente en cuanto a que, antes de indagar si su parte haba logrado probar los crditos que invoc contra Trialco S.A., el a quo debi examinar si estaban probadas las acreencias que surgen de las facturas que sustentaron la demanda. A esos efectos, como se adelant, no basta con la invocacin de las normas de fondo que regulan el derecho invocado por el actor en su calidad de cesionario, pues la cuestin -netamente procesal- en juego, obsta a la posibilidad de prescindir del modo en que se trab la litis y de las posiciones que, respectivamente, asumieron las partes en el pleito. 8. Que, desde esa perspectiva, los argumentos de la recurrente no resultan idneos para modificar la solucin asignada al caso por la Cmara. En tal sentido, es necesario atender a que, al contestar la demanda, sta no se limit a negar los hechos constitutivos del derecho invocado por el actor, sino que opuso a su procedencia la existencia de otros hechos -compensacin y pagoque consider suficientes para demostrar la extincin de la deuda, circunstancia que habilitaba al tribunal para interpretar que haba mediado una inversin de la carga de la prueba, que impona a esta ltima la necesidad de acreditar los extremos de su defensa. 9. Que la interpretacin contraria pretendida por la apelante con sustento en que, segn aduce, ella no reconoci las facturas presentadas, carece de respaldo en las constancias de la causa. En tal sentido, debe destacarse que su parte admiti expresamente la existencia de la relacin contractual que motiv el libramiento de las facturas por parte de Trialco S. A.; y, ms all de la negativa meramente formal de los hechos alegados en el escrito inicial, es claro que lo dems que invoc en la contestacin de demanda no denota el desconocimiento del crdito sino en funcin de las defensas que en ese mismo acto aleg. Ese temperamento, por lo dems, fue reiterado por la recurrente en el mismo memorial que present ante esta Corte, en el que nuevamente invoc argumentos que claramente demuestran la oposicin de las aludidas defensas, idneas para justificar el razonamiento del sentenciante que es motivo de agravio. As, por ejemplo, manifest que "... la legitimidad formal del reclamo... no puede ser admitida, ya que... Trialco S.A.... no puede pretender que se le abonen determinadas facturas que fueron comprometidas al pago de litigios originados por sus propios incumplimientos" (fs. 872 vta.). Similar afirmacin efectu para cuestionar las facturas por mayores costos, al expresar que ellas "... fueron rechazadas por no haber incurrido Somisa en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, dado que la cedente no satisfizo sus obligaciones previsionales..." (fs. 872 vta.). En el mismo sentido, expuso que la cuestin de fondo debatida en autos consista en la determinacin del "... monto y actual subsistencia del pretendido crdito..." (fs. 867 vta.) y, respecto de otras de las facturas cuestionadas, aleg haberlas ya cancelado a otros cesionarios. 10. Que, en ese contexto, no resulta fundada la afirmacin de la recurrente acerca de que, antes de examinar la compensacin y el pago alegados, "... corresponda que ese tribunal verificara si se encontraba fehacientemente probada la existencia del crdito..." (sic fs. 874 vta.), pues es claro que quien alega la existencia de hechos o actos extintivos de una deuda, implcita pero necesariamente reconoce su preexistencia; lo cual ocurri en el caso, en el que la recurrente invoc -como fue expresado- la existencia de crditos a su favor que deban ser compensados con el reclamado en 356

autos, respecto del cual, adems, aleg que en parte haba sido cancelado. Y ello resta significacin, en este aspecto, a la circunstancia de que no hayan sido puestos a disposicin del perito contador los libros de Trialco S.A. pues, si en razn de lo expuesto debe tenerse por reconocido el aludido crdito, forzoso es concluir que el peritaje contable cuya ponderacin tambin agravia a la demandada resultaba innecesario. 11. Que, por lo dems, y ms all de lo dispuesto en el art. 1474 del Cd. Civil, lo cierto es que la argumentacin que la recurrente desarrolla en torno a las "reservas" que aduce haber efectuado al quedar notificada de las cesiones invocadas en autos, carece de relevancia para fundar el pretendido desconocimiento de tales facturas, con lo que tampoco le asiste razn en la crtica que efecta a ese aspecto de la sentencia. Ntese que, en esas oportunidades, la demandada manifest que "... la presente cesin no podr oponerse a los crditos que... Somisa tenga o pueda tener contra el cedente. Manifiesta adems, que ignora si existen embargos sobre lo cedido, as como el estado actual de pago de los mismos y la procedencia de los importes facturados" (fs. 17/17 vta., 23 vta., 29 vta., 34 vta., 38 vta., 42, 48 vta., 55 vta./56, 64 vta., 77 vta., 84 vta., 92 vta., 99 vta./100, 109 vta., 116 y 136 vta.). Del tenor de esas manifestaciones no se desprende el desconocimiento de las facturas que se pretende, sino, en todo caso, la afirmacin del derecho de la demandada a compensar el crdito que de ellas surga con otros que tuviera a su favor, y la "ignorancia" acerca del importe liquidado. Ahora bien: ignorar -como se expresa en las contestaciones transcriptas- "... la procedencia de los importes facturados...", no importa negarlos, sino -en todo caso- reservarse la posibilidad de verificarlos o de volver a calcularlos, lo que hubiera impuesto a la quejosa, como ocurre siempre que se impugna una cuenta, la necesidad de practicar una nueva que demuestre el error de la primera. Y ello, con mayor razn, si se atiende a que la pretensin de Trialco S.A. haba sido canalizada mediante la emisin de facturas, de las que, en ciertos casos, la ley deriva un efecto muy concreto, cuya evitacin exige una especial diligencia en su destinatario: la presuncin de que los importes facturados no impugnados en tiempo constituyen "cuentas liquidadas" (art. 474, Cd. de Comercio, referente a la compraventa pero analgicamente extendido a otros supuestos por cierta jurisprudencia). 12. Que, en esas condiciones, y reconocida la relacin contractual que motiv la emisin de las facturas, la pretensin -planteada del modo en que lo fue- de que los importes en ellas expresados haban sido indebidamente liquidados, import -como qued dicho- la oposicin de una defensa de fondo cuya procedencia slo hubiera podido admitirse si la demandada hubiera producido la prueba idnea para demostrar los crditos que, segn adujo, tena a su favor. 13. Que esa prueba no ha sido producida. En efecto, en sustancia, la recurrente argument que, como consecuencia de la conducta que atribuy a Trialco S.A., las facturas invocadas en la demanda quedaron en la siguiente situacin: a) cinco de ellas fueron afectadas al pago de sueldos; b) otras varias -que reconoce impagas-, deben ser reservadas para atender el resultado de los litigios que fueron promovidos; c) las identificadas con los nmeros 110, 111 y 112 emitidas por mayores costos, fueron rechazadas en razn del incumplimiento de las obligaciones previsionales que pesaban sobre la contratista, y d) las individualizadas bajo los nmeros 2748 y 2751 fueron pagadas 357

a Guillermo Garca, mientras que las que llevan los nmeros 2765 y 2768 lo fueron al Banco de la Ribera, quienes tambin las reclamaron en su condicin de cesionarios de Trialco S.A. 14. Que la invocacin de haber pagado los sueldos que pesaban sobre esta ltima fue desestimada por el a quo por considerar que esos pagos no haban sido acreditados, al no haber acompaado la recurrente los recibos que dieran cuenta de que efectivamente los haba realizado. Esa argumentacin, que no ha sido refutada, es suficiente para desestimar sin ms el agravio vertido al respecto, dado que la apelante ni siquiera explica las razones que le impidieron demostrar mediante esa prueba de fcil produccin- los aludidos pagos. No obsta a ello lo alegado a fs. 875 en torno a las rdenes de compra copiadas a fs. 299/315, pues se trata de documentacin que ninguna relacin especfica guarda con ese concreto hecho debatido. 15. Que no mejor suerte debe correr la resistencia opuesta al pago de las facturas 2735/36, 2739/40, 2744, 2764, 2777, 2779/83 y 2785 con sustento en que sus importes deben ser destinados a la atencin de las condenas que recaigan en los juicios pendientes. Al respecto, la recurrente se limit a afirmar, al contestar la demanda, que "... la demandada se encuentra comprometida en litigios originados por incumplimiento de la firma Trialco, que pueden conformar mayores crditos...". As planteada la cuestin, y sin perjuicio del derecho de repeticin que en el futuro pudiera asistirle contra sta, es claro que en la actualidad la apelante carece de un crdito por tal concepto lquido y exigible, oponible a la contratista en los trminos de los arts. 818 y siguientes del Cd. Civil. Y ello, en tanto las sentencias condenatorias que pudieran recaer en dichos juicios, no importan ms que la posibilidad de deudas eventuales no susceptibles, por ende, de proporcionar sustento a la compensacin alegada. 16. Que la conclusin expuesta no importa soslayar las normas que rigieron la relacin contractual que vincul a la demandada con Trialco S.A., sino atender a la circunstancia de que la viabilidad de la afectacin de dichas facturas a esos fines, exiga una demostracin cabal de cul era la vinculacin que ellas guardaban con las aludidas deudas eventualmente impagas. Es decir: aun cuando se admita que el incumplimiento de la contratista de sus deudas laborales, autorizaba a la apelante a deducir sus importes de los crditos que fueran facturados, no media en autos ninguna prueba que permita concluir que esa deduccin deba ser practicada de esas especficas facturas y no de otras. Y esa omisin es relevante pues lo que aqu interesa, no es que Somisa acredite haber asumido o pagado cualesquiera deudas de Trialco S.A., sino aquellas que se relacionen con las facturas invocadas por el cesionario, desde que slo as podran esas deudas ser opuestas a ste, que no es sucesor universal sino particular de aqulla. 17. Que el rechazo de los agravios vinculados con las facturas identificadas con los nmeros 110, 111 y 112, viene impuesto por las mismas razones desarrolladas supra para fundar la distribucin de la carga probatoria de los hechos alegados en el presente caso. Desde esa ptica, no es dudoso que corresponda a la demandada acreditar el incumplimiento que aleg en sustento del rechazo de tales facturas. En concreto, imput a Trialco S.A. no haber atendido los aportes previsionales que sobre ella pesaban, y esgrimi que esa circunstancia haba obstado al pago reclamado. En ese marco, y dado que dicha argumentacin se hallaba enderezada expresamente a demostrar la falta de uno de
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los presupuestos -imputabilidad- de la responsabilidad que le haba sido atribuida por esa falta de pago, es claro que sobre la defendida recaa la aludida carga probatoria que no ha sido producida. Es verdad que, a tenor de lo dispuesto en el art. 48 de las condiciones generales de los contratos aprobadas por acta de directorio de la demandada 1512 del 21 de diciembre de 1977- el contratista deba entregar duplicados de sus planillas con las liquidaciones de jornales del personal afectado y dems datos de los operarios, como as tambin presentar las boletas de depsitos de los aportes jubilatorios en los plazos all fijados. Y tambin es cierto que fue previsto que el cumplimiento de esas cargas era condicin para el pago de las facturas. No obstante, la referida acta de directorio -en la que se previ ese modo de funcionamiento de la relacin-, no fue siquiera mencionada al contestar la demanda, y su existencia se conoce como consecuencia de la transcripcin efectuada por el perito contador a fs. 237/238, en labor claramente impropia de su funcin. En ese marco, aun cuando no deja de advertirse la dificultad en la que pudo encontrarse la apelante para demostrar que aquella documentacin -a la que se supeditaba el pago- no le haba sido presentada, lo cierto es que la argumentacin desarrollada por ella con ese sustento se presenta como una tarda reflexin habida cuenta del apuntado silencio que guard al contestar la demanda, que eximi al actor de la necesidad de producir prueba alguna sobre este aspecto. 18. Que igual suerte corresponde hacer seguir a los agravios planteados en torno al rechazo de la defensa vinculada con las facturas individualizadas con los nmeros 2748, 2751, 2765 y 2768. Respecto de ellas, la apelante aleg haberlas pagado a otros cesionarios de Trialco S.A., alegacin que fue desestimada por el a quo con sustento en argumentos que no se encuentran adecuadamente rebatidos. Basta sealar para fundar lo expuesto que, a fin de demostrar que las cesiones a Guillermo Garca eran oponibles al actor, la recurrente se ha limitado -en sustancia- a invocar que "... el pago de las facturas cedidas a favor de Garca es anterior a las del Banco de la Ribera Coop. Ltdo. ... que [a su vez] es anterior a la efectuada a favor de la actora..." (sic fs. 876 vta.). No obstante, esa afirmacin carece de relevancia a los efectos pretendidos, habida cuenta de que, a tenor de lo dispuesto por el art. 1470 del Cd. Civil, lo que la defendida deba demostrar era la eficacia -frente a terceros- de los pagos que haba realizado, para lo cual era indispensable acreditar cul de ambas cesiones le haba sido notificada en primer trmino por "un acto pblico" (art. 1467 "in fine"). Esa prueba no ha sido producida, y en idntica situacin se halla la cesin invocada a favor del Banco de la Ribera, sin que obste a ello que la transferencia al demandante sea posterior en fecha (art. 1470 "in fine"). De tal modo, y dado que la recurrente ni siquiera ha invocado que esta ltima cesin le hubiera sido notificada con ajuste a la ley y en forma previa a la notificacin fehaciente que recibi del actor (confr. copia de la escritura pblica obrante a fs. 113/116), forzoso es concluir que tampoco le asiste razn en este agravio. 19. Que igualmente inconducentes se advierten los argumentos de la recurrente que se enderezan a cuestionar el monto por el cual fue admitida la demanda. A estos efectos, su parte seal que el a quo haba desconocido lo informado por el perito en cuanto a la indebida imputacin que el demandante efectu de los pagos realizados por Somisa. No obstante, el experto estim la deuda 359

reclamada en un monto incluso mayor que el pretendido por el actor (fs. 235, punto h), con lo que no poda la apelante -como lo hizo- limitarse a destacar el error cometido en dicha imputacin, sin explicar cul era su incidencia en la fijacin del monto que cuestiona. Por lo dems, la insuficiencia del agravio es clara si se atiende a que la recurrente tampoco ha intentado determinar numricamente, al menos en forma aproximada, el importe que estima correcto. 20. Que, finalmente, tambin corresponde desestimar la queja referente al monto de los honorarios regulados, habida cuenta de que, ms all de que -como la misma recurrente lo reconoce- los importes fijados se encuentran dentro de los porcentajes arancelarios, tambin se presentan como adecuadamente retributivos de la labor profesional desarrollada por sus beneficiarios, ponderada ella a la luz de las dems pautas establecidas en la ley de arancel. Por lo expuesto, se resuelve: Declarar formalmente procedente el recurso ordinario deducido, y confirmar la sentencia impugnada, con costas (art. 68, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. Lpez. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo R. Vzquez.
CSJN Adidas
OPININ DE LA PROCURADORA FISCAL.- Considerando: 1. A fs. 438/442, Adidas Argentina S.A., Fila (Argentina) S.A., Fitalse S.A., Grimoldi S.A., Nike Argentina S.A. y RBK Argentina S.A., dedujeron accin de amparo contra el Estado Nacional a fin de que se le ordene abstenerse de disponer la prrroga o cualquier acto que implique mantener la vigencia y aplicacin, en todo o en parte, con posterioridad al 25 de febrero de 2000, de la medida de salvaguardia a la importacin de calzado que fuera dispuesta por resolucin del (entonces) Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos (en adelante MEyOSP.) 987/1997 -consistente en la fijacin de derechos especficos mnimos a la importacin de los productos indicados en su anexo I "calzado", durante el trmino de tres aos contados a partir del 25 de febrero de 1997-, ampliada y modificada por las resoluciones MEyOSP. 512/1998 y 1506/1998 y, en su caso, declarar nula e ilegtima cualquier resolucin que en tal sentido se adoptare durante el transcurso del proceso. Sostuvieron que la Repblica Argentina, al dictar la resolucin MEyOSP. 987/1997 , por medio de la cual impuso salvaguardias a la importacin de calzados provenientes de terceros pases extra Mercosur, transgredi las disposiciones del acuerdo de Marrakesh, ratificado por ley 24425 . Ello dio lugar a que los pases exportadores lo denunciaran ante el Organismo Mundial de Comercio creado por dicho acuerdo-, instancia que culmin con el pronunciamiento del rgano de Solucin de Controversias, conforme al cual, la medida de salvaguardia impuesta era violatoria de la 360

normativa internacional por carecer de fundamentos tcnicos y jurdicos. Adujeron que, segn declaraciones periodsticas, el gobierno habra decidido prorrogar la medida cuestionada, lo que motivara no slo un incumplimiento de obligaciones internacionales a la luz de lo resuelto por los organismos competentes en la materia, sino tambin una violacin a la normativa de carcter interno, como es el decreto 1059/1996 , en tanto, al reglamentar la aplicacin de salvaguardias, establece expresamente en su art. 29 que las prrrogas de medidas definitivas deben adoptarse siguiendo el mismo procedimiento que para la imposicin de las iniciales, o sea que, antes de decidir una prrroga, debe cumplirse con una investigacin en la que intervengan las partes interesadas y la Comisin Nacional de Comercio Exterior -creada por decreto 766/1994 -, con audiencias pblicas (art. 3 inc. 1 del Acuerdo de Salvaguardia aprobado en el anexo I de la ley 24425 ) y con la publicacin de los resultados en el Boletn Oficial. Agregaron que la resolucin MEyOSP. 987/1997 , que estableci la salvaguardia, no haba cumplido con lo indicado en el art. 33 decreto 1059/1996, en cuanto no contena un esquema de liberalizacin progresiva, como legalmente se requiere, incumplimiento que sus actos modificatorios -resoluciones MEyOSP. 512/1998 y 1506/1998 - agravaron aun ms. Sealaron que el Estado Nacional debe observar, de buena fe, las obligaciones que estipulan los tratados internacionales que suscribe, as como tambin abstenerse de ejecutar actos que frustren su objeto, razn por la cual, el propsito de prorrogar una medida como la impuesta -en tanto y en cuanto el acuerdo ratificado por ley 24425 tiende a la liberalizacin del comercio internacional y a la eliminacin de trabas y restricciones a la circulacin de mercaderas- evidencia una frustracin del objeto del tratado, mxime si se advierte que la medida inicial fue resistida y objetada por ante los rganos internacionales creados al efecto y la decisin de stos fue adversa a la salvaguardia. 2. El informe, producido en los trminos del art. 8 ley 16986, luce a fs. 483/493. El Estado Nacional sostuvo all la improcedencia manifiesta de la accin de amparo intentada, adems de considerar abstracto el planteo formulado. Esto ltimo, al entender que las amparistas peticionaron en los estrados judiciales que se impidiera la prrroga de la medida de salvaguardia, circunstancia que, al momento de la contestacin del informe de ley, ya era inviable por haberse dictado la resolucin ME. 122/2000 -publicada el 24 de febrero de 2000- por la cual se la prorrog, por 150 das, y se dej sin efecto la implementada para el calzado no deportivo. Destac que el dictado de esta ltima resolucin tuvo como base la implementacin de las recomendaciones del rgano de Apelacin de Solucin de Diferencias, sin perjuicio de sostener -a lo largo del informe- la falta de imperio de las decisiones de los organismos jurisdiccionales internacionales. En este sentido, arguy que, si bien aqul pudo concluir que una medida resulta incompatible con el acuerdo abarcado -como en el caso de la Argentina- slo le compete recomendar o sugerir su adecuacin y aplicacin. Ello es as, toda vez que, a su criterio, la Organizacin Mundial de Comercio se integra por estados soberanos, lo que conlleva a sostener de su parte que no existe obligacin de solucionar el diferendo sino de tratar de hacerlo. Argument tambin que, aunque la resolucin del organismo jurisdiccional internacional declar que la medida era incompatible con el acuerdo abarcado, no es menos cierto que reconoci la existencia de grave dao en la industria nacional por las importaciones de todas las fuentes y no solicit un levantamiento de la salvaguardia sino recomend su adecuada aplicacin a las 361

conclusiones sobre la interpretacin de los hechos investigados por ese tribunal. Por otro lado, sostuvo que la adopcin de medidas como la cuestionada es de exclusiva atribucin del Poder Administrador, en tanto conforma un acto de poltica econmica, como as tambin que cualquier intromisin en su aplicacin contrara el principio de la divisin de poderes y, por ende, resulta violatoria de la Constitucin Nacional. 3. Las amparistas, cuando contestaron el traslado conferido (ver fs. 503/505), cieron el objeto de la accin a la resolucin ME. 122/2000 , a la que consideraron manifiestamente ilegtima y nula, por haber sido dictada sin que mediare a su respecto el cumplimiento del procedimiento reglamentario previo, en abierta violacin -en su concepto- a las normas que regulan la adopcin de medidas como la de marras -Acuerdo de Salvaguardia de la Organizacin Mundial del Comercio y el decreto 1059/1996 que lo reglament (art. 7 )-. Ello conlleva la nulidad de la resolucin en crisis, por no haberse cumplido uno de los requisitos esenciales del acto administrativo, esto es, los procedimientos sustanciales previstos en el ordenamiento jurdico (arts. 7 inc. d y 14 LNPA.). Por otra parte, el argumento que se esgrime en el informe del Ministerio de Economa, en el sentido de que las disposiciones de ese tratado internacional (ratificado por ley 24425 ) "no son obligatorias para el pas", toda vez que no pueden impedir el ejercicio de su soberana, no se compadece con las convenciones internacionales sobre el cumplimiento de los tratados, y aparece en pugna con los incs. 22 y 25 del art. 75 CN., que les otorga jerarqua supralegal. Pero, adems, a juicio de los amparistas, esa tesis queda desvirtuada por la propia conducta de la demandada quien, con motivo de la condena -por la Organizacin Mundial del Comercio- de la salvaguardia impuesta por la resolucin MEyOSP. 987/1997 , resolvi dejarla sin efecto respecto del calzado no deportivo, con fundamento en la recomendacin del rgano Internacional de Solucin de Diferendos. 4. El juez de primera instancia hizo lugar al amparo y declar la nulidad de la resolucin ME. 122/2000 (fs. 531/533). Para as decidir, entendi, en primer lugar -dentro del marco de la admisibilidad formal del amparo- que, si bien el carcter genrico del planteo inicial pudo obstar a la viabilidad de la accin -como sostuvo la fiscal- lo cierto era que, a la fecha del pronunciamiento, el acto se haba concretado con la resolucin mentada, por lo que la finalidad del juicio haba quedado definida y limitada a la declaracin de nulidad de ese acto administrativo. Cit, en su apoyo, fallos de la Corte Suprema en el sentido de que las decisiones en materia de amparo deben atender a la situacin fctica y jurdica existente al momento de ser dictadas, para lo cual se deben analizar no slo los factores iniciales sino tambin0 los sobrevinientes, sean agravantes o no, que resulten de las actuaciones producidas. Aceptada la procedencia formal de la accin y aclarado que no era objeto de litigio la validez del decreto 1059/1996 ni de las resoluciones MEyOSP. 987/1996 , 512/1998 y 1506/1998 -en tanto dichos actos se encontraban impugnados por la actora en un proceso de conocimiento- tuvo a tales normas por vlidas, no consider ninguno de los planteos de las partes respecto de su conformidad o no con los compromisos contrados por la Nacin, circunscribi su decisorio a
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establecer si la prrroga parcial de la resolucin 987/1996 , dispuesta a travs de la resolucin 122/2000 , era manifiestamente ilegtima. Sostuvo que, de los propios fundamentos de la resolucin, surga con claridad el incumplimiento por parte del Estado Nacional de los procedimientos previos para el dictado de la prrroga, pasos stos indispensables reglados en los arts. 10 a 16 decreto 1059/1996. Concluy que la extensin del trmino de la medida de salvaguardia es una prrroga, cualquiera sea el nombre que se le quiera dar y que, al dictarla, se haba violado el art. 29 del aludido decreto. 5. A fs. 568/575, la sala 1 de la C. Nac. Cont. Adm. Fed. confirm la decisin del juez de primera instancia. Para ello, tuvo para s que no asista razn a la recurrente en su planteo del cambio de objeto procesal, en tanto el amparo se promovi para evitar la prrroga de la medida de salvaguardia o de cualquier otra que implicare mantener su vigencia y aplicacin, en el caso, la resolucin ME. 122/2000 , de la que diera cuenta la parte al contestar el informe del art. 8 ley 16986. En otro orden, desestim la afirmacin de la apelante referida a la pretendida intromisin del Poder Judicial en las decisiones de poltica econmica inherentes a la Administracin, por entender que no se trataba aqu de sustituir voluntad alguna, sino de controlar que, en el ejercicio de sus competencias propias, el Poder Ejecutivo no hubiera afectado, arbitrariamente y de manera ostensible, derechos y garantas de los particulares. Al sujetar su decisin slo a indagar si la Administracin haba cumplido con las normas por las que se autolimit a travs del decreto 1059/1996 , sostuvo que no lo haba hecho. Para ello, manifest que una inteligencia armnica de las normas en estudio y la documentacin aportada a la causa, conducan a interpretar que cualquier plazo mayor al acordado inicialmente constitua una prrroga, sujeta a los procedimientos previos reglados, sin que se pudiera sustentar vlidamente una diferencia entre los trminos extender y prorrogar que tornare inaplicable el procedimiento de investigacin previa. As, tambin tuvo en mira que la propia Comisin Nacional de Comercio Exterior, cuya acta n. 587 fue trada como base argumental de la resolucin de prrroga, afirm que lo all investigado se refera al ajuste de la medida de salvaguardia original a las recomendaciones del rgano de Solucin de Diferencias y no a la eventual prrroga de las medidas (ver fs. 775 de las actuaciones administrativas agregadas). 6. El Estado Nacional dedujo el recurso extraordinario de fs. 580/606, que fue concedido por el a quo en cuanto se cuestiona la interpretacin de normas de carcter federal y denegado en punto a la arbitrariedad alegada (fs. 617). Sostiene que la sentencia en crisis efectu una errnea interpretacin del art. 43 CN. y de las normas federales aplicables, contraria a su derecho, al tiempo que se produce una injerencia del Poder Judicial en esferas propias del Poder Ejecutivo. Asimismo, considera que la sentencia compromete directamente la conveniencia colectiva y el inters econmico de la comunidad al privilegiar el inters particular de un grupo de empresas. Por otro lado, alega que es arbitraria por haberse apartado de la solucin normativa prevista para el caso y no haberse pronunciado respecto de cuestiones oportunamente propuestas y de elementos de conviccin conducentes a la solucin del caso, lo cual -a su saber- la descalifica como acto judicial vlido. 363

Peticiona la nulidad del proceso por entender que, al haberse cambiado el objeto de la accin, debi otorgrsele un nuevo traslado a los fines de un nuevo informe del art. 8 Ley de Amparo, en vez de reencauzarlo sin su participacin, lo que afecta su derecho de defensa y los principios de bilateralidad y contradiccin propios del proceso judicial. Sintetiza su argumento al decir que la Cmara no quiso admitir la nulidad del proceso por falta de ese nuevo traslado, pero si admite la nulidad de una resolucin por falta de un mecanismo administrativo vlido -art. 29 decreto 1059/1996-. Arguye que, si bien es cierto que los jueces deben tener en cuenta, al decidir, las normas sobrevinientes aplicables al planteo, ello no implica cambiar el objeto de la litis, por lo cual, al haber sido dictada la resolucin que se pretenda evitar, las amparistas debieron intentar su impugnacin por la va correspondiente en lugar de readecuarse el proceso en trmite. Respecto de la va del amparo, argument la necesidad de una mayor amplitud de prueba y debate para determinar si se cumplieron o no los pasos previos indispensables para la concesin de la prrroga, lo que inhibe, a su criterio, la admisibilidad de la accin. As, tambin entiende que el amparo es inviable por no encontrarse comprendida la litis en ninguno de los supuestos contemplados en la ley 16986 y por haber perdido actualidad el objeto del pleito, tanto por haberse dictado la resolucin que se solicitaba enervar, como por haber expirado el plazo de la resolucin nulificada. En su opinin, el juez no merit el fundamento de base de la resolucin, en tanto no consider la investigacin practicada y slo atendi al cumplimiento del procedimiento previo a la prrroga, sin analizar que -con la ausencia de la medida econmica- hace peligrar la industria nacional del calzado, por lo que tambin sostuvo que la poltica econmica que lleva adelante el gobierno no es un acto justiciable. Reitera su postura en punto a la diferencia entre la extensin del trmino y la prrroga del plazo inicial en las medidas de salvaguardia. A tal efecto, considera que la prrroga de 3 aos otorgada por resolucin ME. 571/2000 es la que requiri del procedimiento reglado para su imposicin circunstancia que existi y fue la instruida a partir de la resolucin ahora nula- no as la mera extensin por 150 das del plazo de tres aos de la medida originaria. 7. Liminarmente, cabe destacar que no pueden ser examinados en la presente instancia los agravios atinentes a la aducida nulidad del proceso por no haberse conferido un nuevo traslado al Estado Nacional y a la necesidad de mayor amplitud de debate y prueba, dado su carcter fctico y procesal y toda vez que el recurso extraordinario fue denegado respecto de la tacha de arbitrariedad, sin que el apelante haya deducido la correspondiente queja. En virtud de lo expuesto en el acpite precedente, la jurisdiccin queda abierta en la medida en que la otorg la alzada, es decir, circunscripta al alcance e interpretacin de normas federales (conf. Fallos 321:1997 ). Con relacin a la procedencia formal del recurso extraordinario en tal aspecto, en tanto se encuentra en discusin el alcance y la interpretacin de la ley 24425 y el decreto 1059/1996 y la decisin del a quo es contraria al derecho que el recurrente invoca en dichas normas, lo considero admisible (art. 14 inc. 3 ley 48). 364

8. En cuanto al fondo del asunto, es preciso recordar que, cuando se halla en discusin el alcance a asignar a normas de carcter federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisin por los argumentos de las partes o del tribunal, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (Fallos 310:2200 ; 314:529 ; 321:861 , entre muchos otros), circunstancia que exige examinar la interpretacin de las normas efectuada por el juzgador para determinar si, efectivamente, la resolucin declarada nula es una prrroga de la inicial y si, en su caso, se observ el procedimiento previo a su dictado. Adelanto mi opinin coincidente con lo resuelto por el a quo a fs. 568/575 y, por ende, en sentido contrario a la pretensin de la apelante. La cuestin en debate slo exige -a mi entender- confrontar la resolucin impugnada con las normas en cuyo marco ejerci sus atribuciones el Ministerio de Economa y sobre las que bas su dictado, en punto al cumplimiento de los procedimientos previos indispensables pues, en caso negativo, ello sera suficiente para determinar la nulidad del acto impugnado. Por estar as circunscripto el objeto del juicio, sealo que, desde mi punto de vista, no asiste razn a la recurrente en tanto dice que la Cmara subsume la facultad de aplicar una medida de salvaguardia por un determinado perodo -derecho sustantivo- en normas de procedimiento que, a su criterio, no se vinculan ni concreta ni directamente con la cuestin debatida. Este argumento, que esgrime para descalificar la sentencia, no puede prosperar a poco que se advierta que en el sub lite no es materia u objeto de discusin ni el origen de la medida inicial, ni su legitimidad como medida de poltica econmica, ni las opiniones divergentes referidas al imperio de las decisiones de los organismos jurisdiccionales internacionales, sino la verificacin de que en el dictado de la prrroga de la medida originaria se haya cumplido con los recaudos esenciales previos establecidos en las normas vigentes para tales fines. Con ello no se impide en absoluto, como pretende la apelante, la aplicacin del rgimen de salvaguardia, sino muy por el contrario, se asegura que sea aplicado conforme a leyes que lo instrumentan. No se trata, pues, de una intromisin del Poder Judicial en esferas de competencia ajenas, sino ms bien, del ejercicio propio de sus funciones especficas de contralor del cumplimiento de las normas aplicables. 9. Sentado ello, es menester analizar el agravio de la recurrente en cuanto a que, por la resolucin 122/2000 , no se habra prorrogado la resolucin 987/1997 sino que se habra extendido la vigencia de la clusula de salvaguardia por ella adoptada, lo cual, a su criterio, tornara inaplicable el procedimiento de investigacin previsto para la adopcin de prrrogas. Una correcta hermenutica del rgimen aplicable en el sub lite me lleva a sostener lo contrario. La ley 24425 aprob "el Acta Final en que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de Marrakesh, por el que se establece la Organizacin Mundial del Comercio y sus cuatro anexos", que fueran suscriptos en el Reino de Marruecos el 15 de abril de 1994. En dicho marco normativo se aprueba, entre otros, el Acuerdo de Salvaguardias (en ms el acuerdo) y el entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solucin de controversias. El Poder Ejecutivo, en funcin de las facultades que le otorga el art. 99 inc. 2 CN.,
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dict el decreto 1059/1996 (en adelante el decreto) a fin de reglamentar la ejecucin de la ley supra mencionada. En este contexto normativo, el art. 28 del decreto establece que la duracin de una medida definitiva se limitar al perodo necesario para prevenir o reparar el dao o su amenaza, perodo que no podr exceder de cuatro aos, incluido en l aqul de una eventual medida provisional (conc. art. 7.1 del acuerdo). Ello conduce a sealar que no necesariamente el perodo inicial debe ser de cuatro aos, sino que puede ser menor, especficamente el considerado por la autoridad de aplicacin como indispensable para atender la emergencia, no debiendo superar ese lmite temporal. Sin embargo, ese perodo puede ser prorrogado si se llega a la conclusin de que es necesario adicionar ms tiempo y con ello facilitar la realizacin del reajuste de la rama de la produccin nacional afectada (art. 29 del decreto y 7.2 del acuerdo). Vale decir, que toda alteracin en el tiempo de aplicacin de la medida adoptada es, sin necesidad de mayor anlisis, una prrroga. La pretendida diferencia entre extender y prorrogar no tiene, pues, fundamento jurdico. Mxime si se tiene en cuenta la reiterada doctrina de la Corte Suprema en cuanto a que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra y, cuando sta no exige esfuerzo de interpretacin, debe ser aplicada directamente, con independencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (conf. Fallos 312:1042 ; 323:1625 ). Tampoco puede sostenerse, como pretende la demandada, que slo es admisible una prrroga y que sta corresponde, de ser necesaria, una vez cumplidos los cuatro aos de la medida inicial. Tal afirmacin no condice con lo expresado en el segundo prrafo del art. 29 del decreto, que, al regular la adopcin del procedimiento aplicable a tales actos, admite las prrrogas de las medidas definitivas impuestas (nfasis agregado) en consonancia con el Acuerdo de Salvaguardia que, en su art. 7.3 -al determinar los ocho aos como plazo total de aplicacin de una medida de salvaguardia- incluye al perodo de una medida provisional, al de la aplicacin inicial y al de toda prrroga del mismo (nfasis agregado al original). Forzoso es concluir, conforme dedujera la Cmara, que la resolucin 122/2000 constituy una prrroga, por ciento cincuenta das, de la medida de salvaguardia inicial. Ahora bien, con relacin al procedimiento necesario para adoptar una prrroga, el ya citado art. 29 del decreto, en su segundo prrafo establece: "Las prrrogas de las medidas definitivas impuestas, sern adoptadas siguiendo el mismo procedimiento que para la imposicin de las medidas iniciales" (el nfasis es agregado). Respecto de una medida inicial, las normas aplicables determinan que slo se la podr fijar cumplida una investigacin realizada por la autoridad de aplicacin competente con arreglo al procedimiento que, a tal efecto, establezca (art. 3.1 del acuerdo y art. 7 del decreto). El proceso estriba -en apretada sntesis- en una solicitud de la rama de la produccin nacional afectada por la evolucin de las circunstancias (art. 8 del decreto), en un informe tcnico sobre la existencia o no de la situacin probable de dao (art. 10 dem), en una evaluacin y apertura de la investigacin correspondiente en la que constar, entre otros elementos, la fecha de la celebracin de audiencias las que se llevarn a cabo en tiempo anterior a la finalizacin de la investigacin (arts. 11 y 13 ), en la publicacin en el Boletn Oficial y la 366

notificacin al Comit de Salvaguardias (art. 13 ), en el trmite de la investigacin con consultas a otros miembros de la Organizacin Mundial del Comercio y la publicacin en el Boletn Oficial de las conclusiones de la pesquisa (arts. 14 a 16), en nuevo informe sobre la conveniencia o no de disponer una medida de salvaguardia previo a la resolucin de su aplicacin definitiva (art. 18 ). Tal es, entonces, el procedimiento reglado para la adopcin de una medida de salvaguardia inicial, mecanismo que -como dijera- en virtud del art. 29 decreto 1059/1996, tambin es esencial para la adopcin de su prrroga. En el mismo sentido, el art. 7.2 del acuerdo establece que podr prorrogarse el perodo necesario de la medida inicial a condicin de que las autoridades competentes del Miembro hayan determinado, de conformidad con los procedimientos establecidos para la aplicacin de la inicial, que la medida sigue siendo necesaria. No se aprecia en el sub lite que la autoridad de aplicacin haya cumplido con dichos pasos previos para el dictado de la resolucin en crisis. Para ello, tengo en cuenta que, como lo expusiera claramente el a quo en la sentencia recurrida, la Comisin Nacional de Comercio Exterior, por nota CNCE. 33/2000 (referida a la solicitud de CAPCICA. de recusacin de los miembros de dicha comisin - fs. 772/775 fotocopia del expediente agregado al principal - cuerpo VI) reconoce que "el ajuste" (sic) realizado por la resolucin 122/2000 "...no ha sido el resultado de una nueva investigacin, sino tan slo de una revisin de la determinacin original (que -conforme se expresara- fuera objeto del procedimiento de Solucin de Diferencias en el marco de la OMC.) a fin de incorporar los ajustes a la misma que resultan de los Informes aprobados del rgano de Solucin de Diferencias de la OMC.". Concluy dicho organismo que, a esa fecha (10 de marzo de 2000), no se haba expedido sobre la procedencia de la prrroga de la medida y que la determinacin efectuada por el acta n. 587 trada por la parte demandada como probatoria de haberse cumplido con los procedimientos de investigacin- se refera al ajuste de la clusula de salvaguardia originaria "...y no a la eventual prrroga de la medida" (fs. 755). Aun ms, la propia recurrente sugiere -a fuerza de exhibir una contradiccin en sus argumentaciones, lo que me exime de mayor anlisis- que la investigacin resulta innecesaria, al sostener que el acto impugnado no significaba una prrroga sino una extensin el plazo inicial que haca inaplicable dicho trmite. En mi opinin, no cabe atribuir otra inteligencia a la cuestin en debate que aqulla sustentada por la alzada, en tanto y en cuanto defini, con ajuste a las normas en vigor y a los hechos de la causa, que la autoridad de aplicacin no cumpli con el procedimiento reglamentario para el dictado de un acto de prrroga de una medida de salvaguardia inicial y, consecuentemente, declar la nulidad de la resolucin ME. 122/2000 . 10. Por lo expuesto, considero corresponde confirmar la sentencia de fs. 568/575 en cuanto fue materia de recurso extraordinario.- Mara G. Reiriz. Buenos Aires, mayo 21 de 2002.- Considerando: que la cuestin debatida en el sub lite ha sido adecuadamente examinada por la procuradora fiscal en el dictamen precedente, cuyos fundamentos y conclusiones esta Corte comparte, y a los que corresponde remitirse a fin de evitar repeticiones innecesarias.
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Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la procuradora fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario -con el alcance con el que fue concedido por el a quo- y se confirma la sentencia en cuanto fue materia de agravio. Con costas (art. 68 CPCCN.). Practique la actora, o su letrado, la comunicacin prescripta por el art. 6 ley 25344. Notifquese y, oportunamente, devulvase.- Julio S. Nazareno.- Augusto C. Belluscio.- Adolfo R. Vzquez. Segn su voto: Antonio Boggiano.- Guillermo A. Lpez. VOTO DE LOS DRES. BOGGIANO Y LPEZ.- Considerando: que la cuestin debatida en el caso ha sido adecuadamente examinada por la procuradora fiscal en el dictamen precedente a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir en razn de brevedad. Que a ello cabe agregar que la responsabilidad por el cumplimiento de tratados y obligaciones internacionales recae sobre el presidente en cuanto tiene a su cargo el ejercicio de los poderes para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y naciones extranjeras (art. 99 , inc. 11 de la Constitucin). En esta inteligencia el P 1059/1996 que constituye una reglamentacin del Acuerdo de Marrakesh y cuyo desconocimiento podra generar responsabilidad internacional. Ello es as toda vez que las obligaciones internacionales estn sujetas al deber del presidente para su ejecucin (arts. 99 inc. 2 y 75 incs. 22 y 24 de la Constitucin) pues ante l reclamarn los gobiernos extranjeros cuando haya algn incumplimiento de la Nacin Argentina (Fallos 320:2851 ) Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la procuradora fiscal, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario -con el alcance con el que fue concedido por el a quo- y se confirma la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas (art. 68 CPCCN.). Practique la actora, o su letrado, la comunicacin prescripta por el art. 6 ley 25344. Fecho, devulvanse los autos al tribunal de origen. Notifquese y, oportunamente, devulvase.
CSJN Cedale, Eduardo Antonio y otros c. Estado Nacional

Buenos Aires, agosto 13 de 1998. - Vistos los autos: Cedale, Eduardo Antonio y otros c. Estado Nacional s/empleo pblico. Considerando: 1 Que el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 2254/90, por el cual removi a cuatro de los cinco miembros del Tribunal de Cuentas de la Nacin. Como fundamento de dicho decreto, expres que la ley 20.677 [ED, 58-872] haba derogado la norma que estableca que los miembros del tribunal de cuentas deban ser designados con acuerdo del Senado de la Nacin. Entonces [...] al reasumir el Poder Ejecutivo la facultad de nombrar por s 368

solo a los miembros del Tribunal de Cuentas, ello conlleva aparejada la facultad de removerlos, tambin sin necesidad de acuerdo [del Senado], siendo nombramiento y remocin anverso y reverso de la misma cuestin (conf. decreto 2254/90). El decreto fue emitido sin que se hubiera realizado sumario previo a dichos miembros, los que se haban desempeado en la Administracin Pblica Nacional durante no menos de treinta aos cada uno (conf. segundo prrafo de fs. 13 vta.). 2 Que, a raz de lo expuesto, los cuatro ex integrantes del tribunal de cuentas interpusieron una demanda ordinaria contra el Estado Nacional, en la que solicitaron la invalidacin del decreto 2254/90 y la reparacin del dao material y moral originado (fs. 13/33). 3 Que el seor juez de primera instancia hizo lugar a la pretensin de los demandantes en la sentencia de fs. 282/292, que fue confirmada por el a quo en cuanto haba hecho lugar a la nulidad del decreto, revocada en relacin a la reparacin del dao material, y se elev la indemnizacin por dao moral a la suma de pesos ochenta mil ($ 80.000) a cada uno de los actores; con costas en ambas instancias a la demandada (fs. 364/364 vta.). 4 Que esta decisin fue el resultado del siguiente razonamiento: a) que la cmara careca de jurisdiccin para estudiar si, a raz de que los actores se acogieron a la jubilacin despus de que haba sido dictado el decreto 2254/90, deba entenderse que renunciaban a impugnarlo. Ello en virtud de que la demandada no haba planteado un agravio vlido sobre dicha renuncia al expresar agravios, porque la remisin a anteriores presentaciones no constitua crtica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia (fs. 359); b) los actores, como funcionarios, gozan de la garanta de la estabilidad del empleo pblico (prevista en el art. 14 bis de la Constitucin Nacional). Dicha garanta limita la competencia del presidente de la Nacin para removerlos, pues ello slo puede ocurrir si media la instruccin de un sumario en la forma prevista en el captulo VI del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, en los trminos de la ley 22.140 [EDLA, 1980-19] (conf. tercer prrafo de fs. 360 y segundo prrafo de fs. 361); c) que no es vlido equiparar el rgimen de remocin de los miembros del tribunal de cuentas con el de los ministros del Poder Ejecutivo Nacional. Ello es as pues los integrantes de dicho tribunal conservaban sus empleos mientras durara su buena conducta y capacidad, tal como surge del cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56; en cambio, los ministros del Poder Ejecutivo conservan su empleo mientras dure la confianza de su superior (conf. primer prrafo de fs. 361); Por lo dems, no resulta posible asimilar a los funcionarios encargados del control de la administracin a quienes se encuentran en relacin directa y de confianza con el presidente de la repblica (conf. quinto prrafo de fs. 360 vta.); d) el decreto incurre en un error al afirmar que el hecho de que el Poder Ejecutivo no precisase de un acuerdo senatorial para el cese de los vocales del tribunal de cuentas, importaba la facultad de su separacin ad nutum; esto es, sujeto a la exclusiva voluntad del titular de la presidencia de la repblica. Dicha afirmacin es errnea, a criterio de la cmara, porque viola elementales principios 369

republicanos, como, por ejemplo, el de procurar evitar posibles excesos en que pudieran incurrir los gobernantes en el uso de los dineros pblicos. Es esa funcin esencial en la Repblica que haca exigible imperiosamente proteger a sus miembros de una cesanta arbitraria (conf. fs. 361 vta. y 362); e) no procede la reparacin del dao material porque no se ha acreditado en el sub lite la existencia de un dao cierto (conf. segundo y tercer prrafos de fs. 363). Procede, en cambio, la reparacin del dao moral y el incremento de su monto a ochenta mil pesos para cada actor (el juez de primera instancia haba validado el dao moral de cada demandante en veinte mil pesos). 5 Que contra tal pronunciamiento la demandada articul recurso extraordinario. Este fue bien concedido con base en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48 y rechazado en lo referente a los agravios de arbitrariedad; por sta ultima razn tambin interpuso recurso de queja. 6 Que en el remedio federal el recurrente afirma, en primer lugar, que el a quo incurri en arbitrariedad cuando sostuvo que careca de jurisdiccin para estudiar si los actores haban renunciado a impugnar el decreto 2254/90. Afirma que es arbitrario porque no haba cometido el error procesal invocado por la cmara para justificar dicha falta de jurisdiccin (fs. 375 vta./378 vta.). 7 Que una larga lnea de precedentes de esta Corte afirma que la determinacin del alcance de los agravios expresados ante el superior tribunal de la causa es un asunto de hecho, y, por lo tanto, ajeno a la jurisdiccin extraordinaria del art. 14 de la ley 48; ello es as, salvo que se configure un supuesto de arbitrariedad (caso Beauzil de Monfredini, Fallos: 226:318 -ao 1953-; caso Banco de la Nacin c. Crovetto, Fallos: 232:182-ao 1955-). La cmara asever que el demandado haba remitido, al expresar agravios, a lo que haba sealado al contestar la demanda; y concluy que dicha remisin no constitua una crtica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia. El examen de esta decisin del a quo se encuentra fuera del alcance de esta Corte por imperio de la jurisprudencia sealada en el prrafo anterior. Por otro lado, dicha decisin no es arbitraria ms all de su acierto o error; pues, entre otros motivos, es cierto que el demandado se remiti en tres oportunidades, al expresar agravios, a lo que haba expuesto al contestar la demanda (conf. segundo y tercer prrafo de fs. 312 y segundo prrafo de fs. 313 vta.). En consecuencia, debe rechazarse el agravio en estudio. 8 Que, en su segundo planteo, el recurrente sostiene que si a partir de la ley 20.677 el presidente de la Nacin tiene la facultad de designar a los vocales del tribunal de cuentas sin acuerdo previo del Senado de la Nacin, tambin por su sola voluntad puede removerlos (fs. 372). En consecuencia concluye debe referirse que la ley 20.677 implcitamente derog la norma que haba establecido que los integrantes del tribunal de cuentas deban conservar sus empleos mientras durara su buena conducta y capacidad. 9 Que para resolver este agravio debe determinarse si el cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56 (que prev que El Tribunal de Cuentas se compondr de [...] vocales [...] que conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta y capacidad [...]) fue derogado por la ley 20.677. 370

10. Que la ley 20.677 establece lo siguiente Suprmese el requisito del acuerdo del H. Senado de la Nacin para la designacin de funcionarios, en todos aquellos organismos de la Administracin Pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, cuyas normas de creacin, constitucin y funcionamiento as lo establezcan y cuya designacin no est reglada de tal manera por la Constitucin Nacional (conf. art. 1, ley 20.677; nfasis agregado). 11. Que del lenguaje empleado en la norma transcripta surge que en esta slo se alude a un asunto, a saber: la supresin de cierto recaudo para designar determinados funcionarios. Nada se advierte en dicho lenguaje que permita inferir que el Congreso de la Nacin tambin tuvo el propsito de suprimir los requisitos necesarios para conservar el cargo de miembro del Tribunal de Cuentas de la Nacin. Esto es, el tener [...] buena conducta y capacidad [...], en los trminos del cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56. A mayor abundamiento cabe sealar que el senador Fonrouge, miembro informante de lo que entonces era el proyecto de ley 20.677, en ningn momento sostuvo que la intencin de dicho proyecto fuera derogar normas que establecan requisitos para conservar empleos en la Administracin Pblica Nacional (conf. pgs. 3974 a 3976 del Diario de Sesiones del Senado de la Nacin, correspondiente a la reunin efectuada el 28 de marzo de 1974). En consecuencia, cabe concluir que el requisito previsto en el citado art. 78 no fue derogado por la ley 20.677. 12. Que es claro que, por las razones desarrolladas, en el momento en que fue emitido el decreto sub examine se encontraba vigente el art. 78 que estableca que los integrantes del Tribunal de Cuentas de la Nacin deban permanecer en su empleo mientras durara su buena conducta y capacidad. Luego, los motivos de su remocin slo podan ser algunas de las modalidades que puede asumir la mala conducta y la incapacidad. En razn de que los miembros del tribunal de cuentas slo podan ser removidos si se probaban tales elementos, se desprende que dicha prueba deba ventilarse en el marco de un sumario que respetara las reglas del debido proceso, previstas en el art. 18 de la Constitucin Nacional, tal como esta Corte lo ha exigido en el caso de meros agentes de la administracin pblica (consid. 5 del caso Doyarzbal, Fallos: 295:344 -ao 1976-; consid. 3 del caso Egea, cuyo resumen se publica en Fallos: 303:542 -ao 1981-; consid. 4 del caso Honecker, cuyo sumario se publica en Fallos: 3203:779 -ao 1981-; caso Vilche, Fallos: 304:1891 -ao 1982-; consid. 8 del caso Orozco de Muoz, Fallos: 305:115 -ao 1983-; consid. 4 y 5 del caso Loza, Fallos: 305:628 o 1983-; consid. 5 del caso Palmucci, Fallos:306:2009 -ao 1984-; consid. 4 y 7 del caso Quiroga, Fallos: 307:207 -ao 1985-; consid. 10 del caso Arias, Fallos: 305:388 -ao 1985-; consid. 13 del voto de la mayora en el caso S. 141.XXXII Sol, Roberto y otros c. Estado Nacional -Poder Ejecutivo s/empleo pblico, del 25 de noviembre de 1997 y de sus tres votos concurrentes -consid. 9 del voto del juez Bossert; consids. 8, 9 y 10 del voto del juez Petracchi; consid. 5 del voto del juez Belluscio; entre muchos otros). Lo expuesto en el prrafo precedente asume particular relevancia en el caso de los integrantes del Tribunal de Cuentas de la Nacin. En efecto, la delicada ndole de su competencia, consistentes segn el inc. b del art. 84 del decretoley 23.354/56 en controlar todas las operaciones financiero 371

patrimoniales del Estado (lo que inclua las realizadas por el Poder Ejecutivo Nacional), exiga que los integrantes de dicho tribunal quedaran a resguardo de remociones que no respondieran al acreditado apartamiento de la buena conducta y capacidad que deba presidir su ejercicio. El sistema de remocin establecido en el art. 78 tena el propsito de evitar el riesgo expresado por la Corte norteamericana en un conocido caso que guarda analoga con el sub examine: es a todas luces evidente que no cabe esperar que, quien depende de la discrecional voluntad de otro para permanecer en su cargo, acte en forma independiente respecto de este ltimo (Humphreys executor v. United States, 295 U., S. 602, segundo prrafo de la pg., 629 -ao 1934-; ver, adems, Wiener v. United States, 357 U. S: 349, segundo prrafo de la pg. 353 -ao 1957-). 13. Que en el decreto 2254/90, re removi a los actores, no se expresa que ellos carecan de buena conducta y de capacidad para conservar el cargo de vocales del Tribunal de Cuentas de la Nacin. Tampoco se instruy sumario alguno para determinar si se cumplan tales requisitos. Estas omisiones del decreto violan el cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56; y ello origina su invalidacin. Por tanto, y fuera de que el agravio segn el cual el mencionado prrafo del art. 78 violara el art. 99, inc. 7 de la Constitucin no fue mantenido al expresar agravios ante la Cmara (fs. 310/326 vta.), su examen en el sub lite sera innecesario. 14. Que, por ltimo, el recurrente afirma que no corresponde resarcimiento alguno por dao moral (fs. 388/388 vta.). Este es un claro problema de derecho comn, de hecho y de prueba que es propio de los jueces de la causa, y en consecuencia, ajeno a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (consid. 3 del caso Rapallo, cuyo sumario se publica en Fallos: 304:538 -ao 1982-). Ello es as salvo hiptesis de arbitrariedad, que, es importante subrayarlo, no ha sido demostrada en autos. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada; con costas de esta instancia a la apelante (conf. prr. 1, art. 68, cd. procesal civil y comercial de la Nacin). Se desestima el recurso de queja articulado en el expediente C.509.XXXIII; y se intima al Estado Nacional a hacer efectivo el depsito cuyo pago se encontraba diferido por resolucin de la secretara de este tribunal, de fs. 154 vta., fundada en la acordada 47/91 de esta Corte. Notifquese, devulvase el expediente C. 533.XXXIII, y, oportunamente, archvese la queja. - Julio S. Nazareno (por su voto). - Eduardo Molin OConnor (por su voto). Guillermo A. F. Lpez (por su voto). - Augusto Csar Belluscio. - Carlos S. Fayt. - Antonio Boggiano. - Gustavo A. Bossert. - Enrique S. Petracchi. - Adolfo Roberto Vzquez (segn su voto). VOTO DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S. NAZARENO, DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLIN OCONNOR Y DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON GUILLERMO A. F. LPEZ Y DON ADOLFO ROBERTO VZQUEZ. - Considerando: 1 Que el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 2254/90, por el cual removi a cuatro de los cinco miembros del Tribunal de Cuentas de la Nacin. Como fundamento de dicho decreto, expres que la ley 20.677 haba derogado la norma que estableca que los miembros del tribunal de cuentas deban ser designados con acuerdo del Senado 372

de la Nacin. Entonces [...] al reasumir el Poder Ejecutivo la facultad de nombrar por s slo a los miembros del Tribunal de Cuentas, ello conlleva aparejada la facultad de removerlos, tambin sin necesidad de acuerdo [del Senado] siendo nombramiento y remocin anverso y reverso de la misma cuestin (conf. decreto 2254/90). 2 Que los cuatro ex integrantes del tribunal de cuentas interpusieron una demanda ordinaria contra el Estado Nacional, en la que solicitaron la invalidacin del decreto 2254/90 y la reparacin del dao material y moral originado. Sostuvieron que el aludido decreto fue emitido sin que se hubiera realizado sumario previo, y que el desempeo de cada uno de ellos en la Administracin Pblica Nacional se haba prolongado durante no menos de treinta aos (conf. fs. 13/33). 3 Que el seor juez de primera instancia hizo lugar a la pretensin de los demandantes en la sentencia de fs. 282/292, que fue confirmada por el a quo en cuanto haba hecho lugar a la nulidad del decreto, revocada en relacin a la reparacin del dao material, y se elev la indemnizacin por dao moral a la suma de pesos ochenta mil ($80.000) a cada uno de los actores; con costas en ambas instancias a la demandada (fs. 364/364 vta.). 4 Que esta decisin fue el resultado del siguiente razonamiento: a) que la cmara careca de jurisdiccin para estudiar si, a raz de que los actores se acogieron a la jubilacin despus de que haba sido dictado el decreto 2254/90, deba entenderse que renunciaban a impugnarlo. Ello en virtud de que la demandada no haba planteado un agravio vlido sobre dicha renuncia al expresar agravios, porque la remisin a anteriores presentaciones no constitua crtica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia (fs. 359); b) los actores, como funcionarios, gozan de la garanta de la estabilidad del empleo pblico (prevista en el art. 14 bis, Constitucin Nacional). Dicha garanta limita la competencia del presidente de la Nacin para removerlos, pues ello slo puede ocurrir si media la instruccin de un sumario en la forma prevista en el captulo VI del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica, en los trminos de la ley 22.140 (conf. tercer prrafo de fs. 360 y segundo prrafo de fs. 361); c) que no es vlido equiparar el rgimen de remocin de los miembros del tribunal de cuentas con el de los ministros del Poder Ejecutivo Nacional. Ello es as pues los integrantes de dicho tribunal conservaban sus empleos mientras durara su buena conducta y capacidad, tal como surge del cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56; en cambio, los ministros del Poder Ejecutivo conservan su empleo mientras dure la confianza de su superior (conf. primer prrafo de fs. 361); Por lo dems, no resulta posible asimilar a los funcionarios encargados del control de la administracin a quienes se encuentran en relacin directa y de confianza con el presidente de la repblica (conf. quinto prrafo de fs. 360 vta.); d) el decreto incurre en un error al afirmar que el hecho de que el Poder Ejecutivo no precisase de un acuerdo senatorial para el cese de los vocales del tribunal de cuentas, importaba la facultad de su separacin ad nutum; esto es, sujeto a la exclusiva voluntad del titular de la presidencia de la repblica. Dicha afirmacin es errnea, a criterio de la cmara, porque viola elementales principios republicanos, como, por ejemplo, el de procurar evitar posibles excesos en que pudieran incurrir los gobernantes en el uso de los dineros pblicos. Es esa funcin esencial en la Repblica que haca 373

exigible imperiosamente proteger a sus miembros de una cesanta arbitraria (conf. fs. 361 vta. y 362); e) no procede la reparacin del dao material porque no se ha acreditado en el sub lite la existencia de un dao cierto (conf. segundo y tercer prrafos de fs. 363). Procede, en cambio, la reparacin del dao moral y el incremento de su monto a ochenta mil pesos para cada actor (el juez de primera instancia haba evaluado el dao moral de cada demandante en veinte mil pesos). 5 Que contra tal pronunciamiento la demandada articul recurso extraordinario. Este fue bien concedido con base en el inc. 3 del art. 14 de la ley 48 y rechazado en lo referente a los agravios de arbitrariedad; por esta ltima razn tambin interpuso recurso de queja. 6 Que en el remedio federal el recurrente afirma, en primer lugar, que el a quo incurri en arbitrariedad cuando sostuvo que careca de jurisdiccin para estudiar si los actores haban renunciado a impugnar el decreto 2254/90. Afirma que es arbitrario porque no haba cometido el error procesal invocado por la cmara para justificar dicha falta de jurisdiccin (fs. 375 vta,/378 vta.). 7 Que una larga lnea de precedentes de esta Corte afirma que la determinacin del alcance de los agravios expresados ante el superior tribunal de la causa es un asunto de hecho, y, por lo tanto, ajeno a la jurisdiccin extraordinaria del art. 14 de la ley 48; ello es as, salvo que se configure un supuesto de arbitrariedad (caso Beauzil de Monfredini, Fallos, 226: 318 -ao 1953-; caso Banco de la Nacin c. Crovetto, Fallos, 232: 182 -ao 1955-). La Cmara asever que el demandado haba remitido, al expresar agravios, a lo que haba sealado al contestar la demanda; y concluy que dicha remisin no constitua una crtica concreta y razonada de la sentencia de primera instancia. El examen de esta decisin del a quo se encuentra fuera del alcance de esta Corte por imperio de la jurisprudencia sealada en el prrafo anterior. Por otro lado, dicha decisin no es arbitraria ms all de su acierto o error; pues, entre otros motivos, es cierto que el demandado se remiti en tres oportunidades, al expresar agravios, a lo que haba expuesto al contestar la demanda (conf. segundo y tercer prrafos de fs. 312 y segundo prrafo de fs. 313 vta.), sin cuestionar de manera particular la validez del razonamiento del juez de grado segn el cual la conclusin alcanzada respecto de la nulidad del decreto 2254/90 haca innecesario el tratamiento de las restantes argumentaciones desarrolladas por las partes (fs. 290 vta.), entre las cuales se encontraban las relativas a la supuesta renuncia de los actores a impugnar el decreto aludido, formuladas por la demandada. En consecuencia, debe rechazarse el agravio en estudio. 8 Que, en su segundo planteo, el recurrente sostiene que si a partir de la ley 20.677 el presidente de la Nacin tiene la facultad de designar a los vocales del tribunal de cuentas sin acuerdo previo del Senado de la Nacin, tambin por su sola voluntad puede removerlos (fs. 372). En consecuencia concluye debe inferirse que la ley 20.677 implcitamente derog la norma que haba establecido que los integrantes del tribunal de cuentas deban conservar sus empleos mientras durara su buena conducta y capacidad. 9 Que para resolver este agravio debe determinarse si el cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56 (que prev que El Tribunal de Cuentas se compondr de [...] vocales [...] que conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta y capacidad [...]) fue derogado por la ley 20.677. 374

10. Que la ley 20. 677 establece lo siguiente: Suprmese el requisito del acuerdo del H. Senado de la Nacin para la designacin de funcionarios, en todos aquellos organismos de la Administracin Pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, cuyas normas de creacin, constitucin y funcionamiento as lo establezcan y cuya designacin no est reglada de tal manera por la Constitucin Nacional (conf. art. 1, ley 20.677; nfasis agregado). 11. Que del lenguaje empleado en la norma transcripta surge que en sta slo se alude a un asunto, a saber: la supresin de cierto recaudo para designar determinados funcionarios. Nada se advierte en dicho lenguaje que permita inferir que el Congreso de la Nacin tambin tuvo el propsito de suprimir los requisitos necesarios para conservar el cargo de miembro del Tribunal de Cuentas de la Nacin. Esto es, el tener [...] buena conducta y capacidad [...], en los trminos del cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56. A mayor abundamiento cabe sealar que el senador Fonrouge, miembro informante de lo que entonces era el proyecto de ley 20.677, en ningn momento sostuvo que la intencin de dicho proyecto fuera derogar normas que establecan requisitos para conservar empleos en la Administracin Pblica Nacional (conf. pgs. 3974 a 3976 del Diario de Sesiones del Senado de la Nacin, correspondiente a la reunin efectuada el 28 de marzo de 1974). En consecuencia, cabe concluir que el requisito previsto en el citado art. 78 no fue derogado por la ley 20.677. 12. Que es claro que, por las razones desarrolladas, en el momento en que fue emitido el decreto sub examine se encontraba viegente el art. 78 que estableca que los integrantes del Tribunal de Cuentas de la Nacin deban permanecer en su empleo mientras durara su buena conducta y capacidad. Luego, los motivos de su remocin slo podan ser algunas de las modalidades que puede asumir la mala conducta y la incapacidad. En razn de que los miembros del Tribunal de Cuentas slo podan ser removidos si se probaban tales elementos, no puede vlidamente sostenerse que las facultades discrecionales del presidente para decretar cesantas lo exima del cumplimiento de los recaudos que para todo acto administrativo exige la ley 19.549 [ED, 42-917], como as tambin del sello de razonabilidad que debe acompaar a toda decisin de las autoridades pblicas. Como se deduce de la causa de Fallos, 314: 1091 (Molinas consid. 19), tratndose de un acto administrativo -y no institucional dictado en ejercicio de las funciones y con las caractersticas antes sealadas, ello no obsta a que se verifique si, dentro de las opciones posibles abiertas a la potestad discrecional del Poder Ejecutivo, el ejercicio de tal potestad devino en el dictado de un acto viciado de arbitrariedad (causa S. 1413.XXXII Sol, Roberto y otros c. Estado Nacional -Poder Ejecutivo s/empleo pblico, sentencia del 25 de noviembre de 1997). Lo expuesto en el prrafo precedente asume particular relevancia en el caso de los integrantes del Tribunal de Cuentas de la Nacin. En efecto, la delicada ndole de su competencia, consistente segn el inc. b) del art. 84 del decretoley 23.354/56 en controlar todas las operaciones financiero patrimoniales del Estado (lo que inclua las realizadas por el Poder Ejecutivo Nacional), exiga que los integrantes de dicho tribunal quedaran a resguardo de remociones que no respondieran al acreditado apartamiento de la buena conducta y capacidad que deba presidir su ejercicio. 375

El sistema de remocin establecido en el art. 78 tena el propsito de evitar el riesgo expresado por la Corte norteamericana en un conocido caso que guarda analoga con el sub examine: es a todas luces evidente que no cabe esperar que, quien depende de la discrecional voluntad de otro para permanecer en su cargo, acte en forma independiente respecto de este ltimo (Humphreys executor v. United States, 295 U.S. 602, segundo prrafo de la pg. 629 -ao 1934-; ver, adems, Wiener v. United States, 357 U.S. 349, segundo prrafo de la pg. 353 -ao 1957-). 13. Que en el decreto 2254/90, que removi a los actores, no se expresa que ellos carecan de buena conducta y de capacidad para conservar el cargo de vocales del Tribunal de Cuentas de la Nacin. Tampoco se instruy sumario alguno para determinar si se cumplan tales requisitos. Estas omisiones del decreto violan el cuarto prrafo del art. 78 del decretoley 23.354/56; y ello origina su invalidacin. En sentido coincidente, tal como se expres en la causa Sol antes citada (consid. 15), la circunstancia de que la administracin obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna pudo constituir un justificativo de su conducta arbitraria como tampoco de la omisin de los recaudos que para el dictado de todo acto administrativo exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad -constituida por la legalidad y la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los rganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la violacin del principio de divisin de los poderes que consagra la Constitucin Nacional (doctrina de Fallos, 307: 639), lo cual resulta suficiente para desestimar el genrico planteo de la apelante fundado en el inc. 7 del art. 99 de la Ley Fundamental. 14. Que, por ltimo, el recurrente afirma que no corresponde resarcimiento alguno por dao moral (fs. 388/388 vta.). Este es un claro problema de derecho comn, de hecho y de prueba que es propio de los jueces de la causa, y, en consecuencia, ajeno a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 (consid. 3 del caso Rapallo, cuyo sumario se publica en Fallos, 304: 538 -ao 1982-). Ello es as salvo hiptesis de arbitrariedad, que, es importante subrayarlo, no ha sido demostrada en autos. Por ello, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada; con costas de esta instancia a la apelante (conf. prr. 1, art. 68, cd. procesal civil y comercial de la Nacin). Se desestima el recurso de queja articulado en el expediente C.509.XXXIII; y se intima al Estado Nacional a hacer efectivo el depsito cuyo pago se encontraba diferido por resolucin de la secretara de este tribunal, de fs. 154 vta., fundada en la acordada 47/91 de esta Corte. Notifquese, devulvase el expediente C. 533. XXXIII, y, oportunamente, archvese la queja. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin OConnor. - Guillermo A. F. Lpez. Adolfo Roberto Vzquez.-
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Bolilla VIII
CSJN Ganadera Los Lagos c/Nacion Argentina

Opinin del Procurador General de la Nacin La sentencia apelada ha declarado prescripto el derecho para demandar a la Nacin sobre nulidad de un decreto dictado por el P.E. sobre concesin de tierras fiscales que afectan a la actora Soc. An. Ganadera Los Lagos segn as lo sostiene sta en la presente causa. Tal declaracin se funda en doctrina de V.E. que se cita en la aludida sentencia. Por ello y dando por reproducidas las defensas opuestas por el ministerio fiscal, pido se confirme en todas sus partes, con costas, el fallo apelado.- Octubre 7 de 1.940.- JUAN ALVAREZ. Buenos Aires, junio 30 de 1.941. Considerando: Que la Cmara Federal de la Capital, ha desechado la demanda por estimar prescripta la accin, con arreglo a los siguientes antecedentes: el actor con fecha 25 de septiembre de 1.934 pidi la nulidad del decreto del P.E. de la Nacin del 21 de abril de 1.917 cuya parte dispositiva (art. 3) declaraba caducas las ventas hechas y formalizadas por el Gobierno nacional a los antecesores del actor en el dominio, disponiendo, en consecuencia, respecto de las tierras comprendidas en el presente juicio, que el Reg. de la Propiedad, tomase razn, como fue practicado, de las referidas caducidades. Que opuesta la prescripcin de la accin de nulidad por el procurador Fiscal con arreglo a lo prevenido por los arts. 4023 y 4030, la Cmara Federal de la Capital de la Repblica, despus de sealar que se trata de una nulidad que habra de ser declarada slo en beneficio de determinadas personas, es decir, de un inters privado, como basta a demostrarlo el hecho de que no podra sancionarse sino a peticin de los titulares del supuesto derecho que se invoca, y, adems, que han
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transcurrido ms de 17 aos desde que se dict el susodicho decreto hasta la interposicin de la demanda, resuelve que la accin se halla prescripta. Que de acuerdo con lo dicho el punto sometido a la decisin del tribunal consiste en determinar cul es la naturaleza de la nulidad que se atribuye al decreto del P.E. del ao 1.917 ya que de la elucidacin de esa cuestin depende que la defensa de prescripcin proceda o no. Que las reglas de los arts. 1037 y sigts. del Cdigo Civil acerca de las nulidades de los actos jurdicos si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que representando aqullas una construccin jurdica basada en la justicia su aplicacin se extienda al derecho administrativo cuyas normas y soluciones tambin deben tender a realizar aqulla con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina. En el presente caso, adems, dando por admitido que por extensin las reglas de la prescripcin se aplican tambin a las relaciones del Estado con los particulares cuando se halla en juego la propiedad privada de los ltimos, aunque aqul acte mediante decretos administrativos, el Poder Judicial est autorizado para analizar la validez o nulidad de un acto de autoridad en cuanto se afirme que mediante l se han desconocido o allanado garantas o preceptos constitucionales y, sobre todo, cuando ese anlisis es indispensable y en cierto modo previo para saber si la prescripcin est o no producida. De eso cabalmente se trata en estos autos. Que, desde luego, las nulidades en el derecho administrativo, como en el civil, se consideran respecto de los distintos elementos que concurren a la formacin del acto considerado, esto es, a la competencia del funcionario que lo otorg, al objeto o finalidad del mismo y a las formas de que debe hallarse revestido. La falta de aptitud del P.E., derivada de carecer de facultades para poner en movimiento su actividad en un sentido determinado o la prohibicin de realizar ciertos actos que, por motivos especiales, chocaran con la organizacin y contenido de las ramas del gobierno o con las garantas individuales; o la omisin de aquellos requisitos de carcter formal prescriptos por las leyes y los reglamentos, constituiran otras tantas causas esenciales de invalidez en la apreciacin y examen de un acto administrativo. Puede agregarse, anticipando la solucin, que en todos esos supuestos la nulidad del acto sera completa y total, es decir, absoluta, aun cuando su declaracin slo pueda pedirse por los particulares interesados en l. Que esta conclusin, es, desde luego, indudable dentro de la teora de las nulidades desenvuelta en relacin a los actos del derecho privado. El Cdigo Civil no contiene una enumeracin de lo que debe entenderse por nulidad absoluta y nulidad relativa; se limita en los arts. 1047 y 1048 a sealar quienes pueden declararla o alegarla, segn sea manifiesta o no. No existe correlacin completa entre los actos declarados nulos por los arts. 1043 y 1044 y los de nulidad absoluta a que se refiere el art. 1047, y, tampoco, entre los actos anulables del art. 1045 y los de nulidad relativa a que se refiere el art. 1048. pero ello no obstante, las propias disposiciones del cdigo argentino, el antecedente que le sirviera de modelo y la elemental conclusin de que un acto debe ser de nulidad absoluta cuando le falta alguno de los elementos esenciales para nacer, como la capacidad, la forma o el objeto, demuestran que lo que no lleg a formarse por falta de uno de stos es insubsistente. Y 378

es as, que el Dr. Bibiloni en el anteproyecto presentado a la Comisin de reformas del Cdigo Civil (t. 1, pg. 192, art. 11), incorporando al texto de Freitas, enuncia entre los actos de nulidad absoluta, adems de los comprendidos por los arts. 1043 y 1044, el del inc. 2 considerado como acto anulable por el art. 1045. Inversamente, incluye como actos de nulidad relativa los actos anulables del art. 1045 salvo el inc. 2 incluido antes entre los de nulidad absoluta. Que este inc. 2, que no obstante reputar acto anulable la situacin contemplada en l, lo califica de nulidad absoluta, contiene la solucin legal de la cuestin planteada en este juicio. Efectivamente, a pesar de ser anulable el acto y por consiguiente de no poder ser declarada por el juez tal nulidad sino a peticin de parte, debe reputrselo de nulidad absoluta. Cuando, pues, dice el art. 1045, ap. 2, del Cdigo Civil, fuese desconocida la incapacidad de derecho o la prohibicin de la ley acerca del objeto del acto en el momento de su otorgamiento, por la necesidad de alguna investigacin de hecho, indudablemente alude a causas de nulidad basadas en la violacin de la ley y del orden pblico cuya prueba no resulta del acto mismo. La necesidad de esa investigacin previa, para resolver acerca del verdadero carcter de la nulidad, no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o la falta de objeto del acto la nulidad sea tan absoluta y produzca una nulidad de la misma naturaleza que la prevista por los arts. 1044 y 1047 del Cdigo Civil, es decir, absoluta e insusceptible de confirmacin aunque su invalidez slo pueda ser declarada a peticin de parte. Que la solucin es aun ms clara en el derecho pblico. El decreto de cuya nulidad se trata es un acto administrativo, o sea un acto de autoridad emanado del P.E. que determina lo que para el actor debi ser el derecho en la materia de que aqul trata (Mayer, t. 1& 8, pg. 119). En esa calidad posee respecto de la persona a quien afecta la misma fuerza obligatoria nsita en la ley, salvo la diferencia esencial de faltarle su generalidad; opera en relacin al caso individual en forma semejante a las sentencias judiciales y es as la exteriorizacin de una jurisdiccin administrativa especial creada por ser indispensable a la realizacin del gobierno. Esos actos administrativos por serlo tienen en su favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa y por consiguiente toda invocacin de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio; as sucede cuando se han desconocido o vulnerado principios de derecho pblico o garantas individuales. Que estos principios y garantas han sido consignados en la Constitucin Nacional, precisamente para proteger a los habitantes contra los abusos siempre posibles de los gobiernos, sin que tales abusos pierdan su carcter o queden validados a causa del medio elegido para realizarlos. Tampoco la doble instancia de que la nulidad de tales actos no puede declararse de oficio por los jueces a mrito de la presuncin de validez que los acompaa, y de que ella deba solicitarse slo por las personas a quienes el acto afecte, son suficientes para que se cambie la naturaleza de la nulidad convirtiendo la calidad absoluta de ella por otra confirmable o relativa. Que la competencia (en el sentido de jurisdiccin) es un elemento esencial en el acto administrativo tanto como su equivalente la capacidad lo es en el derecho privado. En ste cuando una persona es de incapacidad absoluta o incapaz de derecho para realizar un acto determinado y la contravencin est expresamente prevista en la ley, es decir, es manifiesta, el acto puede declararse nulo de oficio
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por los jueces con o sin pedido de las partes o del ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley, es decir, su nulidad se confunde con la inexistencia. Cuando un acto administrativo es otorgado por el P.E., sin competencia para hacerlo, a causa de una prohibicin expresa o virtual de la Constitucin o de la ley, los jueces no pueden declararlo nulo de oficio, sin una demanda judicial directa o indirectamente relativa al acto en el cual las partes hayan alegado tal nulidad. Que, si, pues, el acto administrativo es un acto de autoridad o de poder que lleva consigo como expresin de tal poder la presuncin de su validez, ser siempre necesaria una investigacin de hecho usando los trminos del art. 1045 C.C. para determinar la incompetencia o la prohibicin del objeto del acto, es decir, una demanda en la cual el que ha recibido el agravio proveniente de la transgresin pruebe la verdad de sus asertos encaminados a destruir la referida presuncin de validez. Que es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio los actos legislativos o los decretos de la administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin provocar desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista un pleito, una cuestin que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantas de la Constitucin Nacional. Como ha dicho Cooley, es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados. Slo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegtima. Sin este freno el equilibrio de los tres poderes, condicin esencial del gobierno organizado por la Constitucin, se habra roto por la absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros dos. Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho pblico argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos slo pueda pronunciarse a peticin de parte, es decir, por aqullos a quienes perjudique, la circunstancia de no poder serlo de oficio por los jueces no altera la verdadera naturaleza del acto que ser inconsistente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohibido su objeto por la Constitucin o por la ley. Y eso, porque no podra decirse sin manifiesta inconsecuencia que la nulidad de un acto que allana disposiciones de carcter constitucional no lesiona al orden pblico o a la colectividad porque se haya atribudo para mantener el instrumento de gobierno as creado a los directamente interesados en conservarlo, el pedido de nulidad. En el derecho administrativo por razones institucionales la declaracin de actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirse por los interesados. Ms aun, es a stos a quienes les corresponde constitucionalmente tomar la iniciativa con exclusin de los miembros del Poder Judicial. Que aplicando estas conclusiones a la nulidad solicitada por la actora al decreto del ao 1917 sobre enajenacin de tierra pblica resultara: a) que ese decreto ha sido dictado por el P.E. desconociendo la disposicin concluyente del art. 95 de la C.N. que veda al presidente de la Nacin el ejercicio de funciones judiciales; 380

b) que ese mismo decreto al ordenar la cancelacin en el Reg. de la Propiedad de las anotaciones del dominio hechas en favor de la actora como consecuencia de los actos de transmisin por escritura pblica subscriptos por el propio gobierno, ha desconocido la garanta del art. 17 del mismo instrumento, pues tal cancelacin hecha efectiva por el Registro comporta para el propietario las imposibilidad de disponer de los bienes transmitidos en propiedad. Que lo primero significa el ejercicio de funciones judiciales contraviniendo el art. 95 de la Constitucin Nacional, pilar bsico del sistema poltico adoptado y segn el cual el Poder Judicial como una de las ramas del gobierno slo puede ser desempeado por jueces nombrados en la forma sealada por la Constitucin y por las leyes e investidos de la potestad de juzgar con independencia de los otros dos poderes que lo integran. Que acerca de lo segundo, la sociedad actora ha acompaado los testimonios de escrituras pblicas de los que se desprenden que el P.E. transmiti el dominio de las tierras fiscales a que la demanda y el decreto se refieren, despus de dar la posesin de las mismas y en la cual como se ha demostrado en los autos todava se encuentra. Que esas escrituras pblicas hacen plena fe de su contenido hasta que sean argidas de falsas por accin civil o criminal de la existencia material de los hechos cumplidos en presencia del oficial pblico y tambin en cuanto a la realizacin del acto y de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, etc. (arts. 993 y 994, C.C.). Que en resumen promediando en la especie una nulidad absoluta, no le sera aplicable la prescripcin de 2 aos autorizada por el art. 4030 del C.C., pues ste, segn se infiere de su simple lectura, no comprende ninguna de las hiptesis de nulidad previstas por los arts. 18 y 1044, entre las cuales se encuentra la examinada en este juicio. La nulidad manifiesta y absoluta y la absoluta que requiere una investigacin de hecho para determinar su verdadera naturaleza, son insusceptibles de prescripcin. La disposicin de tal artculo, ha dicho esta Corte, reducido a legislar sobre las acciones de nulidad all previstas, no comprende el caso de un decreto del P.E., acto administrativo por excelencia, que declara la nulidad de actos anteriores de carcter definitivo producido por el mismo P.E. y cuyas consecuencias se hacen efectivas o indirectamente repercuten sobre la facultad de disponer de la propiedad privada, ejercitando as funciones judiciales vedadas al P.E. por el art. 95 de la Constitucin Nacional (Fallos, t. 185, p. 101; t. 179, p. 249 [1]; t. 148, p. 118). Que, con arreglo a lo dicho, es patente la nulidad del decreto dictado por el P.E. el 21 de abril de 1917, en cuanto trasciende de la esfera administrativa y afecta el dominio que la sociedad actora tiene sobre las tierras descriptas en la demanda. Con arreglo a lo prescripto por el art. 1050 C.C., la declaracin de nulidad vuelve las cosas al estado en que se encontraban antes de dictarse el decreto objetado. Por consiguiente, la anotacin de la caducidad de las escrituras de transmisin del dominio ordenada por el decreto del ao 1917, carece de todo valor, y as corresponde declararlo. Que no habindose deducido reconvencin por el representante del gobierno, acerca de los vicios que imputa a los ttulos de dominio sobre los campos fiscales objeto de la transmisin relacionados con los de la actora, este tribunal no se encuentra autorizado para pronunciarse sobre esa cuestin, 381

sin perjuicio de los derechos del gobierno para hacerlos valer en la forma que corresponda segn derecho. En su mrito se revoca la sentencia de la Cmara federal, desestimndose la excepcin de prescripcin y se declara la nulidad del decreto del 21 de abril de 1917 en cuanto afecta el dominio de la sociedad actora sobre las tierras enumeradas en la demanda, y, por consiguiente, la caducidad de las inscripciones de dominio sobre dichas tierras. Djanse a salvo al P.E. las acciones que puedan corresponderle para hacer valer judicialmente las acciones no comprendidas en esta causa. Sin costas, atenta la naturaleza de las cuestiones debatidas.- Fdo. ROBERTO REPETTO; ANTONIO SAGARNA; LUIS LINARES; BENITO A. NAZAR ANCHORENA; FRANCISCO RAMOS MEJIA
CSJN Pustelnik
Buenos Aires, 7 de octubre de 1975. Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por Mariscal Ramn Castilla S.A. y otros en la causa Pustelnik, Carlos Arnoldo y otros s/ resolucin del Intendente Municipal -exp. 125.769 (res. n 5) s/recurso contenciosoadministrativo n 471, para decidir sobre su procedencia. Considerando: Que la sentencia de fs. 292, dictada por la Sala A de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, confirm el decreto 5/1971 del Intendente Municipal de la Ciudad de Buenos Aires por el cual se dej sin efecto la resolucin tomada por la respectiva Secretara de Obras Pblicas de fecha 12 de septiembre de 1969, que autoriz a la parte recurrente para construir un edificio en torre en el proyecto de la calle Mariscal Ramn Castilla 2871, ordenndose ajustar el proyecto y la construccin de la obra a las normas urbansticas para el rea de Palermo Chico, aprobadas por la Ordenanza 25.132, o su demolicin. Contra aquel pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario de fs. 304 que, denegado por el a quo a fs. 324, motiva la presente queja. Que el fallo recurrido califica de ilegtima e irregular la resolucin del Secretario de Obras Pblicas de la Municipalidad por la cual se otorg a los apelantes el mencionado permiso para edificar -luego revocado por decreto del Intendente Municipal n 5/1971 -y, en su mrito, confirma este ltimo. Tal calificacin de ilegitimidad, en cuanto ha sido impugnada por arbitrariedad con argumentos atendibles, torna directa la relacin entre la misma y la garanta constitucional de la propiedad, toda vez que esa calificacin excluye la posibilidad de indemnizacin, como podra resultar si la 382

revocacin del permiso obedeciera a causa de oportunidad. Es por tal motivo, que, no obstante la naturaleza local de los actos administrativos enjuiciados, existe en la causa cuestin federal bastante para ser examinada en la instancia extraordinaria. Por ello, declrase procedente la presente queja, disponiendo se le agregue a los autos principales y se reintegre a la parte recurrente el depsito de fs. 1. Y considerando en cuanto al fondo del asunto pues, teniendo en cuenta el pleno debate que han hecho las partes, resulta innecesaria ms sustanciacin: 1- Que la autorizacin para edificar conferida a los recurrentes por resolucin del Secretario de Obras Pblicas municipal configur un acto administrativo que goz de la presuncin de legitimidad fundada en la razonable suposicin de que responda a las normas municipales vigentes al tiempo de ser dictado, por las garantas objetivas y subjetivas que precedieron a su emanacin. 2- Que dicha presuncin de legitimidad de los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez evidente y manifiesta. 3- Que la invalidez de los actos de derecho pblico ha de enjuiciarse segn las normas de la materia iuspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del C.C. en cuanto stas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantas propios de aquellos actos en modo que las categoras relativas a la invalidez, oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse como principios generales del derecho. 4- Que, de acuerdo con tal criterio, la invalidez manifiesta de los actos cuya ilegitimidad o irregularidad aparece patente en los mismos sin que sea necesario investigar vicio oculto alguno, constituye un concepto general del orden jurdico, que slo requiere una declaracin judicial o administrativa a su respecto, a diferencia de la invalidez oculta que requiere el enjuiciamiento previo para que se torne visible. 5- Que una de las categoras de la invalidez de los actos administrativos es la concerniente al acto irregular en el cual luce manifiestamente un grave error de derecho que supera lo meramente opinable en materia de interpretacin de la ley. Dicho acto irregular no ostenta apariencia de validez o legitimidad en virtud de su ttulo y ha de ser calificado como acto invlido por la gravedad y evidencia que del vicio que contiene (Fallos: 164: 140; 179: 249; 185: 177; 250: 491; 253: 15. entre otros). 6- Que el acto administrativo regular, en cambio, aun cuando traiga aparejados vicios de ilegitimidad, ostenta empero cierto grado de legalidad que lo hace estable y produce la presuncin de su legitimidad. En consecuencia, no le es dable a la Administracin Pblica revocarlo por s y ante s en razn de su ilegitimidad, sino que debe demandarla judicialmente o revocar el acto por razones de mrito, oportunidad o conveniencia. 7- Que, en efecto, la autorizacin para construir otorgada a los apelantes no ostent vicios manifiestos de gravedad judicial suficiente para ser calificada como acto irregular. De las particulares circunstancias de la causa judicial se extraen elementos de juicio relevantes que
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conducen, por el contrario, a la conclusin de que aquella autorizacin no estuvo viciada, en su origen, de ilegitimidad evidente. 8- Que el juicio sentado en el considerando anterior encuentra respaldo en las siguientes contingencias del recurso contenciosoadministrativo municipal rechazado por el superior tribunal de la causa que, tras haber antes llamado autos para sentencia a fs. 192 vta., dej sin efecto dicho llamamiento y dispuso a fs. 195, para mejor proveer, convocar a las partes a fin de proponer peritos arquitectos que informaran al tribunal acerca de las siguientes cuestiones: 1) Si la autorizacin para construir el inmueble Mariscal Ramn Castilla 2871, dada el 12 de septiembre de 1969 en el expediente municipal 125.768/68, infringa las disposiciones de la ordenanza 24.077, puesta en vigor por la ordenanza 24.128 del 3 de enero de 1969; 2) si desde un punto de vista tcnico, eran compatibles y de posible aplicacin simultnea en el Barrio Palermo Chico las ordenanzas 24.077 y 23.907, sta ltima luego derogada por la ordenanza 25.132; 3) si urbansticamente implica un deterioro del marco arquitectnico de la Plaza Repblica de Chile la concesin de un permiso para construir un edificio en torre de 74 metros de altura; 4) sobre los dems puntos atinentes a la causa que deseen proponer las partes. 9- Que en la audiencia de fs. 205 las partes propusieros por escritos que se agregan a fs. 200/204, puntos de ampliacin del peritaje ordenado como as tambin sus respectivos peritos; stos, juntos con el perito tercero de oficio, resultaron designados por el tribunal a fs. 211 vta. Producido el informe que se agrega a fs. 220/236, el a quo a fs. 240 vta. orden correr traslado del mismo por su orden, el que fue contestado por la recurrente a fs. 246/287 y por la recurrida a fs. 288/291. 10 - Que, como primera conclusin, corresponde afirmar que la ilegitimidad del permiso para construir no le fue evidente al tribunal sentenciante, que resolvi recibir informe pericial sobre puntos de ndole fctica y jurdica urbansticas. 11 - Que, por otra parte, la sentencia recurrida desestim el fundamento del decreto 5/1971, el cual revoc la autorizacin para construir en base a la falta de incorporacin de la ordenanza 23.907 en el Cdigo de la Edificacin, que de haberse hecho efectiva -agrega- habra conducido a coordinar aquella ordenanza con la 24.077, cuyas normas edilicias para la zona de Palermo Chico hubiesen resultado prohibitivas de la autorizacin concedida. Tampoco admiti el fallo apelado que el Secretario de Obras Pblicas municipal haya otorgado el acto sin meditar profundamente sobre sus consecuencias y aun juzg insuficiente este pretendido fundamento del decreto revocatorio para sustentar su validez. 12 - Que, en cambio, la sentencia apelada slo consider relevante apreciar si la resolucin por la que se otorg el permiso era conforme a las normas urbansticas que resultaban vigentes en la zona de Palermo Chico establecidas por la ordenanza 24.077. El considerando 5 de aquel pronunciamiento calific tal cuestin de intrincada hermenutica sobre la cual han discrepado los peritos arquitectos Jos Asln, Alberto Mendonca Paz y Carlos H. Rivarola en el dictamen de fs. 223/236, que el tribunal les requiriera, en tanto que tom muy en cuenta el dictamen pericial producido en disidencia. 13 - Que dos de los peritos arquitectos designados, uno de ellos de oficio por el tribunal, concluyeron que la autorizacin para edificar otorgada no infringi el art. 12 de la ordenanza 24.077 384

en cuestin. El tercer experto se expidi en parecer contrario con fundamentos que aprecia la sentencia extensamente para concluir que un edificio en torre de 74 metros de altura permita destruira los valores urbansticos, plsticos e histricos del rea donde se implantase aqul. Con relacin a la inteligencia del art. 12 de la ordenanza 24.077, la sentencia impugnada admite la equivocidad de su texto y alcanza un resultado interpretativo que juzga ms acorde con la razn de la norma literalmente ambigua y conduce a la interdiccin de una altura superior a 35 metros. 14 - Que, en mrito a dicha interpretacin, en el considerando 8 del fallo recurrido se califica al decreto municipal 5/1971 como acto administrativo revocatorio de una autorizacin para construir, por razn de ilegitimidad, pues sta era incompatible con las normas urbansticas vigentes a la fecha de ser concedida, rectamente interpretadas. Empero, en el mismo considerando se afirma que aunque tal autorizacin aparentase ser un acto regular, en verdad constitua un acto irregular por el vicio de fondo que lo corroa y desvirtuaba, a saber la errnea interpretacin de aquellas normas urbansticas aludidas, hasta grosera por las consecuencias incompatibles con el bien pblico, a que daba lugar, cualquiera hubiese sido la intencin del funcionario municipal que concedi aquella autorizacin en transgresin originaria del orden jurdico municipal. 15 - Que, en cuanto la sentencia apelada afirma simultneamente que la autorizacin para edificar aparent ser un acto regular cuando en verdad constitua un acto irregular, resulta autocontradictoria en los trminos de la doctrina de derecho administrativo citada en el 9 considerando del fallo impugnado y respaldada por la jurisprudencia de esta Corte precisada en el 5 considerando del presente, segn la cual no priva de su carcter regular al acto administrativo una causa de invalidez no manifiesta. 16 - Que tales conceptos de derecho administrativo son de indudable aplicacin en la presente causa, en la cual se debati el recurso contenciosoadministrativo municipal de acuerdo al art. 80 de la ley 1893 sin que se hayan aducido por el tribunal a quo fundamentos suficientes que justificaran la excepcin a los antes mencionados principios. Porque no le es dable al poder jurisdiccional calificar retroactivamente como irregular un acto que aunque los jueces valoren invlidos en sus sentencias era aparentemente vlido y regular al momento de dictarse. Ello implica desconocer los derechos que pudieran ejercerse a raz del acto administrativo presumiblemente legtimo y regular, hasta tanto la invalidez sea judicialmente manifestada, en virtud de los efectos de la cosa juzgada administrativa susceptibles de ser alegados por la propia Administracin Pblica o los particulares concretamente interesados. 17 - Que, por lo dems, la autorizacin para edificar en cuestin fue indebidamente calificada de irregular porque no se dict con grosero error de derecho que superara lo meramente opinable en la materia jurdica urbanstica. La interpretacin del derecho municipal aplicable a dicha autorizacin result asunto de intrincada hermenutica para el mismo tribunal sentenciante. No se debati vicio de competencia, moralidad, expresin de la voluntad administrativa, forma o causa del acto, siquiera oculto. Tan solo se controvirti su contenido objetivo en punto a la legitimidad de ste que se ha juzgado contrario al orden jurdico municipal entonces vigente. Sin embargo, es claro que aun en ese aspecto el acto no fue manifiesta ni evidentemente invlido. Ms all de la difcil inteligencia de las normas locales aplicables, no resulta de suyo inopinable haber juzgado que la construccin de un edificio en torre en el rea de Palermo Chico no contrariaba los valores arquitectnicos y plsticos existentes en la zona urbana aludida como lo pone de relieve el dividido parecer de los 385

expertos. Por ellos, como el acto no super lo opinable en materia jurdica y esttica arquitectnica, resulta arbitrario calificarlo de irregular en el sentido que a dicho concepto jurdico ha asignado la jurisprudencia de este Tribunal, admitido asimismo por el a quo. A igual conclusin se arriba analizando la finalidad del acto que debi ajustarse al inters pblico. Por la relacin que dicha finalidad guarda con su objeto, al no ser irregular ste, debera mediar evidente desviacin de poder para irregularizar el acto en su finalidad, extremo que dista mucho de haberse acreditado en la causa. 18 - Que, por consiguiente, el decreto municipal 5/1971 no constituy un acto de revocacin por razones de irregularidad de la autorizacin acordada sino que mediaron motivos de oportunidad, mrito o conveniencia ya que a la fecha de dictarse el citado decreto estaba en vigor la ordenanza 25.132, posterior al permiso, que derogara la ordenanza 24.077 en cuya base se concediera ste y disipara las dudas interpretativas a que ella diera lugar, prohibiendo inequvocamente la ereccin de edificios en torre en la zona edilicia de Palermo Chico. 19 -Que, apreciada y juzgada la revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia y fundada en la Ordenanza n 23.132, el agravio de los recurrentes vinculado a la garanta constitucional de la propiedad que habra sido vulnerada por el decreto local n 5/1971, segn se alega, carece ya de sustancia porque la revocacin por las razones dichas deja abierto a los afectados el derecho de obtener indemnizacin por el dao que se probare. 20 - Que, ese derecho, justificado el detrimento patrimonial, reconoce fuente directa en la garanta constitucional de la propiedad y, por consiguiente, el acto revocatorio sub examine no requiri declaracin que reconociera aqul como recaudo de su validez, desde que el mismo no se constituye con esa declaracin carente de virtualidad jurdica propia, como tambin as los juzga la sentencia recurrida. 21 - Que la falta de determinacin de la indemnizacin debida, aunque ms no sea en forma provisional, de que adolece el decreto recurrido, segn se arguye, tampoco puede contrariar la garanta de la propiedad toda vez que tal indemnizacin podr ser reclamada por la va y forma que corresponda. 22 - Que habindose declarado en el precedente considerando 18 la calificacin del decreto revocatorio 5/1971 local por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, carece asimismo de gravamen el agravio relativo a la violacin de la defensa en juicio. Cabe observar que la instancia del recurso contenciosoadministrativo municipal es garanta suficiente del debido juzgamiento de la regularidad o irregularidad de los actos administrativos, en razn de que la invalidez manifiesta de los ltimos puede ser declarada en dicha instancia sin menoscabo de la defensa en juicio, por la ndole patente de la causa que los torna ilegtimos.
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CSJN Mill de Pereyra y otros c/Provincia de Corrientes
Buenos Aires, 27 de septiembre de 2001.
Vistos los autos: "Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Ral Ramn y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa". Considerando: 1) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes que hizo lugar a la demanda promovida por jueces que reclamaron el cumplimiento de la garanta de la intangibilidad de sus remuneraciones, la vencida interpuso el recurso extraordinario que fue parcialmente concedido. Con relacin a los aspectos denegados, dedujo el pertinente recurso de queja que corre agregado a la presente. 2) Que para as decidir sostuvo que "en virtud del paulatino deterioro operado en el valor adquisitivo de los importes nominales de los haberes", que deriva "del proceso inflacionario que afectara nuestro signo monetario" y que genera "la disminucin de sus valores reales", se vio frustrada "la garanta de la intagibilidad a su respecto". Asimismo, rechaz la defensa de prescripcin que articul la demandada con fundamento en el art. 4032 del Cdigo Civil y, por ltimo, sin que mediara pedido de parte, declar la inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y 13 de la ley 23.928, de convertibilidad del austral, y de la ley 4558, de consolidacin de la deuda pblica provincial. 3) Que el recurrente sostiene, en sntesis, que: a) no surge de autos que el Estado provincial haya incurrido en incumplimiento de la garanta de la intangibilidad de las remuneraciones que ampara a los actores sino que, por el contrario, el gobierno de la provincia efectu importantes recomposiciones salariales a los magistrados, mejoras que fueron muy superiores a las de otros sectores del empleo pblico; b) no resulta aplicable al caso el plazo de prescripcin establecido por el art. 4027 del Cdigo Civil sino el del art. 4032; c) la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes 23.928 y 4558 -decretada de oficio- viola el principio de congruencia y el de la defensa en juicio; y d) estas leyes no son violatorias de ninguno de los derechos consagrados en la Constitucin Nacional o provincial y, dictadas con fundamento en el ejercicio del poder de polica de emergencia del Estado, procuran asegurar la supremaca del inters general y eliminar la inflacin que produce la correccin por ndices del valor monetario.
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4) Que deben desestimarse los agravios del apelante en cuanto atribuyen arbitrariedad a lo decidido en cuanto consider que los reajustes practicados en las remuneraciones percibidas entre enero de 1984 y abril de 1988 fueron insuficientes para mantener la garanta de intangibilidad de la remuneracin de los jueces demandantes y aplicable el plazo de cinco aos de prescripcin, pues remiten al anlisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, ajenas, como regla y por su naturaleza, a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 mxime cuando, como sucede en el caso, la sentencia cuenta con fundamentos suficientes que la colocan al abrigo de la tacha de arbitrariedad.
5) Que igual suerte corre la queja dirigida a cuestionar la invalidacin de la ley provincial 4558 porque, segn ha resuelto el Tribunal, la declaracin de inconstitucionalidad de leyes locales no constituye cuestin federal que sustente el recurso extraordinario, ya que no existe resolucin favorable a la validez de la norma local cuestionada (Fallos: 295:797; 311:955 y sus citas).
6) Que, en cambio, es formalmente procedente el recurso extraordinario pues se cuestiona la constitucionalidad de la ley 23.928 y la decisin del superior tribunal de la causa es contraria a las peticiones del recurrente (art. 14, inc. 1 de la ley 48).
7) Que el a quo, como se dijo, juzg que la Provincia de Corrientes incurri en incumplimiento de la garanta de incolumidad de las remuneraciones de los magistrados. Sobre la base del art. 143 de la constitucin local -reproduccin, casi exacta, del entonces art. 96 de la Constitucin Nacional- reput aplicable al sub judice tanto ste como la doctrina elaborada por esta Corte en torno a l. Consider, tambin, que la ley 23.928, en cuanto no admite la actualizacin monetaria a partir del 1 de abril de 1991, resulta inconstitucional por quebrantar aquella garanta.
8) Que, en lo que aqu interesa, aqulla dispone que "en ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991" (art 7); deroga "todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios" (art. 10) y declara que "la presente ley es de orden pblico" y que "ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos" (art. 13).
9) Que, en primer lugar y en cuanto al agravio referente a la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad, corresponde remitirse al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso de 388

Fallos: 306:303, donde se expres que "no puede verse en la admisin de esa facultad la creacin de un desequilibrio de poderes en favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso" (considerando 5). 10) Que, sin embargo, el ejercicio de tal facultad en orden a la misin de mantener el imperio de la Constitucin slo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que su existencia no importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma slo puede ser declarada cuando la violacin de aqulla sea de tal entidad que justifique la abrogacin, en desmedro de la seguridad jurdica (Fallos: 306:303 citado, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 19). La declaracin de inconstitucionalidad es segn conocida doctrina de este Tribunal- una de las ms delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que slo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la clusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas). Es por ello que con ms rigor en este caso, la declaracin de inconstitucionalidad slo ser procedente cuando no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (Fallos: 260:153, considerando 3 y sus citas).
En segundo trmino, debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisin de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicacin de una norma de rango inferior en pugna con la Constitucin Nacional o de sta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los trminos del art. 2 de la ley 27 (doctrina de Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio, considerando 4).
De estos recaudos habr de derivar necesariamente el carcter incidental de este tipo de declaracin de inconstitucionalidad, en el sentido de que, por definicin y al tratarse de una declaracin oficiosa, no habr sido solicitada por las partes; de all que slo ser necesaria para remover un obstculo -la norma inconstitucional- que se interponga entre la decisin de la causa y la aplicacin directa a sta de la Ley Fundamental; dicho en otros trminos, esa declaracin ser el presupuesto para el progreso de otra pretensin (causa A.529.XXII. "Asociacin Bancaria c/ Chubut, Provincia del", sentencia del 15 de junio de 1989) o, en su caso, defensa.
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Y, finalmente, deber tenerse presente que de acuerdo a la doctrina de este Tribunal, las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, slo producen efectos dentro de la causa y con vinculacin a las relaciones jurdicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genrico (Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276; 322:528 entre muchsimos otros).
11) Que, con relacin al fondo del asunto, esta Corte ha interpretado reiteradamente que la intangibilidad de las retribuciones de los jueces es garanta de la independencia del Poder Judicial, de manera que cabe considerarla, juntamente con la inamovilidad, como garanta de funcionamiento de un poder del Estado. Asimismo, ha sostenido que la garanta de irreductibilidad de los sueldos est conferida no para exclusivo beneficio personal o patrimonial de los magistrados sino para resguardar su funcin de equilibrio tripartito de los poderes del Estado, de modo que la va abierta en esta causa no tiende tanto a defender un derecho de propiedad de los actores como particulares, y a ttulo privado, sino la ya referida garanta de funcionamiento independiente del Poder Judicial, cuya perturbacin la Ley Suprema ha querido evitar al consagrar rotundamente la incolumidad de las remuneraciones judiciales (Fallos: 315:2386).
12) Que igualmente, en Fallos: 176:73, el Tribunal dijo que la intangibilidad de la remuneracin de los jueces ha sido establecida no por razn de la persona de los magistrados, sino en mira de la institucin del Poder Judicial, a la que los constituyentes han querido liberar de toda presin de parte de los otros poderes, para preservar su absoluta independencia. Sustancialmente, en consecuencia, la intangibilidad de los sueldos no es estrictamente una garanta en favor de tales magistrados, sino un seguro de su independencia efectiva que beneficia a la misma sociedad en tanto tiende a preservar la estricta vigencia del estado de derecho y el sistema republicano de gobierno.
13) Que, por otra parte, debe tenerse presente que la interpretacin de la Constitucin debe realizarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las dems; la inteligencia de sus clusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos: 296:432). En la bsqueda de esa armona y equilibrio debe evitarse que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre s, para lo cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas con valor y efecto. Con estas pautas, no es vlido asignar -como lo hizo la corte local- a la garanta que consagra la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, una extensin tal que desconozca las facultades que el art. 75 inc. 11 de la Ley Fundamental confiere al Congreso de la Nacin para "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras".
14) Que, en este orden de ideas, la ley 23.928 constituye una decisin clara y terminante del Congreso de la Nacin de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11, ya referido. Ante tal acto legislativo no slo han quedado derogadas disposiciones legales sino que adems 390

deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitan el ajuste por depreciacin, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenmeno de la inflacin. De ah que -como esta Corte dijo en Fallos: 315:158- no puede mantenerse idntico temperamento respecto de este punto con relacin a perodos posteriores al 1 de abril de 1991.
Por ello y odo el seor Procurador General, se rechaza la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a la presente. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de la cuestin debatida (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Intgrese el depsito. Archvese la queja. Notifquese y remtase. JULIO S. NAZARENO (en disidencia parcial)- EDUARDO MOLINE O'CONNOR (en disidencia parcial)- CARLOS S. FAYT - AUGUSTO CESAR BELLUSCIO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (en disidencia parcial)- ANTONIO BOGGIANO (segn su voto)GUILLERMO A. F. LOPEZ (segn su voto)- GUSTAVO A. BOSSERT (segn su voto)- ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ (segn su voto).
ES COPIA
VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON GUILLERMO A. F. LOPEZ Y DON GUSTAVO A. BOSSERT
Considerando: Que los infrascriptos coinciden con los considerandos 1 a 8 del voto de la mayora. 9) Que en primer lugar, y en cuanto a la alegada violacin del derecho de defensa que derivara de no haberse odo previamente a las partes respecto de las normas invalidadas por el a quo sancionadas con ulterioridad a la traba de la litis-, lo cierto es que los litigantes han tenido suficiente oportunidad de ser odos sobre el punto en el remedio federal y su escrito de contestacin, lo que torna inoficioso pronunciarse esta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes aparece debidamente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia (conf. arg. Fallos: 311:1114).
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10) Que, con relacin al fondo del asunto, esta Corte ha interpretado reiteradamente que la intangibilidad de las retribuciones de los jueces es garanta de la independencia del Poder Judicial, de forma que cabe considerarla, juntamente con la inamovilidad, como garanta de funcionamiento de un poder del Estado. Asimismo, ha sostenido que la garanta de irreductibilidad de los sueldos est conferida no para exclusivo beneficio personal o patrimonial de los magistrados sino para resguardar su funcin de equilibrio tripartito de los poderes del Estado, de modo que la va abierta en esta causa no tiende tanto a defender un derecho de propiedad de los actores como particulares, y a ttulo privado, sino la ya referida garanta de funcionamiento independiente del Poder Judicial, cuya perturbacin la Ley Suprema ha querido evitar al consagrar rotundamente la incolumidad de las remuneraciones judiciales (Fallos 315:2386).
11) Que igualmente, en Fallos 176:73, el Tribunal dijo que la intangibilidad de la remuneracin de los jueces ha sido establecida no por razn de la persona de los magistrados, sino en mira de la institucin del Poder Judicial, a la que los constituyentes han querido liberar de toda presin de parte de los otros poderes, para preservar su absoluta independencia. Sustancialmente, en consecuencia, la intangibilidad de los sueldos no es estrictamente una garanta en favor de tales magistrados, sino un seguro de su independencia efectiva que beneficia a la misma sociedad en tanto tiende a preservar la estricta vigencia del estado de derecho y el sistema republicano de gobierno.
12) Que, por otra parte, debe tenerse presente que la interpretacin de la Constitucin debe realizarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las dems; la inteligencia de sus clusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos 296:432). En la bsqueda de esa armona y equilibrio debe evitarse que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre s, para lo cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas con valor y efecto. Bajo estas pautas, no es vlido asignar -como lo hizo la Corte local- a la garanta que consagra la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, una extensin tal que desconozca las facultades que el art. 75 inciso 11 de la Ley Fundamental confiere al Congreso de la Nacin para "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras".
13) Que, en este orden de ideas, la ley 23.928 constituye una decisin clara y terminante del Congreso de la Nacin de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inciso 11, ya referido. Ante tal acto legislativo no slo han quedado derogadas disposiciones legales sino que adems deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitan el ajuste por depreciacin, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenmeno de la inflacin. De all que -como esta Corte dijo en Fallos 315:158- no puede mantenerse idntico temperamento respecto de este punto con relacin a perodos posteriores al 1 de abril de 1991.
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Por ello, y odo el seor Procurador General se rechaza la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a la presente. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de la cuestin debatida (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Intgrese el depsito. Archvese la queja. Notifquese y remtase. GUILLERMO A. F. LOPEZ - GUSTAVO A. BOSSERT.
ES COPIA VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ANTONIO BOGGIANO Considerando: Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 al 8 del voto de la mayora.
9) Que es jurisprudencia de esta Corte a partir del caso "Ganadera Los Lagos c/ Nacin Argentina" (Fallos: 190:142) que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma slo es posible a pedido de parte interesada ya que, de otra manera, se alterara el principio de equilibrio de poderes en favor del Poder Judicial, se atentara contra la presuncin de legitimidad de los actos y normas estatales, y se afectara el derecho de defensa en juicio. Este criterio debe ser revisado a la luz de nuevas reflexiones.
10) Que la declaracin de inconstitucionalidad sin que medie peticin de parte no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los dems ya que dicha tarea es de la esencia de aqul, una de cuyas funciones especficas es la de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes Ejecutivo y Legislativo a fin de mantener la supremaca de la Constitucin Nacional (art. 31).
11) Que, si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que ste constituye una cuestin de derecho, nsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin.
Este principio, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan errneamente, incluye el deber de mantener la jerarqua normativa de 393

nuestro orden jurdico, de all que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de aqulla.
12) Que, en efecto, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia -nacionales y provinciales- de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin comparndolas con el texto de la Constitucin, para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella, constituye uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitucin contra los abusos posibles de los poderes pblicos, atribucin que es derivacin forzosa de la distincin entre los poderes constituyente y legislativo ordinario que hace la Constitucin, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (Fallos: 33:162, 194).
13) Que, por otra parte, el control de constitucionalidad de oficio no afecta la presuncin de legitimidad de los actos legislativos ya que dicho instituto es meramente provisional -iuris tantum- y cede, en un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso, ante la comprobacin y declaracin de invalidez de las normas por el Poder Judicial.
14) Que, asimismo, cabe sealar que la declaracin de inconstitucionalidad no implica una violacin del derecho de defensa, "pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso (voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso "Juzgado de Instruccin Militar N 50 de Rosario", Fallos: 306:303).En el sub lite este derecho ha sido salvado pues la demandada ha podido expresar su opinin sobre la validez de la norma cuestionada en el recurso extraordinario ante esta Corte.
15) Que, sin perjuicio de lo expuesto, la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ultima ratio del orden jurdico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Slo debe acudirse a aqulla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros). Es por ello que los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura, mostrndose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Ley Fundamental asigna, con carcter privativo, a los otros poderes (Fallos: 242:73; 285:369; 300:241, 1087).
16) Que, con relacin al fondo del asunto, esta Corte ha interpretado reiteradamente que la intangibilidad de las retribuciones de los jueces es garanta de la independencia del Poder Judicial, 394

de forma que cabe considerarla, juntamente con la inamovilidad, como garanta de funcionamiento de un poder del Estado. Asimismo, ha sostenido que la garanta de irreductibilidad de los sueldos est conferida no para exclusivo beneficio personal o patrimonial de los magistrados sino para resguardar su funcin de equilibrio tripartito de los poderes del Estado, de modo que la va abierta en esta causa no tiende tanto a defender un derecho de propiedad de los actores como particulares, y a ttulo privado, sino la ya referida garanta de funcionamiento independiente del Poder Judicial, cuya perturbacin la Ley Suprema ha querido evitar al consagrar rotundamente la incolumidad de las remuneraciones judiciales (Fallos 315:2386).
17) Que igualmente, en Fallos 176:73, el Tribunal dijo que la intangibilidad de la remuneracin de los jueces ha sido establecida no por razn de la persona de los magistrados, sino en mira de la institucin del Poder Judicial, a la que los constituyentes han querido liberar de toda presin de parte de los otros poderes, para preservar su absoluta independencia. Sustancialmente, en consecuencia, la intangibilidad de los sueldos no es estrictamente una garanta en favor de tales magistrados, sino un seguro de su independencia efectiva que beneficia a la misma sociedad en tanto tiende a preservar la estricta vigencia del estado de derecho y el sistema republicano de gobierno.
18) Que, por otra parte, debe tenerse presente que la interpretacin de la Constitucin debe realizarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las dems; la inteligencia de sus clusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos 296:432). En la bsqueda de esa armona y equilibrio debe evitarse que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre s, para lo cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas con valor y efecto. Bajo estas pautas, no es vlido asignar -como lo hizo la Corte local- a la garanta que consagra la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, una extensin tal que desconozca las facultades que el art. 75 inciso 11 de la Ley Fundamental confiere al Congreso de la Nacin para "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras".
19) Que, en este orden de ideas, la ley 23.928 constituye una decisin clara y terminante del Congreso de la Nacin de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inciso 11, ya referido. Ante tal acto legislativo no slo han quedado derogadas disposiciones legales sino que adems deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitan el ajuste por depreciacin, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenmeno de la inflacin. De all que -como esta Corte dijo en Fallos 315:158- no puede mantenerse idntico temperamento respecto de este punto con relacin a perodos posteriores al 1 de abril de 1991.
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Por ello y odo el seor Procurador General, se rechaza la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a la presente. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de la cuestin debatida (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Intgrese el depsito. Archvese la queja. Notifquese y remtase. ANTONIO BOGGIANO.
ES COPIA
VOTO DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ
Considerando:
1) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes que hizo lugar a la demanda promovida por jueces que reclamaron el cumplimiento de la garanta de la intangibilidad de sus remuneraciones, la vencida interpuso el recurso extraordinario que fue parcialmente concedido. Con relacin a los aspectos denegados, dedujo el pertinente recurso de queja que corre agregado a la presente.
2) Que para as decidir sostuvo que "en virtud del paulatino deterioro operado en el valor adquisitivo de los importes nominales de los haberes", que deriva "del proceso inflacionario que afectara nuestro signo monetario" y que genera "la disminucin de sus valores reales", se vio frustrada "la garanta de la intagibilidad a su respecto". Asimismo, rechaz la defensa de prescripcin que articul la demandada con fundamento en el art. 4032 del Cdigo Civil y, por ltimo, sin que mediara pedido de parte, declar la inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y 13 de la ley 23.928, de convertibilidad del austral, y de la ley 4558, de consolidacin de la deuda pblica provincial.
3) Que el recurrente sostiene, en sntesis, que: a) no surge de autos que el Estado provincial haya incurrido en incumplimiento de la garanta de la intangibilidad de las remuneraciones que ampara a los actores sino que, por el contrario, el gobierno de la provincia efectu importantes recomposiciones salariales a los magistrados, mejoras que fueron muy superiores a las de otros sectores del empleo pblico; b) no resulta aplicable al caso el plazo de prescripcin establecido por el art. 4027 del Cdigo Civil sino el del art. 4032; c) la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes 23.928 y 4558 -decretada de oficio- viola el principio de congruencia y el de la defensa en juicio; y d) estas leyes no son violatorias de ninguno de los derechos consagrados en la Constitucin Nacional o provincial y, dictadas con fundamento en el ejercicio del poder de polica de emergencia 396

del Estado, procuran asegurar la supremaca del inters general y eliminar la inflacin que produce la correccin por ndices del valor monetario.
4) Que deben desestimarse los agravios del apelante en cuanto atribuyen arbitrariedad a lo decidido en cuanto consider que los reajustes practicados en las remuneraciones percibidas entre enero de 1984 y abril de 1988 fueron insuficientes para mantener la garanta de intangibilidad de la remuneracin de los jueces demandantes y aplicable el plazo de cinco aos de prescripcin, pues remiten al anlisis de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn, ajenas, como regla y por su naturaleza, a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 mxime cuando, como sucede en el caso, la sentencia cuenta con fundamentos suficientes que la colocan al abrigo de la tacha de arbitrariedad.
5) Que igual suerte corre la queja dirigida a cuestionar la invalidacin de la ley provincial 4558 porque, segn ha resuelto el Tribunal, la declaracin de inconstitucionalidad de leyes locales no constituye cuestin federal que sustente el recurso extraordinario, ya que no existe resolucin favorable a la validez de la norma local cuestionada (Fallos: 295:797; 311:955 y sus citas).
6) Que, en cambio, es formalmente procedente el recurso extraordinario pues se cuestiona la constitucionalidad de la ley 23.928 y la decisin del superior tribunal de la causa es contraria a las peticiones del recurrente (art. 14, inc. 1 de la ley 48).
7) Que el a quo, como se dijo, juzg que la Provincia de Corrientes incurri en incumplimiento de la garanta de incolumidad de las remuneraciones de los magistrados. Sobre la base del art. 143 de la constitucin local -reproduccin, casi exacta, del entonces art. 96 de la Constitucin Nacional- reput aplicable al sub judice tanto ste como la doctrina elaborada por esta Corte en torno a l. Consider, tambin, que la ley 23.928, en cuanto no admite la actualizacin monetaria a partir del 1 de abril de 1991, resulta inconstitucional por quebrantar aquella garanta.
8) Que, en lo que aqu interesa, aqulla dispone que "en ningn caso se admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del mes de abril de 1991" (art 7); deroga "todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra forma de repotenciacin de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios" (art. 10) y declara que "la presente ley es de orden pblico" y que "ninguna persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos" (art. 13). 397
9) Que en cuanto al agravio referente a la declaracin de oficio de la inconstitucionalidad cabe sealar, en primer lugar, que si bien puede verse en el caso registrado en Fallos: 11:257 (ao 1872) un antecedente coincidente con esa posibilidad, lo cierto es que a partir del precedente "Ganadera Los Lagos c/ Nacin Argentina", Fallos 190:142 (ao 1941), se sostuvo otra doctrina, segn la cual la declaracin de inconstitucionalidad de una norma no procedera de oficio, sino que requerira un pedido de parte interesada.
Esta Corte, en su actual composicin, no comparte este ltimo criterio.
10) Que, como lo seala el art. 108 de la Constitucin Nacional, el Poder Judicial de la Nacin es ejercido por esta Corte y por los dems tribunales inferiores establecidos por el Congreso en el territorio de la Nacin.
La Corte, en su caso, es el superior o mximo tribunal de la judicatura nacional. Est constituida como tal y posee jurisdiccin -que es constitucional- e imperium.
Pero aparte de ser un tribunal (sobre lo que se volver ms adelante), la Corte tiene a su cargo el ejercicio de una de las funciones del poder estatal, el cual -en la teora constitucional, como es sabido- resulta nico. En este sentido, coparticipa en la actuacin del poder del Estado teniendo a su cargo, entonces, como rgano de gobierno, funciones polticas en el ms elevado sentido del vocablo. Esa condicin de poder poltico que asiste a la Corte fue tempranamente reconocida en las decisiones registradas en Fallos: 1:32 y 33:162 (casos "Ros" y "Elortondo, viuda de", respectivamente).
En concreto, la Corte es titular de uno de los departamentos del gobierno federal, cabeza del Poder Judicial de la Nacin y rgano supremo de la organizacin judicial (Fallos: 256:114; 286:17; 306:72; 306:174; etc.), poseyendo desde tal punto de vista formal, la misma jerarqua que los poderes Ejecutivo y Legislativo (Fallos: 137:47; 235:662).
Como cabeza de poder, tiene diversas funciones institucionales destacndose, entre otras, la de ejercer la jefatura de la justicia federal, y la de ser depositaria de la representacin del Poder Judicial para la defensa de su independencia frente a las intromisiones de otros poderes del Estado, lo cual se funda en la necesidad de mantener la unidad y el orden indispensables del Poder Judicial y en la significacin jerrquica de la Corte (Fallos: 241:23). Por cierto, esa funcin de 398

representacin no incumbe a ningn otro rgano judicial, concentrndose en la Corte la trascendente misin de encauzar las relaciones institucionales con los otros poderes de la Nacin, para evitar la disparidad de decisiones frente a situaciones anlogas (acordada 3 del 10/3/ 00, Fallos: 323:1291).
Cabe observar, asimismo, que asisten a la Corte facultades implcitas (Fallos: 259:11; 263:15; entre otros) as como necesarias, para salvaguardar la funcin judicial (Fallos: 256:114) y, en su caso, la investidura de los jueces de la Nacin en el ejercicio de sus respectivos cometidos, siempre en la medida que lo requiera el resguardo de su garanta constitucional frente a la accin de los otros poderes del gobierno (Fallos: 286:17). A lo que se suma el eventual control que, a travs del recurso extraordinario federal, puede hacer como tribunal de justicia, pero igualmente como poder constitutivo del Estado, respecto de los cambios, inclusive de naturaleza constitucional, atinentes al ejercicio de la funcin judicial (Fallos: 322:1616).
Que, en fin, en tanto rgano supremo a cargo del gobierno del Poder Judicial, la Corte tiene una jerarqua superior a la de cualquier tribunal inferior, como tambin respecto del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento (acordada 4 del 14/3/00, Fallos: 323:1293).
11) Que en cuanto acta en su condicin de cabeza del Poder Judicial, y a los fines de cumplir con las trascendentes funciones institucionales antes aludidas, la Corte no precisa del planteo de caso o controversia judicial alguna. Tampoco requiere del estmulo que provee la peticin de parte legitimada, pudiendo obrar de oficio, inclusive a los fines de declarar la inaplicabilidad o nulidad de normas que afectan el ejercicio de la funcin judicial.
En tal sentido, el Tribunal ha admitido el control de constitucionalidad de oficio cuando estn en juego normas que consagran excesos respecto de los lmites puestos por la Constitucin Nacional a sus propias atribuciones (Fallos: 143:191; 185:140; 238:288).
De igual modo, como cabeza de poder, en la acordada del 7 de marzo de 1968 (Fallos: 270:85) esta Corte examin oficiosamente la validez del sistema arbitrado por la ley 17.642, recordndose en dicha ocasin la doctrina de la resolucin dictada el 14 de marzo de 1903 -invocada en la acordada de Fallos: 201:240- segn la cual "...Corresponde a las facultades de este Supremo Tribunal..., como una atribucin inherente a la naturaleza del poder que ejerce, de juzgar, en los casos ocurrentes, de la constitucionalidad y legalidad de los actos que se le someten, toda vez que con ocasin de ellos ha de cumplir una funcin que le confiere la Constitucin, o la ley. A este efecto, la Corte Suprema no es un poder automtico. Tiene el deber, en este caso, de examinar y discernir si el acto con motivo del cual se le llama al cumplimiento de una funcin propia, reviste o no la validez 399

necesaria...". Aos ms tarde, idntico temperamento fue reproducido por el Tribunal al revisar, tambin de oficio, la validez constitucional del art. 24 de la ley 22.192 (Fallos: 306:8).
Otros ejemplos de una similar actuacin son aqullos referentes al decreto 2071/91 (Fallos: 314:948); al art. 5 de la ley 24.480 (Fallos: 318:1772); al art. 1, inc. a, de la ley 24.631 (Fallos: 319:24); a los arts. 2, inc. c, y 6, inc. e, de la ley 25.188 (acordada 1 del 9 de febrero de 2000); etc.
12) Que, como fuera ya adelantado, adems de titular de uno de los tres poderes constitutivos del Estado, esta Corte es un tribunal de justicia. Como se destac en Fallos: 12:134, es el "...Tribunal en ltimo resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdiccin como pertenecientes al Poder Judicial de la Nacin..." (d. Fallos: 297:381; 306:2070).
En el ejercicio de esta otra funcin institucional, es decir, como tribunal de justicia, esta Corte acta exclusivamente cuando existe una controversia o caso judicial, y, en ese preciso marco, su jurisprudencia ha sido contraria a la posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, aunque en poca reciente con significativas disidencias (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio).
Que las razones dadas para sostener esa doctrina prohibitiva fueron varias, pero -como se demostrar- ninguna est libre de serios reparos, lo que evidencia la necesidad de abandonarla ya que, como es obvio, la autoridad de los precedentes debe ceder ante la comprobacin de la inconveniencia del mantenimiento de resoluciones anteriores (Fallos: 317:312, voto de los jueces Nazareno y Molin O'Connor).
13) Que en el recordado caso registrado en Fallos: 190:142, con cita de Thomas M. Cooley, la Corte afirm que la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de las leyes vulnera el equilibrio entre los poderes del Estado, por la absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros dos (pgs. 155 y 156). Sin embargo, puesto bajo riguroso anlisis, ese argumento resulta inconsistente, pues no se alcanza a comprender por qu una declaracin de inconstitucionalidad de oficio se entiende como una ingerencia indebida de los jueces con aptitud para alterar el equilibrio que debe haber entre los poderes del Estado, pero no se sostiene que exista una igual consecuencia cuando idntica declaracin se hace a peticin de parte. Dicho con otras palabras, no se entiende por qu el control de inconstitucionalidad a pedido de parte no rompe el equilibrio entre los poderes, mientras que s lo altera el control ejercido de oficio por los jueces. El argumento, as expuesto, evidencia falta de lgica, pues el equilibrio habra de romperse por la existencia misma del control en los dos
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supuestos, o bien no romperse en ningn caso, pero nunca en uno s y en el otro no, ya que esto ltimo es ontolgicamente contradictorio.
14) Que, por cierto, la opinin doctrinaria citada por la Corte en aquella oportunidad, tampoco resulta decisiva en la materia.
Ms all de observar que en Fallos: 190:142 el tribunal omiti mencionar cul era la obra de Cooley consultada, lo cierto es que el pensamiento de dicho autor norteamericano no fue tan categrico. Segn el eminente profesor que fue de la Universidad de Michigan, "...La constitucin distribuye los poderes de gobierno, pero no hace a ninguno de los tres departamentos subordinados a los otros, cuando ejercita lo que le ha sido confiado. Los tribunales pueden declarar a la sancin legislativa inconstitucional e invlida en algunos casos, pero no porque el poder judicial sea superior en jerarqua o dignidad al legislativo. Estndoles impuesto declarar lo que es la ley en los casos que les son sometidos, debe observar la Constitucin como ley suprema si una sancin legislativa se encuentra en conflicto; y solamente cuando comprueban que la legislatura ha dejado de mantenerse dentro de sus lmites constitucionales, es que ellos estn en libertad para desatender su accin..." (autor cit., "A treatise on the constitutional limitations", pgs. 227/228, Little, Brown, and Company, Boston, 1903). Como se advierte, con abstraccin de si hay peticin de parte o no, en el pensamiento transcripto lejos est la idea de que el control constitucional ejercido por los jueces implique de suyo subordinar los departamentos Ejecutivo y Legislativo a la autoridad del Poder Judicial, o constituya una absorcin de este ltimo respecto de aqullos, sino solamente el cumplimiento de una finalidad que le es propia.
Y si bien ms adelante Cooley sostiene la necesidad de que la declaracin de inconstitucionalidad requiera peticin de parte ya que, a su criterio, "...es solamente cuando alguna persona trata de resistir su aplicacin y llama en su auxilio al Poder Judicial para pronunciar su no aplicacin sobre ella, sobre su propiedad y sobre sus derechos, que la objecin de inconstitucionalidad puede ser presentada y sustanciada..." (op. cit., pg. 232), cabe reparar en que el alcance de esa conclusin no puede ser desvinculado de la consideracin de las caractersticas propias que posee el control constitucional norteamericano. En efecto, en el modelo de control constitucional estadounidense, la necesidad de que exista peticin de parte que lo estimule, resulta un imprescindible contrapeso del principio de la jurisprudencia vinculante, en cuanto la judicatura se ajusta al stare decisis. Es decir, la instancia de parte se impone como un apropiado balance frente a los efectos expansivos de la declaracin de inconstitucionalidad, que una vez pronunciada hace que la ley o precepto afectado pierda su validez en todo el territorio de la Unin, a punto tal que la prctica constitucional norteamericana imponga al Poder Ejecutivo no aplicar la norma en lo sucesivo.
Que esta ltima circunstancia no tiene reflejo en el sistema de control constitucional argentino, pues la declaracin de inconstitucionalidad de una ley por nuestros jueces tiene efectos exclusivamente 401

para el caso concreto sometido a juzgamiento (Fallos: 183:76; 247:700; 253:253; etc.). Desde esa perspectiva, pues, encontrndose en nuestro medio limitados los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad al litigio en que se pronuncia (la ley declarada inconstitucional sigue siendo obligatoria en los dems casos en los que es aplicable), no resulta posible concebir racionalmente ninguna posibilidad de absorcin del Poder Judicial sobre los otros poderes del Estado, ni entender como jurdicamente necesario el establecimiento de la prohibicin del control de oficio. En este sentido, ni siquiera las declaraciones de inconstitucionalidad pronunciadas por esta Corte tienen una eficacia expansiva semejante a la del modelo norteamericano, sin perjuicio del deber que tienen los jueces de conformar sus decisiones a las del Tribunal, pero slo para casos estrictamente anlogos (Fallos: 212:51; 312:2007), y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de situaciones muy especiales (arg. art. 19 de la ley 24.463).
15) Que otro argumento otrora utilizado para fundar la prohibicin del control constitucional de oficio, consisti en sostener que ello resulta contrario a la presuncin de legitimidad de los actos del Estado (Fallos: 234:335).
La fragilidad de este razonamiento surge ni bien se aprecia que esa misma presuncin existe cuando el control constitucional resulta habilitado por una peticin de parte, sin que en tal caso su presencia forme bice insalvable alguno para la procedencia del planteo. En ese sentido, tambin cabe observar que si, como es notorio, la presuncin de legitimidad del acto estatal cae frente a la comprobacin de su inconstitucionalidad instada por una parte, no se ve porqu no debera ocurrir lo mismo cuando el examen constitucional se hace de oficio en un caso dado. Luego, lo razonable no es sostener que el control constitucional de oficio resulta contrario a la vigencia de la apuntada presuncin, sino afirmar que esta ltima siempre debe ceder frente a la inconstitucionalidad comprobada, sea a pedido de parte o de oficio, en cualquier caso judicial.
16) Que igualmente se dijo que la facultad que tiene todo juez de seleccionar el derecho aplicable al caso, no autoriza la declaracin oficiosa de inconstitucionalidad.
Que la inconsistencia de este argumento, que fue acogido en Fallos: 204:671, queda al descubierto frente al hecho de que si el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia- incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, y desechando la de rango inferior. En cuanto se trata de aplicar el derecho vigente, no puede la actuacin del juez quedar supeditada al requerimiento de las partes (Fallos: 321:1058, voto del juez Fayt, y sus citas).
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17) Que es dable destacar, asimismo, que la declaracin de inconstitucionalidad de oficio tampoco implica una violacin del derecho de defensa, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio).
18) Que no es posible disimular, de otro lado, que la doctrina de la prohibicin de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, suscita notables contradicciones con otras decisiones de la Corte.
Que, en este sentido, si fuera cierto que el principio de separacin de los poderes resulta quebrantado por el control de constitucionalidad de oficio, no se observa por qu ello no habra de ocurrir igualmente en el orden interno de algunos estados provinciales cuyas constituciones autorizan expresamente esa forma de control. Y si as fuese, es decir, si hubiera un verdadero quebrantamiento institucional incompatible con un principio republicano tan caro como el de la separacin de poderes, resultara por lo menos inconsistente la doctrina de esta Corte recordada en el considerando 5 de este pronunciamiento, segn la cual, en el marco del art. 14 de la ley 48, no es revisable el ejercicio que hicieran los tribunales provinciales de su facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes cuando las constituciones locales los autorizan a ello. Por el contrario, esta Corte se vera en tales casos obligada a intervenir a fin de preservar, precisamente, el sistema republicano de gobierno (arts. 5, 31 y 116 de la Constitucin Nacional).
Asimismo, el Tribunal ha tenido ocasin de descalificar una sentencia proveniente de un superior tribunal de provincia por haberse abstenido de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley local por ser contraria a una ley nacional (Fallos: 319:2925), solucin que ciertamente no guarda concordancia con la doctrina prohibitiva expuesta en Fallos: 190:142.
19) Que, por otra parte, reiteradamente ha sealado el Tribunal que "es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella" (Fallos: 312:2494; 314:313, 875 y 1741; 317:44, entre otros).
Que tal regla, bien vista, lejos de vedar el control de oficio de inconstitucionalidad, brinda una solucin que sirve de sustento a la posicin inversa, pues resulta evidente que la abstencin de aplicar una ley que se entienda opuesta a la Carta Magna, implica necesariamente la previa declaracin de su inconstitucionalidad, ya que, como tambin lo ha sealado la doctrina de esta 403

Corte, ningn tribunal judicial puede inaplicar una norma si el descarte no proviene de su declaracin de inconstitucionalidad (doctrina de Fallos: 319:2617, entre otros).
20) Que si bien el art. 2 de la ley 27 establece que la justicia nacional nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte, tal prohibicin no apunta a los actos del procedimiento ya iniciado, ni a las cuestiones que son tpicamente de derecho, sino a la posibilidad de instar oficiosamente una causa para hacer declaraciones generales o abstractas. A lo que no es inapropiado agregar que el art. 3 de esa misma ley, claramente se afilia a la posibilidad del ejercicio de un control constitucional de oficio, al establecer que uno de los objetos de la justicia nacional "...es sostener la observancia de la Constitucin Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con ella...".
21) Que, valga remarcarlo, el control de oficio de la constitucionalidad de las leyes, cuando se acta como tribunal y no como cabeza de poder, no desvanece sino que, por el contrario, supone como necesaria premisa, la de que exista una "causa" o "controversia" (Fallos: 307:2384; 308:1489), sin que -al igual que en el caso de control a instancia de parte- quepa ejercerlo en el marco de las llamadas opiniones consultivas (Fallos: 188:179), o para hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad (Fallos: 311:787 y 2580), o respecto de cuestiones abstractas (Fallos: 260:153; 311:787). Adems, cuando exista la posibilidad de una solucin adecuada al litigio mediante otros argumentos distintos de los constitucionales implicados en la causa, corresponde prescindir de estos ltimos y atender a aqullos otros para la resolucin del caso (Fallos: 300:1029; 305:1304), y no siendo ese el supuesto, la declaracin de inconstitucionalidad no debe ir ms all de lo estrictamente necesario para juzgar (Fallos: 303:893). En este orden de ideas, es tambin aplicable la conocida doctrina de esta Corte segn la cual la declaracin de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ltima ratio del orden jurdico, por lo que, en caso de duda, cabe estar a su constitucionalidad (Fallos: 285:322, entre muchos otros). 22) Que sentado lo anterior, y con relacin al fondo del asunto, esta Corte ha interpretado reiteradamente que la intangibilidad de las retribuciones de los jueces es garanta de la independencia del Poder Judicial, de manera que cabe considerarla, juntamente con la inamovilidad, como garanta de funcionamiento de un poder del Estado. Asimismo, ha sostenido que la garanta de irreductibilidad de los sueldos est conferida no para exclusivo beneficio personal o patrimonial de los magistrados sino para resguardar su funcin de equilibrio tripartito de los poderes del Estado, de modo que la va abierta en esta causa no tiende tanto a defender un derecho de propiedad de los actores como particulares, y a ttulo privado, sino la ya referida garanta de funcionamiento independiente del Poder Judicial, cuya perturbacin la Ley Suprema ha querido evitar al consagrar rotundamente la incolumidad de las remuneraciones judiciales (Fallos: 315:2386). 23) Que igualmente, en Fallos: 176:73, el Tribunal dijo que la intangibilidad de la remuneracin de los jueces ha sido establecida no por razn de la persona de los magistrados, sino en mira de la institucin del Poder Judicial, a la que los constituyentes han querido liberar de toda presin de 404

parte de los otros poderes, para preservar su absoluta independencia. Sustancialmente, en consecuencia, la intangibilidad de los sueldos no es estrictamente una garanta en favor de tales magistrados, sino un seguro de su independencia efectiva que beneficia a la misma sociedad en tanto tiende a preservar la estricta vigencia del estado de derecho y el sistema republicano de gobierno. 24) Que, por otra parte, debe tenerse presente que la interpretacin de la Constitucin debe realizarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente. Para tal fin, cada una de sus normas debe considerarse de acuerdo al contenido de las dems; la inteligencia de sus clusulas debe cuidar de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos: 296:432). En la bsqueda de esa armona y equilibrio debe evitarse que las normas constitucionales sean puestas en pugna entre s, para lo cual se debe procurar dar a cada una el sentido que mejor las concierte y deje a todas con valor y efecto. Con estas pautas, no es vlido asignar -como lo hizo la corte local- a la garanta que consagra la intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados, una extensin tal que desconozca las facultades que el art. 75 inc. 11 de la Ley Fundamental confiere al Congreso de la Nacin para "hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras".
25) Que, en este orden de ideas, la ley 23.928 constituye una decisin clara y terminante del Congreso de la Nacin de ejercer las funciones que le encomienda el art. 75, inc. 11, de la Constitucin Nacional, para hacer sellar moneda y fijar su valor; y ante tal acto legislativo no slo han quedado derogadas disposiciones legales sino que tambin deben ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitan el ajuste por depreciacin, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenmeno de la inflacin. De ah que no puede mantenerse idntico temperamento respecto de este punto con relacin a perodos posteriores al 1 de abril de 1991 (Fallos: 319:3241, voto del juez Vzquez, considerando 22).
26) Que, as las cosas, la prohibicin establecida por la ley 23.928 de recurrir al ajuste por depreciacin despus de la fecha indicada, lejos de vulnerar la independencia judicial y vulnerar la garanta constitucional invocada por los actores, procura preservar ambas del flagelo inflacionario que otrora esta Corte tuvo oportunidad de comprobar y remediar (Fallos: 307:2174; 308:1932, entre otros), estableciendo de nuevo el equilibrio monetario que se quebrara si se conservase la inercia de criterios indexatorios.
Por ello y odo el seor Procurador General, se rechaza la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se revoca la sentencia. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva con arreglo a la presente. Costas por su orden en atencin a la naturaleza de la cuestin debatida (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Intgrese el depsito. Archvese la queja. Notifquese y remtase. ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ.
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ES COPIA DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR PRESIDENTE DOCTOR DON JULIO S.NAZARENO Y DEL SEOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI Considerando: 1) Que un grupo de magistrados de la Provincia de Corrientes promovi la demanda de autos con apoyo en la garanta de la intangibilidad de sus remuneraciones, a fin de que el Estado provincial le pagara una suma compensatoria del proceso de depreciacin monetario ocurrido entre enero de 1984 y mayo de 1988. 2) Que el 5 de junio de 1992 el Superior Tribunal de Corrientes admiti la demanda y conden a la demandada a abonar las diferencias correspondientes que, en cada caso, surgan del expediente administrativo por el perodo comprendido entre el 1 de enero de 1984 y el 30 de abril de 1988; asimismo orden que las sumas adeudadas fueran actualizadas desde el momento en que deberan haberse pagado hasta la fecha de su efectiva cancelacin. 3) Que para decidir de tal modo el superior tribunal local sostuvo que la intangibilidad implicaba la prohibicin absoluta de disminuir tales remuneraciones y que era pblico y notorio el proceso de envilecimiento de nuestra moneda durante el perodo que era objeto de reclamo; por otro lado, tuvo por acreditado que en dicho lapso el Estado provincial no haba cumplido con el deber de mantener inclume las compensaciones de los actores. Adems, rechaz la defensa de prescripcin articulada por la demandada con apoyo en el art. 4032 del Cdigo Civil y, por ltimo, sin que mediara pedido de parte, declar la inconstitucionalidad de los arts. 7, 10 y 13 de la ley 23.928, de convertibilidad del austral, y de la ley provincial 4558 de consolidacin de deuda pblica. 4) Que contra dicho fallo la demandada interpuso el recurso extraordinario federal (fs. 281/287) que fue contestado a fs. 292/294 y parcialmente concedido (fs. 347/353). Con relacin a los aspectos en que fue denegado, el apelante dedujo el pertinente recurso de queja que corre agregado por cuerda al sub judice. 5) Que la recurrente formula, en sntesis, los siguientes agravios: a) la sentencia es arbitraria porque no surge de autos que el Estado haya incumplido la garanta de la intangibilidad antes mencionada; por el contrario, sostiene que la prueba producida acredita que existieron importantes recomposiciones salariales a los magistrados...mejoras que fueron muy superiores a los otros sectores del empleo pblico (fs. 283); b) el reclamo atinente a los dieciocho primeros meses del perodo en cuestin -esto es, lo pretendido antes del 30 de junio de 1986- se encuentra prescripto por imperio del art. 4032 del Cdigo Civil, que es la norma que debi aplicar el sentenciante, en lugar del art. 4027 del mismo cuerpo legal; c) la declaracin de inconstitucionalidad de oficio de la ley 23.928 y de la ley provincial 4558 constituye una grosera violacin de la garanta de la defensa en juicio (fs. 284); d) estas leyes no son violatorias de ninguno de los derechos amparados por la Constitucin Nacional o provincial porque fueron dictadas con fundamento en el ejercicio del poder de polica de emergencia del Estado a fin de asegurar la supremaca del inters general y eliminar la inflacin que produce la correccin del valor monetario por ndices.
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6) Que los planteos enunciados en los puntos a y b del considerando anterior deben ser desestimados porque remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho comn que son ajenas, como regla y por su naturaleza, a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48 mxime cuando, como ocurre en el caso, la sentencia cuenta con fundamentos suficientes que la colocan al abrigo de la tacha de arbitrariedad.
7) Que, en cambio, con respecto al agravio contenido en el punto c por el que fue concedido el remedio federal (ver fs. 353 y 276, punto 2), corresponde sealar que, de conformidad con antigua doctrina de esta Corte, los jueces no estn facultados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Fallos: 282:15; 289:89; 303:715; 305:302 y 2046; 306:303; 310:1090 y 1401; 311:1843, entre otros).
Dado que el a quo declar la inconstitucionalidad de la ley nacional 23.928 apartndose del principio referido, y que, por otra parte, declar la inconstitucionalidad de la ley provincial 4558 sin reparar en que esta declaracin import pronunciarse de oficio en contra de la validez de la ley nacional 23.982 -cuyos preceptos la ley provincial invalidada reprodujo-, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en tal sentido. 8) Que por el resultado al que se arriba resulta inoficioso pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes citadas en el considerando anterior.
Por ello y odo el seor Procurador General, se rechaza la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto el fallo recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Costas por su orden por el modo en que prosperan los agravios (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Archvese la queja. Notifquese y, oportunamente, remtase. JULIO S. NAZARENO - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI.
ES COPIA
DISIDENCIA PARCIAL DEL SEOR VICEPRESIDENTE DOCTOR DON EDUARDO MOLINE O'CONNOR Considerando: Que el infrascripto coincide con los considerandos 1 a 6, de la disidencia parcial de los jueces Nazareno y Petracchi. 407

7) Que, en cambio, con respecto al agravio contenido en el punto c -por el que fue concedido el remedio federal (ver fs. 353 y 276, punto 2)- corresponde sealar que, de conformidad con una antigua y consolidada jurisprudencia de esta Corte, la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos slo puede pronunciarse a peticin de parte interesada (conf. causa "S.A. Ganadera "Los Lagos" c/ Nacin Argentina", ver Fallos: 190:98), estndole vedado a los jueces declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (Fallos: 199:466; 200:189; 202:249; 204:671; 205:165 y 545; 242:112; 248:702 ,840; 249:51; 250:716; 251:279 y 455; 252: 328; 253:133; 254:201; 257:151; 259:157; 261:278; 267:150; 269:225; 282:15; 284:100; 289:177; 291:499; 303:715; 304:967; 306:303; 310:1090; 311:1843, 2088; 313:1392). En este sentido se ha sealado que es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de "poder" que no le sea dado controlar por propia iniciativa -de oficio- los actos legislativos o los decretos de la administracin, en virtud de que, para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin provocar el desequilibrio entre los tres poderes, resulta indispensable que exista en pleito una cuestin que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de algunos de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios o garantas de la Constitucin Nacional (Fallos: 190:98 ya cit.; 234:335; 310:1401). No es dable a los jueces, en consecuencia, si los textos respectivos no han sido objeto de planteamiento y tacha de inconstitucionalidad por el eventual afectado, expedirse de oficio al respecto (Fallos: 310:1401), doctrina de la que slo cabe prescindir cuando la norma cuestionada afecta la autonoma funcional del Poder Judicial, se trata de reglamentaciones legales que exceden las atribuciones jurisdiccionales de los tribunales, o cuando la Corte hizo ejercicio de las facultades derivadas del art. 113 de la Constitucin Nacional (Fallos: 185:140; 238:288; 306:8; 314:948; 318:1772). Como se record en el precedente referido en primer trmino -con cita de Cooley- es indispensable un conflicto judicial y un peticionante cuyos derechos se encuentren realmente afectados. Slo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada de ilegtima, pues la norma se presume constitucional y "slo cuando una persona intenta resistir la aplicacin de una ley a un caso concreto y, de ese modo, solicita la ayuda del Poder Judicial para que se declare su inconstitucionalidad, dicha objecin puede ser sustanciada" (Cooley, Thomas M., 7th. edition, Boston: Little, Brown and Company, ed. 1903, pg. 228). Sin este freno, se afirm, el equilibrio de los tres poderes -condicin esencial del gobierno organizado por la Constitucin- se habra roto por la absorcin del Poder Judicial en desmedro de los otros dos (ver asimismo Fallos: 305:2046; 310:1090). 8) Que tal interpretacin restrictiva del ejercicio del control de constitucionalidad encuentra su fuente de legitimacin en la misma raz filosfica de nuestro sistema democrtico, que reconoce como modelo institucional al plasmado en la Constitucin de los EE.UU. Dentro del orden constitucional que nos rige, la atribucin de dictar las leyes constituye una facultad privativa del Congreso de la Nacin, cuya actuacin se presume cumplida en forma regular. Asimismo, por la vigencia del rgimen representativo republicano, el pueblo no delibera ni gobierna sino por sus representantes, y son stos los encargados de dictar las leyes, por la delegacin que implica la eleccin popular con esa finalidad. En este contexto de legitimacin institucional, configura -por lo menos- una "anomala" que un individuo (el juez) o un grupo mnimo (los miembros de la Corte Suprema de Justicia) puedan 408

adoptar decisiones contrarias a los actos del Congreso y del presidente, representantes de la voluntad popular expresada en las urnas (conf. Lowenstein, "Teora de la Constitucin", pg. 314, Ed. Ariel, 1965); ello en tanto importara el desconocimiento de la voluntad expresada a travs de los actos electorales por parte de rganos no sometidos al control electoral ni a la renovacin de sus empleos, los cuales -eventualmente- podran alzarse contra la supremaca de las mayoras, invalidando sus decisiones . Explica por ello Cooley que el control de constitucionalidad es una tarea en extremo delicada, pues "constituye un acto solemne el declarar que un cuerpo de hombres, a quienes el pueblo les ha confiado la soberana funcin de sancionar las leyes para el bienestar de la comunidad, ha violado aquellas limitaciones que le fueron impuestas como autoridad delegada y, por ende, usurpado el poder que el pueblo cuidadosamente reserv para s" (Cooley, op. cit., pg. 228). 9) Que, no obstante ello, este poder para declarar sin valor las leyes contrarias a la Constitucin "es la ltima y ms segura garanta de los particulares contra la omnipotencia legislativa que, por error o falta en el ejercicio del mandato legislativo, fcilmente puede degenerar en despotismo. Ello es as pues los legisladores tienen medida su autoridad por la Constitucin; son elegidos para hacer lo que sta permite, y nada ms, y prestan juramento solemne para obedecerla y sostenerla. Cuando descuidan estas prescripciones, usurpan la autoridad, abusan de la confianza en ellos depositada y violan la promesa que por el juramento han confirmado" (Gonzlez, Joaqun V., con cita de Cooley, en "Manual de la Constitucin Argentina", Ed. Estrada, ao 1971, pg. 317). Por su parte, los ciudadanos, que participan de la formacin del orden jurdico mediante la eleccin de quienes sancionarn las leyes, ostentan derechos de jerarqua supralegal. La Constitucin se limita a reconocerlos como preexistentes a su sancin, como no enumerados -pero igualmente vlidos- y que nacen "de la soberana del pueblo" (art. 33). Tal reconocimiento, pues, traduce la existencia de una zona de reserva de los habitantes de la Nacin en cuanto al ejercicio de sus derechos bsicos, que se refleja adecuadamente en el sistema de control de constitucionalidad. Cabe recordar en este punto que tanto la jurisprudencia como la doctrina en forma unnime reconocen -al margen de la exigencia de peticin de parte- que la declaracin de inconstitucionalidad limita sus efectos al caso en el cual se la decreta; esto es, beneficia slo a la parte que la plante en una causa judicial, sin vincular -en nuestro sistema- a otros tribunales o incluso al mismo que dict al fallo en futuros casos anlogos. Bajo la clsica teora del caso "Marbury", un tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, simplemente le niega fuerza legal en el caso trado ante sus estrados. Con este alcance, una decisin sobre constitucionalidad "afecta nicamente a las partes y no es un juicio contra la norma" (conf. Gunther, Gerald y Sullivan, Kathleen M.; "Constitutional Law", thirteenth edition, pgs. 26/27, University Casebook Series, 1997). De este modo, como lo ha expresado la jurisprudencia norteamericana, "una norma puede ser invlida cuando es aplicada en una situacin fctica y, sin embargo, ser vlida cuando es aplicada a otra" ("Dahnke-Walker Co. v. Bondurant", 257 U.S. 282; "Yozoo & M.R.V.Co. v. Jackson Vinegar Co.", 226 U.S. 217; "Poindexter v. Greenhow", 114 U.S. 270, 295; "St. Louis, Iron Mountain & Southern Ry.Co. v. Wynne", 224 U.S. 354; "Kansas City Southern Ry.Co. v. Anderson", 233 U.S. 325).
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Esta limitacin, en rigor, solamente armoniza con la doctrina tradicional que exige el oportuno requerimiento de la parte interesada, en tanto dicho planteo importa la expresin de voluntad de un habitante agraviado en sus derechos reservados -no delegados a sus representantes-, que solicita ante el rgano judicial su exclusin como norma constitucionalmente vlida en el marco de la litis que origina su afectacin. La "inaplicabilidad" de la norma en el caso concreto importa una manifestacin genuina del principio de la soberana del pueblo: el individuo, ante la invasin de sus derechos no delegados, decide no aceptar la norma inconstitucional; mas dicha opcin individual no puede proyectar sus efectos sobre sus conciudadanos, quienes en el mbito de sus derechos soberanos pueden someterse, libremente, al rgimen normativo por l repudiado. 10) Que, a partir de estos presupuestos, en tanto su actuacin sea solicitada en concreto por un sujeto afectado para reparar la lesin de sus derechos individuales, los jueces se constituyen en "guardianes de la Constitucin", ello a pesar de que conforman -en el decir de Frankfurter- "el menos democrtico de los tres poderes, ya que es ajeno por su eleccin y por su duracin a las reglas y pautas que rigen la formacin de los otros dos poderes". De ese modo, es tambin el pueblo -fuente del poder mismo- el que instituye a los jueces como custodios de una carta de gobierno que establece multitud de limitaciones y controles recprocos en el ejercicio del poder, cuyo destinatario es el individuo en particular y no el conjunto de ellos, ya que su libertad constituye un valor primigenio y anterior a la Constitucin. Sus nicos lmites legtimos son aquellos que el conjunto de los individuos estableci para el gobierno comn. Claro est que en esta zona de "reserva" de aquellos derechos no delegados, as como no pueden ingresar los poderes polticos, tampoco cabe el ingreso -no consentido- del Poder Judicial. Si el individuo los ha reservado, tiene total autonoma para decidir qu hace ante la extralimitacin de sus representantes; y una de sus decisiones posibles es consentirla, sin que nadie -por tratarse del mas puro "autogobierno"-, ni siquiera los tribunales, puedan sustituir su libre determinacin 11) Que en este contexto, la declaracin de inconstitucionalidad se manifiesta como un medio de armonizar el derecho de las mayoras a hacer prevalecer su criterio de gobierno, y la potestad primigenia del individuo, quien, con el auxilio del juez, al padecer la invasin de su zona de libertades no delegadas mediante la carta constitucional, se alza contra el principio mayoritario, invalidando -con alcance singular- la norma establecida por los rganos de gobierno emanados de la representacin popular. Logra, de tal modo, su inmunidad personal frente a una ley inconstitucional. El ejercicio de la peticin de inconstitucionalidad de un acto de gobierno ante los estrados judiciales, constituye as la expresin mxima de autonoma del ciudadano, quien, afectado en sus derechos no delegados, reclama su plena vigencia no obstante los excesos en que pudiesen haber incurrido sus representantes en el manejo de la cosa pblica. En el control de esta zona de "autogobierno" exenta de la autoridad de los magistrados, cada habitante puede elegir si acepta o no el accionar de sus representantes.
12) Que, a la luz de esta fundamentacin, el ejercicio de las atribuciones de los tribunales de justicia debe ser provocado y se ejerce en el marco de la causa sometida a su consideracin (art. 116 de la Constitucin Nacional). "Ni la Constitucin de los Estados Unidos ni la nuestra, al dar al poder 410

judicial la facultad de verificar la constitucionalidad de las leyes, han violado el principio de separacin de poderes. No lo han investido con un poder ilimitado y sin restricciones, capaz de subordinar a su capricho a los otros. La primera de las limitaciones a ese poder de las cortes es que nunca el poder judicial procede de oficio, sino a requisicin de la parte interesada en una causa particular" (conf. Gonzlez Caldern, Juan A., "Derecho Constitucional Argentino", t. I, pg. 479, Lajouane Editores, 1930). Al individuo le cabe pues esta iniciativa: es el nico legitimado para ello y el juez -revestido de imperio- hace valer la proteccin invocada por quien padece la invasin de su zona de autogobierno. De lo contrario, el magistrado, en una suerte de paternalismo impropio, podra suprimir -segn su particular criterio y valoracin- la norma dictada por los rganos de gobierno representativos de los justiciables, interfiriendo en las funciones privativas de los otros poderes sin que nadie se agravie del modo en que las ejercen. El ciudadano no slo tiene el derecho de rechazar la vigencia de los actos del Ejecutivo y del Legislativo, sino tambin el de rechazar la intromisin del Poder Judicial en esa zona propia, pues all - el individuo, no el magistrado- es dueo de su destino. 13) Que, por otra parte, la inadmisible potestad de descalificar de forma oficiosa la validez de la legislacin vigente -sobre la base de la cual los litigantes han sustentado sus planteos- se traduce en evidente menoscabo del derecho de defensa en juicio, toda vez que quiebra la igualdad de las partes en el proceso, ya que no se dispondra de una oportunidad procesal para argumentar acerca de la constitucionalidad del marco normativo de la causa, siendo que su declaracin de invalidez slo sera pertinente mediando un amplio y explcito debate sobre el particular (Fallos: 269:225). Tal situacin, por lo dems, no importa un ejercicio ordinario de la facultad que todo juez tiene de seleccionar el derecho aplicable al caso con prescindencia de su invocacin por la parte -expresada en la mxima iura novit curia-, pues en este supuesto el magistrado aplica la legislacin vigente, mientras que, cuando ejerce el control de constitucionalidad por propia iniciativa, abroga por su voluntad una norma regularmente sancionada, que se encuentra en vigor y que goza de presuncin de validez (Fallos: 251:455). Dentro de las facultades propias de la jurisdiccin se encuentra la de aplicar normas vigentes no citadas por las partes, o efectuar interpretaciones de las invocadas que no coincidan con las postuladas por los contendientes, potestad que de ningn modo puede identificarse con la potestad de invalidar un acto de gobierno en razn de su inconstitucionalidad. De ese modo lo ha entendido esta Corte, cuando resolvi que la declaracin de inconstitucionalidad no es una mera aplicacin del principio expresado en la mxima iura novit curia, en tanto "aqu no se trata de simples razones diversas, sino de la nulidad constitucional de un decreto dictada sin audiencia de la parte que la invoc sin contradiccin en primera instancia y que fue reconocido y aplicado por el fallo consiguiente" (Fallos: 204:671). 14) Que, habida cuenta de las circunstancias de este caso, donde el a quo declar la inconstitucionalidad de la ley nacional 23.928 apartndose del principio referido; y que, asimismo, declar la inconstitucionalidad de la ley provincial 4558, sin reparar en que esta declaracin import pronunciarse de oficio en contra de la validez de la ley nacional 23.982 -cuyos preceptos la ley provincial invalidada reprodujo-, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en tal sentido. Atento al resultado al que se arriba, resulta inoficioso pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes citadas en el considerando anterior. 411

Por ello, y odo el seor Procurador General, se rechaza la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, se deja sin efecto el fallo recurrido. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Costas por su orden por el modo en que prosperan los agravios (art. 68, segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Archvese la queja. Notifquese y, oportunamente, remtase. EDUARDO MOLINE O'CONNOR.
Bolilla IX
CSJN "Rodolfo Barraco Aguirre c/Universidad Nacional de Cordoba"

Se interpone recurso extraordinario contra la sentencia de fs. 225/228 vta. que dispuso rechazar la demanda deducida contra la Universidad Nacional de Crdoba a fin de obtener el reintegro del actor, a las funciones que ejerca en ella e indemnizacin por daos y perjuicios que el accionante manifest haber sufrido como consecuencia de la resolucin que dispuso su cesanta.//-El apelante sostiene que el a quo, ha errado en la interpretacin del Art. 58 de la ley N 20.654 en el que se fund la cesanta porque, segn afirma, dicha norma no comprende a los docentes de nivel secundario que dependan de las universidades nacionales. Agrega que, an en el caso contrario, esa interpretacin viola el principio constitucional de la estabilidad del empleado pblico. Se agravia tambin por considerar que el tribunal apelado confirm resoluciones dictadas en violacin de la ley nacional de Procedimientos Administrativos y conculc con ello el principio de legalidad que establece el Art.. 19 de la Constitucin Nacional. Finalmente, afirma que el fallo ha incurrido en arbitrariedad por omitir el tratamiento de cuestiones fundamentales para la solucin de la litis.-Si bien V. E. tiene dicha que, la puesta en comisin de todos los cargos docentes universitarios que dispuso el Art.. 58 de la ley 20.654 signific la suspensin del derecho a la estabilidad en los mismos (conf. "Mariscotti, Mario Alberto Juan c/Universidad Nacional de Buenos Aires s/nulidad de resolucin" M. 425, L. XVII)), considero que es de aplicacin al caso la reiterada doctrina de la Corte en el sentido que normas de ese carcter no () pueden ser invocadas como sustento normativo 412

idneo para fundar una medida disciplinaria de cesanta, prescindiendo del sumario en el que se acrediten los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de ejercer el derecho de defensa, La tesis contraria -ha sostenido la Corte- implicara convalidar decisiones administrativas que proyectan sombras sobre la reputacin de funcionarios o empleados a quienes se les imputa hechos que no han sido demostrados en legal forma, vulnerndose, por esa va garantas consagradas por la Constitucin Nacional (Fallos: 279:49;; 282:5; 283:301; 295:344; 295:518; 297:33 y entre muchos ms ltimamente, la sentencia dictada el 8 de abril ltimo en la causa C. 471 -XVIII- "Colomb, Amrico Jos c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires".-En el caso de autos surge de los trminos de la resolucin por la que se decret la cesanta que tuvo como finalidad sancionar al actor por el presunto abandono de sus funciones.En consecuencia, por lo ya expresado entiendo que resulta innecesario considerar los restantes agravios y corresponde revocar la sentencia apelada y dictar, por quien corresponda, nuevo pronunciamiento de acuerdo a derecho.Buenos Aires, 7 de abril de 1980
Fdo.: Mario Justo Lpez
Buenos Aires, 11 de diciembre de 1980.-
Vistos los autos: "Barraco Aguirre, Rodolfo c/Universidad Nacional de Crdoba s/ordinario".-
Considerando: 1) Que mediante Resolucin "I" N 439 del 10 de marzo de 1973 el entonces Interventor de la Universidad Nacional de Crdoba adopt la siguiente medida: "Designar Vice-Director de la Escuela Superior de Lenguas al doctor Rodolfo Barraco Aguirre, quien cesa como Vice-Director de la Escuela Superior de Comercio 'Manuel Belgrano'" (Art.. 1 de la resolucin citada; ver fs. 11). La autoridad universitaria invoc el Art. 58 de la ley N 20.654 -por el que se declar en comisin todos los cargos docentes designados por concurso o interinamente- y adujo "las necesidades del servicio" (fs. 11). Ulteriormente, el mismo Interventor deneg el recurso de reconsideracin planteado por el interesado y dispuso la cesanta del Vice-Director de la Escuela Superior de Lenguas, doctor Rodolfo Barraco Aguirre, por abandono de sus funciones, segn lo prescripto por el Art. 12, inc. d), de la ley 20.654" (ver las Resoluciones "I" N 868 y N 869, ambas del 17 de abril de 1975, cuyas copias obran a fs. 27 y 28, respectivamente).2) Que el doctor Barraco Aguirre instaur la presente accin, en la que pide la nulidad de las resoluciones mencionadas supra, el consiguiente reintegro a sus funciones de Vice-Director de la Escuela Superior de Comercio "Manuel Belgrano" y, asimismo, que se le "abone todos los haberes cados mientras subsisti su forzado alejamiento de aqullas" (fs. 45), con intereses, costas y "el incremento por desvalorizacin monetaria, entre la fecha en que cada uno de ellos debi pagarse y la fecha de su efectivo pago" (fs. 45 vta.).-
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3) Que la Cmara Federal de Apelaciones de la Cuarta Circunscripcin Judicial de la Ciudad de Crdoba -Sala en lo Civil y Comercial- revoc la sentencia de primera instancia y rechaz la referida demanda "en todas sus partes" (fs. 228 vta.), imponiendo las costas en el orden causado. Apoy tal pronunciamiento, esencialmente, en los siguientes fundamentos: a) las normas de las ley 20.654 son aplicables a cargos como el que desempeaba el actor -Vice-Director de la Escuela de Comercio Manuel Belgrano- atento lo dispuesto por los arts. 7 y 25, inc. a) de la ley citada; b) en particular, segn el a quo, "es adecuado interpretar que en la puesta en comisin del Art. 58 de todos los cargos docentes- quedan comprendidos los de los colegios o establecimientos secundarios que de aqullas dependen" (fs. 226 vta.), aserto que funda en la interpretacin que hace de los arts. 28, inc. s) y 57 de la misma ley; c) la ley 19.549 de procedimiento administrativo, no obsta a la aplicacin del mentado Art. 58, dado el carcter especfico de la ley 20.654 y "como el 'estado en comisin' significa la suspensin del derecho a la estabilidad ... la invocacin del Art. 58 de la ley 20.654 puede fundar una medida como la que se cuestiona" (fs. 227) en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de tal norma, sostiene el sentenciante que la misma no vulnera el Art. 14 bis de la Ley Fundamental, ya que all se consagra la llamada "estabilidad impropia" del empleado pblico, "al haber quedado vigentes los incs. 17 del Art. 67 y 10 del Art. 86 de la Constitucin Nacional que respectivamente autorizan al Congreso para crear y suprimir empleos y al Poder Ejecutivo para nombrar y remover a los empleados de la administracin" (fs. 227 vta.). Concluye el a quo que "resulta legtima la resolucin del Interventor de la Universidad de Crdoba I Nro. 439 del 10 de marzo de 1975 que dispone el cese del actor como Vice-Director de la Escuela Superior de Comercio Manuel Belgrano fundada en el Art. 58 de la ley 20.654" (fs. 227 vta.); y en cuanto la designacin all contenida, al no haber mediado aceptacin ni haberse hecho cargo el ahora accionante, "la resolucin universitaria I Nro. 869 que lo deja cesante por abandono de funciones ...ante la negativa sealada, torna abstracto el caso no correspondiendo as pronunciamiento alguno" (fs. 228).-
4) Que, contra la sentencia reseada interpuso la parte actora recurso extraordinario, en el que plantea la inteligencia del Art. 58 de la Ley Universitaria N 20.654 y su posible colisin con los principios de la estabilidad del empleado pblico, de igualdad ante la ley y de la intangibilidad de los derechos y garantas constitucionales, para lo cual invoca los arts. 14 bis, 19 y 28 de la Carta Magna. Asimismo, tacha de arbitrario al pronunciamiento recurrido en cuanto elude definir "si: en el caso planteado, el nuevo nombramiento y la consiguiente cesanta en el cargo anterior constituyen dos actos administrativos conexos instrumentados en una sola resolucin, o dos actos administrativos conexos instrumentados en una sola resolucin, o dos actos administrativos distintos y desvinculados, o un nico acto administrativo" (fs. 232 vta.) y, tambin, "cul es el rgimen legal que rige a la docencia de nivel secundario y dependencia universitaria en sus relaciones de funcin o empleo pblicos" (fs. 2.329 vta.); arguye que con todo ello se ha vulnerado la garanta del debido proceso.-
5) Que, en primer lugar, corresponde determinar qu reglas jurdicas rigen directamente el asunto. En lo que se refiere a este aspecto, debe destacarse que resulta injustificada la crtica que formula el apelante a la sentencia recurrida. En efecto, el a quo no slo trat el tema sino que se extendi 414

suficientemente sobre la aplicabilidad al caso de la ley N 20.654, aceptando, asimismo, lo expresado por el juez de primer grado en torno a -dijo- "la jurisdiccin universitaria ejercida sobre la Escuela Superior de Comercio Manuel Belgrano, avalada con lo dispuesto por los arts. 7 y 25, inc. a), de la ley 20.654" (fs. 226; ver asimismo fs. 226 vta. y fs. 189 vta.). El anlisis de las normas respectivas -en particular los arts. 1, 4, 7, 25, 28, 29, 57, y 58 de la ley 20.654- no permite arribar a una solucin distinta; por el contrario, tal anlisis conduce a afirmar que lo atinente a la designacin, traslado y remocin de cargos docentes directivos como los aqu implicados debe juzgarse, primariamente, a la luz de lo dispuesto en la citada ley universitaria.6) Que ello sentado, para arribar a una justa solucin de la causa debe dilucidarse la naturaleza jurdica de lo hecho por el Interventor de la Universidad mediante las Resoluciones impugnadas en estas actuaciones. A este respecto, corresponde indicar que el tenor de la Resolucin "I" N 439 (conf. Considerando 1) indica que el actor no fue separado de los cuadros de la Universidad Nacional de Crdoba en virtud de la misma, sino que ello aconteci slo con el dictado de la Resolucin "I" N 869; en esta ltima no se adujo la situacin "en comisin" en la que -de acuerdo con las normas aplicables (conf. el anterior considerando)- revistaba el Dr. Barraco Aguirre, sino el abandono de funciones previsto por el Art. 12, inc. d), de la ley 20.654. Siendo as, la mentada Resolucin "I" N 439 signific para el ahora recurrente un nuevo destino dentro del mbito universitario; esto es, existi aqu un solo acto administrativo que no implic -de suyo- la eliminacin del afectado como funcionario de la Universidad.7) Que el actor no acredit -ni, en rigor, arguy seriamente- que el nuevo cargo que se le asignaba fuera de menor jerarqua o importara disminuir sus emolumentos o su situacin presupuestaria; no puede sostenerse, consecuentemente, que el traslado resultara groseramente, vejatorio o mereciera el calificativo de cesanta encubierta, circunstancia sta que debe ser invocada y probada en cada caso (Fallos: 295:76). Si a ello se aade que la Resolucin en la que se dispuso la medida en anlisis no aparece ostensiblemente desprovista de fundamentos, dadas las peculiaridades del sub lite (conf. doctrina de la sentencia de esta Corte in re "Gavini, Anbal A. c/Universidad Nacional de Buenos Aires", del 24 de noviembre de 1977), se concluye que el acto administrativo bajo examen no careca de la correspondiente presuncin de legitimidad y, por tanto, el Dr. Barraco Aguirre debi acatarlo y prestar los servicios respectivos, sin perjuicio de los reclamos y recursos a que se creyera con derecho (ver Fallos: 271:100).-
8) Que concurren a sustentar la conclusin precedente diversos principios aceptados por esta Corte, entre los cuales merece citarse el que establece que si bien el Art. 14 bis de la Constitucin Nacional consagra la estabilidad del empleado pblico, la administracin conserva un mnimo de facultades independientes, en salvaguarda de las prerrogativas que el Art. 86, incs. 1 y 10, de la Constitucin Nacional acuerdan al Presidente de la Nacin, las que comprenden no slo la facultad de nombrar y remover a los empleados pblicos sino tambin la de otorgarles ascenso y ubicarlos en el escalafn, en tanto esto no implique sancin disciplinaria o descalificacin del agente (Fallos: 295:806;; sus citas y otros). Tambin puede recordarse que -como regla- para el ejercicio de las facultades atinentes a la poltica administrativa y a la ponderacin de las aptitudes personales de los agentes ha de reconocerse a la Administracin Pblica una razonable amplitud de criterio en la apreciacin de los distintos factores y reglamentaciones en juego, en aras de lograr el buen servicio (Fallos: 295:806, ya citado, entre otros). Por ltimo, cabe tener en cuenta asimismo que las resoluciones que dictan las universidades en el orden interno, disciplinario y docente que les es propio, no son, en 415

principio, susceptibles de revisin judicial, salvo que las decisiones tomadas no hayan respetado los derechos y garantas constitucionales de los interesados (Fallos: 295:726, sus citas y muchos ms).-
9) Que la cesanta del accionante como Vice-Director de la Escuela de Lenguas fue dispuesta por abandono de las funciones y en virtud de lo establecido en el Art. 12, inc. d), de la ley 20.654 (ver fs. 28). Los argumentos vertidos en los anteriores considerandos alcanzan para desestimar la impugnacin formulada contra tal medida, en la inteligencia de que ella fue adoptada por aplicacin de normas legales expresas, y de que el recurrente fue suficientemente odo, especialmente en la instancia judicial, habindose considerado los diversos agravios que expresara (Fallos: 250:418).10) Que de lo hasta aqu expuesto se sigue que resulta inoficioso cualquier pronunciamiento acerca de la planteada inconstitucionalidad del Art. 58 de la ley 20654, en cuanto declara en comisin a los cargos docentes, ya que no se separ al apelante de la Universidad, ni sufri el doctor Barraco Aguirre sancin disciplinaria alguna, por aplicacin de esa norma.Por ello, odo el seor Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Las costas se declaran por su orden, en atencin a la complejidad del asunto que se resuelve.//Fdo.: ADOLFO R. GABRIELLI - ABELARDO F. ROSSI - ELIAS P. GUASTAVINO - CSAR BLACK
Bolilla X
CSJN Carmen de Canton
1 Instancia. - Buenos Aires, junio 27 de 1935. Cantn, Carmen de c/ Gobierno Nacional Considerando: 1 Que la actora manifiesta en su demanda de fs. 2 que con fecha 14 de agosto de 1912, su esposo el doctor Eliseo Cantn, inici los trmites ante la Caja nacional de jubilaciones y pensiones, para 416

obtener la jubilacin ordinaria que le corresponda de acuerdo con la ley 4349, agregando que en esa oportunidad ejerca los cargos de decano de la Facultad de ciencias mdicas de Buenos Aires, profesor de clnica obsttrica y mdico de sala en el Hospital San Roque; expresa que tena cincuenta aos de edad y se encontraba en pleno vigor fsico y mental y en ejercicio activo de su profesin. Aade que la Contadura de la Caja practic el cmputo de servicios que dio 29 aos, 6 meses, 9 das, as como tambin el cmputo de la jubilacin, que segn la ley 7497, el decreto de noviembre 9|910 y el art. 35 de la ley 4349, arrojaba un promedio de sueldos de un mil cuatrocientos veinticinco pesos, noventa y un centavos moneda nacional, correspondiendo en consecuencia la jubilacin ordinaria con un promedio de un mil trescientos cincuenta y cuatro pesos, cincuenta y un centavos moneda nacional, la que percibi su esposo hasta su fallecimiento, ocurrido el 21 de junio de 1931. Agrega la actora que con tal motivo pidi la pensin que le corresponda, pero tropez con el inconveniente de que en virtud de un nuevo cmputo efectuado en la Caja, se atribua a su esposo slo 27 aos, 3 meses, 9 das de servicios, no obstante lo cual la Junta de dicha Caja, por mayora de votos, resolvi en diciembre 28 de 1931 acordarle la pensin de seiscientos sesenta y siete pesos, treinta centavos moneda nacional, conforme a lo dispuesto en los arts. 41 a 43, 48 y 52 de la ley 4349 y 13 de la ley 4870. Dice que, elevado el expediente al Gobierno nacional, se di vista al seor procurador general de la Nacin, quien aconsej se aprobara esa resolucin, pero por decreto de 20 de agosto de 1932, el Poder ejecutivo orden la revisin del cmputo de servicios de su esposo, el que se practic con el resultado indicado anteriormente, en cuya virtud la Caja, con fecha mayo 3 de 1933 dej sin efecto la resolucin de febrero 7 de 1913, que acordaba la jubilacin referida, y por consiguiente la de diciembre 28 de 1931, que le acordaba pensin a la actora, resolucin que fu confirmada por el Poder ejecutivo en julio 20 de 1933, en contra de lo dictaminado por el seor procurador del tesoro. Sostiene que la Caja es la nica responsable del error cometido en el cmputo de los servicios de su esposo, quien a no ser por ese error, hubiera podido continuar prestando servicios hasta completar el trmino necesario para jubilarse; considera que existe cosa juzgada sobre el particular; indica que el error de cmputo se advirti el 11 de junio de 1928 y que por lo tanto, la accin de nulidad derivada del mismo se halla prescripta (art. 4030 del cd. civil). Por todo lo cual pide se le acuerde la pensin que le corresponde de seiscientos sesenta y siete pesos, treinta centavos moneda nacional. Contesta la demanda el seor procurador fiscal a fs. 22, diciendo que la ley 4349 acuerda jubilacin ordinaria al empleado que haya prestado cuando menos treinta aos de servicios, y que si por error se acordare jubilacin a personas que no hayan cumplido ese trmino, esa resolucin se hallara viciada de nulidad absoluta e insanable, que es lo que ocurre en este caso. Expresa que las razones de equidad invocadas por la actora, no pueden torcer la aplicacin de los preceptos de la ley 4349, y a lo sumo podrn motivar la obtencin de una pensin graciable acordada por el Congreso Con referencia a la tercera deducida por otra persona, invocando 417

tambin el carcter de esposa, manifiesta que ello no le interesa al Gobierno, toda vez que entendiendo que no existe derecho a pensin, no interesa saber quin hubiera tenido derecho a ella. Termina pidiendo el rechazo de la demanda, con costas. 2 Que al resolver el presente juicio observa el suscripto que ambas partes estn de acuerdo en cuanto a los hechos en que se funda la demanda, los que adems se hallan debidamente comprobados con las constancias del expediente administrativo agregado, por lo que sera intil insistir nuevamente sobre ellos, ya que han sido claramente relatados en el considerando anterior. 3 Que de todo lo expuesto se infiere, que la resolucin que acord jubilacin ordinaria al esposo de la actora, adoleci de absoluta nulidad, por haberse dictado en contra de las prescripciones de la ley 4349, toda vez que el beneficiario de esa jubilacin no haba prestado servicios durante el trmino establecido por esa ley, para poder acogerse a sus beneficios. El art. 502 del cd. civil establece: "La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes, o al orden pblico". Y siendo contraria a la ley la jubilacin que obtuvo el esposo de la actora, cae de su peso que sus sucesores carecen de derecho para pretender enriquecerse sin causa y contra la ley, como sin duda acontecera si prosperase la demanda, perjudicando sin motivo los fondos de la Caja, que constituyen una propiedad de todos los que contribuyen a formarlos. Y aun cuando los hechos hubieran ocurrido exclusivamente por error de los funcionarios de la Caja, error en el cual, por otra parte, incurri tambin el esposo de la actora, al aceptar una jubilacin acordada en esa forma, lo cierto es que la demandante, no puede triunfar en el logro de sus deseos, toda vez que no hay precepto expreso de derecho que la ampare en su tentativa de beneficiarse como consecuencia del pago y cobro de una jubilacin indebidamente acordada, cuyos actos son pasibles de nulidad absoluta, y se encuentran comprendidos dentro de lo dispuesto en los arts. 902, 1038, 1044, 1047, La teora de la cosa juzgada invocada en la demanda, no es suficiente argumento legal para sostener el derecho de la actora a percibir una pensin, en contra de los preceptos claros y positivos de la ley aplicable al caso, y cualesquiera sea la opinin del suscrito acerca de la influencia y existencia de la cosa juzgada en el orden administrativo, debe tener muy en cuenta que la Corte suprema ha reconocido que el Poder ejecutivo puede modificar decretos anteriores, ya que el procedimiento administrativo no reviste el carcter de juicio (t. 109, p. 413), y ha decidido tambin que las resoluciones administrativas no revisten el carcter de cosa juzgada, dado que el Poder ejecutivo no se encuentra investido de facultades judiciales (t. 143, p. 19). Aparte de ello, el art. 64 de la ley 4349, ofrece una base razonable para fundar la actitud de revisar aquellas jubilaciones que se encontrasen fuera de la ley. En cuanto a la prescripcin tambin alegada, es de advertir que si esa defensa podra oponerse para negar la devolucin de las sumas percibidas, con posterioridad al vencimiento del trmino fijado para la misma, no puede servir de base para exigir de la Caja que le liquide a la actora una pensin que no le corresponde. Y en lo concerniente a la posibilidad de que el doctor Cantn hubiera continuado prestando servicios, hasta completar el trmino requerido para la jubilacin, y a la responsabilidad que se le atribuye a la Caja por haber hecho un cmputo errneo de los 418

servicios prestados, no es dentro de este juicio iniciado nicamente sobre liquidacin de pensin con arreglo a los trminos de la ley 4349, donde pueden ser tenidas en cuenta esas circunstancias. Por consiguiente, y no obstante las razones de equidad invocadas en la demanda, forzoso es declarar que la actora careci de derecho para entablarla y que la Caja no est obligada a liquidar la pensin reclamada. El suscripto se da perfecta cuenta de la difcil situacin que se le viene a plantear a la actora, en mrito de la ineludible necesidad de resolver el asunto con arreglo a estricto derecho, no siendo posible sentenciarlo con sujecin a los dictados de la equidad, en cuyo caso posiblemente podra haberse hecho lugar en todo o en parte a la demanda. Por las consideraciones que preceden, fallo: En la presente demanda iniciada por Elena Carman de Cantn, contra la Nacin, sobre otorgamiento de pensin, de acuerdo a la ley 4349, sin costas, atenta la naturaleza de la causa, sus modalidades y ausencia absoluta de malicia o mala fe. - Sal M. Escobar. - Ante m: Cayetano B. Badano. 2 Instancia. - Buenos Aires, abril 13 de 1936. Hallndose plenamente acreditado con las constancias de las actuaciones administrativas - lo que tampoco desconoce la actora-, que la jubilacin de que gozara el esposo de sta, doctor Eliseo Cantn, no fu "acordada con sujecin a las leyes respectivas"; no habindose llenado, entonces, el requisito imprescindible establecido en la ltima parte del art. 41 de la ley 4349 (art. 13 de la ley 4870), el que, adems, es ahora de imposible cumplimiento, pues no puede suplirse de ninguna manera la falta del nmero necesario de aos de servicios para que la mencionada jubilacin hubiera sido legtimamente concedida; desprendindose de los trminos de aquella disposicin legal, y tambin de la contenida en el art. 64 del mismo estatuto orgnico, el derecho indiscutible de la Junta de administracin de la Caja para rever las jubilaciones acordadas, antes de otorgar las pensiones respectivas, lo que significa que la concesin de aqullas no importa necesariamente la procedencia de stas; no obstante las muy atendibles razones de equidad invocadas en la demanda, las que en las circunstancias antedichas y frente a tan terminantes disposiciones legales adversas, no pueden decidir un pronunciamiento judicial favorable a las pretensiones de la actora; y siendo arreglada a derecho, confrmase la sentencia apelada de fs. 45, en la que se rechaza la demanda instaurada por Elena Carman de Cantn contra la Nacin, sobre otorgamiento de pensin de acuerdo a la ley 4349. Sin costas, atenta la naturaleza de la cuestin debatida. Gonzlez Iramain. - del Campillo. - Villar Palacio. - Gonzlez Caldern. - de Olaso. Buenos Aires, agosto 14 de 1936. El juicio promovido por doa Elena Carman de Cantn contra el Gobierno de la Nacin para que, en su carcter de viuda del doctor Eliseo Cantn, se le otorgue el beneficio que cree corresponderle de acuerdo con los arts. 41 y sigtes. de la ley 4349 y 13 de la ley 4870, es decir, la pensin de $ 667.30 m|n.; juicio venido en tercera instancia ordinaria por apelacin interpuesta por la actora contra la sentencia de la cmara federal de apelacin de la capital, que desestim su demanda, de conformidad con lo dispuesto por el inc. 2 del art. 3 de la ley 4055.
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Considerando: 1. Que el doctor Eliseo Cantn (h.), encontrndose en ejercicio de los cargos de decano y profesor de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, solicit su jubilacin ordinaria en agosto de 1912, llenando los recaudos que preceptan la ley 4349 y su Decreto reglamentario de octubre 19 de 1904, fs. 2 a 8, del expediente administrativo de la Caja nacional de jubilaciones y pensiones, ao 1912, letra C., nm. 181. Dado a la solicitud el trmite legal y reglamentario pertinente con todos los informes del caso, la Caja, declar probados los extremos necesarios y acord la jubilacin ordinaria en febrero 7 de 1913, la que fu aprobada por el Poder ejecutivo por decreto de 28 del mismo mes y ao. La comisin revisora de pensiones militares, de cuyo beneficio tambin gozaba el doctor Cantn por decreto de mayo 10 de 1926, fundado en la ley 11.295 encontr errores de apreciacin en el cmputo de servicios militares del aludido, pero el Ministerio de marina desestim ese dictamen, no obstante lo cual y por otros errores advertidos por contadura general se iniciaron tramitaciones de esclarecimiento con intervencin del beneficiario, quien aport nuevos elementos de juicio para demostrar que haba llenado el mximum de servicios, no sin antes advertir que haba prestado 24 aos de servicios como diputado nacional, que no mencion al solicitar la jubilacin y que, adems, haba a su respecto, cosa juzgada. A pesar de haber urgido, ms de una vez, el trmite de la incidencia, jams la Caja ni el Poder ejecutivo se pronunciaron en vida del doctor Cantn, y fu recin en 1931 al presentarse la legtima viuda, seora Elena Carman de Cantn, que la nueva administracin de la Caja, previa vista al asesor legal de la misma, declar improcedente la revisin de la jubilacin. El procurador general de la Nacin dictamin en sentido favorable a la resolucin de la Caja, pero el Poder ejecutivo, por resolucin de agosto 20 de 1932, declar que proceda la revisin de la jubilacin de Cantn, por existir errores de hecho, y en junio 20 de 1933 se dej sin efecto el decreto de 28 de febrero de 1913 y se mand formular cargo por las sumas percibidas por el beneficiario en virtud del mismo. Contra estos ltimos decretos deduce accin contenciosoadministrativa la seora Carman de Cantn. 2 Que sintetizado as, clara y precisamente, el proceso administrativo que determina la litis en examen, corresponde averiguar si en las leyes, en la doctrina o en la jurisprudencia - judicial o administrativa-, existen fundamentos para la revisin y revocacin del decreto que reconoci al doctor Eliseo Cantn el derecho a su jubilacin, en 28 de febrero de 1913, por defectos o errores de hecho anotados en 1927 y declarados en 20 de junio de 1933, o si, como sostiene la actora, el acto administrativo de 1913, es irrevisible e irrevocable por el mismo poder que lo otorg y a cuyo amparo se hizo efectivo el derecho jubilatorio del que goz durante diez y ocho aos el doctor Cantn. 3 Que no existe ningn precepto de ley que declare inestables, revisibles, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades cuyo personal sufre mutaciones frecuentes por ministerio constitucional, legal o ejecutivo; es decir que las resoluciones de la administracin, aun en aquellas cuestiones regladas, 420

consentidas y ejecutoriadas, no "causan estado", no establecen "derechos adquiridos", no hacen "cosa juzgada". Pero, en cambio, existe un decreto de 30 de junio de 1896, en el que aceptndose el dictamen del procurador general de la Nacin se declara, no slo para el caso concreto que se ventilaba, -una reivindicacin de terrenos-, sino "como antecedente para casos anlogos" que las resoluciones administrativas no son susceptibles de reconsideracin "porque el orden pblico se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles", porque "de otro modo no habr rgimen administrativo ni judicial posible". Registro oficial, 1896, t. 1, ps. 1030 y 1031, y transcripcin por el asesor de la Caja de jubilaciones a fs. 150 vta. y 151 del expediente administrativo. Las firmas de Sabiniano Kier, Jos Evaristo Uriburu y Benjamn Zorrilla dan a esas conclusiones, adems del valor de las investiduras respectivas, el de sus reconocidas capacidades jurdicas. Entre otros antecedentes puede recordarse el decreto de 16 de febrero de 1927, dictado en un segundo pedido de reconsideracin el que estableca un determinado rgimen de promociones y exmenes. Esta Corte suprema, no obstante la norma de 1896, no revocada expresamente por otro acto del Poder ejecutivo, declar en 1908 que el Gobierno pudo, en 1903, dejar sin efecto, un reconocimiento de propiedad de un terreno hecho en 1898, "porque los procedimientos administrativos no tienen forma ni carcter de juicio como tampoco interrumpen la prescripcin, etc."; pero, aparte de tratarse de un caso aislado, cabe advertirse que en el trmite de las jubilaciones y pensiones existe procedimiento administrativo reglado (arts. 29, 30, 40, 56 y 57 de la ley 4349, y arts. 10, 11 y 12 del Decreto reglamentario); y por ello, la prescripcin tambin se opera en el orden administrativo (art. 37, inc. 3 de la ley premencionada). Otras razones existen, adems, para renovar el examen de la cuestin, distinguiendo circunstancias y condiciones del acto administrativo, a efecto de que las conclusiones se ajusten, en cada caso, a los principios fundamentales de la justicia y concilien los derechos de los particulares con los del Estado. 4 Que el acto administrativo es, como lo define Mayer, "toda disposicin o derecho en un caso particular", pero es de naturaleza y alcances diversos cuando el poder administrador o un organismo autrquico ejercita facultades discrecionales que cuando cumple funciones regladas; cuando contempla intereses pblicos en su resolucin, que cuando decide un inters particular. El nombramiento o remocin de un empleado, la concesin o negacin de una licencia o una beca, el otorgamiento de un permiso para usar de un terreno pblico, son notoriamente diversos de una concesin ferroviaria y del reconocimiento de una jubilacin, pero, entre stos dos ltimos supuestos, la concesin estar siempre condicionada en su duracin y en sus condiciones por el servicio pblico cuya integridad y eficacia debe mantenerse por el Estado mientras que la jubilacin contempla, principalmente, el inters y el derecho del empleado u obrero condmino, con sus compaeros, de los fondos de la Caja que ha de pagarle el retiro y en este y otros casos parecidos "el Estado desempea una funcin tutelar, la de patrono o administrador", segn el concepto del profesor Sarri, o de juez, puede afirmarse decidiendo entre la pretensin del empleado y los intereses de la comunidad de sus colegas afiliados. 5 Que las distinciones precedentes adquieren particular importancia cuando se trata de saber si los actos o resoluciones administrativos hacen "cosa juzgada", y "causan estado", o son revocables 421

total o parcialmente, en cualquier trmino que el poder administrador o la institucin autrquica lo considere conveniente. Es lgico que cuando se obra en virtud de facultades discrecionales la revocacin sea procedente y lo mismo puede ocurrir cuando, aun actuando y decidiendo en virtud de facultades regladas, el inters pblico que, como ha dicho esta Corte puede confundirse con el orden pblico (Fallos, t. 172, p. 21), reclame una modificacin del "status" creado al amparo del acto administrativo, aunque podra surgir la obligacin de indemnizar al particular afectado por la revocacin. No es la misma la situacin creada por una resolucin o decisin tomada en el caso de intereses particulares fundados en derecho claramente sancionado por la ley, aun cuando siempre hay, en los actos de gobierno, un inters pblico ms o menos importante. "El inters pblico, -dice Mayer-, es, en general, una frmula ambigua. Pero no es difcil advertir qu especie de inters puede estar aqu en cuestin (en la cosa juzgada); es el inters de la certidumbre del derecho. La ley ordena el derecho, para hacerlo cierto. Pero en su aplicacin a los casos individuales, este derecho puede resultar incierto. Es el juez quien tiene la misin de darle esa certidumbre para el caso individual; cuando l haya realizado esa misin en la forma prescripta, con el concurso de la parte interesada, el inters pblico exige que no se deje renacer la duda sobre el resultado obtenido. El derecho debe adquirir permanente certidumbre para ese caso individual. Tal es la fuerza de la cosa juzgada. "Este razonamiento es claro e irrefutable para el proceso civil. Lo es igualmente, para lo contenciosoadministrativo cuando se trata como en un proceso civil, de decir lo que es de derecho, de realizar un acto de jurisdiccin en ese sentido de emitir, -como hemos dicho-, una decisin. "Para el juicio administrativo que contiene una decisin, propiamente dicha, la fuerza de la cosa juzgada es absoluta, porque el inters pblico de la certidumbre del derecho forma el derecho de la parte" ("Droit administratif allemand", t. 1, ps. 267 a 269). Este principio de la estabilidad del derecho mediante la resolucin administrativa, en el caso concreto y para la persona que lo plantea, est gradualmente afirmado por Louis Delbez en su estudio sobre "La revocation des actes administratives", publicado en la "Revue de droit public et de science politique", ao 1928, nm. 45; por Lafferriere en "Trait de jurisdiction administrative", t. 1, ps. 407 y 408; por Lacoste, "De la chose juge", tt. V, nm. 1350, p. 452; por Varela, Nota al art. 5 del Cdigo de lo contenciosoadministrativo de la provincia de Buenos Aires; y por el doctor Flix Sarri, catedrtico de la Universidad de Crdoba, en sus "Estudios de derecho administrativo", ao 1934, ps. 73 a 76, donde se concreta con precisin el verdadero principio, en estos trminos: "La doctrina puede ya consagrar como postulado, que el acto administrativo es irrevocable en los siguientes casos: a) Cuando declara un derecho subjetivo. b) Cuando causa estado.
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Se parte de la base de que el acto es regular, es decir, que rene las condiciones esenciales de validez (forma y competencia)". Aun los que aceptan la revocacin y desestimacin el valor de la cosa juzgada en el derecho administrativo argentino, sostienen la necesidad de la ley que establezca una estabilidad jurdica mediante la irrevocabilidad por va administrativa de decreto declarativo de derechos contestados (conf. Bielsa, "Derecho administrativo", 1 ed., nm. 211 y notas 25 y 26, ps. 340 y 341), pero parece justo que lo que debiera establecer la ley, como excepcin al principio general de la estabilidad y certidumbre del derecho declarado y reglado es la facultad de revocacin "sine die" del poder administrador y no a la inversa y el "recurso jerrquico" que por iniciativa del autor citado se estableci por decreto de 7 de abril de 1933 tiende a esa estabilidad que ya el 30 de junio de 1896 anticipaba "como antecedente para casos anlogos". 6 Que, referidos a las jubilaciones y pensiones los razonamientos expuestos en los considerandos precedentes se refirma la conclusin favorable a la irrevocabilidad de la jubilacin del doctor Eliseo Cantn, revocada despus de su muerte con el consiguiente menoscabo de los derechos pensionarios de su esposa; pues no se trata de facultades discrecionales del Poder ejecutivo, ni de una gracia demandada por un particular, ni de un trmite arbitrario en la secuela del expediente jubilatorio, ni de fondos que pertenezcan al servicio pblico general. El doctor Cantn se present a la Caja nacional de jubilaciones y pensiones civiles, en los trminos y con los recaudos que precepta la ley 4349 y sus reglamentaciones; las oficinas pblicas de contralor y fiscalizacin produjeron los informes pertinentes; el directorio de la Caja declar la procedencia de la jubilacin ordinaria, formulando cargos, que el interesado acept y el Poder ejecutivo aprob la resolucin de la Caja (v. considerando 1), desde cuyo momento el derecho reclamado al amparo de la ley qued establecido, cierto y ejecutoriado, por lo cual el doctor Cantn goz de su sueldo de retiro hasta el da de su muerte. "Es as irrevocable la concesin de una jubilacin o pensin aunque ella contuviera errores suficientes para causar su nulidad, en cuyo caso la administracin o las entidades autrquicas deben perseguir su anulacin por la va jurisdiccional, no pudiendo -"per se"- revocar. Slo pueden corregir errores aritmticos o materiales, mas no conceptos" (Sarri, obra y pginas citadas). Si los errores aritmticos o de cmputo de servicios que fundan los decretos de agosto 20 de 1932 y junio 20 de 1933 se hubieran dictado en vida del interesado, pues se denunciaron en 1927- y no se hubieran estimado suficientes las aclaraciones dadas por aqul, ni compensables con los servicios de diputado nacional durante veinticuatro aos, aun entonces el doctor Cantn habra podido continuar servicios o argir su edad y estado de salud para una jubilacin extraordinaria con la consiguiente retasa del monto de su haber jubilatorio, pero despus de veinte aos del derecho en ejercicio y de seis de conocido el error, no es posible anular ese derecho en s con la extensin dada al arbitrio administrativo para rectificar errores de hecho; anulando en realidad el derecho mismo, se puede llegar hasta anular la inamovilidad de los magistrados judiciales, que, amparndose en la ley 4349 o en la 4226, se jubilaran y a los que, despus de 5, 10 o ms aos, se les revisara el cmputo de servicios o su edad, so color de rectificar para quitarles el sueldo de retiro y el cargo del que no pudieron ser privados sin el juicio poltico pertinente.
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7 Que la invocacin del art. 64 de la ley 4349 para fundar la revisin y revocacin que en estos autos se discute, es ineficaz; dicha disposicin dice: "La Junta de administracin har la revisin de las pensiones y jubilaciones existentes y dar cuenta al Poder ejecutivo de las que encuentren fuera de las prescripciones de las leyes vigentes cuando se acordaron"; fu propuesta por el diputado doctor Ponciano Vivanco, fuera del proyecto de la comisin respectiva, diciendo: "Deseara que al mismo tiempo se hiciera tambin una revisin de las que actualmente estn gozando de pensiones y jubilaciones, etc." (conf. Diario de sesiones, Cmara de diputados, vol. 1, p. 296). Ni en la letra de la ley ni en la intencin clara que la informa existe apoyo para interpretar que se dej libertad a la Caja o al Ejecutivo para revisar, no slo los casos ya resueltos antes del nuevo estatuto, sino tambin todos los que en el futuro se resolvieran. Por lo dems ese precepto tiene su antecedente en el art. 3 de la ley 3744, que tambin se refiere al pasado, pues prescribe: "Las jubilaciones acordadas hasta la vigencia de la presente ley sern revisadas y ajustadas conforme a ella", pero contena este agregado de justicia elemental que habra permitido, en un caso como el sub lite, evitar el agravio de aniquilar el derecho en s, limitndose a modificar su alcance econmico. "Si resultase -agrega- falta de servicio o edad, o ambos casos a la vez, se har un descuento del 10 % de la jubilacin". Y este mismo principio, de revisin de las jubilaciones y pensiones ya acordadas antes de la nueva ley, se estableci en la ley 12.154, modificatoria de las anteriores 10.650, 11.308 y 11.074, sobre "jubilaciones y pensiones de empleados y obreros de las empresas ferroviarias", pues su art. 32 precepta la revisin de las jubilaciones y pensiones ya acordadas para ajustar su monto a las disposiciones de la nueva ley, artculo que suscit un amplio y minucioso debate en la Cmara de diputados en la sesin del 8 de setiembre de 1933 (conf. Diario de sesiones, ao 1933, vol. IV, ps. 92 y sigts.). No existe, pues, antecedente legal que autorice la suposicin de que se abriera un crdito al Poder ejecutivo, para que, en el futuro y sin trmino, revisara y anulara jubilaciones y pensiones so color de errores de hecho; que no difieren de los posibles errores de hecho y prueba de los juicios contenciosos. 8 Que siendo la prescripcin de orden pblico no quedan exceptuadas de ella sino las acciones que menciona el art. 4019 del cd. civil y aquellas que expresamente mencionen otras leyes; y as la unidad resultante de error, violencia, fraude o simulacin en los actos jurdicos (art. 1045 del cd. civil), se prescribe a los dos aos de cesada la violencia o intimidacin, o desde que el error, fraude o falsa causa fuese conocida (art. 4031); y en el caso de la jubilacin del doctor Cantn, el error de cmputo de servicios o el fraude en la mencin de algunos prestados por otra persona, se denunci en 1927, por lo que, con exceso haba corrido el trmino que extingua la accin para anular el decreto de 1913. A falta de disposiciones especiales, el Consejo de Estado de Francia fij en dos meses el tiempo mximo para la revocacin de actos administrativos, aun de aquellos irregulares, cuando se hubiese reconocido derechos a los particulares. La perennidad de lo inestable en materia de derecho administrativo carece de base legal y justiciera. La jubilacin slo se pierde por condena judicial por los delitos y a las penas que menciona el inc. 2 del art. 37 de la ley 4349 y, fuera de ello, es vitalicia (art. 38), trasmitindose a sus padres, hijos o cnyuge suprstite, el derecho a pensin (art. 41).
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9 Que la Corte ha declarado, recientemente, la procedencia de una ampliacin suplementaria en el cmputo de servicios de un jubilado en virtud de la ley 12.154, cuando con ello puede reintegrarse al goce del beneficio que antes le fuera acordado y luego reducido (caso: Belfiori, A. M., jub. ferro., 6 de julio de 1936); y ese principio de justicia habra determinado una ampliacin conforme a las referencias y pruebas que se incorporan a fs. 91 y sigts., y fs. 138 y sigts. del expediente administrativo. En su mrito, lo dictaminado a fs. 148 por el asesor legal de la Caja, lo resuelto por la Caja a fs. 152 (expediente administrativo), se revoca la sentencia recurrida y se hace lugar a la demanda, declarndose que la seora Elena Carman de Cantn tiene derecho a la pensin que le corresponde como esposa del doctor Eliseo Cantn y segn los trminos de la jubilacin de que ste goz en vida, de acuerdo con el decreto de 7 de febrero de 1913, cuya pensin le debe ser abonada desde el da del fallecimiento de su esposo (art. 48, ley 4349). Sin costas. - Sagarna. - Linares. - Nazar Anchorena. - Tern.
CSJN Furlotti Setien Hnos. S. A. C. Instituto Nacional de Vitivinicultura

Buenos Aires, 23 de abril 23 de 1991. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Mendoza de fs. 469/471 que _al confirmar al fallo de primera instancia de fs. 413/421_ dej sin efecto la sancin administrativa impuesta a la actora, interpuso la demanda el recurso extraordinario de fs. 474/480, que fue concedido a fs. 490.
2) Que para as decidir, el a quo sostuvo, entre otros argumentos, que el procedimiento que deriv en la citada sancin deba reputarse invlido toda vez que al dejar el Instituto Nac. De Vitivinicultura sin efecto, mediante la disp. num. 169.959 del 28/9/83, la nm. 169.917 de fecha 6/8/83, viol lo dispuesto en el art. 17 in fine de la ley 19.549 en contraposicin al principio de estabilidad de los actos administrativos.
3) Que contra esa decisin se agravia la recurrente. Destaca, entre otras consideraciones, que la sentencia dictada por el a quo (a la que tacha de arbitraria) omiti considerar la incidencia que en la resolucin de la causa tendran las disp. de la ley 14.878. Defiende, por su parte, la validez del acto impugnado destacando que al contestar la accin instaurada dej planteado en subsidio (y 425

para el supuesto de que se considerase necesaria la anulacin judicial de la disp. nm 169.917) el pedido a fin de que se declarara judicialmente la nulidad de su propio acto. 4) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra en discusin el alcance de normas de naturaleza federal como las contenidas en las leyes 14.878 y 19.549 y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretenciones que la recurrente sustenta en ellas. 5) Que en lo que al caso interesa, la cuestin central debatida en el sub exmine gira alrededor de las facultades con que cuentan los rganos estatales (en el caso especfico el Instituto nacional de Vitivinicultura), para dejar sin efecto sus actos irregulares y los alcances que cabe otorgar a la pretensin deducida subsidiariamente por ste al responder la accin entablada. 6) Que a este respecto, el art. 17 de la ley 19.549 establece expresamente la obligacin de la administracin pblica de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se esten cumpliendo, supuesto en el cual solo se podr impedir su subsistencia y la de sus efectos an pendientes mediante declaracin judicial de nulidad. 7) Que, por tanto, supuesta la irregularidad del acto por conllevar un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legtima la actividad revocatoria de la propia administracin, salvo que concurra la excepcin sealada en el considerando anterior. Esa facultad encuentra suficiente justificacin en la necesidad de establecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que por esa razn, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar vlidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden pblico interesado en la vigencia de la legalidad. 8) Que desde esa ptica, el Instituto Nacional de Vitivinicultura no se encontraba habilitado para revocar en sede administrativa la disposicin N 169.917, como lo hizo mediante la resolucin N 169.959, en tanto de aqulla se haban derivado derechos subjetivos a favor de la actora. Debi a tal efecto, requerir el auxilio judicial, mediante el proceso de lesividad a que se refieren los arts. 17 iy 26 de la ley 19.549. 9) Que no obsta a ello la mencin que efecta el recurrente de la ley 14.878, toda vez que no surge de sta ni indica vlidamente el apelante en que disposiciones del citado cuerpo legal funda las razones por las cuales se impondra una solucin diferente a la hasta aqu esbozada , aplicable supletoriamente al Instituto Nacional de Vitivinicultura en virtud de lo dispuesto por el decreto 9101/72. 10) Que sin embargo, la limitacin impuesta por el art 17 de la ley 19.549, en cuanto constituye una excepcin a la potestad revocatoria de la administracin, establecida como principio general en la primera parte de su texto, debe ser interpretada con carcter estricto toda vez que su aplicacin acarrea la subsistencia en el mundo jurdico de un acto viciado de nulidad absoluta hasta tanto se produzca la declaracin judicial pertinente. 426

11) Que desde esa perspectiva, la sentencia recurrida incurri en igual error que el cometido por el juez de primera instancia al omitir considerar la peticin de nulidad interpuesta en forma subsidiaria por el ente demandado. En este aspecto, debe destacarse que si bien la accin de lesividad presupone la existencia necesaria de un juicio pleno con amplio debate y prueba, la tramitacin otorgada en el sub exmine se diferencia notoriamente de otros supuestos. En efecto, tal como surge de la providencia de fs. 61, el trmite impuesto a la presente causa fue el de proceso ordinario, apto para tratar la pretensin anulatoria de la administracin, con independencia de la calificacin dada a sta por las partes. 12) Que en esas condiciones, la adecuada valoracin de los hechos, principios y normas jurdicas en juego en el caso, impona la consideracin de la peticin del Estado, apta para ser tratada en este proceso sin perjuicio de adoptar los tribunales de la causa las medidas que pudieran haber juzgado pertinentes hasta tanto se resolviera sobre la procedencia o improcedencia de la peticin de la administracin. Por ello, se declara procedente el recurso interpuesto y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. R. Levene (h) R. Barra C. Fayt (en disidencia) A. Belluscio E. Petracchi J. Nazareno E. Molin OConnor.
Disidencia del Dr. Fayt:
Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Mendoza, que confirm la de primera instancia que dej sin efecto la sancin administrativa impuesta en los autos, interpuso la demandada el recurso extraordinario concedido a fs. 490. 2) Que el a quo seala que tal sancin pudo nacer tras la declaracin de nulidad, por parte de la administracin, de un anterior absolutorio de ella. Dicha nulidad se dict con fundamento en las conclusiones de una causa penal posterior, pero ello no autoriza la declaracin de nulidad por la propia parte, obviando la va del art. 17 de laley 19.549. 3) Que en lo esencial y en lo que a la solucin del caso resulta de inters, la recurrente aduce que el acto absolutorio era nulo de nulidad absoluta pues adoleca del error esencial referido en el art. 14 inciso a de la ley citada. 4) Que la norma de referencia en que se funda el a quo es clara en cuanto a que, generados como en el caso derechos subjetivos de una decisin de la propia administracin, no puede ella, ante actos afectados de nulidad absoluta sino requerir de la justicia la declaracin de nulidad, camino no seguido en la causa. Por otra parte la mencin que efecta el recurrente de la aplicabilidad al 427

caso de la ley 14.878 en virtud del decreto 9101/72, no vasta para obviar la clara conclusin antes sentada, enderezada a la preservacin de las garantas constitucionales comprometidas en la preservacin de la seguridad jurdica, de la que no cabe afirmar un posible apartamiento vlido extrado de aquella ley. Esto es as, mxime que el recurrente no indica cual es la solucin diferente que surgira de la consideracin de la citada norma. 5) Que en relacin a la carga de costas, cabe que ella sea distribuida en el orden causado, atento a que la vencida pudo considerarse con derecho a recurrir en atencin a las peculiares circunstancias de la presente causa, pues la adulteracin imputada fue admitida por decisin judicial. Por ello , se confirma la sentencia apelada. C. Fayt
CSJN Miragaya c/ Comit Federal de Radiodifusin s/ amparo ley 16.986

Sumarios: 1.- El intento de canalizar por la va que se viene analizando el acceso a la justicia con la atendible inquietud de obtener una respuesta rpida a los reclamos, eludiendo los carriles procesales normales que deben seguirse, desvirta la honrosa misin de su creacin pretoriana incurriendo en un grave error quienes interpretan que a raz de la reforma constitucional, el amparo se ha constituido en un medio procedimental ordinario, pues contina siendo un remedio extraordinario y por ende excepcional. 2.- La va de amparo se muestra en el caso corno insuficiente para tener una visin cabal del asunto y no es posible concluir que al dejar sin efecto la adjudicacin de la frecuencia, el rgano estatal haya actuado en forma manifiestamente arbitraria. 3.- Por encontrarse configurada de manera palmaria, la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta necesaria para la procedencia del amparo, no debe abrirse juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensin sustancial del amparista. ________________________________________ Buenos Aires, 20 de marzo de 2001. Y ViSTOS: estos autos Miragaya Marcelo Horacio c/ Comit Federal de Radiodifusin s/ Amparo Ley 1 6.986, CONSIDERANDO: 1) A fs. 343/348 el Sr. juez de primera instancia admiti la pretensin y declar la nulidad de la resolucin 458 del COMFER El a quo consider irrazonable lo resuelto administrativamente por falta de proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido, y por exhibir deficiente correlacin entre los fundamentos 428

de hecho invocados y la realidad comprobada. Argument que los criterios de evaluacin tcnica, tanto respecto de las aptitudes personales y patrimoniales del solicitante, como acerca de las posibilidades tcnicas de asignacin de frecuencias, comportaron en su momento el regular ejercicio de facultades discrecionales por parte de la demandada, sin que meras discrepancias de la nueva conduccin tuvieran virtualidad y sustento suficientes para demostrar arbitrariedad o ilegitimidad de la actuacin cumplida y que no pareca admisible que el propio organismo en forma contradictoria pretendiera desconocer los efectos generados por sus actos formalmente vlidos, emitidos en ejercicio regular de sus facultades, lesionando de tal forma el principio de estabilidad del acto administrativo. 2) Que tramitado el concurso para la adjudicacin de licencias para la instalacin, funcionamiento y explotacin de estaciones de radio sonora por modulacin de frecuencia en la categora F el Comit Federal de Radiodifusin adjudic 22 de las 28 frecuencias habilitadas. La adjudicacin al amparista se realiz a travs de la resolucin 1101-COMFER/99, notificada el da 20/12/99. El 24/12/99 se public en el Boletn Oficial la resolucin 9/99 de la Secretara de Cultura y Comunicaciones que dispuso suspender por el trmino de 180 das hbiles administrativos todas las resoluciones dictadas por el COMFER por las cuales se hubieran adjudicado licencias para la instalacin, funcionamiento y explotacin sonora por modulacin de frecuencia y dispuso la revisin de dichas adjudicaciones. Cuando an no se haba vencido aquel plazo, se revoc la adjudicacin de las frecuencias por razones de ilegitimidad, entre ellas aqulla correspondiente a la actora quien cuestion por manifiesta ilegalidad y arbitrariedad la resolucin 458-COMFER a travs de la presente accin de amparo. 3) Que a fs. 390/399 el COMFER interpuso y el recurso de apelacin, a fs. 407 se rechaz la apelacin de FM La Tribu S.R.L. que cuestion el rechazo de su participacin como tercero, y a fs. 41 21422vta. la amparista contest el traslado que se le confiriera. A fs. 424/424vta. dictamin el Fiscal General por lo que quedaron las actuaciones en estado de resolver. 4) Que es doctrina constante y reiterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que el amparo es un proceso excepcional slo utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vas aptas, peligra la salvaguardia de derechos fundamentales y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, que ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, originan un dao concreto y grave, slo eventualmente reparable por esta va urgente y expeditiva (Fallos 299:185; 301:1061, entre muchos otros). Luego de la reforma constitucional, este instituto contina siendo una va excepcional de la que quedan excluidas aquellas cuestiones donde no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que so arguyo, siendo inviable la pretensin de utilizarla como un medio susceptible de reemplazar a las vas procedimentales ordinarias para la solucin de las controversias (esta Sala in re Ungaro,del 8-6-99). Ha dicho el Alto Tribunal que la admisin del remedio excepcional del amparo requiere que quien solicita la proteccin judicial, demuestre, en debida forma, la inexistencia d otras vas legales idneas para la proteccin del derecho lesionado o que la remisin a ellas produzca un gravamen de difcil imposicin o reparacin ulterior (Fallos 318:178, voto del Dr. Fayt). 429

La arbitrariedad o ilegalidad manifiestas se advierten cuando la lesin de los derechos o garantas reconocidos resulta del actos u omisin de la autoridad pblica de manera clara e inequvoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de tos hechos y de un amplio debate y prueba (Fallos 306:1253; 307:747). Si bien la va del amparo no es excluyente de las cuestiones que requieran trmites probatorios, descarta aqullas que son complejas o de difcil acreditacin y que por lo tanto exigen un mayor aporte de elementos de juicio que no puedan producirse en el breve trmite previsto para el amparo (Fallos 307:178 y esta Sala in reLa Porta Norberto Luis, del 22 de agosto de 1995). Por otra parte, la ilegalidad del acto lesivo debe evidenciarse en forma notoria, siendo insuficiente alegar una conducta estatal cuestionable sosteniendo que se afecta o restringe algn derecho constitucional. Es menester, adems, que el acto se encuentre desprovisto de todo sustento normativo que le permita tener efectos vlidos, vale decir, que el acto o conducta en forma ostensible, inequvoca, indudable, no concuerde con la norma que prescribe lo debido (Sala V In re Aumann, del 13-11-95). El intento de canalizar por la va que se viene analizando el acceso a la justicia con la atendible inquietud de obtener una respuesta rpida a los reclamos, eludiendo los carriles procesales normales que deben seguirse, desvirta la honrosa misin de su creacin pretoriana en su primera etapa hasta alcanzar la consagracin legislativa y constitucional de la actualidad, incurriendo en un grave error quienes interpretan que a raz de la reforma constitucional, el amparo se ha constituido en un medio procedimental ordinario, pues contina siendo un remedio extraordinario y por ende excepcional (confr. fallo citado). 5) Que entre los defectos del concurso tramitado sealados por resolucin 455/00 se destacan los siguientes: cincuenta y cuatro de las solicitudes presentadas en el concurso no fueron resueltas (conf. fs. 287); se aplicaron criterios subjetivos y arbitrarios para la asignacin de puntaje a los participantes pues la Administracin no fij pautas a priori que le permitieran evaluar el cumplimiento de las exigencias legales para ser adjudicatario (conf. fs. 291); no se design la Comisin de Preadjudicacin con carcter previo al llamado con vistas a eventuales recusaciones por parte de los oferentes, tampoco se fijaron de antemano los plazos, ni se comunicaron los criterios a aplicar por la referida Comisin para determinar el orden de mrito (conf. fs. 295); y no se cont con el informe de la Direccin Concursos de Servicios de Radiodifusin (conf. fs. 295 in fine). La amparista no controvierte ninguna de estas afirmaciones ni su valor, sino que se limita a discutir la invocacin de la existencia de medidas cautelares emanadas de tribunales de distintas jurisdicciones del pas (conf. fs. 288/289- resolucin 458100- y fs. 5vta.-escrito de iniciacin-). 6) Que por otro lado, si lo que la actora pretende es sostener la regularidad del concurso, el Tribunal debera analizarla legitimidad del procedimiento llevado adelante para la adjudicacin de las licencias, cuestin que por su complejidad, extensin y necesidad de variadas medidas probatorias escapa al estrecho marco cognoscitivo de la accin intentada. La va de amparo se muestra en el caso corno insuficiente para tener una visin cabal del asunto y no es posible concluir que al dejar sin efecto la adjudicacin de la frecuencia, el rgano estatal haya actuado en forma manifiestamente arbitraria. 7) Que en cuanto a la tacha de ilegalidad, corresponde examinar si existan derechos subjetivos de 430

que se estuvieran cumpliendo, pues en dicho caso la Administracin no hubiera podido revocar por s y ante s la resolucin 1101/99 aunque fuera ilegtima (art. 17 Ley de Procedimientos Administrativos). Hutchinson explica que Administracin puede ejercer su potestad revocatoria si el acto irregular firme y consentido, no genera derechos subjetivos o generndolos, todava no empezaron a cumplirse (Hutchinson, Toms, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Tomo 1, Editorial Astrea, pg. 375), Lo que en trminos de Gordillo significa que los derechos se estn cumpliendo, o dicho en otras palabras, que el acto haya sido ejecutado o haya comenzado a ejecutarse (Gordillo, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo Tomo III, 40 Edicin, Editorial Fundacin de Derecho Administratvio, pg. Vl-1 5). Cabe sealar que la propia resolucin 1101/99 dispona en su art. 2 que la licencia otorgada abarcaba un perodo de ocho aos contados a partir del inicio de las transmisiones segn lo establecido en el art. 4 del decreto 2/99. Dicha norma prev que el Comit Federal de Radiodifusin establecer el da de comienzo de las transmisiones y la actora no indica ni en el escrito de inicio ni en la contestacin de agravios que esto hubiera ocurrido (conf. fs. 8 y 418vta.). Por otra parte, el art. 3 del decreto de adjudicacin requiere al licenciatario el envo de la documentacin tcnica exigida y el art. 4 recuerda que el monto de la garanta de cumplimiento de las obligaciones de la adjudicacin debe ser adecuado conforme el art. 9 del Pliego de Bases y Condiciones (conf. fs. 213/216), lo que parece previo al inicio de transmisin. 8) Consecuentemente, no se advierte que en principio se encuentre configurada, de manera palmaria, la arbitrariedad o ilegalidad manifiestas necesarias para la procedencia del amparo, lo cual no importa abrir un juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensin sustancial del amparista, la que podr ser debatida y dilucidada por la va pertinente. Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cmara, se hace lugar a la apelacin y se revoca el pronunciamiento recurrido. Con costas (art. 68 C.P.C.C.N). Regstrese, notifquese y devulvase. M GARZN DE CONTE GRAND.- MARTA HERRERA.JOS HECTOR DEMARCO.-
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CSJN Meridiano, Soc. en Com. por Accs. c. Administracin Gral. de Puertos

Opinin del Procurador General de la Nacin. Surge de autos que por res. 314 del 10 de noviembre de 1969, el administrador general de Puertos adjudic a las firmas "Meridiano, S. C. A.", "Depsitos Amrica, S. C. A." y "Navicar, S. A.", la explotacin de depsitos ubicados en el puerto de Buenos Aires, destinados al almacenaje de mercaderas de exportacin e importacin. De acuerdo con el art. 4 de esa resolucin, el plazo del permiso quedaba establecido en 3 aos a partir de la fecha de la habilitacin fiscal aduanera, renovable automticamente por la sola voluntad de la permisioria, por perodos no inferiores a 1 ao y hasta completar el trmino contractual mximo de 10 aos. El 18 de setiembre de 1973, cuando recin se haba operado la primera renovacin automtica por el plazo de 1 ao que todava estaba en curso el Consejo de Administracin de la demandada dict la res. 217 dejando sin efecto la operacin de referencia. Ello origin las demandas por daos y perjuicios instauradas en estas actuaciones por las ex beneficiarias. A fs. 495/511, el juez de 1 instancia hizo lugar parcialmente a tales reclamos, decisin que la Cmara Federal de la Capital sala II en lo contenciosoadministrativo confirm a fs. 556/565, pero extendiendo el perodo computable a los efectos de indemnizar el lucro cesante. Disconformes, las partes actoras y demandada dedujeron los recursos ordinarios de apelacin de fs. 575 y 570/571, respectivamente, que fueron concedidos por el tribunal a quo. En lo atinente al primero de ellos, cabe poner de manifiesto lo declarado por V. E. en el sentido de que, a los fines del art. 24, inc. 6, apart. a) del dec.ley 1235/53, sustituido por ley 19.912 en su art. 1, el rubro desvalorizacin monetaria no debe ser tenido en consideracin para determinar la competencia de la Corte, ya que se trata de un reajuste que depende de circunstancias sobrevinientes a la traba de la litis (conf. doctrina de Fallos, t. 283, p. 392, consid. 3 y sus citas Rep. La Ley, XXXIII, p. 530, sum. 97). Con base en tal jurisprudencia, cabe decidir que la apelacin en examen referido a dicho rubro es formalmente improcedente. Ello as puesto que en el memorial de fs. 584/596, las recurrentes han consentido expresamente el aspecto sustancial de la sentencia, limitndose a impugnar el criterio
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empleado por el tribunal de alzada para computar la depreciacin monetaria. A igual conclusin arribo en torno al cuestionamiento del clculo de los intereses. Distinta es la solucin que corresponde adoptar en lo relativo al recurso de la accionada, ya que del examen de las constancias obrantes en la causa pericia de fs. 362/395 y sentencia de fs. 556/565 surge que el monto discutido en ltimo trmino, sin sus accesorios, excede el mnimo legal que establece la citada norma. En cuanto al fondo del asunto, sealo que su tratamiento remitira necesariamente al examen de cuestiones de hecho, prueba y procedimiento que, dada su naturaleza, resultan ajenas a mi dictamen. Diciembre 16 de 1978. Elas P. Guastavino. Buenos Aires, abril 24 de 1979. Considerando: 1 Que a fs. 556/565 la sala II, en lo contenciosoadministrativo de la Cmara de Apelaciones en lo Federal confirm, en lo principal, la sentencia de fs. 499/511 que hizo lugar a las demandas interpuestas por "Meridiano, S. C. A.", "Depsitos Amrica, S. C. A." y "Navicar, S. A." contra la Administracin General de Puertos por dao emergente y lucro cesante. Ampli este ltimo al total de aos que faltaban para completar los 10 establecidos en el contrato; dio las pautas para calcular el monto por desvalorizacin monetaria de ese perodo e impuso las costas de ambas instancias a la demandada. Contra lo as resuelto dedujeron las partes recursos ordinarios de apelacin ante esta Corte a fs. 570/71 y 575, los que fueron concedidos a fs. 572 y 580, respectivamente. 2 Que, segn reiterada jurisprudencia de este tribunal, no procede computar en el monto a tener en cuenta para la viabilidad de este recurso el incremento por la desvalorizacin monetaria producida en el transcurso de la sustanciacin del pleito, por importar un reajuste del reclamo en virtud de circunstancias sobrevinientes a la traba de la litis (Fallos, t. 271, p. 156; t. 276, p. 362; t. 277, p. 83; t. 280, p. 327; t. 281, p. 145; t. 283, p. 392 Rep. La Ley, XXIX, JZ, p. 1848, sum. 375; XXXI, p. 1511, sum. 227; XXXII, p. 1189, sum. 146, Rev. La Ley, t. 146, p. 687, fallo 28.856 etc., sentencias del 1 de marzo de 1977 "in re", L. 297 "La Nacin c. Argelles, Francisco s/ expropiacin", del 22 de setiembre de 1977 "in re", D. 310 "D. N. V. c. Amzse Soc. Israelita de habla hngara s/ expropiacin", del 28 de marzo de 1978 "in re": F. 260, "Fisco nacional (Ministerio del Interior) c. Chas de Busso, Sara F. y otros s/expropiacin" Rev. La Ley, suplemento diario del 23/4/79, p. 15, fallo 35.025S y muchos otros). Ello hace que sea improcedente el recurso interpuesto por las actoras, que solo cuestionan el lucro cesante y los intereses. 3 Que, en cambio, es viable formalmente el deducido por la demandada, que impugna en su totalidad el fallo, toda vez que el valor disputado en ltimo trmino dao emergente y lucro cesante sin sus accesorios y sin tenerse en cuenta el reajuste por desvalorizacin monetaria, supera el monto previsto por el art. 24, inc. 6, apart. a) del dec.ley 1285/58, segn la ley 19.912, vigente al momento de interponerse el recurso. 433

4 Que, sintetizando, los agravios de la accionada radican en que la res. 314/69 es nula, porque el administrador general de Puertos no tena competencia para delegar la prestacin de un servicio pblico, habida cuenta de que tal facultad no aparece otorgada en el Estatuto Orgnico de la Empresa de Estado Administracin General de Puertos (dec leyes 4263/56 y 7996/56 con las modificaciones introducidas por el dec. 6675/73); tambin porque un sistema que permitiera la delegacin debera atribuir a los terceros concesionarios la responsabilidad eventualmente emergente de la prestacin del servicio o actividad frente a los usuarios, cosa que no ocurre en el caso, donde es responsable por ello el Fisco nacional a travs de la aduana, segn lo establecido en los arts. 288, 289, 290 y 297 de la ley 810. Ampliando su argumentacin, expresa la demandada que de entenderse que el administrador poda delegar los servicios, el acto igualmente estuvo viciado de nulidad por no haberse recurrido a la eleccin del cocontratante por el sistema de licitacin pblica, pues as deben interpretarse las disposiciones de los arts. 8 y 9 del estatuto, de acuerdo con las pautas dadas en el art. 2, incs. 5 y 8 del dec. 5883/55, reglamentario de la ley 13.653, y el rgimen general estatuido, en el art. 55 de la ley de contabilidad, criterio que comparti el Tribunal de Cuentas de la Nacin en la observacin 4/70. Se agravia tambin la recurrente porque el a quo consider los contratos como regidos por el derecho privado, cuando el depsito de mercaderas en galpones de la aduana, por responder a finalidades de inters pblico, conforma un contrato de derecho administrativo. Por ltimo, en razn de lo dicho, niega la procedencia de indemnizacin alguna y, en subsidio, para el hipottico caso que se la reconociera, afirma que su monto no podra exceder del que haba fijado el juez de 1 instancia; ello as, porque los contratos, a pesar de ser administrativos, crearon clusulas exorbitantes a favor de los administrados dejando al arbitrio de las permisionarias la extensin del lapso inicial, fijando una estipulacin destinada a desproveer de todo derecho a la Administracin, a lo que cabe agregar que las actoras no ejercitaron la facultad de fijar un plazo superior al de 3 aos, ni tampoco al vencer ste lo prorrogaron por un trmino superior a uno. 5 Que es prioritario calificar los contratos celebrados por las partes, para poder as resolver sobre su validez. La demandada sostuvo, al contestar las acciones a fs. 58/63 y 143/148, que se trataba de meros permisos precarios; al cambiar su posicin en la expresin de agravios contra la sentencia de primera instancia, sostuvo que se estaba en presencia de una concesin de servicio pblico, postura que mantiene ante esta Corte. Por su parte el a quo, sin darle importancia a la naturaleza jurdica de lo pactado, por no considerarlo necesario para la solucin del pleito, parece admitir que lo convenido son locaciones de depsitos de mercaderas con habilitacin fiscal. 6 Que, segn la res. 314/69 del administrador general de Puertos cuya copia obra a fs. 19/21, se otorg a las actoras, por un plazo determinado, la explotacin de los depsitos fiscales ubicados en el Dique 4, seccs. 2, 3 y 5, respectivamente, por haber ofrecido el mayor precio en el concurso
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de ofertas realizado de acuerdo con el pliego de cotizacin, clusulas generales y complementarias y dems documentacin que rigi el acto. Aquella explotacin consisti en el "servicio general pblico", segn lo califica la misma resolucin, de almacenamiento de mercaderas de importacin, exportacin y removido, su custodia, manipuleo de entrega y salida, su control llevado en los libros pertinentes, bajo la supervisin y actuacin de la aduana en la medida de su necesaria intervencin fiscal, facturando por ello al importador el importe correspondiente a la tarifa de almacenaje y eslingaje de salida (conf. art. 4, condiciones complementarias fs. 45 causa Fiscal 1064 agregada por cuerda). Este servicio era de utilizacin obligatoria, y haca esencialmente al movimiento de mercaderas dentro del puerto. Estaba dado no en beneficio de quien lo prestaba, sino para proveer a un inters general. Haba en la explotacin un inters pblico directamente contemplado, por lo que el servicio deba ejecutarse en forma obligatoria, regular y uniforme. De lo dicho se infiere el carcter de servicio pblico de la prestacin encomendada. Por otro lado, la relacin jurdica cre a favor de las actoras un derecho subjetivo sobre el uso de los galpones por un tiempo determinado. De ello resulta que el acto que otorg la explotacin de los depsitos fiscales, fijando un plazo para ello, fue de naturaleza contractual y supuso la concesin de un servicio pblico mediante el otorgamiento del uso, tambin por concesin, de bienes del dominio pblico. 7 Que la Administracin General de Puertos fue creada bajo el rgimen de la ley 13.653, que organiza el funcionamiento de las empresas del Estado. Su art. 1 define a stas como entidades descentralizadas de la administracin nacional cuyo objeto es cumplir funciones de ndole comercial, industrial o de prestacin de servicios pblicos de carcter similar. Tiene personalidad jurdica propia de carcter pblico estatal; actuarn realizando todos los gastos, inversiones y operaciones requeridas para el giro comn de sus actividades especficas, de acuerdo con lo que establezcan sus leyes de creacin y los estatutos orgnicos que les fije el Poder Ejecutivo, funcionando bajo el control directo del mismo (arts. 2, 3 y 5); relacin administrativa sta que no es jerrquica, dado el carcter de entidad descentralizada de la empresa, sino denominada "de tutela". Bajo estas condiciones el dec.ley 4263/56 organiz a la demandada como empresa del Estado y el dec.ley 7996/56 aprob su estatuto, reemplazado posteriormente en forma parcial por el dec.ley 6675/63. El art. 4 del ordenamiento facult al administrador para concertar y realizar todos los contratos necesarios para la explotacin comercial de los puertos, entre aqullos, convenios con personas, empresas o entidades oficiales o particulares, para el uso de los puertos de su dependencia, de sus instalaciones y de los dems bienes a su cargo, inclusive las plazoletas o terrenos comprendidos en las respectivas zonas portuarias que se declaran en su totalidad afectadas a la jurisdiccin de la empresa a los efectos de su administracin y/o explotacin (incs. a y b).
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De ah que, en atencin a la calidad de dominio pblico que tienen las instalaciones citadas y el carcter de servicio pblico que puede tener el prestado por el puerto, en lo que aqu interesa, esos contratos y convenios a los que alude el estatuto no pueden ser otros que el de concesin de uso de bienes del dominio pblico y el de concesin de servicio pblico. De lo dicho se infiere que el administrador general de Puertos, segn la norma que no ha sido cuestionada desde el enfoque constitucional, tuvo atribuciones suficientes para celebrar contratos como el de la especie. 8 Que resuelto lo que precede, cabe analizar la nulidad de esos contratos por vicio de forma planteada por la recurrente, fundada en que en el caso no se sigui el procedimiento de la licitacin pblica para elegir al cocontratante. Cabe advertir que esta cuestin solo fue introducida al proceso por la va del recurso ordinario. Sin embargo, el tribunal entiende que puede ser tratada en 3 instancia, por estar dentro de su competencia, no limitada en el caso a las cuestiones planteadas en las instancias anteriores. A esta conclusin se llega si se considera que son de aplicacin a los actos administrativos, por analoga, las disposiciones sobre nulidades del Cdigo Civil (Fallos, t. 295, p. 265 y sus citas Rev. La Ley, t. 1976D, p. 119), lo que significa que no hay subsidiariedad, sino simple adecuacin a las modalidades propias del derecho que rige aquellos actos. El art. 1047 del Cd. citado establece que la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, de donde se deduce que, en el derecho privado, el extremo de no haber formado parte de la litis no es bice para su declaracin en cualesquiera de las tres instancias. En la esfera del derecho pblico hace falta una peticin expresa de nulidad, habida cuenta de que es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio, los actos de la administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en el pleito la peticin de alguno de los litigantes que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de control (doctrina de Fallos, t. 190, p. 98). De donde, vencido el obstculo de la peticin, juega el mismo principio a que se ha hecho referencia, en cuanto a oportunidad, que rige para el derecho privado. 9 Que la ley 13.653 ya citada y sus modificaciones, que organizan el funcionamiento de las empresas del Estado, en su art. 2 dispone que stas actuarn de acuerdo con lo que establezcan sus leyes de creacin y los estatutos orgnicos que les fije el Poder Ejecutivo, disponiendo el art. 11, segn la ley 15.023, que en todo cuanto esa ley, los estatutos especficos de cada empresa y las reglamentaciones pertinentes no provean, ser de aplicacin la ley de contabilidad. El Estatuto Orgnico de la Administracin General de Puertos aprobado por el dec.ley 7996/56 y modificado por el dec.ley 6675/63, en el cap. III del rgimen de contrataciones trata solamente las adquisiciones y contrataciones de trabajo, servicios o suministros de especies, no diciendo nada de las concesiones de servicio pblico y de uso del dominio pblico. Otro tanto acontece con los arts. 55 y siguientes de la ley de contabilidad, que en el captulo VI se limita a reglar toda compra o venta por cuenta de la Nacin, as como todo contrato sobre locaciones, arrendamientos, trabajos 436

o suministros. Solamente hace referencia a las concesiones, en forma genrica, el dec. 6900/63 que reglamenta las contrataciones del Estado, en cuyo art. 148 especifica que aqullas se regirn por las disposiciones generales de ese reglamento, no disponiendo, en lo que aqu interesa, nada especial para ese tipo de contratos. Podr discutirse en doctrina si el principio que debe regir las contrataciones del Estado es la licitacin pblica o la libre contratacin, pero en funcin jurisdiccional, ante la tacha de nulidad del acto administrativo por vicio de forma, a falta de una norma expresa que exija la licitacin pblica para elegir al cocontratante, o sea, ante la ausencia de fundamento legal, debe estarse por la validez del acto. 10. Que, vista la legitimidad de las concesiones, corresponde resolver si procede la indemnizacin otorgada por el a quo, que se extiende al dao emergente y al lucro cesante, este ltimo por el total de los aos de vigencia del contrato a que hipotticamente podran haber optado los actores. Cabe acotar, como se ha dicho en el consid. 4, que la recurrente, para el caso de corresponder indemnizacin, consider que sta no poda superar a la fijada por el juez de 1 instancia, es decir, que en esa hiptesis admiti el dao emergente y el lucro cesante, aunque ste solamente por el lapso que faltaba completar del 4 ao de contrato. Se dej sentado en el considerando 6 que el acto que otorg la explotacin de lo depsitos fiscales fue de naturaleza contractual y supuso la concesin de un servicio pblico mediante el uso, tambin por concesin, de bienes del dominio pblico, debindose aclarar el concepto en el sentido de que ello signific solamente una actividad necesaria de organizacin del servicio encomendado. Surge de lo expuesto que son los principios del contrato de concesin de servicio pblico los que deben tenerse en cuenta para resolver lo tratado en este considerando. Por estar en vigencia los contratos, lo decidido en la res. 217 de la Administracin General de Puertos de fecha 18 de setiembre de 1973, cuya copia obra a fs. 22/25, comport la extincin de aqullos por medio del "rescate" del servicio aducindose razones de inters pblico; y ello supuso una actuacin legtima de la administracin que acarre la responsabilidad de ndole contractual de indemnizar al concesionario. Al respecto, la demandada admiti su responsabilidad por el dao emergente y por el lucro cesante, aunque limitada en este caso al perodo que restaba la vigencia del contrato, comprendido entre la fecha de entrega de los depsitos hasta el vencimiento del plazo de 1 ao, contado a partir de la finalizacin de los 3 primeros aos de aqul. 11. Que, en tales condiciones, queda subsistente el agravio relativo a la ampliacin temporal de la indemnizacin en concepto de lucro cesante que estableci la sentencia impugnada, por lo cual corresponde expedirse acerca de tal aspecto. El art. 4 de la res. A. G. P. 314/69 dispuso que salvo que la "permisionaria" determinara un lapso inicial mayor, el plazo de "permiso" quedaba establecido en 3 aos, a partir de la fecha de 437

habilitacin fiscal aduanera, renovables automticamente por la sola decisin de la "permisionaria" por perodos no inferiores a 1 ao y hasta completar el trmino contractual mximo de 10 aos. Con claridad surge que las actoras, despus de 3 aos obligatorios de contrato, toda vez que no optaron por un plazo inicial mayor, podan decidir dejar de prestar el servicio sin que esto solo les acarrease ningn tipo de responsabilidad. El contrato de concesin de servicio pblico est regido por el derecho administrativo. Ello supone la existencia de una cierta relacin de subordinacin de los derechos de los particulares respecto de los de la administracin, que en el plano contractual se traduce no en una estricta equivalencia aritmtica sino en una igualdad proporcional de esos derechos. Tiene por mira, en forma directa, la satisfaccin de un inters pblico y no la del privado. Acorde con estos principios, la Administracin General de Puertos tena, por lo menos, el mismo derecho que las actoras para extinguir la relacin en igualdad de condiciones, despus de los 3 aos de contrato. Interpretar respectivamente aquella clusula importara desconocer los principios citados y admitir que pudo contractualmente desprenderse de sus prerrogativas especficas en perjuicio de la salvaguarda del inters pblico, a lo que no le es dable renunciar. Al dictarse la citada res. 217/73 que, como se dijo, extingui los contratos, haban transcurrido los 3 primeros aos obligatorios para ambas partes y se encontraba en curso el primero de prrroga aceptado por ellas. En consecuencia, siguiendo la interpretacin dada en este considerando, aparte de la indemnizacin que reconoce adeudar la recurrente por el perodo que faltaba completar de la primera prrroga, ninguna otra les corresponde a las actoras a partir del vencimiento del contrato. Por ello, habiendo dictaminado el Procurador General sobre la procedencia formal de los recursos, se revoca la sentencia de fs. 556/565 en la medida que extiende el lucro cesante hasta el plazo de 10 aos, debindose seguir al respecto las pautas dadas en los consids. 10 y 11. Modifcase lo resuelto sobre costas las que, en atencin a la medida en que progresan y se rechazan las pretensiones de las partes, deben ser soportadas en un 75 % por la demandada y un 25 % por las actoras (art. 63, Cd. Procesal). Adolfo R. Gabrielli. Abelardo F. Rossi. Pedro J. Fras. Emilio M. Daireaux.-
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"Maruba S.C.A. c. Secretara de la Marina Mercante."
Buenos Aires, junio 30 de 1998.
Considerando: 1. Que la sala II de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al confirmar la sentencia de primera instancia, admiti la demanda promovida por la firma Maruba S.C.A. contra el Estado nacional (Ministerio de Obras y Servicios Pblicos, Secretara de la Marina Mercante), y conden a la demandada a pagar la suma de U$S 13.785.906,58 o su equivalente en pesos, de conformidad con lo previsto en la ley 23.928, ms un inters del 8% anual desde la notificacin de la demanda hasta el 31 de marzo de 1991, y a partir de all, y hasta la cancelacin del crdito, el inters previsto en el art. 6 "in fine" de la ley 23.982. Contra tal pronunciamiento, la demandada vencida interpuso recurso ordinario de apelacin que le fue concedido. La recurrente present el memorial a fs. 983/1003 y la actora contest el traslado pertinente a fs. 1009/1031.
2. Que el recurso mencionado resulta formalmente procedente, toda vez que fue deducido contra una sentencia definitiva recada en una causa en la que la Nacin es parte y el valor cuestionado, debidamente actualizado, supera el mnimo legal previsto en el art. 24, inc. 6, apart. "a", del dec. ley 1285/58, con ms la actualizacin dispuesta por la ley 21.708 y por la res. 1360/91 de esta Corte. 3. Que mediante la ley 22.385 --dictada de acuerdo con las disposiciones de la ley 22.177-- y su dec. reglamentario 724/81, se dispuso la privatizacin de la Empresa Flota Fluvial del Estado y la venta de sus bienes, condicionada de modo de mantener sin interrupcin la prestacin de los servicios que realizaba la empresa, entre ellos el de remolque de maniobra en puertos de jurisdiccin nacional, declarado servicio pblico por la ley 21.892, cuyo art. 5 establece que para la determinacin de las tarifas por la explotacin del servicio, se atender a una razonable rentabilidad del permisionario.
4. Que, en dicho marco normativo, se efectuaron las licitaciones pblicas 3/P-81 y 4/P-81, en las que la firma Maruba S.C.A. Empresa de Navegacin Martima result adjudicataria de las 439

agrupaciones de remolcadores de maniobra 3, 4, 5 y 8 correspondientes a los puertos de Campana, Diamante, Santa Fe, Villa Constitucin y Quequn.
En los pliegos de clusulas particulares para ambas licitaciones se determin que la venta de las unidades se realizaba con la obligacin a cargo del adquirente de destinarlas en forma ininterrumpida a la prestacin del servicio pblico de remolque maniobra con sujecin a la normativa reglamentaria por el plazo mnimo de 10 aos y en su puerto de destino (art. 4). 5. Que la empresa inici la demanda de autos persiguiendo la indemnizacin de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual que imput a la demandada. Sostuvo que, durante la ejecucin de los contratos, la ex Secretara de Intereses martimos y el Ministerio de Obras y Servicios Pblicos de la Nacin modificaron las pautas tarifarias vigentes al momento de perfeccionarse aqullos, y que esas alteraciones sucesivas fueron deteriorando la ecuacin econmico-financiera del contrato y diluyendo totalmente las expectativas de obtener una razonable rentabilidad como contrapartida a la prestacin del servicio. Afirm que, para ponderar la afectacin a la aludida ecuacin, deba considerarse no slo la "razonable rentabilidad" que la autoridad deba asegurar de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la ley 21.892, sino tambin el precio abonado por la compra de los remolcadores, como asimismo la nota remitida por su parte al Subsecretario de Intereses Martimos, con fecha 12 de noviembre de 1981.
En dicha nota, la empresa manifest que, a su juicio, el Estado haba transferido los remolcadores dentro de un cuadro econmico-financiero cuyas condiciones l mismo fij, y, por lo tanto, estaba obligado a preservarlas para garantizar la obligatoriedad, continuidad y regularidad del servicio y para preservar la ecuacin econmico-financiera de los adquirentes y permitirles de ese modo cumplir con los compromisos de pago que contrajeron de acuerdo con las bases y condiciones de las licitaciones. Entendi que la posterior actitud de la Administracin, que no contest la nota pero se present a firmar los boletos de compraventa de las embarcaciones, denot que la interpretacin formulada en aqulla era correcta y que el contrato importaba la garanta de la intangibilidad de la ecuacin y su principal elemento, el cuadro tarifario.
6. Que el a quo consider acreditada la responsabilidad de la demandada con fundamento en que los sucesivos cambios tarifarios --que, segn seal, carecieron, en algunos casos, de motivacin concreta-- causaron perjuicios a la actora.
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Sostuvo que en el "sub examine" se presentaba una situacin obligacional compleja y que la ecuacin econmico-financiera configuraba un concepto amplio que no poda valorarse nicamente mediante la pauta establecida en el art. 5 de la ley 21.892, que slo tuvo por mira reglamentar en forma genrica el servicio; valor, asimismo, la incidencia de la nota remitida por la contratista. 7. Que la demandada se agravia de que la cmara haya desconocido el derecho vigente, aplicable para la determinacin de las tarifas, en el caso, el citado art. 5 de la ley 21.892, que delimita por imperio legal la ecuacin econmica-financiera del contrato. Asimismo, sostiene que el a quo desconoci el significado del principio de garanta contenido en la "adecuada rentabilidad" y, por ltimo, se agravia de la valoracin que la cmara realiz de la nota enviada por la actora y de su falta de respuesta.
8. Que cabe recordar que la empresa Maruba S.C.A. --de acuerdo con lo establecido en los pliegos-adquiri los remolcadores correspondientes a las agrupaciones citadas con la obligacin de prestar, en rgimen de concesin, el servicio pblico de remolque maniobra en los puertos mencionados. 9. Que, en todo rgimen de prestacin de servicios pblicos por medio de concesionarios --como el que vincul a las partes-- las tarifas son fijadas, aprobadas o verificadas por el poder pblico conforme a lo que disponen la ley o el contrato, atribucin que tiene en mira consideraciones de inters pblico, tales como asegurar la prestacin del servicio en condiciones regulares y la proteccin del usuario.
10. Que, en efecto, en este marco y en atencin a la finalidad perseguida, la responsabilidad del Estado concedente y su autoridad no se detienen en el momento del otorgamiento de la concesin y, por ello, resulta ilegtima la pretensin de que un rgimen tarifario se mantenga inalterado a lo largo del tiempo si las circunstancias imponen su modificacin, ya que ello implicara que la Administracin renunciara ilegtimamente a su prerrogativa de control de la evolucin de las tarifas y, en su caso, de la necesidad de su modificacin, y, por otra parte, afectara el principio de igualdad en la licitacin, ya que los dems oferentes, al momento de presentarse en aqulla, tuvieron en cuenta las pautas de posible modificacin tarifaria posterior, y sobre esas condiciones efectuaron sus propuestas.
11. Que las atribuciones de la Administracin Pblica en materia de tarifas no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostracin objetiva del fundamento de las modificaciones que se efecten, circunstancia que la cmara entiende que no se ha cumplido debidamente en el caso. 12. Que, al momento de celebrarse los contratos de autos, las tarifas vigentes estaban establecidas 441

por la res. de la Secretara de Estado de Intereses Martimos 136/81 y, a contrario de lo sostenido por el a quo, las posteriores resoluciones de la S.E.I.M. 705/83, y del Ministerio de Obras y Servicios Pblicos 474/84, 1072/84, 9/85, 162/86 y 300/87, dictadas en esa materia durante la ejecucin del contrato, se hallan suficientemente motivadas en orden a justificar las modificaciones tarifarias por ellas establecidas.
13. Que, en efecto, en ellas se hace referencia a la necesidad de dotar al servicio de una economicidad y flexibilidad acorde con las necesidades de la actividad portuaria; a la ponderacin de la distinta evolucin observada entre el tipo de cambio y los ndices de precios internos, que rigen para los ingresos y costos respectivamente; a la necesidad de satisfacer tanto los intereses de las empresas prestatarias como los de los usuarios, a la variacin de los componentes del costo de operacin del servicio; y al objetivo de mantener la relacin costos e ingresos de los permisionarios. 14. Que, sin embargo, an cuando las tarifas no constituyen un precio nico e inmutable para regir durante todo el tiempo de la concesin, el concesionario tiene derecho a reclamar la indemnizacin correspondiente en el caso de que los nuevos precios alteren la ecuacin econmico-financiera de la concesin. En el caso, para la determinacin de las tarifas, la autoridad de aplicacin estaba obligada a asegurar que el concesionario obtuviera una "razonable rentabilidad" por la explotacin del servicio (confr. art. 5, ley 21.892), pauta que atenuaba sensiblemente el riesgo empresario, y que la actora acept al realizar sus ofertas, momento en el que expres que conoca y prestaba conformidad a la totalidad de los documentos y condiciones que integraban los pliegos de las licitaciones (fs. 127/131 lic. 3/P81 y 202/205, lic. 4/P-81) y, en consecuencia, al rgimen normativo al que se someta. 15. Que, en tales condiciones, para ser resarcida, la actora debi acreditar el perjuicio que dice haber sufrido, exigencia con la que no cumpli, ya que del informe pericial contable surge que, si bien las resoluciones que modificaron las pautas tarifarias originarias produjeron "un cierto menoscabo" de la rentabilidad empresaria (fs. 689, resp. al punto b cuest. parte actora), los ingresos obtenidos por la empresa por la explotacin de las concesiones de los servicios de remolque maniobra por el perodo comprendido entre noviembre de 1981 y noviembre de 1991, es decir, por el tiempo original en el que se extenda la concesin, habran sido razonables (confr. respuestas a puntos d y e cuest. actora, fs. 701 vta./702); y, asimismo, que no se detectaron elementos concretos segn los cuales la actora haya tenido quebrantos en la explotacin de las concesiones portuarias sino que, por el contrario, hubo utilidad en el acumulado (respuesta al punto b del cuest. parte actora, fs. 694). 16. Que, en atencin a tales conclusiones, carece de fundamentacin la sentencia de la cmara mediante la que se hizo lugar a la demanda por la totalidad de las diferencias que el perito contador calcul entre los servicios efectivamente facturados con sus respectivos valores y la facturacin que hubiera resultado de haberse mantenido el rgimen tarifario vigente al momento de la celebracin de los contratos (informe pericial, respuesta al punto c, cuest. de la demandada, fs. 708/744 y contestacin a las impugnaciones de la demandada, fs. 772), ya que --como se ha sealado-- la 442

actora no tena derecho a ellas sino al aseguramiento de una rentabilidad razonable, en los trminos del art. 5 de la ley 21.892. 17. Que carece tambin de fundamentos la decisin de la cmara en cuanto expres que, en el caso, deba entenderse que la ecuacin econmico-financiera constitua un concepto ms amplio que el de razonable rentabilidad, dado que se configuraba una relacin obligacional compleja. 18. Que, en tal sentido, cabe recordar que la actora sostuvo que el contrato implicaba una compraventa de embarcaciones al Estado para la prestacin del servicio pblico, y que por ello deba ponderarse el mantenimiento de la aludida ecuacin teniendo en cuenta no slo la "razonable rentabilidad" a que alude el art. 5 de la ley 21.892, sino tambin el precio abonado por los remolcadores. 19. Que esa argumentacin carece de entidad, en primer lugar porque, en el caso, no se pact procedimiento alguno que relacionara la compra de los artefactos navales con el funcionamiento econmico de la actividad a que iban a ser destinados. Por otra parte, la alegacin de la actora acerca de que abon por los buques un precio superior al valor de tasacin de los remolcadores en su conjunto --con lo que, cabe sealar, obtuvo una mejor posicin para resultar adjudicataria en las licitaciones-- no puede hacer perder de vista que la tarifa razonable cuya percepcin se garantiz se calculaba sobre la base de una normal y racional prestacin del servicio que, por ende, no cubra el riesgo que la actora --que contaba con suficiente especializacin en la materia-- voluntaria y conscientemente asumi al abonar el precio de los barcos. 20. Que, por ltimo, no corresponde asignar el alcance otorgado por el a quo a la nota remitida a la comitente por la empresa Maruba S.C.A., ya que, mediante ella, no podran haberse variado legtimamente los aspectos contractuales de la relacin y menos an su contenido reglamentario, en el que se encuadraba --en el caso de autos-- el poder de fijar y modificar las tarifas. 21. Que no obsta a ello que la comitente no haya respondido la nota enviada por la empresa ya que, como esta Corte ha sostenido, el silencio de la administracin no vale como consentimiento tcito de los rganos estatales ya que se trata de una conducta inapta para ser considerada como una manifestacin positiva de voluntad, pues salvo disposicin expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretado en sentido negativo (arts. 913, 918, 919, 1145, 1146 del Cd. Civil y 10 ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en trminos inequvocos o por una implicancia igualmente clara. La afirmacin necesita ser demostrada, el silencio es negacin y la duda es fatal para el derecho del concesionario (Fallos: 308:618, consid. 8 y su cita --La Ley, 1986-D, 397--). Por ello, se declara procedente el recurso ordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas en todas las instancias (art. 68, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).-- Julio S. Nazareno.-Eduardo Molin O'Connor.-- Carlos S. Fayt.-- Augusto C. Belluscio.-- Antonio Boggiano.-Guillermo A. F. Lpez.-- Gustavo A. Bossert.-- Adolfo R. Vzquez.
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Bolilla XIII CSJN Ercolano c/ Lantiere de Renshaw

En el curso de las instancias ordinarias de este juicio ha sido impugnada la constitucionalidad del art. 1 de la ley 11.157, sostenindose a tal efecto que la reglamentacin del precio de la locacin, que constituye el objeto del mencionado precepto legal, es incompatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad, con el principio de inviolabilidad de la misma y con la prohibicin de alterar las garantas fundamentales con leyes reglamentarias, consignadas respectivamente en los art. 14, 17 y 28 de la Constitucin. Siendo la decisin final recada en el pleito, adversa al derecho que el apelante fund en las recordadas clusulas constitucionales, la jurisdiccin de esta corte para revisar la sentencia en el recurso extraordinario es incuestionable con arreglo a lo estatuido en los art. 100 y 101 de la Constitucin y en el art. 14, inc. 3 de la ley 48. La ley cuya validez se impugna prohbe cobrar, durante dos aos contados desde su promulgacin, por la locacin de casas, piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920. Dos cuestiones fundamentales ha suscitado la aplicacin de esta ley en el caso sub lite. En primer lugar, si la limitacin impuesta al alquiler o renta de la propiedad privada en virtud de reglamentacin legislativa es compatible con el derecho de usar y disponer de la propiedad que reconoce a todos los habitantes de la Nacin el art. 14 de la Constitucin Nacional. En segundo trmino, si tal restriccin importa una privacin de la propiedad sin sentencia y sin la correspondiente indemnizacin, repugnante en consecuencia al art. 17 de la misma Constitucin. Ni el derecho de usar y disponer de la propiedad, ni ningn otro derecho reconocido por la Constitucin, reviste el carcter de absoluto. Un derecho ilimitado sera una concepcin antisocial. La reglamentacin o limitacin del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los dems dentro de la comunidad y con los intereses superiores de esta ltima. La misma Constitucin ha consignado limitaciones especiales respecto de algunos derechos; pero no siendo posible prever ni establecer en ella todas las condiciones a que sera menester subordinarlos para hacerlos adaptables a la vida de relacin, ha confiado al poder legislativo la misin de reglamentar su ejercicio, poniendo al mismo tiempo un lmite a esa facultad reguladora (arts. 14 y 28). Hay restricciones a la propiedad y a las actividades individuales cuya legitimidad no puede discutirse en 444

principio, sino en su extensin. Tales son las que se proponen asegurar el orden, la salud y la moralidad colectivas; y hay asimismo otras limitaciones, como son las que tienden a proteger los intereses econmicos, que no pueden aceptarse sin un cuidadoso examen, porque podran contrariar los principios de libertad econmica y de individualismo profesados por la Constitucin. A esta categora corresponden las reglamentaciones de precios y de tarifas, inspiradas en el propsito de librar al pblico de opresiones o tiranas de orden econmico. El derecho de usar y de disponer de la propiedad implica el de transmitirla o ceder su uso, el de celebrar todos los actos jurdicos con ella relacionados y el de convenir libremente las estipulaciones y clusulas concernientes a tales actos. En principio, la determinacin del precio es una facultad privativa del propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil. El Estado no tiene por lo tanto, el poder general de fijar o limitar el precio de las cosas del dominio particular. Existen, sin embargo, circunstancias muy especiales en que por la dedicacin de la propiedad privada a objetos de intenso inters pblico y por las condiciones en que ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervencin del estado en los precios, en proteccin de intereses vitales de la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las condiciones fsicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere posible la accin eficiente del regulador comn, es decir la competencia, el propietario se hallara en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de precios. Cuando mayor sea el inters del pblico por aquello que constituye el objeto del monopolio, ms fuerte puede ser la opresin econmica y ms sensibles y perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el bienestar esencial de un pas o de una regin se encuentren a merced de la avidez o del capricho de los que detentan los factores de un servicio de vital necesidad. Llegndose a este punto extremo, la proteccin de los intereses econmicos constituye para el estado una obligacin de carcter tan primario y tan ineludible como lo es la defensa de la comunidad amenazada por el aprovechamiento abusivo de una situacin excepcional. Estas conclusiones han quedado definitivamente incorporadas al derecho pblico. Ya no se considera discutible el poder del estado para ejercer eficaz contralor sobre los precios de aquellos servicios que interesan en alto grado a la sociedad y que por su naturaleza, o por las condiciones en que se prestan, constituyen necesariamente negocios monopolizados. Reiteradas decisiones de la Corte de Estados Unidos dictadas dentro de un sistema constitucional gobernado por principios anlogos a los que nos rigen, han confirmado tambin esa doctrina. En el conocido caso de Munn v. Illinois (94 U. S. 113), despus de invocar el monopolio que ejercan las empresas de elevadores de granos en la ciudad de Chicago y el gran inters del pblico por ese negocio, declar justificada la reglamentacin de sus tarifas, estableciendo como un principio general: que "todo aquel que dedica su propiedad a un uso debe someterse a su contralor, para el bien comn, en la extensin del inters que le ha creado". Aplicaciones sucesivas de la misma doctrina la hicieron extensiva a los ferrocarriles (Granger Caces. 94 U. S. 155 y siguientes), a las empresas de suministro de agua (Spring Valley Water Works versus Schottler 110, U. S., 347) y a otras dedicaciones de la propiedad a negocios de intenso inters pblico, susceptibles por su carcter de monopolio de hecho de oprimir econmicamente a la comunidad.
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La concurrencia de los dos elementos, inters pblico intenso y monopolio, plantea un conflicto entre el derecho del particular que pretende usar libremente de su propiedad y el inters de evitar los graves males que podra acarrear a la sociedad el abuso de esa libertad. Las leyes que motivaron las recordadas decisiones, dieron al conflicto la nica solucin compatible con la coexistencia armnica de ese derecho y de ese inters: circunscribir el ejercicio del primero dentro de lmites razonables. Resolvieron el conflicto de la manera que lo vemos resuelto a cada paso en la legislacin comn, cuando se halla en juego un legtimo y genuino inters general. As encontramos que la libertad de contratar es restringida al no permitirse arrendamientos por ms de diez aos, ni usufructos cuya duracin exceda la de la vida del beneficiario y cuando no se autoriza la constitucin de determinados derechos reales a pesar de su respetable tradicin; que la libertad de disponer de los bienes se halla trabada por la institucin de la legtima; que el derecho de propiedad no slo es objeto de mltiples restricciones, entre otras las servidumbres legales, sino que se llega hasta aniquilarlo, como en el caso de la prescripcin, en el de las enajenaciones realizadas por el heredero aparente y en el de la propiedad de las minas, que se declara independiente de la del suelo. Tarea infructuosa resultara buscar el fundamento filosfico o jurdico de cualquiera de esas limitaciones. Todas ellas y otras muchas que sera fatigoso enumerar, se fundan exclusivamente en el inters de la sociedad y especialmente en su inters econmico. Son igualmente esos principios los que sustentan la constitucionalidad del art. 1 de la ley 11.157, dados los fines determinantes de la reglamentacin y las condiciones excepcionales de la propiedad objeto de ella. La crisis de la habitacin es un fenmeno general observado en los ltimos aos. Sea por la escasez de brazos, por la de materiales de construccin, por la falta de capitales, o por otras causas, pues el problema es por dems complejo, el resultado ha sido que desde la iniciacin de la guerra, tanto en la repblica, como en muchos otros pases, la edificacin de viviendas no ha guardado relacin con las exigencias derivadas del aumento progresivo de la poblacin. Como consecuencia fatal de ese hecho, ha sobrevenido el encarecimiento y la especulacin en el precio de los alquileres. No habiendo oferta apreciable de habitaciones, ese precio era el que impona el propietario, como era su derecho, pero sin la atenuacin normal resultante de la competencia. Esta libertad unilateral de contratar condujo a la mayora de la poblacin, a la que por la limitacin de sus recursos es ms sensible a estas fluctuaciones de los precios, a una situacin de intranquilidad que lleg a hacerse intolerable, a un estado de angustia en que el alquiler y la perspectiva del aumento del alquiler constitua la obsesin; en que todos los recursos eran insuficientes para cubrir ese gasto imprescindible; y en que haba que someterse de cualquier modo a las exigencias del locador, porque no haba la posibilidad de encontrar otra habitacin, y si por fortuna se encontraba, era igualmente cara. Estos hechos que son de notoriedad pblica porque se repetan en la mayora de los hogares constituyen la determinante originaria de la ley impugnada. No ha habido, tal vez, un monopolio real, pero incuestionablemente ha habido una prolongada situacin de monopolio virtual con todos los efectos de aqul. Ha existido una opresin econmica irresistible, porque se ejerca sobre la base de una de las cosas ms esenciales para la vida; sobre algo que es ms indispensable que cualquier servicio pblico. Los medios de comunicacin, la provisin de agua y el alumbrado pueden reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros ms rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse ms o menos bien. Todo esto es elstico y a la medida de la situacin pecuniaria de cada uno. Pero no hay la posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitacin. Exigencias materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye a hacer 446

de la habitacin la necesidad ms premiosa y a convertirla, por lo tanto, en el instrumento ms formidable para la opresin. Se argumenta con que el negocio de la locacin de inmuebles no importa dedicar la propiedad a un uso de inters pblico. Es posible, en efecto, que en las condiciones normales de ese negocio el alquiler de una casa o de una habitacin no suscite mayormente el inters del pblico, desde que existe la posibilidad de encontrarla en el momento que sea necesaria, y, con arreglo a los medios de cada interesado; pero en las condiciones excepcionales de que se ha hecho mrito precedentemente, la locacin de habitaciones haba adquirido para el pblico un inters extraordinario, mucho ms intenso por cierto que el que puede despertar un elevador de granos o un ferrocarril. Inters pblico transitorio, si se quiere, pero no por ello menos fuerte ni menos digno de ser protegido con medidas igualmente transitorias. La reglamentacin de los alquileres estaba en este caso ms justificada que lo que puede estarlo cualquier regulacin de tarifas, porque su objeto se hallaba ms ntimamente vinculado al bienestar general. La libertad econmica, la tranquilidad y aun la salud de la poblacin dependa en gran parte de la normalizacin y de la estabilidad del alquiler. No puede afirmarse, pues, que en tales condiciones la locacin fuese un negocio de mero inters privado que no autorizara un contralor especial. Se objeta, asimismo, que en este caso no estaba de por medio el inters o el bienestar general y que la ley slo tiende a proteger a una clase o grupo social con perjuicio de otro; a favorecer a los inquilinos en detrimento de los propietarios. Desde luego no puede ponerse en duda que interesa a la comunidad en conjunto la situacin econmica de los distintos grupos que la constituyen y que tratndose como en este caso de la suerte de la mayora de la poblacin, no son solamente consideraciones de humanidad y de justicia social las que reclaman su intervencin, sino tambin su inters directo, ya que es elemental que una situacin afligente del mayor nmero tiene que repercutir desfavorablemente sobre la economa general, dada la vinculacin lgica de todos los intereses materiales. Por otra parte, si para justificar el ejercicio del poder de polica fuera menester que en cada caso estuviese comprometido el bienestar de todos y cada uno de los habitantes del Estado, no sera posible reglamentar jams la actividad individual ni el uso de la propiedad, desde que los beneficios directos de cada ley u ordenanza no alcanzan sino a una parte limitada de la poblacin, aun cuando en conjunto tiendan a asegurar el bienestar de todos. La reglamentacin del precio del alquiler no se propone favorecer a unos con perjuicio de otros. Su finalidad es impedir que el uso legtimo de la propiedad se convierta en un abuso perjudicial en alto grado, merced a circunstancias que transitoriamente han suprimido de hecho la libertad de contratar para una de las partes contratantes. La objecin de parcialidad tendra fundamento si se tratase de una reglamentacin permanente, pues rigiendo en una situacin normal, limitara la libertad del locador sin que el locatario se hallase coartado por restriccin legal ni por falta de oferta; pero no lo tiene en las condiciones en que se encontraba el negocio de locacin de inmuebles al ser dictada la ley 11.157, y tratndose de una restriccin pasajera, limitada al tiempo que se presume necesario para llegar a la normalidad de esas operaciones. En la situacin preexistente a la ley, el propietario poda ultrapasar con sus exigencias la capacidad econmica del inquilino, poda hacerse pagar cualquier alquiler por desproporcionado que fuese con el valor del inmueble, desde que haba desaparecido el juego regular de los factores econmicos respecto de ese negocio especial. Es esa 447

opresin inevitable la que se ha propuesto impedir el legislador con una reglamentacin momentnea. No ha intentado favorecer a un grupo, a una clase social ni a una parte contratante, sino librar a la sociedad de las consecuencias de carcter general que fatalmente deban resultar de la irregular condicin en que se hallaba una gran parte de sus miembros. No es del resorte del poder judicial decidir del acierto de los otros poderes pblicos en la eleccin del medio empleado para conjurar esa situacin crtica, ni de las consecuencias de orden econmico puedan derivar de la aplicacin de la ley. Le incumbe nicamente pronunciarse acerca de los poderes constitucionales del congreso para establecer la restriccin al derecho de usar y disponer de la propiedad que encierra la ley impugnada, teniendo para ello en cuenta la naturaleza, las causas determinantes y la extensin de la medida restrictiva. Las consideraciones y antecedentes de que se ha hecho mrito en el curso de esta sentencia conducen a una conclusin favorable respecto a la facultad legislativa para ejercitar en este caso el poder de reglamentacin sobre los precios, como una medida transitoria y de emergencia. Y esta opinin se robustece en presencia del hecho de haberse sancionado leyes anlogas en todos los pases donde se ha presentado con los mismos caracteres de gravedad el problema de la habitacin, y de haberse declarado por la corte de los Estados Unidos la constitucionalidad de la ley de ese mismo carcter dictada por el distrito de Columbia (Block versus Hirsh; sentencia de 18 de abril de 1921). Queda an por considerar si la reglamentacin no ha ido demasiado lejos. Reconocer en principio el poder para limitar el derecho del propietario en las circunstancias excepcionales expresadas, no importa admitir que ese poder sea omnmodo. El congreso no lo tendra para fijar un precio arbitrario, un precio que no correspondiese al valor locativo de la habitacin, en condiciones normales, porque ello equivaldra a pretender remediar un abuso con otro mayor y ms funesto en sentido contrario, y sobre todo, porque importara la confiscacin de la propiedad. No habindose, sin embargo, acreditado en el juicio que el alquiler devengado el 1 de enero de 1920 por la habitacin de que se trata, no fuese razonable en el momento de la promulgacin de la ley y dado el corto tiempo transcurrido entre esas dos fechas, cabe presumir que el lmite fijado por la ley 11.157 satisface en el caso las condiciones necesarias de razonabilidad y que, por consiguiente, no ha sido vulnerada la garanta del art. 17 de la Constitucin. El hecho de que la sentencia apelada haya hecho aplicacin retroactiva de dicha ley en la especie sub lite, no suscita cuestin de carcter federal que pueda ser examinada en el recurso extraordinario. La retroactividad de las leyes en materia civil es un punto regido exclusivamente por el derecho comn y ajeno, por lo tanto, a la jurisdiccin apelada de esta corte en el presente recurso (ley 48, art. 15). En cuanto a que la aplicacin de la ley a contratos celebrados con anterioridad a su sancin altera derechos adquiridos y en tal sentido afecta la inviolabilidad de la propiedad, corresponde observar que en el juicio no se ha invocado la existencia de contrato de cumplimiento exigible en el futuro, sino una locacin por simple convenio verbal y sin trmino, cuya duracin obligatoria se determinaba por el tiempo fijado al precio, de acuerdo con la ley vigente en la poca en que aqulla se form. Se trata, pues, de una relacin de derecho precaria e instable que no creaba ms obligaciones ni ms derechos que los derivados de cada perodo de alquiler que se fuere devengando por reconducciones sucesivas y que, por lo mismo, no haca ingresar en el patrimonio del locador ningn derecho que haya podido quedar afectado por la aplicacin de la nueva ley. 448

Corrobora lo anteriormente expuesto, la consideracin de que el recurrente no ha podido impedir que su inquilino hiciese cesar el arrendamiento en cualquier tiempo, despus de promulgada la ley 11.157 y que, producido el caso, no habra podido alquilar la habitacin a un tercero por mayor precio que el que rega el 1 de enero de 1920, es decir, el que fija dicha ley reglamentaria. Es innecesario entonces pronunciarse sobre la delicada cuestin de la facultad de dictar leyes que alteren los derechos adquiridos por contrato, desde que no se ha acreditado la existencia del derecho. En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, se declara que el artculo primero de la ley 11.157, de la manera que ha sido aplicado en la sentencia, no es repugnante a lo dispuesto en los arts. 14, 17 y 28 de la Constitucin; y en consecuencia, se confirma dicha sentencia en cuanto ha sido materia del presente recurso extraordinario. Palacio. Figueroa Alcorta. Mndez. Disidencia. Considerando: 1. Que la sentencia apelada de ltima instancia aplicando el arts. 1 de la ley 11.157, es contraria al derecho que el recurrente ha fundado en los arts. 14, 17 y 28 de la Constitucin Nacional y, en su consecuencia, ha sido bien concedido para ante esta corte el recursos extraordinario del art. 14 de la ley 48 y art. 6 de la ley 4055. 2. Que segn el artculo impugnado, "desde la promulgacin de la presente ley y durante dos aos, no podr cobrarse por la locacin de las casas, piezas y departamentos, destinados a habitacin, comercio o industria en el territorio de la Repblica, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1 de enero de 1920". 3. Que el apelado sostiene la constitucionalidad de la ley, alegando que ella responde a la escasez de habitaciones debida a la paralizacin de las construcciones durante la guerra mundial; que el congreso puede reglamentar los derechos constitucionales citados; que es una medida de emergencia destinada a regir solamente dos aos y que el congreso ha ejercitado su poder de polica subordinando el inters particular al inters general. 4. La importancia de los intereses comprometidos, debida, ms que al valor pecuniario de las diferencias respecto a las rentas estipuladas, a la multiplicidad de las personas afectadas por ellas; la orientacin que esa ley revela en la apreciacin de los lmites de la accin del estado en el desenvolvimiento econmico del pas, y los mandatos imperativos de la Constitucin Nacional que interesan ante todo y priman sobre todo, reclaman para esta causa una detenida consideracin. 5. Aun prescindiendo de otros puntos de vista extraos a las disposiciones constitucionales invocadas, no es posible desconocer que el art. 1 de la ley 11.157 no encuadra en las garantas que para la propiedad y la libertad civil de todos los habitantes consagra nuestra constitucin inspirada en el propsito de fomentar la iniciativa y la actividad individual, o como lo consigna enfticamente su prembulo: promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino. 6. Segn el artculo 14, todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio, a saber: de trabajar y ejercer toda industria lcita; 449 (Antonio Bermejo)

de usar y disponer de su propiedad, etc., y con arreglo al art. 17, "la propiedad es inviolable y ningn habitante de la Nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada", agregando el art. 28, como salvaguardia: "los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio". 7. Fijando el alcance de esas disposiciones, el publicista Alberdi, que en sus "Bases" y en su "Proyecto" las haba sugerido a los constituyentes del 53 y cuya autoridad es justamente reconocida en materias constitucionales y econmicas, haca constar lo siguiente: "La libertad de usar y disponer de su propiedad es un complemento de la libertad del trabajo y del derecho de propiedad; garanta adicional de grande utilidad contra la tendencia de la economa socialista de esta poca, que con pretexto de organizar esos derechos pretende restringir el uso y disponibilidad de la propiedad", y refirindose al art. 17: "La propiedad es el mvil y estmulo de la produccin, el aliciente del trabajo y un trmino remuneratorio de los afanes de la industria. La propiedad no tiene valor ni atractivo, no es riqueza, propiamente, cuando no es inviolable por la ley y en el hecho. Pero no bastaba reconocer la propiedad como derecho inviolable. Ella puede ser respetada en su principio y atacada en lo que tiene de ms precioso; en el uso y disponibilidad de sus ventajas. Teniendo esto en mira y que la propiedad sin el uso ilimitado en un derecho nominal, la Constitucin ha consagrado, por el art. 14, el derecho amplsimo de usar y disponer de su propiedad, con lo cual ha echado un cerrojo de hierro a los errores del socialismo" ("Organizacin poltica y econmica de la Confederacin Argentina", ed. oficial de 1856, p. 379, 381, 384 y 385). 8. Se ha dicho, con razn, que la propiedad es una de las bases cardinales de la organizacin civil de los pueblos en el estado actual de la cultura y de la civilizacin, y que sin ella se trastornan los conceptos de libertad, de patria, de gobierno, de familia, y despus de notar el fracaso de los ensayos de organizacin social que la han desconocido, afirmase que "debemos considerarla como el punto de arranque de los ordenamientos sociales contemporneos" (Montes de Oca, "Derecho constitucional", I, cap. XII; Estrada, "Obras completas"; VI, 183 y 334; Gonzlez Caldern, "Derecho constitucional argentino", I. 364; II, 170 y sig.). La Constitucin Nacional contiene una serie de disposiciones que aseguran su inviolabilidad siguiendo nuestras antiguas leyes comunes y las de carcter poltico que la han incluido entre los derechos del hombre, como los reglamentos de 1815 y 1817 en su cap. 1, la constitucin de 1819 en su art. 109 y la de 1826, el art. 159, que sirvieron de modelo al captulo nico de la primera parte de la de 1853. 9. Y en concordancia con esa doctrina pueden recordarse las declaraciones de la suprema corte norteamericana, en diversas pocas y circunstancias y en trminos que se diran profticos: "nuestro sistema social descansa ampliamente en la inmunidad de la propiedad privada, y aquel estado o comunidad que pretendiere allanarla, no tardar en descubrir su error por el desastre que sobrevendra" (212, U. S., 1, 8). "No puede existir concepto alguno de la propiedad despojada de la facultad de disponer de ella y de su uso, pues de este uso depende su valor" (154, U. S. 440, 445). 10. Se dice que la escasez de habitaciones constituye la razn de estado que autoriza la imposicin de reducciones en los alquileres. Pero esa escasez en un momento dado puede ser sobreabundancia en otro, y la misma razn de estado llevara a imponer autoritariamente el aumento del alquiler, lo que en definitiva significara la desaparicin de propietarios y de inquilinos reemplazados por el estado, que se habra convertido en empresario de un inmenso falansterio**. Esa escasez no puede ser fuente de obligaciones civiles para los propietarios, y, como observaba nuestro constitucionalista 450

Estrada, sealando los peligros que entraa la soberana que somete a los individuos a la observacin de aquellos deberes que no son exigibles porque su olvido no produce daos directos a los dems, "allana la propiedad en favor de los pobres o de los vagos, es decir, cae en la constitucin guaran" ("Obras", VI, 336), y como deca Alberdi: "Comprometed, arrebatad la propiedad, es decir, el derecho exclusivo que cada hombre tiene de usar y disponer ampliamente de su trabajo, de su capital y de sus tierras para producir lo conveniente a sus necesidades o goces, y con ello no haris ms que arrebatar a la produccin de sus instrumentos, es decir, paralizarla en sus funciones fecundas, hacer imposible la riqueza" ("Organizacin, etc.", citada, p. 384). 11. Cuanto a la duracin ms o menos larga asignada a la vigencia de una ley, dos aos a la n 11.157, no puede decidir de su constitucionalidad no obstante la importancia que le atribuye la mayora de la corte norteamericana en la causa Block v. Hirsth, resuelta el 18 de abril de 1921, en la que se hizo constar que esa limitacin permita justificar una ley que no podra ser sostenida como un cambio permanente (That coul not be upheld as a permanent change); porque no se trata de la extensin en el ejercicio de un poder, sino del desconocimiento del poder mismo para sustituirse al propietario y disponer del uso de sus bienes en beneficio de otro. 12. El valor de todas las cosas o del uso y goce de las mismas, as como el del trabajo en sus diversas manifestaciones, depende de factores mltiples ajenos a la autoridad de los gobiernos y de los poderes que los constituyen, y no puede decirse que abuse de su derecho el que reclama por su trabajo o por el dominio o el uso de sus bienes el precio corriente en el mercado, que constituye el verdadero y legtimo valor, y, por consiguiente, su derecho y en manera alguna un abuso, pues, como observa el codificador, refirindose al carcter absoluto del derecho de propiedad: "toda restriccin preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida" (nota al art. 2513 del Cdigo Civil). 13. Nada autoriza a los poderes pblicos, ya sea el legislativo, el ejecutivo o el judicial, a apartarse de la Constitucin, pues en todas las circunstancias y en todos los tiempos la autoridad de sta subsiste, y aun en los casos extraordinarios que motivan el estado de sitio, ella misma ha delimitado las facultades que confiere al gobierno (art. 23). Su terminologa es bastante general para adaptarse a las modalidades de los tiempos y a los adelantos de la civilizacin, siempre en armona con el espritu de sus disposiciones, pues el Gobierno nacional es de poderes enumerados que deben ser ejercidos con las limitaciones que ella establece. No hay circunstancia que autorice una desviacin, porque su significado no se altera. Lo que signific al ser adoptada, significa ahora y continuar significando, mientras no sea reformada con las solemnidades que prescribe el art. 30, pues, como deca el justicia mayor Taney en un conocido fallo: "cualquiera otra regla de interpretacin desvirtuara el carcter judicial de esta Corte y hara de ella un mero reflejo de la opinin o la pasin popular del da" (19, How., 393, 426). 14. El gobierno de la nacin argentina est regido por una constitucin escrita que ha reconocido los derechos individuales preexistentes a ella como inherentes a la personalidad humana; ha organizado los diversos poderes y deslindado sus atribuciones fijando lmites a su ejercicio y los medios para que esos lmites no sean ultrapasados. Buena o mala, no tenemos ms que acatarla, inclinndonos ante la soberana popular expresada en ella en la forma ms solemne e imperativa, pues, como deca uno de los miembros informantes de la sesin del 20 de abril de 1853: "la Constitucin es el pueblo, es la nacin argentina hecha ley". Y la garanta de la inviolabilidad de la propiedad, tanto como la de la seguridad personal contra los avances de los gobiernos, es de la 451

esencia de la libertad civil, que puede ser considerada como el alma del organismo institucional de la Nacin. 15. Pero se observa que los derechos reconocidos por el art. 14 no son absolutos y que, segn ese artculo y el 67, inc. 28, sern gozados "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio". Exacto. Las leyes reglamentan el ejercicio de los derechos individuales reconocidos por la Constitucin, y los decretos del ejecutivo reglamentan, a su vez, la ejecucin de las leyes, segn el inc. 2 del art. 86. Y, por ello, el problema jurdico es este: Cules son los lmites constitucionales de esa facultad de reglamentacin Porque si no los tiene, si es una facultad o poder discrecional, nuestra Constitucin pasara a figurar entre aquellas que han sido mencionadas como "dechado de tctica de fascinacin y mistificacin poltica" y cargara con el reproche de "absurda" que le infliga el publicista Lastarria, refutado por Alcorta ("Las garantas constitucionales", cap. II). 16. No es solamente el art. 28 de la Constitucin el que delimita esa facultad, al disponer que esos derechos "no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio", sino tambin el 19, por el que "las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofenden al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados". Ese art. 28 fue sugerido a los constituyentes del 53 por el art. 20 y otros del proyecto de Alberdi, quien haba dedicado a recomendar ese precepto varios prrafos de sus "Bases", observando que "como todas las constituciones leales y prudente, ella debe declarar que el Congreso no dar ley que limite o falsee las garantas de progreso y de derecho pblico con ocasin de organizar o reglamentar su ejercicio" ("Organizacin, etc.", p. 54, 146 y 148). 17. El mismo pensador, que en sus "Bases" haba echado los cimientos de la estructura constitucional del pas, destinaba la obra titulada "Sistema econmico y rentstico de la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853" a poner de manifiesto las libertades y derechos que ella consagra, y con notable insistencia hacer constar la oposicin de sus disposiciones con lo que se ha dado en llamar espritu nuevo, por el que, a ttulo de reglamentacin, de poder de polica, de promover el bienestar general, o de razn de estado, se atribuye a ste la direccin providencial de la actividad econmica de los habitantes de la Nacin. Pero la Constitucin se previno, dice, contra el peligro de que el poder de hacerla efectiva degenerase en su derogacin, y traz en su primera parte los principios que deberan servir de lmite a esos poderes. Primero constituy la medida y despus el poder. En ello tuvo por objeto limitar no a uno sino a los tres poderes. Y al consignar, en seguida, que el alcance de las leyes reglamentarias de la agricultura, del comercio y de la industria fabril se reduce a evitar que sea daado el derecho de los dems, sintetiza su exposicin manifestando: "No hay ms que un sistema de reglamentar la libertad, y es el de que la libertad de unos no perjudique a la libertad de los otros; salir de ah, no es reglamentar la libertad de trabajo, es oprimirla" ("Organizacin, etc.", p. 421). 18. Y esta Corte, declarando, en 1903, la inconstitucionalidad de la ley tucumana de 2 de junio de 1902, que redujo la cantidad de azcar que cada ingenio poda producir, gravando el excedente con un impuesto superior al precio corriente en plaza, hizo constar que: "es evidente que si una ley de carcter reglamentario no puede ni debe constitucionalmente alterar el derecho que est llamada a reglamentar, es porque debe conservar inclume y en su integridad ese derecho, lo que vale decir que no debe ni puede degradarlo y mucho menos extinguirlo en todo o en parte" (t. 98, p. 20; t. 128, p. 435). 19. Si la propiedad es inviolable y nadie puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley (art. 17), o sea, sin el debido procedimiento legal, como rezan las enmiendas 5 y 14 452

de la constitucin norteamericana; ni puede ser expropiada sin declaracin de utilidad pblica y previa indemnizacin, y si ese derecho comprende el de usarla y gozarla segn la voluntad del propietario (art. 17 de la Constitucin y art. 2513 del Cdigo Civil), porque "la propiedad sin el uso limitado es un derecho nominal", se alteran, sin duda, esas garantas constitucionales al fijar por ley el precio de uso sin la voluntad del dueo y para beneficiar a otro, privndole de un elemento esencial de la propiedad sin sentencia que lo autorice y sin previa indemnizacin. 20. No se concibe, en efecto, cmo pueda decirse que todos los habitantes de la Nacin tienen el derecho de usar y disponer de su propiedad", que no goza de franquicia o privilegio alguno ni daa a terceros, si se admite que, por va de reglamentacin o de otra manera, otro habitante, que no es el dueo, pueda fijar por s y ante s el precio de ese uso o de esa disposicin. Como observaba uno de los miembros de la comisin general de legislacin, ilustrado profesor de derecho pblico, refirindose al art. 6 del proyecto que declaraba sin efecto los aumentos efectuados en el precio de los arrendamientos despus del 1 de enero de 1920: "esa disposicin de carcter general y absoluto, que significa implantar el rgimen de lo arbitrario, al atribuir al congreso la facultad de fijar por s y ante s el valor y el precio de las cosas, prescindiendo de disposiciones indiscutiblemente categricas de nuestra carta fundamental y de todas las leyes y principios que reglan los valores, aparte de ser una disposicin perfectamente inocua, ya que no habra tribunal que no declarase su inconstitucionalidad, afectara, en mi sentir, el propsito mismo de sus autores, ya que el da que el congreso implante esa poltica de fijar por s y ante s el valor de las cosas, sin regla ni criterio alguno, no habr nadie que se atreva a llevar su dinero o sus ahorros a la edificacin para entregarla a sus azares" (diputados, 1920, III, 688). 21. Se invoca, finalmente, con el objeto de justificar la facultad legislativa de fijar de propia autoridad la renta que la propiedad privada ha de producir, lo que se ha denominado poder de polica, police power, encaminado a asegurar el predominio del inters o bienestar general sobre el inters particular. Pero ese poder no tiene otro fundamento que la regla de jurisprudencia romana, garanta a la vez de la convivencia social, por la que cada uno debe usar de su derecho de manera que no dae el de los dems; sic utere tuo ut alienum non ledas. Y no puede sospecharse siquiera que, al arrendar sus bienes, el locador dae el derecho de los dems, a menos que se pretenda que stos son sus condminos, lo que significara la comunidad de los bienes, que no entr en las miras de los autores de la Constitucin. Evitar un dao al derecho ajeno es lo que legitima las restricciones al derecho de propiedad, como lo hace constar el codificador en su nota al art. 2611 y lo reconoca estar Corte, de la que formaba parte el miembro informante de la Constitucin de 1853, doctor Gorostiaga, en la causa contra la provincia de Buenos Aires con ocasin de la ley sobre remocin de los saladeros del Riachuelo. Era requerida esa medida por la salud pblica y no atacaba el derecho de propiedad, "pues ninguno lo tiene para usar de sta en dao de otros" (t. 31, p. 273). 22. Dado el manifiesto desarrollo que en los ltimos tiempos ha tomado la ingerencia del estado en mira del "bienestar general"; en lo referente al ejercicio de las actividades y derechos privados, se hace necesario insistir en las limitaciones constitucionales de ese poder haciendo notar que el tratadista Tiedeman, que lo ha examinado con relacin a cada uno de los derechos individuales, de la clave de sus soluciones en la regla citada de derecho civil y en los principios de la justicia abstracta, tales como han sido desarrollados bajo el rgimen de las instituciones republicanas, manifestando que "nadie tiene un derecho natural al goce de la propiedad o servicios de otro mediante el pago de una compensacin razonable, pues que es incuestionable el derecho de rechazar tratos con otro, sean cuales fueren los motivos de ese rechazo" (Tiedeman, "State and 453

federal control of persons and property", I, ps. 4, 5, 302, y siguientes). 23. Ese poder de polica, "que es un atributo de gobierno fundamentalmente necesario para el pblico, pero tan fcilmente pervertido hasta ser extremadamente peligroso para los derechos y la libertad del ciudadano"; segn Campbell Black; ese poder que, como observaba el justicia Brewer, "ha llegado a ser el refugio de cada atentado contra la propiedad privada y al que se ha referido toda carga injusta contra el propietario que no poda ser amparada en el poder de expropiacin o en el de contribucin" (200, U. S., 600), ha sido delimitado por aquel tratadista en los siguientes trminos: "en derecho constitucional, su alcance est propiamente limitado a autorizar leyes que sean necesarias para la preservacin del estado mismo, a asegurar el cumplimiento de sus legtimas funciones, a la prevencin y castigo del crimen, a la preservacin de la paz y el orden pblico, a la preservacin y promocin de la seguridad, moralidad y salud pblicas y para la proteccin de todos los ciudadanos del estado en el goce de sus justos derechos contra el fraude y la opresin" ("Handbook of Am. Const. law."; p. 390; Blackstone, 4, Com., 162; Cooley, "Const. Lim.", 7 ed., p. 829 y 839). 24. Esta corte misma, poco tiempo despus de su organizacin tuvo ocasin de apreciar ese poder de polica, de que no se ocup Story, en su conocido comentario y que Marshall slo incidentalmente haba mencionado en sus famosas decisiones ("Const. Dec."; p. 537), y con motivo de la impugnacin hecha a la ley de la provincia de Buenos Aires que prohibi las corridas de toros, hizo constar que: "la polica de la provincia est a cargo de los gobiernos locales y se entiende incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos" (t. 7, p. 150; t. 101, p. 126; t. 134, p. 401). 25. Y con relacin a esa legislacin reglamentaria de la propiedad y de la industria, en la causa Nogus Hnos. contra Tucumn, esta corte hizo constar que no debe confundirse la restriccin legislativa de los derechos, encaminada a evitar perjuicios a terceros en el goce de otros derechos anteriores a la Constitucin o emanados de ella y de las leyes, con la restriccin tendiente a proporcionar al pblico en general o a determinadas clases sociales, alguna ventaja o beneficio: en el primer caso, la accin legislativa es, en absoluto, necesaria para la existencia misma de la sociedad, que requiere la recproca limitacin de las actividades humanas; en el segundo, nadie puede ser privado de su propiedad, coartado o restringido en el uso de ella, sin previa indemnizacin, como est expresamente dispuesto en el art. 17 de la ley fundamental (t. 98, p. 52, considerando 8). 26. No se trata, en el sub judice, de la propiedad de cosa destinadas a un uso pblico o en que se encuentre comprometida la higiene, moralidad o seguridad pblicas (public health, morals of safety); o, como dice el codificador, de restricciones impuestas al dominio por slo el inters pblico, por la salubridad o seguridad del pueblo o en consideracin a la religin; ni de aquellas acciones privadas de los hombres que de algn modo ofenden al orden y a la moral pblico o perjudiquen a un tercero. Se trata simplemente de la "locacin de las casas, piezas y departamentos destinados a habitacin, comercio o industria"; es decir, a usos privados, en ejercicio de la libertad de comerciar con el uso y disposicin de la propiedad. Arrendar una casa, pieza o departamento constituye, para el locador y locatario, un contrato privado que no se convierte en acto de inters pblico por simple mandato de la ley, y la ingerencia del estado dictando reglamentaciones policiales, exige que los intereses del pblico en general y no los de una clase particular lo requieran, "Porque es una regla que el poder de polica no puede ser invocado para proteger a una clase de ciudadanos en contra de otra clase, a menos que la ingerencia sea para la proteccin real de 454

la sociedad en general" (152, U. S., 133; "Ruling Case Law", VI, prr. 194). Por ello, el codificador limitaba la exclusividad del dominio en "el predominio para el mayor bien de todos y de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el inters individual". 27. Las simples alternativas de la oferta y la demanda, comunes a todos los negocios, no constituyen un privilegio de hecho que las entregue a la imposicin de precios por el gobierno. Y la doctrina del "monopolio virtual" de la mayora de la corte norteamericana en el conocido caso de los elevadores de Chicago (Muun v. Yllinois, 94, U. S., 113), que dejaba toda propiedad y todos los negocios en el estado a merced de una mayora de su legislatura, no cabe en nuestra Constitucin, que ha prohibido expresamente sean alterados los derechos que reconoce, y ha podido observarse con razn: "que las constituciones modernas eran una limitacin puesta a la soberana popular misma, mientras la Constitucin exige al legislador que no puede alterar lo que ella establece, al ejecutor de la ley que debe limitarse a lo que ella prescribe, y aun al juez que ha de juzgar la ley misma que aplica, en cuanto exceda los lmites a la facultad de legislar sealados por la Constitucin" ("El redactor de la comisin, etc.", de 1880, n 6). 28. Toda ley puede, en general, ser considerada de inters pblico, porque es teniendo en mira el bien comn que se legisla. Pero si, para obtener ese resultado, priva al propietario de sus bienes, debe indemnizarlo previamente, con arreglo al prr. 2 del art. 17 de la constitucin. Si solamente restringe o limita algn derecho inherente a la propiedad, como el de uso o goce, jus fruendi, no hay realmente expropiacin en el sentido estricto de la palabra (taking, dicen los norteamericanos), y en tal caso, en lo relativo a indemnizacin, hay que distinguir: a) si la restriccin es exigida por la preservacin de la salubridad, moralidad o seguridad pblicas, cuando el uso de una cosa es inconciliable con esas exigencias ineludibles de la comunidad, no procede indemnizacin, porque nadie puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra el orden pblico, y es condicin implcita que han de cesar cuando lleguen a encontrarse en oposicin con ste; b) si la restriccin al derecho de propiedad responde simplemente al beneficio de algunos en detrimento de otros, o, si se quiere, a la conveniencia del mayor nmero, en la hiptesis de que el estado tuviera la facultad de imponerla, la indemnizacin del perjuicio ocasionado sera procedente, en razn de que, segn el prrafo primero del mismo art. 17, "la propiedad es inviolable", y dejara de serlo si pudiera ser cercenada sin compensacin, para satisfacer la conveniencia de otros. En tales trminos podra sintetizarse la doctrina constitucional y la jurisprudencia nacional en esta materia. 29. Nuestra Constitucin, que en su prembulo se propuso asegurar los beneficios de la libertad civil y en su art. 33 mantiene explcitamente los derechos y garantas derivados del principio de soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno, no admite la subordinacin absoluta del individuo a la sociedad y desecha la idea de un bienestar general adquirido a expensas del derecho y de la libertad individual, que, en definitiva, conducirn seguramente a un bienestar social ms perfecto, no obstante transitorias perturbaciones. 30. Finalmente, no sera aventurado prever que si se reconoce la facultad de los poderes pblicos para fijar el alquiler, o sea, el precio que el propietario ha de cobrar por el uso de sus bienes, aunque sea un uso privado y libre de toda franquicia o privilegio, ya sea voluntaria o involuntariamente, "se cae en la constitucin guaran", que deca Estrada, pues habra que reconocerles la de fijar el precio del trabajo y el de todas las cosas que son objeto del comercio entre los hombres, o, como se expresaba esta corte en 1903: la vida econmica de la Nacin con las libertades que la fomentan, quedara confiscada en manos de legislaturas o congresos que usurparan por ingeniosos 455

reglamentos todos los derechos individuales hasta caer en un comunismo de estado, en que los gobiernos seran los regentes de la industria y del comercio y los rbitros del capital y de la industria privada (t. 98, p. 20, considerando 24).Por estos fundamentos, se declara que el art. 1 de la ley 11.157 es violatorio de los arts. 14, 17 y 28 de la Constitucin, y, en su consecuencia, se revoca la sentencia apelada en la parte que ha sido objeto del recurso. Bermejo.
Metalmecnica, S. A. c. Gobierno nacional
Opinin del Procurador General de la Nacin.# En atencin a las constancias de autos, soy de opinin que el recurso ordinario de apelacin interpuesto por la Nacin demandada a fs. 1361 contra la sentencia de la Cmara a quo que hace lugar parcialmente a la accin y distribuye las costas por su orden es formalmente procedente en orden a lo dispuesto por el art. 24, inc. 6, apart. a) del dec.ley 1285/58 sustituido por el 19.912/72 en su art. 1. Por el contrario, estimo que el deducido por la parte actora a fs. 1362 no es viable pues el examen de lo actuado no revela que lo debatido en dicha apelacin exceda el monto legal exigido y tal extremo tampoco ha intentado demostrarse por el recurrente. Diciembre 30 de 1974. Enrique C. Petracchi. Buenos Aires, diciembre 23 de 1976. Considerando: 1 Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal y Contenciosoadministrativo, por la sala II en lo contenciosoadministrativo, confirm el fallo de primera instancia que hizo lugar parcialmente a la demanda, modificndolo en cuanto al perodo que debe comprender la indemnizacin, el que ampli hasta seis meses despus de la fecha en que se dict la res. 263/65 de la Secretara de Industria y Minera; asimismo, declar las costas en el orden causado y tambin confirm los honorarios regulados a los peritos intervinientes. Contra ese pronunciamiento de la Cmara, la Nacin dedujo recurso ordinario para ante la Corte y lo mismo hizo la actora, los que fueron concedidos a fs. 1363. 2 Que en lo que respecta a la procedencia de estos recursos, de acuerdo con lo dictaminado por el procurador general a fs. 1404, juzga esta Corte que el interpuesto por la accionante no es viable, 456

por no resultar acreditado que el monto que se pretende excediera del establecido por la ley a los efectos de la apelacin; en cambio, segn las constancias de la causa, es procedente el de la demandada, aunque slo en cuanto el pronunciamiento hace lugar parcialmente a la accin (art. 24, inc. 6, apart. a, dec.ley 1285/58, sustituido por el art. 1, ley 19.912), toda vez que no es admisible en lo relativo a las costas cuando se imponen en el orden causado (Fallos, t. 256, ps. 232 y 414; t. 281. p. 182 Rep. La Ley, XXIV, p. 352, sum. 127; p. 1278. sum. 246; XXXI, p. 376, sum. 178) y los honorarios se regulan con carcter provisional, pues la decisin, en el primer caso. no causa agravio y, en el segundo, no es definitiva (Fallos, t. 247, p. 456; t. 267, p. 470 Rep. La Ley, XXI, p. 1000, sum. 201; XXVIII, p. 2410, sum. 463). 3 Que en lo tocante al fondo del asunto, los agravios expresados por la Nacin en el memorial de fs. 1381/1403 versan en torno a la prescripcin de la accin deducida, a la declaracin de arbitrariedad de la res. 266/52 de la Secretara de Estado de Industria y Minera, a la ampliacin del perodo para determinar la indemnizacin por daos y perjuicios y a la condena por lucro cesante y "valor llave". 4 Que atendiendo al orden de las cuestiones propuestas para la decisin de la causa y conforme a una invariable y reiterada jurisprudencia de esta Corte, la defensa de prescripcin debe ser considerada y resuelta en primer lugar (Fallos, t. 186, p. 477, t. 204, p. 626 Rev. La Ley, t. 18, p. 700; t. 43, p. 436 y muchos otros). 5 Que con los objetivos perseguidos por la clusula constitucional que faculta al Congreso para promover nuevas industrias mediante leyes protectoras de esos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estmulo (art. 67, inc. 16), fue dictada la ley 14.781 que estableci un rgimen destinado a crear y mantener las condiciones necesarias para dar seguridad al desarrollo integral y armnico de la produccin industrial del pas (art. 1). Para alcanzar esos propsitos, la ley autoriz al Poder Ejecutivo a tomar diversas medidas, como la de liberar o reducir los derechos y adicionales aduaneros para facilitar la importacin de maquinarias y equipos que la industria nacional no estaba en condiciones de proveer, otorgar crditos preferenciales, eximir de tributos por perodos determinados, etctera. La industria automotriz, por su gravitacin econmica y los servicios que presta al transporte, fue incorporada a los beneficios de dicha ley por el dec. 3693/59 (25 de marzo de 1959) que estableci las pertinentes normas reglamentarias. Las empresas que se acogieran a ese rgimen promocional deban acreditar su capacidad tcnica y financiera, poseer equipos, maquinarias y utillaje de alto rendimiento y eficacia, contar con planta fabril propia y obtener la aprobacin de sus respectivos planes de produccin e inversin (res. de la Secretara de Industria y Minera 28/59 y 145/59). El mismo decreto determin las categoras de vehculos que podran fabricarse, los porcentajes de integracin con partes de origen nacional e importado, los recargos aplicables en este ltimo caso y las sanciones a que quedaban sujetos quienes dieran otro destino a ese material.
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Por su parte, la Secretara de Industria y Minera, como organismo encargado de aplicar el rgimen del dec. 3693/59, estaba obligada a extender a las empresas los certificados de despacho a plaza, conforme a los planes de produccin aprobados. 6 Que lo expuesto en cuanto al rgimen de promocin de la industria automotriz, lleva a concluir que l aparece manifestado, en primer lugar, por la legislacin de fondo; luego, por decretos reglamentarios una y otros de alcance general y abstracto y, por ltimo, por actos administrativos individuales. Entre stos los hay de carcter unilateral y bilateral, segn que la expresin de voluntad corresponda a uno o a dos sujetos de derecho: la Administracin pblica, en el primer caso, y sta y el administrado, en el segundo. 7 Que conocida la estructura del rgimen normativo en que se desenvolvi la industria automotriz, ello ha de permitir resolver la primera de las cuestiones planteadas relativa a la prescripcin de la accin ejercida en autos. Tratndose de situaciones equiparables conceptualmente, la Corte ha reconocido en forma reiterada el carcter subsidiario del derecho civil en relacin con el derecho administrativo (Fallos, t. 183, p. 234; t. 190, p. 142; t. 191, p. 490; t. 205, p. 200; t. 237, p. 452 Rev. La Ley, t. 23, p. 251; t. 25, p. 370; Rep. La Ley, VIII, p. 857, sum. 137; Rev. La Ley, t. 87, p. 725). Existiendo en la especie esa similitud, lo que se busca es dilucidar el valor que debe darse a la voluntad del particular, es decir. si integra o no el acto administrativo que lo relaciona con la Administracin pblica. Ello as, porque se trata de establecer si la accin de daos y perjuicios promovida se origina en responsabilidad contractual o extracontractual, pues, en orden a la prescripcin invocada, si fuera la primera regira la decenal ordinaria del art. 4023 del Cod. Civil, mientras que si se tratara de la segunda lo sera la corta, de un ao, que contemplaba el art. 4037, antes de su reforma. 8 Que el rgimen de promocin de la industria automotriz como se ha dicho colocaba a sta como una actividad reglamentada, cuyo ejercicio requera contar con la correspondiente autorizacin. La valuntad del interesado deba, en consecuencia manifestarse para la incorporacin al rgimen; pero desde el momento que sta era aceptada, otra voluntad, la de la Administracin pblica, en conjuncin con aqulla, daba nacimiento al acto administrativo que resultaba de ese modo bilateral en su formacin y tambin en sus efectos. En su formacin, porque el pedido del interesado de acogerse al referido rgimen era un presupuesto esencial de su existencia; y en sus efectos, porque originaba los respectivos derechos y obligaciones emergentes de esa concurrencia de voluntades. En ese sentido, particularizando ms lo dicho, debe sealarse que, en lo esencial de la relacin jurdica, la empresa automotriz quedaba comprometida a cumplir el plan aprobado por la 458

Administracin y sta a respetar al mismo, as como el rgimen de importaciones de material, establecido en beneficio de aqulla. Fcilmente se comprende la importancia que revesta el cumplimiento coordinado de estas obligaciones para alcanzar los propsitos perseguidos por la ley de promocin industrial. Caracterizada en esos trminos la estructura del acto administrativo tipo, dentro de los que aqu habrn de analizarse, puede resolverse la cuestin vinculada con la prescripcin aplicable al caso. Antes conviene recordar lo que dijo la Corte en otra oportunidad, que las reglas del Cdigo Civil, "si bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho administrativo, sino al derecho privado, nada obsta para que representando aqullas una construccion jurdica basada en la justicia, su aplicacin se extienda al derecho administrativo, cuyas normas y soluciones tambin deben tender a realizar aqulla, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia de esta ltima disciplina" (Fallos, t. 190, p. 142). Si se pretendiera equiparar lisamente a un contrato el acto administrativo que se estudia, es posible que se hallaran diferencias: sin embargo, segn el recordado concepto de la Corte, no es preciso que la equivalencia sea perfecta, slo basta comprobar que se est ante una accin de daos y perjuicios que tiene su causa eficiente y generadora en un acto jurdico bilateral y en el incumplimiento que se atribuye al Estado de obligaciones contradas, para encuadrar el caso en el art. 4023 del Cd. Civil. Evidentemente, el derecho que pudiera asistir a la actora derivado de esas circunstancias es ajeno al rgimen legal de los hechos ilcitos y, por consiguiente, no es aplicable la prescripcin de un ao que contemplaba el art. 4037, antes de su reforma por la ley 17.711 (Fallos, t. 207, p. 333 Rev. La Ley, t. 46, p. 341). Segn es de doctrina y lo ha establecido la Corte uniformemente, la prescripcin liberatoria es inseparable de la accin, nace con sta y empieza a correr a partir del momento en que el derecho puede ser ejercitado (Fallos, t. 176, p. 70; t. 182, p. 436; t. 186, p. 36; t. 196, p. 41 Rep. La Ley, III, p. 1741, sum. 96; Rev. La Ley, t. 327, p. 58, entre otros). Con arreglo a las conclusiones a que ms adelante se arriba, el plazo de la prescripcin opuesta debe comenzar a contarse desde la fecha en que se dict la res. 256/62, el 5 de noviembre de 1962, lo cual significa que hasta el momento de iniciacin de la demanda 18 de agosto de 1969 aqulla no se haba operado. 9 Que despus de encarar la fabricacin de vehculos a motor en 1957 y 1958, al instituirse al ao siguiente el rgimen de promocin para la industria automotriz dec. 3693/59, la empresa Metalmecnica S, A. C. I. se acogi al mismo, quedando oficialmente incorporada mediante la res. 146/59, por la cual se aprobaron sus planes de produccin que prevean fabricar en 5 aos 12.200 camiones chicos, 105.000 automviles y 25.000 motocicletas. A los efectos del otorgamiento de los certificados de despacho a plaza del material importado, la referida resolucin estableca que se consideraran las cantidades correspondientes a la produccin bsica hasta el 31 de diciembre de 1960. 459

A un mes de haberse aceptado ese plan, la empresa sealaba las dificultades que deba enfrentar por no haber conseguido que se emitieran dichos certificados, lo que haba provocado una paralizacin de las actividades industriales con grave repercusin en el estado financiero de la sociedad. Esa situacin se prolong hasta el mes de octubre del mismo ao en que la Secretara de Industria y Minera, contando con la conformidad de la empresa, dict la res. 130/59 por la cual modific el plan anterior suprimiendo la fabricacin de camiones y motocicletas y reduciendo a una tercera parte la de automviles. De ese modo, el plan de produccin total fue el siguiente: 1959/60, 5.000 unidades: 1961, 5.000; 1962, 7.000; 1963, 8.500; 1964, 10.000. Lo cierto es que slo en los ltimos 40 das antes de finalizar el ao 1959, la empresa logr entregar a la venta 300 automviles "De Carlo 600". Mientras tanto, an haba en la Aduana motores, piezas, equipos y maquinarias industriales por valor de m$n 87.777.260,69 que no haban podido retirarse. 10. Que con el fin de contemplar las necesidades del mercado introduciendo nuevas categoras de vehculos, el Gobierno estableci otro rgimen para la industria automotriz, mediante el dec. 6567/61 del 3 de agosto de 1961. Metalmecnica, que para esa fecha solo contaba con un modelo, el "De Carlo 700", someti a la aprobacin de la Secretara de Industria y Minera un plan de fabricacin del automvil "Simca Ariane 1300". Tal solicitud le fue rechazada con fecha 10 de noviembre de 1961, expresndose en la resolucin que dictara el ministro de Economa y aquella Secretara de Estado "que no se juzga pertinente autorizar el nuevo modelo de coche solicitado, ya que implicara el armado de dos tipos de automotores en un establecimiento que a la fecha no incluye procesos de fabricacin significativos, ya que hasta el momento no se ha producido en su planta ninguno de los elementos bsicos de los vehculos que originalmente le fueron aprobados y ser los del nuevo modelo propuesto totalmente distintos de los anteriores" (res. 216/61). En consecuencia, se dispuso que la empresa se ajustara a la produccin del modelo "De Carlo 700", pudiendo reconsiderarse el plan anterior una vez transcurrido el plazo de ocho meses contado a partir del 3 de agosto de 1961 previsto en el art. 3, inc. i) del dec. 6567/61. Corresponde sealar que para ese entonces la empresa haba adelantado gestiones con "Simca Automviles S. p. a", de Francia, tratando de contar con su apoyo financiero para la produccin en el pas de vehculos de esa marca. Inmediatamente de dictada la res. 216/61, el 17 de noviembre de 1961. Metalmecnica se present a la Secretara de Industria y Minera solicitando autorizacin para despachar a plaza, libre de los recargos establecidos por los decs. 11.917/58 y 5439/59, diverso material destinado a integrar las lneas de estampado, carroceras, y fabricacin parcial de motores del automvil "De Carlo 700", por un valor de u$s 620.420.
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El sector Automotores de dicho departamento de Estado produjo un informe propiciando los beneficios solicitados y a tales fines acompa un proyecto de decreto que no lleg a firmarse, no obstante contar con la aprobacin de la Secretara del ramo. Slo el 11 de junio de 1965, mediante el dec. 4561/65, se dispuso el ingreso del referido material. Obvio resulta decir que por no haber podido disponer la empresa de los elementos tcnicos indispensables y por otras circunstancias de las que se tratar enseguida, la produccin de automviles "De Carlo 700", que haba sido de 4441 unidades en 1961, se redujo a 1914 en 1962. Amparada en las propias normas del dec. 6567/61, Metalmecnica interpuso recurso jerrquico contra la res. 216/61, del cual no existen antecedentes en autos de que fuera resuelto, por la menos hasta el 21 de marzo de 1963, en que aqulla se dirigi a la Secretara de Industria y Minera sealando esa circunstancia. A esta altura de la relacin, debe destacarse que las instalaciones, maquinarias y accesorios de la fbrica actora, incorporados en 1959 alcanzaron a m$n 5.481.504,75; en 1960, a m$n 23.490.300,25 y en 1961, a m$n 50.904.709,28. En cuanto a la produccin total de automviles en esos mismos aos fue de 8155 unidades. El 16 de octubre de 1962 el ministro de Economa y el secretario de Industria y Minera dictan, conjuntamente la res. 184/62, por la cual se resuelve mantener el acogimiento de la firma Metalmecnica al dec. 6567/61, pero al solo efecto de proceder a la fabricacin de 650 automviles "De Carlo 700 LS" por cuyo monto fueron extendidos certificados de importacin y 1000 automviles "Simca Ariane 1300", dentro de las normas, condiciones y porcentajes que el mismo decreto estableca. Cumplida la produccin de esos vehculos, la empresa quedara excluida de la promocin industrial reglada por ese decreto segn se expres "atento el desistimiento al rgimen efectuado por la misma en su nota de fecha 5 de setiembre de 1962 y las conclusiones de la Comisin Verificadora de la Industria Automotriz". No cabe duda que esta resolucin conforme resulta de sus fundamentos fue dictada para movilizar todo el material de la empresa que desde mucho tiempo se hallaba en la Aduana y, a la vez, incrementar su produccin permitindole satisfacer sus obligaciones, particularmente, las de carcter tributario. A pocos das de dictada la res. 184/52, la Comisin Verificadora de la Industria Automotriz procedi a inspeccionar las partes importadas para la fabricacin del automvil "Simca Ariane 1300" y lleg a la conclusin que por la cantidad de ellas, por sus valores e importancia, la empresa no podra cumplir con los porcentajes de integracin nacional establecidos. A raz de ello, con fecha 5 de noviembre de 1962, el secretario de Industria y Minera, por res. 266/62, dispuso suspender preventivamente el uso de los certificados otorgados a Metalmecnica por la res. 184/62, correspondientes al automvil "Simca Ariane 1300", como as tambin la fabricacin de ste, hasta tanto dicha Secretara aprobara el "despiece" actualizado de la unidad, 461

conforme a lo dispuesto por la res. 240/61, todo ello supeditado a las garantas que la empresa ofreciera en los trminos del dec. 6567/61. Inmediatamente de notificada, Metalmecnica present un detalle de las piezas nacionales e importadas que utilizara, indicando los porcentajes con que unas y otras integraran la fabricacin del vehculo. Sin dar mayores fundamentos, la Secretara de industria y Minera sostuvo que resultaba prcticamente imposible a la empresa poder cumplir con el plan propuesto, motivo por el cual dispuso mantener en suspenso el otorgamiento de los certificados e instruir, con carcter urgente, un sumario "a efectos de esclarecer su situacin dentro del rgimen de promocin de la industria automotriz" (res. 103/63 del 25 de enero de 1963). Metalmecnica reclam contra esas medidas y, a la vez, ofreci someterse a control riguroso respecto del porcentaje utilizable de piezas importadas, no sin antes destacar que stas haban llegado a puerto en el ao 1961, cuando las normas del dec. 6567/61 permitan emplear un 60 % de ellas en su valor, porcentaje que estimaban les corresponda en derecho; seal, adems, que la prolongada demora de la Administracin en resolver las cuestiones suscitadas haba llevado a solucionarlas en 1963, cuando para este ao estaba previsto al empleo de material extranjero en un 40 %. A pesar del perjuicio que ello le ocasionaba, propuso armar los vehculos observando este ltimo porcentaje y que las piezas excedentes "seran separadas y depositadas en lugar que la Secretara designe, bajo todos los controles que se quieran establecer para ser utilizadas nicamente como repuestos y solamente una vez producida la ltima de las 1000 unidades autorizadas, para evitar cualquier posibilidad de incorporacin a la produccin". En el transcurso del ao 1963, Metalmecnica efectu numerosas presentaciones a la Secretara de Industria y Minera reclamando una solucin para las cuestiones pendientes. El 23 de agosto de ese ao, mediante acta notarial que fue notificada en dicho departamento, el presidente de la sociedad dej sentada su "ms formal protesta por el trato discriminatorio que la Secretara de Estado de Industria y Minera de la Nacin ha constantemente mantenido para con su representada", sealando, circunstanciadamente, los hechos acaecidos y los perjuicios ocasionados a la empresa. A pesar de ello, transcurrieron dos meses, aproximadamente, y al no haberse resuelto an su situacin, la firma Metalmecnica recurri a la justicia en demanda de amparo; sin embargo, el procedimiento no fue impulsado ante la promesa de las autoridades administrativas de que recaera decisin en el sumario dentro de un plazo razonable. As se llega al final del ao 1963 y, en un extenso dictamen, el Abogado Asesor de Gabinete de la Secretara de Industria y Minera destaca que de los elementos de juicio reunidos en el sumario "no existen cargos contra la firma sumariada por lo que correspondera tomar las medidas tendientes a restituirle el pleno ejercicio de sus derechos", conclusin que fundamenta en estos trminos; "Metalmecnica a raz de las res. 266/62 y 103/63, no haba podido, prcticamente, al momento de iniciarse el sumario, armar ningn vehculo del modelo Simca, por lo que todas las 462

exigencias, sospechas y conclusiones tcnicas eran y siguen siendo completamente tericas... En otras palabras, que si un sumario ha de instruirse para determinar infracciones presuntas o presumibles, aqu se ha dado el caso de un sumario instruido antes de que las mismas pudieran materialmente cometerse. Mucho ms razonable hubiera sido, segn ahora se advierte, aceptar en principio el control fsico en planta ofrecido por la misma interesada, y proceder con energa y severidad recin cuando se comprobara alguna maniobra. El solo despacho a plaza de mercaderas extranjeras en proporcin mayor que la admitida para el ao 1962, no podra configurar infraccin mientras no se intentara utilizar esos excesos, sobre todo teniendo en cuenta las singulares caractersticas del plan de produccin autorizado por la res. 184/62. Incluso dada la limitacin a 1000 unidades Simca, y los problemas de hecho que se habra tratado de resolver al dictar la res. 184/62 era previsible que el "despiece" tuviera fallas de detalle, debiendo haber prevalecido el control fsico sobre las meras lucubraciones intelectuales formuladas sobre los papeles. Con separar y guardar bajo sellos oficiales las partes no utilizables, todo se hubiera simplificado. A partir de la fecha en que la firma formul sus descargos en el sumario 22 de marzo de 1963, ste se hall en condiciones de ser resuelto dentro del trmino de diez das establecido por el art. 7, inc. c) del dec. 1442/63 (B. O. 6 de marzo de 1963); sin embargo, se produjo una total inactividad durante ms de 6 meses. Cabe hacer notar que a raz de las res. 266/62 y 103/63. Metalmecnica, durante todo el ao 1963, estuvo prcticamente paralizada en sus tareas industriales, no debe extraar, en consecuencia, que el resultado final del ejercicio arrojara una prdida de m$n 107.979.759,90, mientras el valor de los materiales inmovilizados en la Aduana ascenda a m$n 191.855.484,33. El 21 de febrero de 1964 se dicta, finalmente, la res. 47 en la que se dijo "que del sumario instruido no han resultado infracciones por parte de Metalmecnica S. A. C. e I., al rgimen de la industria automotriz, por lo que corresponde su sobreseimiento definitivo". En la misma resolucin se expres: "Que es opinin coincidente del Procurador del Tesoro de la Nacin y de la Direccin General de Asuntos Jurdicos de esta Secretara de Estado que corresponde dejar sin efecto la suspensin del uso de certificados ordenada por res. 266/62 y mantenida por res. 103/63, con lo que quedar sin efecto la prohibicin de fabricar las unidades Simca 1300, modelo Ariane, la que deber ajustarse, dentro del rgimen de promocin de la industria automotriz, a la res. 184/62, sobre cuya validez se ha expedido afirmativamente el Procurador del Tesoro y supeditarse al cumplimiento de la res. 237/63 y dems normas vigentes en lo referente a la presentacin y aprobacin definitiva de los "despieces". La sustanciacin de este sumario haba durado 1 ao y 4 meses. Para poder reanudar sus actividades relativas a la fabricacin del referido automvil, la empresa necesitaba despachar a plaza el material que se hallaba depositado en el puerto desde haca, aproximadamente, dos aos, parte del cual por valor de u$s 520.420 haba pedido se lo liberara de recargos el 17 de noviembre de 1961.
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Cerca de 3 meses despus de la res. 47/64, el 12 de mayo de 1964, se dict el dec. 3418/64, en el cual, luego de reconocerse que la suspensin impuesta a Metalmecnica haba importado un caso de fuerza mayor no imputable a la misma que haba provenido de una medida del Estado, juzgada, en definitiva, improcedente, se reglamentaron las condiciones en que reanudara su actividad industrial, particularizndose sta en la fabricacin de los 1000 automviles Simca 1300, autorizada por la res. 184/62. Un ao despus, el 11 de junio de 1965, por dec. 4561/65, se acord a Metalmecnica el ingreso del material de equipamiento que estaba en el puerto, destinado al vehculo referido y al "De Carlo 700". Los plazos de produccin que se haban fijado a la empresa por el dec. 3418/64 fueron prorrogados por el dec. 4874/65 del 18 de junio de 1965, reconocindose que antes no haba podido disponer de los elementos tcnicamente indispensables para fabricar en tiempo las unidades y que "esa situacin no ha sido imputable a la firma interesada". El 21 de junio de 1965, Metalmecnica solicit se aprobara el plan de produccin para el ao 1965 con el fin de fabricar 500 unidades mensuales del automvil "De Carlo LS". Ese pedido le fue acordado por res. 263/65 el 3 de agosto de 1965, autorizndose tambin el otorgamiento de los certificados de despacho a plaza por un monto de u$s 325.000. Mediante otra res. la 264/65 de la misma fecha se estableci el sistema de contralor que se aplicara. Al culminar los primeros seis meses de vigencia de estas dos ltimas resoluciones el 4 de febrero de 1966, la firma rese lo realizado en ese lapso produccin de 500 unidades Simca 1300 y formul, a su vez, un programa para el ao 1966 contemplando distintas alternativas de acuerdo con el dec. 3642/65, entre las cuales propuso, en definitiva, el 4 de abril de 1966, fabricar 625 automviles "De Carlo LS 700", cuyas piezas an para entonces se hallaban en la Aduana. Y 2000 ms con motor proporcionado por Industrias Kaiser Argentina S. A. Este plan, con algunas variantes, haba sido originariamente formulado el 30 de setiembre de 1965 y contaba con la aprobacin del Servicio de Planes de Fabricacin y de la Direccin Nacional de Industria de la Secretara de Industria y Minera. Las nuevas autoridades que asumieron el Gobierno de la Nacin en junio de 1966 decidieron realizar un nuevo estudio de la situacin de la empresa, particularmente de su estado financiero. Encomendaron ese trabajo de auditora a una firma privada, la que se expidi el 17 de octubre de 1966, llegando a la conclusin, luego de un detallado estudio, que "en estos momentos la capacidad de la empresa para hacer redituar su capital se halla sustancialmente limitada debido a la paralizacin de actividades resultante de su situacin ante la Secretara de Estado de Industria con respecto al rgimen automotriz en vigencia". Ese estado de inactividad de la empresa fue sealado por sta, una vez ms, el 14 de noviembre de 1966, urgiendo de las autoridades una solucin inmediata. El mismo pedido lo reiter el 23 de diciembre de ese ao.
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El 30 de enero de 1967, el ministro de Economa y Trabajo y el Secretario de Industria y Comercio dictaron, conjuntamente, la res. 20/67, por la cual se rechaz el plan de produccin para 1966 del automvil "De Carlo" y se excluy a Metalmecnica del rgimen de promocin de la industria automotriz, por falta de cumplimiento se dijo de los planes y programas oportunamente autorizados, "lo que deba atribuirse a una disminucin progresiva de su capacidad tcnica y financiera". Contra esa decisin la empresa dedujo recurso jerrquico con fecha 6 de abril de 1967. El 14 de abril de 1969 2 aos despus al no haberse pronunciado aun el Poder Ejecutivo, solicit pronto despacho, recayendo resolucin el 6 de octubre siguiente dec. 6185/69 que confirm la anterior. Mientras el largo proceso llegaba a su fin, el fisco inici juicios de apremio contra la sociedad por cobro de tributos y cargas sociales. La deudora busc diversas soluciones para garantizar el pago de lo reclamado, entre ellas, dio a embargo casi todas las maquinarias de su planta industrial. Al no hallar en muchos casos respuesta oportuna de las autoridades y prolongarse indefinidamente su situacin, se present en convocatoria de acreedores en diciembre de 1967, desisti de ella al sancionarse la ley 17.507, en la esperanza de acogerse a sus disposiciones que contemplaban la condonacin de recargos a intereses por deudas tributarias. El silencio que se produjo hasta que el Poder Ejecutivo resolvi el recurso jerrquico y el rechazo de ste, determin que se presentara nuevamente en convocatoria, pues, para entonces, su industria se hallaba totalmente paralizada. Se lleg a un concordato, pero la propia empresa al fracasar todo intento de reanudar sus actividades, pidi su propia quiebra, la que fue decretada el 8 de enero de 1970. 11. Que de este largo relato necesario, por lo dems, para tener un conocimiento cabal del caso sometido a decisin, interesa referirse en particular, a modo de sntesis, a aquellos aspectos que ataen al pronunciamiento que corresponde a esta instancia. Al respecto, conviene sealar que la declarada improcedencia del recurso de apelacin deducido por la actora reduce sus pretensiones a las acogidas por el tribunal a quo, motivo por el cual excedera la Corte de su jurisdiccin en el caso si se extendiera fuera de ese lmite. En la misma medida deben juzgarse los agravios de la demandada. 12. Que aparte de ciertas vicisitudes que entorpecieron en alguna forma el desenvolvimiento industrial de la empresa producto de demoras de la Administracin en otorgar los certificados de despacho a plaza del material importado, puede decirse que durante los aos 1959, 1960 y 1961 sus actividades fueron normales, ajustadas, en general, a los planes aprobados. As lo reconoci aqulla en el recurso jerrquico que interpusiera contra la res. 20/67. No ocurri lo mismo en 1962, ao en que des dictada la res. 184/62 que autoriz la fabrica 1000 automviles "Simca Ariane 1300", al poco tiempo, no ms, mediante la res. 266/62 que en su momento objetara el Procurador del Tesoro por fundarse en meras presunciones o sospechas se dispuso suspender preventivamente el uso de certificados de importacin de los elementos o 465

piezas correspondientes a dicho vehculo, lo cual trajo como consecuencia una paralizacin casi total de la industria que se extendi por ms de 3 aos con los perjuicios consiguientes. Si bien los reiterados reclamos de la empresa, que culminaron con el pedido de amparo judicial, determinaron que la Secretara de Industria y Minera se dedicara al estudio de aquellas dos resoluciones y como resultado restituyera en su plena vigencia a la primera res. 47/64, la verdad es que, interrumpida la actividad industrial en su normal desarrollo por un lapso tan prolongado, fue imposible para aqulla reanudar inmediatamente la fabricacin de automviles en un nivel adecuado, pues para ello requera, en primer lugar, efectuar todos los trmites relacionados con el despacho a plaza del material importado y, en segundo lugar, planificar la produccin (contratar con proveedores de partes nacionales, preparar matrices, etc.) para lo cual necesitaba cierto tiempo. No poda pretenderse, entonces, que en poco ms de 4 meses, que era lo que restaba del ao, Metalmecnica pudiera dar cumplimiento al plan aprobado para 1967, que prevea la fabricacin de 2500 automviles (res. 263/65). No debe extraar, en consecuencia, que entre los meses de agosto y diciembre slo terminara 94. Para ese entonces la situacin econmica por la que atravesaba la empresa era muy difcil. No es necesario indagar en profundidad sobre los motivos del deterioro sufrido. Observando el proceder de la Administracin especficamente el Ministerio de Economa y la Secretara de Industria se hallar en l un factor decisivo, caracterizado por una permanente dilacin en los trmites, falta de criterios uniformes, resoluciones encontradas y una perjudicial inestabilidad de los actos administrativos. As surge, por lo dems, del propio reconocimiento expresado a travs de los decretos y resoluciones referidos. Entre los primeros, el 3418/64, donde se manifiesta que la suspensin impuesta por la res. 266/62 constituy para Metalmecnica "un caso de fuerza mayor no imputable a la empresa afectada y haber provenido el impedimento de una medida del Estado que, en definitiva, se ha juzgado improcedente": y el 4374/65, en el que se dice que no pudo disponer en tiempo de los elementos tcnicamente indispensables para fabricar las unidades y "que esa situacin no ha sido imputable a la firma interesada... habindose originado en consultas y estudios propios de la actuacin administrativa que demoraron imprevistamente los trmites". Entre las resoluciones pueden citarse las que llevan los nmeros 263/65 y 264/65 en las cuales se habla de "un prolongado trmite" y de que "la acentuada disminucin de la actividad de dicha empresa en los aos 1963 y 1964, se origin principalmente en razones administrativas no imputables a la misma". 13. Que antes se ha expresado que el acogimiento de la empresa Metalmecnica al rgimen de promocin de la industria automotriz y la posterior aceptacin por parte del Estado, configuraba un acto administrativo bilateral, creador de derechos y obligaciones. Sobre el punto cabe sealar que esta Corte ha reconocido la existencia de derechos adquiridos no slo en actos contractuales (Fallos, t. 164, p. 140), sino tambin en actos de estructura unilateral o 466

bilateral, los cuales lo mismo que aqullos pueden dar nacimiento a derechos subjetivos para el administrado (Fallos, t. 175, p. 368). Conforme con lo expuesto, interesa referirse a las obligaciones que el Estado asuma en lo que respecta al rgimen de promocin. El principal de los incentivos que se acordaba a las fbricas de automviles consista en la liberacin o reduccin de derechos y adicionales aduaneros. En la prctica, este beneficio se materializaba mediante los certificados de despacho a plaza autorizados por la Secretara de Industria y Minera, de acuerdo con los planes de produccin aprobados. Fcilmente se comprende que la oportunidad en que eran emitidos esos certificados revesta mucha importancia pues, de no ocurrir as, la produccin poda verse seriamente resentida. Este aspecto y el relativo a la estabilidad de los planes aprobados, constituan, quiz, las dos obligaciones principales que tena el Estado para garantizar las inversiones efectuadas por las empresas. "Esta actividad econmica haba expresado el dec. 3693/59, refirindose a la industria automotriz debe contar con garantas que estimulen las inversiones...". Dadas las caractersticas particulares con que se desarrollaba la industria automotriz, una de esas garantas deba, entonces, hallarse en la actuacin temporal oportuna de los rganos de aplicacin del rgimen y la otra en la estabilidad de los actos administrativos; de ese modo se daba certeza a los derechos patrimoniales puestos bajo el amparo de la Constitucin Nacional. Ya se ha visto que ello no ocurri as. Sera pecar por exceso volver sobre esos aspectos. Sin embargo, debe sealarse que en determinado momento cuando la Secretara de Industria y Minera modific unilateralmente lo dispuesto por la res. 184/62 mediante la res. 266/62, el Procurador del Tesoro y el Abogado Asesor de Gabinete de esa Secretara, en sendos dictmenes, advirtieron las posibles consecuencias que ello poda acarrear. El primero lo hizo en estos trminos: "Un plan de este tipo aprobado por la autoridad competente produce efectos obligatorios para ambas partes dentro de los principios y normas generales que rigen esta clase de operaciones, de modo que, su incumplimiento las expone a sufrir las consecuencias pertinentes, as como de los perjuicios que pudieran ocasionarse..." El segundo de esos funcionarios, dijo: "No debe olvidarse que si bien los actos administrativos de aplicacin al rgimen de la industria de automotores tales como la res. 184/62, constituyen modos del ejercicio del poder del Estado para fines de polica y fomento, ellos generan, como toda actividad oficial creadora de situaciones ms o menos estables y permanentes, verdaderos derechos subjetivos, o por lo menos intereses legtimos, que pasan a integrar el patrimonio de los beneficiarios y representan valores apreciables. Por tal razn, y en virtud de notorias disposiciones constitucionales, la privacin de tales derechos o el desconocimiento de tales intereses, supone jurdicamente la creacin de situaciones similares a las que resultan de la rescisin unilateral de obligaciones existentes entre partes, con la consiguiente perspectiva de tener que indemnizar los valores patrimoniales afectados para no crear para el Estado el riesgo de demandas judiciales de 467

elevado monto e imprevisible desenlace, es otro de los argumentos que me parecen importantes para fundar un criterio favorable al mantenimiento de la res. 184/62" En armona con estos conceptos, cabe reproducir los que expusiera la Corte en Fallos, t. 175, p. 368 al expresar que "no existe ningn precepto de ley que declare inestables, revisibles, revocables o anulables los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a merced del arbitrio o del diferente criterio de las autoridades, cuyo personal sufre mutaciones frecuentes por ministerio constitucional, legal o ejecutivo". 14. Que vista a travs de lo expuesto, no cabe duda que la conducta de la Administracin, con la morosidad manifestada en su actuar y con la alteracin de la estabilidad de sus propios actos administrativos, jurdicamente pueda ser calificada de otro modo que de irrazonable, con las consecuencias anticipadas en los dictmenes antes transcriptos. Las argumentaciones expuestas en el memorial de fs. 1381/1403, tendientes a explicar la legitimidad de su obrar, aparecen refutadas por el reconocimiento de su propia responsabilidad surgido de expresiones oficiales, segn se ha podido apreciar. La responsabilidad, pues, del Estado, originada en la suspensin dispuesta por la res. 266/62 y en la demora en que aqul incurriera, antes y despus de revocada esa medida, ha hecho nacer en favor de la accionante el derecho a ser indemnizada por los daos y perjuicios sufridos. Con respecto al alcance de stos, en el fallo apelado se los vincula a los automviles "Simca 1300" y "De Carlo 700 LS" no solamente al primero como pretende la demandada, porque los impedimentos puestos a la fabricacin alcanzaron a ambos y as lo reconoci el propio Estado a travs de los decs. 4561/65 y 4874/65, de los cuales se han transcripto las partes pertinentes. Por lo dems, determinado por el a quo a los fines de la indemnizacin, el comienzo y fin del perodo en que la produccin de los vehculos no pudo realizarse normalmente, lo que ocurri desde el 5 de noviembre de 1962 fecha de la res. 266/62 hasta 6 meses despus de dictada la res. 263/65, este lmite cuestionado por la apelante se juzga razonable en mrito a las explicaciones proporcionadas por el perito ingeniero a fs. 957 15. Que la demandada tambin se agravia en cuanto la sentencia del tribunal a quo la condena a pagar el lucro cesante de la actora por considerar que ese pago traera aparejado un enriquecimiento sin causa que de ninguna manera podra ser convalidado judicialmente, y porque la situacin planteada deba equipararse a un caso de expropiacin, en que el Estado obra teniendo como fin primordial el bien comn y las medidas adoptadas no persiguieron otro propsito. En lo tocante al primero de estos argumentos, no resulta atendible si se consideran las caractersticas de los actos administrativos en cuestin, las cuales ya han sido analizadas. En lo que respecta al segundo, si bien es cierto que el Estado, en ejercicio de la potestad constitucional de promover la prosperidad del pas, sancion el rgimen de incentivacin de la industria automotriz, 468

no lo es menos que en relacin con la actora su conducta se desvi del bien pblico pretendido con menoscabo del derecho de propiedad. 16. Que en lo que se vincula con la parte de la sentencia que condena a abonar el "valor llave", la demandada expresa que frente al estado deficitario y a la corta vida que restaba a la sociedad, los bienes inmateriales integrantes de ese valor clientela, prestigio, nombre comercial, etc. en nada pudieron influir para incrementar el monto de la indemnizacin. Considerndose comprendido dentro del concepto genrico de "valor llave" el denominado "valor empresa en marcha" es, precisamente, este factor econmico referido a las posibilidades productivas de las empresas el que debe ser analizado en el caso para juzgar la procedencia o improcedencia de aqul en la integracin del resarcimiento. En ese sentido, la res. 184/62, al mantener acogida a la firma Metalmecnica al rgimen de promocin industrial, lo hizo solamente para que procediera a la fabricacin de 650 automviles De Carlo 700 LS y 100 Simca 1300 modelo Ariane, porque "un cese de actividades industriales producido bruscamente sin permitir la conversin a otras actividades de la industria auxiliar y la transferencia ordenada de la mano de obra, actualmente ocupada en la empresa, ocasionara serios problemas econmicos sociales a terceros" y por ello determin que "cumplida la produccin limitada en el apartado precedente, la firma Metalmecnica S. A. C. I. y F. quedar excluida del rgimen de la industria automotriz establecido por los decs. 3693/59 y 6567/61, atento al desistimiento al rgimen efectuado por la misma en su nota de fecha 5 de setiembre de 1962 y las conclusiones de la Comisin Verificadora de la Industria Automotriz". Surge de lo expuesto que la empresa contaba con muy pocas posibilidades de mantener su desarrollo industrial en el tiempo, no slo por las razones antedichas sino tambin por el propio estado de falencia en que se encontraba (consid. 10, "in fine"). Por ello, confirmase la sentencia apelada en lo que ha sido materia de recurso, con excepcin de lo resuelto sobre el "valor llave", aspecto en el que se la revoca. Costas en el orden causado. Horacio H. Heredia. Adolfo R. Gabrielli. Alejandro R. Caride. Federico Videla Escalada. Abelardo F. Rossi.-
Bolilla XIV
CSJN Gobierno Nacional c/Arenera Libertador

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Sumarios: 1. El peaje no es mencionado en la Constitucin Nacional, por lo que sta no contiene una calificacin expresa a su respecto. Es ella pues tarea hermenutica, que debe hacerse a la luz de los superiores principios de aqulla, no bastando los criterios meramente utilitarios, pues es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a travs de los medios --no taxativamente enumerados-- del art. 67, inc. 16 de la Constitucin Nacional, constituya un fin cuya realizacin autorice a afectar los derechos individuales o la integridad del sistema institucional vigente. 2. Para caber dentro de la Constitucin Nacional, el pago de peaje debe constituir una de las contribuciones a que se refiere el art. 4. La circunstancia de que el legislador predetermine su destino con una precisin mayor que la que regularmente emplea al establecer otras contribuciones no entorpece su carcter de tal. 3. Nuestra Ley Fundamental al consagrar el derecho a la libre circulacin interior (conf. igualmente: art. 14, Constitucin Nacional), en momento alguno hace alusin al instituto del peaje el que, por lo tanto, no importa literalmente una violacin a las disposiciones contenidas en la Constitucin Nacional, toda vez que de su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibicin de su establecimiento. En necesaria congruencia con lo dicho, nada dice tampoco acerca de la existencia de "vas alternativas". 4. Cuando la funcin del Estado a cumplir es la construccin, mantenimiento o mejora de una obra pblica, parece de toda evidencia adecuada, a la luz de las exigencias constitucionales, que las personas obligadas al pago sean determinadas entre aquellas que de algn modo se relacionan con la obra, sea usndola, beneficindose de cualquier modo en razn de su existencia y funcionamiento, aun de modo potencial, pues las funciones del Estado se determinan por el modo que la Constitucin Nacional establece, lo que basta para que deba aqul cumplirla, sin necesidad de aquiescencia de los individuos ni el anudamiento de necesarias relaciones sinalagmticas, al modo de los contratos. 5. El peaje es para el usuario una contribucin vinculada al cumplimento de actividades estatales (como puede serlo la construccin de una va, o su mejora, ampliacin, mantenimiento, conservacin, etc., aun de vas preexistentes). Para el concesionario constituirn un medio de remuneracin de sus servicios. De este modo, en los hechos, puede concluir el peaje por ser sustancialmente similar al precio pagado por un servicio, lo que no debe inducir por ello al error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual. 6. La Ley Fundamental se refiere exclusiva y especficamente a la prohibicin de gravar el mero trnsito de mercaderas y de los medios de transporte que se utilicen para su traslado. Ello no torna en inconstitucional cualquier gravamen que afecte de algn modo el transporte y comercio, 470

aun interjurisdiccionales, si ellos no afectan el ejercicio de potestades nacionales --como puede ser la contenida en el art. 67, inc. 12, de la Constitucin Nacional--. 7. La libertad de trnsito del art. 14 de la Constitucin Nacional, slo puede verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando stas tornen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y repartir su carga de un modo que tambin, razonablemente, estime adecuado y conforme al art. 16 de la Constitucin Nacional. 8. Exigir de manera ineludible, la existencia en forma simultnea de vas alternativas gratuitas que presten servicios comparables a aquellas en las que se cobra peaje, importara tanto como admitir que en muchos casos se tornen antieconmicas estas ltimas, habida cuenta de que los usuarios no dudaran en utilizar las primeras --dada su gratuidad-- en desmedro de las segundas, con el consiguiente quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera que es el nudo central de la cuestin (arts. 3 y 7 ley 17.520 --Adla, XXVII-C, 2813--) y el principio general y la base de todo contrato de concesin de obra pblica. De configurarse el supuesto dado como hiptesis, fcil resulta inferir las ruinosas consecuencias que, en tales condiciones, se acarrearan al Estado de modo directo, o --si ste hubiese optado por la concesin de obra pblica-- al concesionario de la obra sujeta a peaje y la consiguiente frustracin prctica de la figura jurdica querida por el legislador. 9. De admitirse la hipottica exigibilidad de vas alternativas, podran configurarse dos supuestos diversos: uno el que se tratara de vas comparables entre s, lo que convertira en absurdo el sistema sujeto al cobro de peaje y otro, el que se diera el caso de vas no comparables entre ellas, en cuyo caso, no solamente en nada se afectara aquel rgimen, sino que, en tales trminos, toda dilucidacin al respecto resultara por dems inoficiosa e intrascendente. 10. Nada hay en el texto o en el espritu de la Constitucin Nacional que obste al establecimiento del "peaje". Empero a la luz de los preceptos constitucionales, slo ser compatible con stos el peaje que, con rasgos que lo aproximan a las tasas y lo alejan decisivamente de los impuestos, se correspondan siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestacin de un servicio o realizacin de una obra. (Del voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Molin O'Connor). 11. Es inconducente, a los fines de acreditar la inconstitucionalidad del peaje, la mera demostracin de la inexistencia de una va alternativa, puesto que la Constitucin Nacional slo prohbe el establecimiento de impuestos al trnsito, mas no impone, ni expresa ni implcitamente, la existencia de vas alternativas a aqullas en las que se cobra peaje. (Del voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Molin O'Connor). 12. Constitucionalmente, el peaje es una contribucin caracterizada por la circunstancia de que el legislador la asocia a un proyecto suyo -de construccin, conservacin o mejora- que identifica con particular claridad, lo que por otra parte no choca sino que se adecua a los principios constitucionales en relacin a la renta pblica.
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13. En el caso del peaje, al optar el Estado por el rgimen de concesin de obra pblica, resulta para el usuario una contribucin vinculada al cumplimiento de actividades estatales, y para el concesionario, constituir un medio de remuneracin de sus servicios. As, en los hechos, el peaje resulta sustancialmente similar el precio pagado por un servicio, por lo que sera errneo considerarlo desde un punto de vista meramente contractual. 14. Lo que hara inaplicable al peaje o a la existencia de vas alternativas exigibles es la demostracin de quien lo cuestiona, de que la necesidad indispensable del uso de la va gravada, unida a un monto irrazonable trnase en ilusorio su derecho de circular. 15. La Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar obligatoria la existencia de las llamadas "vas alternativas" por cuya utilizacin gratuita pudieran optar quienes prefiriesen obviar el aprovechamiento de las facilidades sujetas al previo pago del derecho de peaje. Nuestra Ley Fundamental al consagrar el derecho a la libre circulacin interior, en momento alguno hace alusin al instituto del peaje el que, por lo tanto, no importa literalmente una violacin a las disposiciones contenidas en la Constitucin Nacional, toda vez que de su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie sobre la prohibicin de su establecimiento y, en consecuencia, es necesario concluir que su texto no exige las referidas "vas alternativas". 16. No es inconstitucional el peaje cuando no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios u otras prestaciones que se practiquen en favor del usuario, entre ellos, la construccin o el mantenimiento de la va de trnsito en cuestin. Por lo tanto, no se advierte bice dentro de nuestro rgimen constitucional para la institucin del peaje, como una forma ms de financiacin de obras pblicas. 17. En cuanto a la libertad de trnsito del art. 14 de la Constitucin Nacional, ella slo puede verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando stas tornen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y repartir su carga de un modo que tambin razonablemente estime adecuado, y conforme el art. 16 de la Constitucin Nacional. Todo el tributo debe ser razonable de modo que no torne ilusoria la libertad de circulacin, no slo considerando su monto, sino tambin las circunstancias que rodean su imposicin, donde cabe considerar el problema planteado de las vas alternativas, as como de los sujetos obligados a su pago. 18. La exigencia de las vas alternativas puede cobrar sentido cuando de los hechos surja que su falta afecte de modo efectivo la libertad de circular, lo que no se da por la sola circunstancia de que ante la falta de tal va, el pago del tributo resulte ineludible para el sujeto que cuestiona el gravamen. No resulta entonces de por s rechazable que el sujeto pasivo est obligado al pago del tributo por el solo hecho de utilizar la va, al margen de si su uso requiere o no la totalidad de las obras que el tributo solventa, ni que su condicin de usuario de la va sea determinante de su obligacin, en la que en cambio no se incluyen a quienes no la usen. 19. Con relacin al trfico interjurisdiccional los art. 9, 10, 11 y 12 de la Constitucin Nacional vedan explcitamente la posibilidad de imponer "derechos" - "cualquiera que sea su 472

denominacin"- que gravaran el mero trfico interprovincial y que, por su propia naturaleza, tuvieran como causa o razn justificativa del tributo la exteriorizacin de ese hecho.en efecto, la libertad de trnsito interjurisdiccional constitucionalmente reconocida se impone tanto a la Nacin como a las provincias. El Congreso Nacional es el nico facultado para reglar el trfico interprovincial, pero ello en modo alguno significa franquear el lmite impuesto por los arts. citados de la Constitucin Nacional que, como se ha dicho, impiden afectar el mero trfico interjurisdiccional con impuestos (del voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Molin O'Connor). 20. Nada hay en el texto o en el espritu de la Constitucin Nacional que obste al establecimiento del "peaje". Slo ser compatible con los preceptos constitucionales aplicables, el peaje que, con rasgos que lo aproximan a las tasas y lo alejan decisivamente de los impuestos, se corresponde siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestacin de un servicio o realizacin de una obra, aprecindose cundo se trata propiamente de un "peaje", compatible con La Ley Fundamental, y cundo de un "impuesto" encubierto, destinado a gravar el trfico interjurisdiccional, prohibido por aqulla. en tal cuestin, debe aplicarse tambin el criterio segn el cual es preciso atenerse, ms que al nomen dado a los institutos, a su real naturaleza. Caso contrario, sera tentador disfrazar impuestos al trnsito bajo el rtulo de "peaje" y as la "va alternativa" es irrelevante cuando el peaje es slo un nomen que encubre un verdadero impuesto al trnsito (del voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Molin O'Connor) La exigibilidad ineludible de vas alternativas importara especialmente una flagrante contradiccin con el principio rector que inspira el sistema de peaje.
Texto Completo: Opinin de la Procuradora Fiscal. Las cuestiones debatidas y resueltas en el "sub lite" son sustancialmente anlogas a las que examin en mi dictamen del da de la fecha en la causa "Estado nacional (Subsecretara de Transporte Fluvial y Martimo) c. Arenera Argentina S. A. y/u otro s/ cobro de pesos". Por lo tanto, me remito, "brevitatis causae", a la resea de dichas cuestiones, como as tambin a las conclusiones que all expuse.-- Octubre 25 de 1988. -- Mara Graciela Reiriz. Opinin de la Procuradora Fiscal. I. A fs. 9/11, el Estado nacional (Subsecretara de Transporte Fluvial y Martimo) inici demanda contra "Arenera Argentina S. A.", a fin de obtener el cobro de $a. 6821,5 con ms actualizacin, intereses y costas, en concepto de peaje correspondiente a la utilizacin por dos buques --durante varios das del mes de abril de 1982-- del Canal Argentino de Vinculacin "Ingeniero Emilio Mitre". Fund su derecho en lo dispuesto por las leyes 22.424, 22.520, 21.281 y en las resoluciones del Ministerio de Economa 53/82 y 565/82. II. Corrido el traslado de la demanda, fue contestado a fs. 174/184. 473

Reconoci la accionada que slo el buque "Mxico" es de su propiedad y que utiliz el canal en las fechas indicadas, pero neg adeudar suma alguna, ya que tal utilizacin obedeci a la imposibilidad de navegar por el Canal Costanero --debido a su escasa profundidad-- para llegar al lugar de donde extrae la arena que comercializa. Destac que el Canal "Ing. Emilio Mitre" se encuentra abierto a la navegacin desde 1976 y que su construccin no fue financiada mediante el sistema de peaje, ya que su pago se dispuso a partir de 1981 mediante la ley 22.424 y se aplic por resolucin 53/82 del Ministerio de Economa. Seal que las resoluciones 53/82 y 55/83 contemplan el mantenimiento de una profundidad mnima de 8,50 m. como condicionante de la tarifa y, sobre tal base, afirm que el servicio del canal est destinado a naves con calados mnimos en torno a los 8 m. y no a los areneros como el "Mxico", cuyo calado cargado al mximo no supera los 3,50 m. Es por ello, agreg, que la resolucin 639/83 los eximi del pago. Sostuvo tambin, en virtud de doctrina de distintos autores que cit, que el llamado derecho de peaje o circulacin territorial es vlido siempre y cuando se otorgue un beneficio real y concreto al usuario, y ste tenga posibilidad de elegir una va alternativa. Por tanto, concluy que el peaje pretendido resulta lesivo del comercio y de la libre navegacin (art. 14, Constitucin Nacional); constituye una restriccin a la libertad de circulacin (art. 10, Constitucin Nacional) y al derecho de trnsito martimo (art. 11, Constitucin Nacional); una preferencia de la Nacin en desmedro de la provincia (art. 12, Constitucin Nacional); una alteracin de la igualdad por exigirse una contribucin discriminatoria (art. 16, Constitucin Nacional) y una confiscacin, por establecerse en moneda extranjera, con un recargo del 10 % mensual y reclamarse adems su actualizacin (arts. 953 y 1071, Cd. Civil y 17 Constitucin Nacional). Plante la inconstitucionalidad de la ley 22.424; la del anexo I y art. 4 de la resolucin 53/82 y del anexo I y art. 6 de la 55/83 del Ministerio de Economa y Secretara de Intereses Martimos, respectivamente. Pidi el rechazo de la demanda, en todas sus partes, con costas. III. El juez federal de primera instancia se pronunci a fs. 509/512. Tras considerar acreditada la utilizacin del canal por el buque "Mxico", consider que nicamente quedaban por dirimir cuestiones ya tratadas por la Cmara del fuero en autos "Estado nacional c. Arenera Arg. Buque Mxico s/ daos y perjuicios". En virtud de ello, estim inadmisible la alegacin formulada en torno a la violacin de derechos constitucionales, e hizo lugar parcialmente a la demanda (slo respecto del buque Mxico), con costas en el 75 % a la accionada y el 25 % a la actora. IV. Apelado que fue dicho pronunciamiento por la demandada, los jueces de la alzada expresaron a fs. 548/549 --en lo sustancial-- que la mayora de los planteos de la apelante constituan una reiteracin de los formulados con anterioridad, ya contemplados por el fallo de cmara citado. 474

Sin perjuicio de ello aadieron que, como surge de la prueba rendida y del reconocimiento de la accionada, los eventuales riesgos que implica la navegacin por el canal "Martn Garca" no tienen entidad suficiente para descalificarlo como va alternativa y, en cuanto a la mayor duracin del viaje, "precisamente constituye una de las ventajas que ofrece el canal Mitre". Tampoco es exacto --dijeron-- que el peaje cuestionado tenga como nico objeto el dragado del canal, pues la ley 22.424 habla asimismo de balizamiento, ensanche y otras obras que beneficien a la navegacin y no se advierte por qu los buques areneros no han de obtener ventaja de esas otras mejoras. Por ltimo, meritaron que el hecho de que el peaje absorba un porcentaje elevado del flete no implica confiscatoriedad, si no se demuestra su incidencia sobre la renta o ganancia que deja a la demandada la operacin global de extraccin y transporte de arena, como tampoco que el peaje importe una proporcin desmedida de lo que el barco ahorraba utilizando la va tarifada. Ello as, confirmaron la sentencia, con costas. V. Disconforme, la demandada interpuso el recurso del art. 14 de la ley 48. Luego de efectuar una resea de los hechos de la causa, controvierte los fundamentos que informan el precedente citado por los jueces de ambas instancias, con el objeto de tratar de demostrar, fundamentalmente, que las normas aplicables no incluyen en sus previsiones a los barcos de menor calado, como as tambin que ningn habitante de la Nacin puede ser gravado mediante una contribucin especial o peaje si no existe beneficio econmico concreto que obre de contraprestacin o, si se quiere, de justificativo constitucional. Por razones de brevedad, me excuso de repetir aqu esos argumentos, expuestos desde el inicio de las actuaciones. Cabe agregar, sin embargo, que segn plantea la apelante, no se habra configurado una hiptesis de voluntario sometimiento a un rgimen jurdico que impida su posterior impugnacin, por el hecho de haber utilizado el canal de que se trata desde su construccin hasta que se estableci el pago de peaje ya que, antes bien, fue el fisco quien se someti a la tesis sostenida por su parte, al dictar la resolucin 693/83, que eximi de esa obligacin a las naves areneras. Finalmente, expone diversos argumentos fcticos con el objeto de cuestionar lo concluido por los jueces intervinientes en torno a la confiscatoriedad de la tarifa, a la posibilidad de navegar por el Canal Martn Garca y a la ausencia de riesgos en la travesa por ste, aunque no alega la configuracin de arbitrariedad. VI. El relato que antecede es suficiente para concluir que el recurso extraordinario es procedente en cuanto se discute la inteligencia --como tambin subsidiariamente la constitucionalidad-- de normas de carcter federal y la decisin definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante funda en ellas. No obstante, me excuso de dictaminar sobre el fondo del asunto, toda vez que su contenido es de estricto contenido econmico y que es parte el Estado nacional, quien acta representado por 475

apoderado especial (conf., en el mismo sentido, dictamen del procurador general "in re" "Estado nacional c. Arenera Arg. S. A. Buque Mxico s/daos y perjuicios", del 30/12/87). En lo que atae a los agravios de ndole fctica aludidos "supra" cap. V, pienso que el recurso sera improcedente por no mediar, como qued expuesto, invocacin de la doctrina de arbitrariedad, al menos expresamente. De todos modos, pronunciarme sobre el particular equivaldra a hacerlo sobre el fondo del asunto y ello me est vedado en autos, como ms arriba destaqu. -- Octubre 25 de 1988. -- Mara G. Reiriz. Buenos Aires, 18 de junio de 1991. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal de fs. 477/478 vta., que confirm con costas de la alzada el pronunciamiento de primera instancia de fs. 447/448 vta. --que, a su vez, condeno a la demandada a pagar a la actora, en el plazo de diez das corridos, la suma actualizada resultante de los clculos determinados en esta ltima decisin judicial, con ms intereses y costas-- la demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 481/493, remedio que luego de ser respondido por la contraria a fs. 496/498 vta., fue concedido por el tribunal a quo a fs. 500. 2. Que en las presentes actuaciones judiciales, la Subsecretara de Transporte Fluvial y Martimo -con competencia en el rea de la Marina Mercante-- promueve demanda contra la razn social: "El Libertador S. A. y/o propietario y/o armador y/o capitn de los buques 'Fortuna' y 'Libertador'" por cobro de la suma de pesos argentinos 45.671,97 o lo que en ms o en menos surja de la prueba a producirse, con actualizacin por desvalorizacin monetaria, intereses y costas (fecha 21 de mayo de 1984, confr. fs. 9/10). Dicha suma reclamada surge del informe DCO 858/84 CO y responde a las conclusiones a que se arrib en el expediente administrativo nm. 202.382/83 adjunto, como consecuencia de que en distintas fechas, las naves antes mencionadas utilizaron en su navegacin el Canal Argentino de Vinculacin "Ingeniero Emilio Mitre". Por consiguiente, debieron abonar por tal uso, la tarifa que en concepto de derecho de peaje dispone la ley 22.424 y las resoluciones del Ministerio de Economa 53/82 y 565/82. Como la suma reclamada no fue abonada por la deudora dentro de los treinta das hbiles de efectuado el pasaje de las embarcaciones por el canal indicado, la actora se ha visto en la necesidad de incoar esta accin a fin de obtener --como se adelantara-- adecuada e integral percepcin de la totalidad de lo adeudado (confr. resoluciones del Ministerio de Economa 53/82 y 565/82), por lo que funda su derecho en el art. 320 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en las leyes 22.424 y 21.281 y en las resoluciones que acaban de ser citadas. 3. Que en el recurso extraordinario de fs. 481/493 la demandada, por su lado, sostiene: a) que el uso del Canal Mitre por buques areneros de su propiedad no requiere mayor profundidad de esa va navegable por cuanto aqullos presentan poco calado, lo que torna innecesaria la intensificacin del dragado; b) que estima forzado el uso del Canal Mitre por no existir vas alternativas gratuitas expeditas; c) plantea la inconstitucionalidad de la tarifa de peaje por paso por el canal (confr. ley 22.424), por estimarla confiscatoria y cita en su apoyo lo normado por los arts. 17 y 67, inc. 2), de la Constitucin Nacional; y d) pondera como lesivo a la libre navegacin, que se 476

exija el pago de la tasa de peaje reclamada por cuanto ello importa una lesin a los derechos consagrados por los arts. 10, 11, 12, 14 y 16 de nuestra Ley Fundamental, que cita en su apoyo. 4. Que el recurso extraordinario deducido por la accionada fue correctamente concedido a fs. 500 por el tribunal a quo por considerarse "que la materia objeto de tratamiento en el pronunciamiento de fs. 477/478 vta., suscita cuestin de naturaleza federal bastante a los efectos de habilitar la va excepcional prevista en el art. 14 de la ley 48". Ello sentado, el recurso extraordinario es formalmente procedente, toda vez que se interpone contra la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa que, en contra de lo sostenido por la apelante, reconoce la validez y hace aplicacin de normas de carcter federal y, por consiguiente, ha decidido en oposicin a la postura asumida por la recurrente en tanto sta afirma que la normativa cuestionada resulta contraria a la Constitucin Nacional y en cuanto asimismo, alude a la correcta inteligencia de algunas clusulas de la Carta Magna y de las leyes y resoluciones indicadas en el consid. 2 (confr. art. 14, incs. 2 y 3 ley 48). 5. Que, como introduccin al estudio de la materia trada a conocimiento y decisin de esta Corte, corresponde, ante todo, sealar muy particularmente, que la cuestin debatida en esta causa es sustancialmente anloga a la resuelta por este tribunal "in re": E.45.XXII. "Estado nacional -Ministerio de Economa-- Secretara de Intereses Martimos c. Arenera 'El Libertador' S. R. L. y/u otro buque 'Fortuna' s/ cobro de pesos", del 29/6/89. Ello no obstante diversos argumentos de la recurrente, hacen aconsejable en el caso un ms pormenorizado anlisis, en el que es adecuado tratar de modo previo la naturaleza y caractersticas del peaje y la determinacin de cules clusulas constitucionales le son aplicables y en qu forma deben ellas ser interpretadas. 6. Que la Constitucin Nacional reconoce y delimita los poderes y funciones de las "autoridades de la Nacin", el "gobierno federal" y los "gobiernos de provincia". El cumplimiento de las funciones del Estado, que es deber suyo cumplir, origina "gastos", sobre cuya provisin trata el art. 4 de la Constitucin Nacional. Este incluye a las "contribuciones", cuyos caracteres se sealan en los arts. 16 y 67, inc. 2, normas que constituyen un conjunto interrelacionado (Fallos 151:359), al margen de intrincados debates suscitados otrora sobre los lmites existentes entre las facultades tributarias federales y provinciales que el caso no exige replantear (confr. Fallos 105:50; 121:264; 137:212). Por otra parte, el trmino "impuesto", utilizado en el art. 16, cabe interpretarlo en contraposicin a "cargas pblicas", de modo que uno o los otros puedan --desde la ptica de la Constitucin Nacional-- ser formas en que se hacen efectivas las "contribuciones". En el orden nacional, el art. 67, inc. 2 citado incluye el imponerlas entre las facultades del Congreso Nacional, quien las recibe como un desprendimiento de la soberana, a los efectos de crear las rentas necesarias a la vida de la Nacin (Fallos 150:89; 155:290). En concordancia con la forma republicana de gobierno (art. 1) el Congreso --lo que es vlido en las provincias para sus legislaturas--, por otra parte, tiene atribuciones como las contenidas en el art. 477

67, inc. 7 (Fallos 148:81), lo que sienta un principio de transparencia en el manejo de la renta pblica, una relativa anticipacin de su destino, que se completa con el control de su efectivo gasto. 7. Que entre las funciones del Estado nacional figuran las del art. 67, inc. 16 --ver para las provincias el art. 107-- que no tiene ms antecedentes ni jurisprudencia que los nacionales (Fallos 68:227; 183:190). El poder conferido al Congreso de la Nacin por dicha norma es el de proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de las provincias y el progreso de la ilustracin; la enumeracin de los fines que contiene no es sino enunciativa (Fallos 183:190). Es fcil inferir que as como la "construccin de ferrocarriles y canales navegables", es tambin funcin del Congreso atender no slo a su "construccin", sino tambin a su conservacin y mejora y que la norma es aplicable a todo tipo de vas. 8. Que el peaje no es mencionado en la Constitucin Nacional, por lo que sta no contiene una calificacin expresa a su respecto. Es ella pues tarea hermenutica, que debe hacerse a la luz de los superiores principios de aqulla, no bastando los criterios meramente utilitarios, pues es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general, buscada a travs de los medios --no taxativamente enumerados-- del art. 67, inc. 16 de la Constitucin Nacional, constituya un fin cuya realizacin autorice a afectar los derechos individuales o la integridad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitucin Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con stos, de modo tal que la expansin de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento econmico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujecin a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espritu resultan tan censurables la negacin del bienestar de los hombres como el pretender edificarlo sobre el desprecio o el quebranto de las instituciones (Fallos 247:646). 9. Que s emple la palabra "peaje" Alberdi (Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, cap. 23), al que menciona como elemento referente al comercio interior y exterior y la navegacin, "porque la navegacin consiste en el trfico martimo, que como el terrestre son meros accesorios del comercio general. La navegacin como el comercio se dividir en exterior e interior o fluvial y ambos sern objetos declarados nacionales y dependientes en su arreglo y gobierno, de las autoridades federales o centrales". En otros trminos, trfico y comunicaciones interjurisdiccionales e internacionales deben ser asunto federal "y no podra ser de otro modo; porque con catorce aduanas, catorce sistemas de monedas, pesos y medidas, catorce direcciones de postas y catorce sistemas de peajes, sera imposible la existencia, no digo el progreso del comercio argentino de que ha de depender toda la prosperidad de la confederacin". Estas afirmaciones de Alberdi permiten encarar adecuadamente los arts. 9 a 12 en su relacin con el peaje. La constitucin de la unin nacional es el fin de esas normas. Ellas repudian el ejercicio de poderes desde las provincias que afecten tal unin, como histricamente haba ocurrido. Pero la razn de ser de ellas no es en cambio alcanzada cuando tal unin no es afectada, cuando slo se
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persiguen los fines del art. 67, inc. 16 de la Constitucin Nacional --o los del art. 107, dentro de los lmites del art. 108--. 10. Que para caber dentro de la Constitucin Nacional, el pago del peaje debe constituir una de las contribuciones a que se refiere el art. 4. La circunstancia de que el legislador predetermine su destino con una precisin mayor que la que regularmente emplea al establecer otras contribuciones no entorpece su carcter de tal. Debe evitarse al tratar un problema desde el punto de vista constitucional efectuar distingos ms menudos, surgidos de ramas del Derecho ocupadas centralmente en normas infraconstitucionales, cuando pueden conducir a una fragmentacin de las clusulas constitucionales que desnaturalice su contenido o imponga diferenciaciones innecesarias, cuando no perturbadoras, de su comprensin. Esto al margen de que esta Corte, en ocasin de avocarse al estudio de normas de tal ndole, haya recurrido a tales distinciones. 11. Que por ello es capital en el caso sealar que el peaje --constitucionalmente-- es una contribucin, caracterizada por la circunstancia de que el legislador la asocia a un proyecto suyo -de construccin, conservacin o mejora--, que identifica con particular claridad, lo que por otra parte no choca sino que se adecua a los principios constitucionales antes referidos en relacin a la renta pblica. 12. Que cabe entonces exigir en cuanto a su establecimiento, personas obligadas a su pago y monto, lo que la Constitucin exige en la materia y las lneas generales de interpretacin que esta Corte ha elaborado al interpretar aqullas. A qu personas puede alcanzar un tributo? La Constitucin exige igualdad (art. 16) y equidad y proporcionalidad en relacin a la poblacin (art. 4). De estas exigencias no surge que el trato deba ser uniforme para cada individuo, sino que, equitativamente, la contribucin ser impuesta de modo igual a quienes estn en condiciones iguales y sin concentrarse caprichosamente sobre la poblacin de determinadas provincias. Cuando la funcin del Estado a cumplir es la construccin, mantenimiento o mejora de una obra pblica, parece de toda evidencia adecuada, a la luz de las exigencias constitucionales, que las personas obligadas al pago sean determinadas entre aquellas que de algn modo se relacionan con la obra, sea usndola, beneficindose de cualquier modo en razn de su existencia y funcionamiento, aun de modo potencial, pues las funciones del Estado se determinan por el modo que la Constitucin Nacional establece, lo que basta para que deba aqul cumplirla, sin necesidad de aquiescencia de los individuos ni el anudamiento de necesarias relaciones sinalagmticas, al modo de los contratos. 13. Que cabe ac efectuar un distingo. Una cosa es la funcin del Estado y el modo de proveer a su costo, otra la forma en que el Estado decide legtimamente ejecutarla, que puede ser recurriendo s a relaciones contractuales con otras personas. Esto ocurre con frecuencia en el caso del peaje, al optar el Estado por el rgimen de concesin de obra pblica. En tal situacin, el peaje es para el usuario una contribucin vinculada al cumplimiento de actividades estatales (como puede serlo la construccin de una va, o su mejora, ampliacin, mantenimiento, conservacin, etc., aun de vas 479

preexistentes). Para el concesionario constituir un medio de remuneracin de sus servicios. De este modo, en los hechos, puede concluir el peaje por ser sustancialmente similar al precio pagado por un servicio, lo que no debe inducir por ello al error de considerarlo desde un punto de vista meramente contractual. 14. Que es adecuado ahora analizar el agravio esgrimido por la recurrente relativo a que, debido a la falta de dragado del Canal Costanero y a la peligrosidad y negativo rendimiento econmico del Canal Martn Garca, dichos accesos no constituiran vas alternativas al Canal Mitre y haran forzoso a su entender, el uso de este ltimo. Cabe sealar que sobre este aspecto, la Corte no ha establecido doctrina en el sentido de considerar obligatoria la existencia de las invocadas "vas alternativas" por cuya utilizacin gratuita pudieran optar quienes prefiriesen obviar el aprovechamiento de las facilidades sujetas al previo pago del derecho de peaje. Sobre el punto, el fallo antes citado, al decidir que no resulta ineludible "que la va alternativa ofrezca iguales ventajas que la sometida a peaje", no ha avanzado sobre el anlisis de la exigibilidad, en s misma, de va alternativa alguna. 15. Que, por consiguiente, de los fundamentos del mencionado pronunciamiento mal puede inferirse que all se haya reconocido la necesidad de la existencia de vas alternativas gratuitas. Ello es as cuando, como en el caso, la razn de ser del peaje, no radica exclusivamente, en sufragar los costos de profundizacin del Canal Mitre, sino que ella tiene en mira, adems, hacer frente a los gastos que irroguen el dragado, balizamiento, ensanche, realizacin de mejoras tiles, construccin y mantenimiento de obras accesorias o complementarias que perfeccionen las condiciones de navegabilidad, seguridad y apoyo a la navegacin y, por ltimo, al sostenimiento de los elementos empleados para dichos propsitos. 16. Que en ese orden de ideas, la Constitucin Nacional en sus arts. 9, 10, 11 y 12, estatuye la prohibicin de existencia, en todo el territorio de la Nacin, de otras aduanas que no sean las nacionales, como as tambin reconoce el derecho de libre circulacin en el interior de la Repblica de los efectos de produccin o fabricacin nacional y de los gneros y mercancas de todas clases despachadas en las aduanas exteriores. Asimismo establece que todos los bienes de cualquier tipo que pasen por el territorio de una provincia a otra, sern libres de derechos de trnsito y que a los medios en que se transporten no podr imponrseles otro derecho, por el hecho de transitar el territorio. Por ltimo, prescribe que los buques en paso de una provincia a otra no sern obligados a pagar derechos por causa de trnsito y que en ningn caso podrn concederse preferencias respecto de un puerto o de otro. De la somera enumeracin que antecede se confirma que nuestra Ley Fundamental al consagrar el derecho a la libre circulacin interior (confr. igualmente: art. 14, Constitucin Nacional), en momento alguno hace alusin al instituto del peaje el que, por lo tanto, no importa literalmente una violacin a las disposiciones contenidas en la Constitucin Nacional, toda vez que de su texto de ninguna manera puede colegirse que ella se pronuncie por la prohibicin de su establecimiento. En necesaria congruencia con lo dicho, nada dice tampoco acerca de la exigencia de "vas alternativas". 480

Nuestra Ley Fundamental se refiere exclusiva y especficamente a la prohibicin de gravar el mero trnsito de mercaderas y de los medios de transporte que se utilicen para su traslado. Ello no torna en inconstitucional cualquier gravamen que afecte de algn modo el transporte y comercio, aun interjurisdiccionales, si ellos no afectan el ejercicio de potestades nacionales como puede ser la contenida en el art. 67, inc. 12, de la Constitucin Nacional. As pacficamente se han aplicado diversos gravmenes --nacionales, provinciales y municipales-- como las "patentes" de los automotores, impuestos a la venta de combustibles, los que gravan los "ingresos brutos" o "actividades lucrativas", etc. (confr. Fallos 300:310 --LA LEY, 1979-B, 155--; 301:179 --I, 1979-859--). Especialmente no es inconstitucional el peaje como ha sido definido y como se da en el caso, en que no constituye un pago exigido por el solo paso, al modo de los antiguos portazgos, con base desvinculada de los servicios u otras prestaciones que se practiquen en favor del usuario, entre ellos, la construccin o el mantenimiento de la va de trnsito en cuestin. Por lo tanto y como ya se seal precedentemente, no se advierte bice --dentro de nuestro rgimen constitucional-para la institucin del peaje, como una forma ms de financiacin de obras pblicas. 17. Que lo que el constituyente ha querido es, evitar el dictado de normas mediante las cuales los estados provinciales obstaculicen o alteren de algn modo el trfico en la Repblica, as como ha reservado a la Nacin su regulacin en la medida en que adquiera carcter interjurisdiccional. En otros trminos, ha procurado evitar la puja entre las provincias, que a la postre redundara en perjuicio de la sociedad argentina toda, delegando por ello en la Nacin los poderes pertinentes. 18. Que en cuanto a la libertad de trnsito del art. 14 de la Constitucin Nacional, ella slo puede verse afectada por medidas fiscales o parafiscales cuando stas tornen en ilusorio aquel derecho, lo que no impide en modo alguno al Estado establecer los tributos que razonablemente requiera el sostenimiento de sus actividades y repartir su carga de un modo que tambin, razonablemente, estime adecuado y conforme al art. 16 de la Constitucin Nacional. 19. Que como se anticip al tratar la libertad de circulacin, el tributo debe ser razonable de modo que no torne a aqulla en ilusoria. Esto implica considerar no slo su monto, sino tambin las circunstancias que rodean su imposicin, donde cabe considerar el problema planteado de las vas alternativas, as como el de los sujetos obligados a su pago. La exigencia de tales vas puede cobrar sentido cuando de los hechos de la causa surja que su falta afecte de modo efectivo la libertad de circular, lo que no se da por la sola circunstancia de que ante la falta de tal va el pago del tributo resulte ineludible para el recurrente. Nunca se ha considerado que el gravar el ejercicio de una actividad determinada constituya por s sola una medida que la torne imposible. Antes bien, es comn y de pacfica aceptacin que el Estado determine como obligados al pago a quienes realizan determinadas actividades, en relacin a tributos vinculados a ellas. Tambin lo es que tome a ciertas caractersticas de los sujetos como demostrativa ya sea de su inters, ya de su capacidad econmica, de modo de hacer razonable su eleccin. Por esto, no resulta de por s rechazable que la recurrente est obligada al pago del tributo por el solo hecho de utilizar la va, al margen de si su uso por ella requiere o no de la totalidad de las
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obras que el tributo solventa, ni que su condicin de usuaria de la va sea determinante de su obligacin, en la que en cambio no se incluye a quienes no la usen. 20. Que lo que hara al tributo inaplicable o a la existencia de vas alternativas exigibles, es la demostracin por la recurrente de que la necesidad indispensable del uso de la va gravada, unida a un monto irrazonable tornase en ilusorio su derecho de circular, cosa que en modo alguno ha demostrado en la causa. 21. Que, como se seal, el art. 67, inc. 16, de la Constitucin Nacional, al fijar las atribuciones que competen al Congreso Nacional, prev, en lo que aqu interesa: "Proveer lo conducente a la prosperidad del pas... promoviendo... la construccin de ferrocarriles y canales navegables... por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegio y recompensas de estmulo", norma que expresamente le otorga base constitucional a la concesin de obra pblica reglamentada en el orden nacional por las leyes 17.520 y 23.696, en sus arts. 57 y 58. Todo esto sentado, cabe que en adelante el tribunal incluya en su estudio de la causa el anlisis de normas infraconstitucionales. 22. Que la ley 13.064, estatuye a su vez, el rgimen legal al que est sujeta la realizacin de obras pblicas nacionales a las cuales define como "toda construccin o trabajo o servicio de industria que se ejecute con fondos del Tesoro de la Nacin". Por su lado, la ley 17.520 --norma que debe ser considerada complementaria de la anterior (confr. art. 4, ltimo prrafo, ley 17.520)-- regula todo lo vinculado con el sistema de concesin de obra pblica mediante el cobro de peaje. As, en su art. 1, se lee: "El Poder Ejecutivo podr otorgar concesiones de obra pblica por un trmino fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes pblicos para la construccin, conservacin o explotacin de obras pblicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesin se har por decreto del Poder Ejecutivo". Por otra parte, la ley 23.696 de reforma del Estado, en su art. 58 (cap. VIII; Concesiones), incorpora, como prr. 2 del art. 1, de la ley 17.520, antes transcripto, la aclaracin de "que podrn otorgarse concesiones de obra para la explotacin, administracin, reparacin, ampliacin, conservacin o mantenimiento de obras ya existentes, con la finalidad de obtencin de fondos para la construccin de otras obras que tengan vinculacin fsica, tcnica o de otra naturaleza con las primeras, sin perjuicio de las inversiones previas que deba realizar el concesionario". Ms adelante y en el mismo artculo, la ley citada prev que: "la tarifa de peaje compensar la ejecucin, modificacin, ampliacin, o los servicios de administracin, reparacin, conservacin o mantenimiento de la obra existente y la ejecucin, explotacin y mantenimiento de la obra nueva". 23. Que sobre la base de los argumentos expuestos, debe analizarse la cuestin de las invocadas "vas alternativas". Los argumentos de la recurrente sobre el tema no son aceptables. Ello es as por cuanto exigir de manera ineludible, la existencia en forma simultnea de vas alternativas gratuitas que presten servicios comparables a las de carcter oneroso, importara tanto como admitir, que en muchos casos se tornen antieconmicas estas ltimas, habida cuenta de que los usuarios no dudaran en utilizar las primeras --dada su gratuidad-- en desmedro de las segundas, con el consiguiente quebrantamiento de la ecuacin econmico-financiera que es el nudo central 482

de la cuestin (arts. 3 y 7, ley 17.520) y el principio general y la base de todo contrato de concesin de obra pblica. De configurarse el supuesto dado como hiptesis, fcil resulta inferir las ruinosas consecuencias que, en tales condiciones, se acarrearan al Estado de modo directo, o --si ste hubiese optado por la concesin de obra pblica-- al concesionario de la obra sujeta a peaje y la consiguiente frustracin prctica de la figura jurdica querida por el legislador, y cuya constitucionalidad ya fue afirmada. La exigibilidad ineludible de vas alternativas importara especialmente una flagrante contradiccin con el principio rector que inspira el sistema de peaje. Baste recordar, a ttulo de ejemplos: el Tnel Subfluvial "Hernandarias" (sujeto a peaje) que no cuenta ni podra contar por sus caractersticas, con vas alternativas gratuitas y el de los puentes construidos sobre los ros Paran y Uruguay, algunos de ellos tambin sometidos a peaje, sin haberse suscitado a su respecto hasta el presente cuestionamientos constitucionales atendibles. El problema puede aun agudizarse si se ha optado por el rgimen de concesin de obra pblica, ya que al peligrar la percepcin por el concesionario del precio de su labor, el Estado, a ms de verse impedido de utilizar un medio legtimo para el cumplimiento de sus funciones, puede ser afectada su responsabilidad patrimonial y verse as obligado a efectuar gastos que ha querido explcitamente obviar. En consecuencia, de admitirse la hipottica exigibilidad de vas alternativas, podran configurarse dos supuestos diversos: uno el que se tratara de vas comparables entre s, lo que convertira en absurdo el sistema sujeto al cobro de peaje y otro, el que se diera el caso de vas no comparables entre ellas, en cuyo caso, no solamente en nada se afectara aquel rgimen, sino que, en tales trminos, toda dilucidacin al respecto, resultara por dems inoficiosa e intrascendente. 24. Que el agravio esgrimido por la recurrente, en el sentido que el trnsito a lo largo del Canal Mitre por los buques de su propiedad en nada se ve beneficiado por la mayor profundidad de dicha va navegable --en razn de tratarse de embarcaciones que, por ser areneras, carecen de un calado tal que requiera la realizacin del correspondiente dragado intensivo de aqul-- cae por s mismo por cuanto como ya lo afirm esta Corte en la causa indicada en el primer considerando del presente decisorio, cabe inferir que, por las circunstancias de hecho que se extraen de los presentes actuados judiciales, el mero uso de ese Canal por parte de la demanda le ha resultado beneficioso. Por tanto, no puede invocarse un supuesto detrimento econmico en su perjuicio, en virtud de una alegada y no probada confiscatoriedad de la tasa de peaje. Por otra parte, en la figura jurdica aqu analizada (como en general en la prestacin de servicios pblicos) no importa el beneficio econmico acreditado del usuario, pues ste puede suponerse por el hecho mismo de la utilizacin del servicio o de la obra concedida. 25. Que en lo que se refiere al uso "forzado" --segn se afirma-- del Canal Mitre, por la carencia de vas alternativas practicables, cabe recordar la existencia --a la que se refieren los estudios tcnicos pertinentes y reconoce la propia recurrente-- de los Canales Costanero y Martn Garca, a lo que debe aadirse lo sostenido por esta Corte en orden a que no es necesario que la ruta alternativa gratuita ofrezca las mismas ventajas que la onerosa (confr. consid. 1, ya mencionado y su cita), sin perjuicio de lo expuesto, principalmente, en el anterior consid. 23. 483

26. Que, por ltimo, y en lo vinculado con lo expuesto por la recurrente sobre la base de sostener que el derecho de peaje resulta lesivo a la libre navegacin y contrario a los derechos consagrados y amparados por los arts. 10, 11, 12, 14 y 16 de la Constitucin Nacional, debe concluirse necesariamente que, por las razones ya expuestas y precedentes citados, el rgimen de la ley 22.424 --regulatoria del sistema de peaje del Canal Mitre-- de ninguna manera afecta a los derechos constitucionales invocados por la recurrente. Por ello, se declara procedente el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Con costas. -- Ricardo Levene (h.). -- Mariano A. Cavagna Martnez. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio (segn su voto). -- Enrique S. Petracchi. -- Rodolfo C. Barra. -- Eduardo Molin O'Connor (segn su voto). -- Julio S. Nazareno (segn su voto). -- Antonio Boggiano. Voto del doctor Belluscio. Considerando: Que las cuestiones debatidas en la presente causa guardan sustancial analoga con las examinadas y resueltas por el tribunal "in re": E.45.XXII, "Estado nacional --Ministerio de Economa-- Sec. de Intereses Martimos c. Arenera 'El Libertador S. R. L.' y/u otro buque 'Fortuna' s/ cobro de pesos", sentencia del 29/6/89, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razn de brevedad. Por ello, habiendo dictaminado la procuradora fiscal, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en razn de la ndole de las cuestiones planteadas. -- Augusto C. Belluscio. Voto de los doctores Petracchi, Nazareno y Molin O'Connor. Considerando: 1. Que las cuestiones debatidas en la presente causa guardan sustancial analoga con las examinadas y resueltas por el tribunal "in re": E.45.XXII, "Estado nacional --Ministerio de Economa-- Sec. de Intereses Martimos c. Arenera 'El Libertador S. R. L.' y/u otro buque 'Fortuna' s/ cobro de pesos", sentencia del 29/6/89, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse en razn de brevedad. 2. Que, sin perjuicio de ello, toda vez que la mayora de este tribunal ha estimado pertinente efectuar un enfoque del caso que importa profundizar sobre algunos aspectos del precedente antes citado, es dable aadir algunas breves precisiones en torno a las caractersticas que debe ofrecer un peaje para que resulte compatible con expresas normas constitucionales. A ese fin, es pertinente recordar que, con relacin al trfico interjurisdiccional, el art. 11 de la Constitucin Nacional establece: "Los artculos de produccin o fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin por el hecho de transitar el territorio". Por su parte el art. 12 dispone: "Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto a otro, 484

por medio de leyes o reglamentos de comercio". A su vez el art. 9 establece que en el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales y el art. 10 garantiza la libre circulacin en el interior de la Repblica, de todos los productos nacionales, as como la de aqullos despachados en las aduanas exteriores. 3. Que de las citadas normas surge con claridad meridiana que los constituyentes vedaron explcitamente la posibilidad de imponer "derechos" --"cualquiera que sea su denominacin"-- que gravaran el mero trfico interprovincial y que, por su propia naturaleza, tuvieran como causa o razn justificativa del tributo la exteriorizacin de ese hecho. As caracterizados, los "derechos" prohibidos en dichos artculos se vinculan con la categora conceptual de "impuestos", de modo que esas clusulas constitucionales importan un infranqueable valladar para el establecimiento de tributos de esa clase al trfico interjurisdiccional, cualquiera fuese su monto, entidad o denominacin. 4. Que conviene aqu subrayar que, conforme a reiterada jurisprudencia del tribunal, la libertad de trnsito interjurisdiccional constitucionalmente reconocida se impone tanto a la Nacin como a las provincias. A la una y a las otras les est prohibido el restablecimiento de obstculos que fueron caractersticos en pocas superadas del pas (confr. sentencia del 29/6/89, dictada en la causa: E.45.XXII, consid. 5 y los precedentes all citados). Por cierto que es el Congreso Nacional el nico facultado por la misma carta para reglar el trfico interprovincial (art. 67, inc. 12, Constitucin Nacional); pero, ello en modo alguno significa que pueda franquear el lmite impuesto por los arts. 9 a 12, como se ha dicho, impiden --en lo que al caso interesa-- afectar el mero trfico interjurisdiccional con impuestos. 5. Que nada hay en el texto o en el espritu de la Constitucin Nacional que obste al establecimiento del "peaje". Empero a la luz de los recordados preceptos constitucionales, slo ser compatible con stos el peaje que, con rasgos que lo aproximan a las tasas y lo alejan decisivamente de los impuestos, se corresponda siempre a la concreta, efectiva e individualizada prestacin de un servicio o realizacin de una obra (confr. sentencia del 5/9/89 dictada "in re": C. 1003.XXI, "Compaa Qumica c. Municipalidad de Tucumn"; para el derecho italiano ver "Novissimo Digesto Italiano", Ed. Torinese, t. XII, voz "pedaggio", ps. 757/761; d., "Enciclopedia del Diritto", Ed. Giuffr, t. XXXII, ps. 661/662). Resulta importante destacar que las precisiones expuestas son imprescindibles para poder apreciar cundo se trata propiamente de un "peaje", compatible con la Ley Fundamental y cundo de un "impuesto" encubierto, destinado a gravar el trfico interjurisdiccional, prohibido por aqulla. En esta cuestin debe tambin aplicarse el criterio segn el cual es preciso atenerse, ms que al "nomen" dado a los institutos, a su real naturaleza. Caso contrario, sera tentador disfrazar impuestos al trnsito --constitucionalmente prohibidos-- bajo el rtulo de "peaje". 6. Que tambin conviene hacer algunas precisiones, igualmente breves, con relacin al tema de las llamadas vas alternativas.
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a) La "va alternativa" es irrelevante cuando el peaje es slo un "nomen" que encubre un verdadero impuesto al trnsito. En efecto, la prohibicin que claramente consagran los arts. 9 a 12 de la Constitucin Nacional no podra ser obviada por la existencia de rutas fluviales o terrestres de curso semejante a la va afectada por el tributo. Resulta claro que cuando los constituyentes vedaron los "derechos de trnsito" no condicionaron ni limitaron la prohibicin de manera alguna. b) En cambio, cuando se trata de un "peaje", esto es, el cobro de una suma al usuario para sufragar los gastos de construccin o conservacin de una va que aqul utiliza, la cuestin de las vas alternativas cobra relevancia, en la medida en que la existencia de tales vas pueda incidir en los eventuales planteos acerca de la razonabilidad o confiscatoriedad del monto del peaje. As, descartada la configuracin de una hiptesis vedada por los art. 9 a 12 de la Constitucin Nacional, el uso de la va en la que se cobra el peaje --al existir va alternativa-- podra inducir a considerar que el usuario halla en ello beneficio y que "prima facie", el pago de aqul no le causa un irrazonable detrimento patrimonial, razonamiento liminar que no sera factible cuando la va alternativa no existe. Pero en todo caso, sera inconducente, a los fines de acreditar la inconstitucionalidad del peaje, la mera demostracin de la inexistencia de una va alternativa, puesto que la Constitucin Nacional slo prohbe --vale la pena recordarlo una vez ms-- el establecimiento de impuestos al trnsito, mas no impone, ni expresa ni implcitamente, la existencia de vas alternativas a aqullas en las que se cobra peaje. Por ello, habiendo dictaminado la procuradora fiscal, se declara formalmente admisible el recurso interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden en razn de la ndole de las cuestiones planteadas. -- Enrique S. Petracchi. -- Julio S. Nazareno. -- Eduardo Molin O'Connor.
CSJN Tejedurias Magallanes c/ Administracion Nacional de Aduanas
Buenos Aires, 19 de septiembre de 1989. Vistos los autos: "Tejeduras Magallanes S. A. c/ Administracin Nacional de Aduanas ylo quien 486

fuera responsable ylo Aduana de Ushuaia sI daos y perjuicios y Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Tejeduras Magallanes S. A. c/ Administracin Nacional de Aduanas", para decidir sobre su procedencia. Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que, al revocarla de primera instancia, rechaz la demanda, la parte actora interpuso a fs. 694 recurso ordinario de apelacin que fue concedido a fs. 697. El memorial de expresin de agravios y su contestacin fueron agregados a fs. 840/859 y 864/871, respectivamente. Asimismo, la vencida tambin dedujo recurso extraordinario que, al ser denegado, dio origen a la queja anexa. 2) Que el recurso ordinario de apelacin resulta admisible toda vez que fue articulado en un proceso en que la Nacin es parte, y porque los valores disputados en ltimo trmino superan el lmite establecido por el art. 24, inc. 6, apartado a), del decreto-Iey 1285/58, segn la ley 21.708, reajustado por resolucin n!! 551/87 de esta Corte. 3) Que esta ltima conclusin determina la improcedencia formal del recurso extraordinario, habida cuenta de la mayor amplitud de la jurisdiccin ordinaria del Tribunal (Fallos: 266:53; 273:389; 306:1409, entre otros). Por ende, corresponde desestimar el recurso de hecho intentado. 4) Que en la demanda de fs. 223/233 la empresa actora atribuye a agentes de la Administracin Nacional de Aduanas un irregular cumplimiento de sus funciones en los hechos -denuncia penal y posterior querella criminal- que dieron lugar al expediente caratulado "Lapidus, Daniel y Tenenbaum, Luis s/ contrabando calificado", que tramit por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Ushuaia. Dice que, con motivo de la importacin de mquinas textiles, dependientes de la demandada decidieron iniciar actuaciones sumariales vinculadas con un presunto delito de contrabando calificado, por ponderar que dichas mquinas haban sido sobrefacturadas, al otorgarles los importadores un valor superior al que en realidad les corresponda. Denuncia las distintas irregularidades cometidas por los funcionarios del ente estatal y, en especial, la omisin de aplicar el trmite impuesto, para hiptesis como las del caso, por la resolucin A. N. A. 3679/80. En suma, la demandante imputa al personal de aduana una conducta temeraria al iniciar una prevencin por el delito antes aludido, sin cerciorarse debidamente del valor de las mquinas que se importaban; antes bien al calificarlas el ente estatal como chatarra se concluy en el absurdo de realizar su tasacin sobre la base de su peso. Asimismo, la actora sostiene que como consecuencia del comportamiento arbitrario mencionado fue detenido Daniel Lapidus -propietario de la mayora del paquete accionario de la empresa- por el trmino de casi dos meses, y se produjo lo que considera la lgica suspensin de loS trmites de radicacin industrial, bajo el rgimen preferencial de promocin, de Tejedura Magallanes S. A Seala tambin que durante el desarrollo del proceso penal fueron restringidos los beneficios que estableca la ley 19.640, lo que coadyuv a la prdida de su posibilidad de acogimiento al mencionado rgimen. Finalmente, la demandante concreta los daos y perjuicios pretendidos. En concepto de dao emergente reclama: a) deterioro sufrido por las mquinas; b) prdida de la inversin por mejoras efectuadas en el inmueble en el cual se instalara la fbrica; c) importe fiscal por el traslado de las mquinas fuera de la jurisdiccin aduanera ante la imposibilidad de acogerse al rgimen de promocin industrial; d) fletes terrestres entre Buenos Aires y Tierra del Fuego; e) reintegro de seguros; y f) importe por el depsito de las maquinarias en Tierra del Fuego. Por lucro cesante -tem, a su juicio, que reviste la mayor importancia del resarcimiento- solicita los perjuicios sufridos por la prdida del rgimen de 487

promocin industrial-reitera que durante la poca del proceso penal fue modificada la ley 19.640, privndose de algunos beneficios a su proyecto--, y por la imposibilidad de comenzar la produccin de la empresa en el tiempo previsto. Pide, por ltimo, la indemnizacin del dao moral. 5) Que, a su turno, la Administracin Nacional de Aduanas contesta la demanda a fs.'257/263. Aduce que los funcionarios intervinientes actuaron en cumplimiento de un deber legal, como es el que impone a todo funcionario pblico con carcter general el art. 164 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, y con particular atinencia al asunto, el art. 245 del Cdigo Aduanero (Ley 22.415). Desconoce las irregularidades imputadas, puesto que aun la resolucin A. N. A 3679/80 en ningn momento impide que, en su caso, se proceda a detener el despacho ante la sospecha de valores falsos. Considera que si la denuncia formulada por sus agentes hubiese carecido de todo sustento, habra sido inmediatamente rechazada por el juez penal; que, por el contrario, ste orden el procesamiento de los directivos de la demandada Lapidus y Tenembaum y, aunque con posterioridad la Cmara Federal revoc las prisiones preventivas ordenadas, igualmente dispuso que se continuara con la investigacin. Seala, adems, otros elementos que, a su entender, resultan demostrativos de la sospecha que sustent la denuncia: a) la condicin de usadas de las maquinarias, su aparente estado de mala conservacin y, sobre todo, con evidentes signos de haber permanecido en inactividad durante un largo perodo; b) el rechazo por parte de la "Comisin para el Area Aduanera Especial" del proyecto de radicacin presentado por la actora; c) el hecho significativo de que se hubiesen documentado las mquinas por la Aduana de Ushuaia, cuando el destino de ellas era Ro Grande, lugar en el que ya existan mquinas similares detenidas para determinar su valor; y d) la tasacin efectuada por un perito del Cuerpo de Tasadores Oficiales que determin una cuanta de las mquinas muy inferior a la consignada en los despachos. En definitiva, concluye en que su proceder no puede ser calificado de irregular, presupuesto indispensable para que se ponga en tela de juicio su responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el art. 1112 del Cdigo Civil. 6) Que para dejar sin efecto la sentencia de primera instancia, el a quo entendi, sustancialmente, que de los elementos de juicio agregados a la causa -fundamentalmente del expediente penal y del sumario administrativo agregados por cuerda- no surga irregularidad alguna indicativa de un supuesto de negligencia o "ligereza grave" imputable a ttulo de culpa a los funcionarios intervinientes. Para arribar a esa conclusin el tribunal apelado ponder: a) que el art. 245 .del Cdigo Aduanero recibe un principio de vieja raigambre con arreglo ~ al cual toda autoridad o empleado pblico que en ejercicio de sus funciones tomase conocimiento de un hecho ilcito, est obligado a" denunciarlo a las autoridades competentes. En tal sentido, recuerda el art. 164 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, el art. 1; 27, inc. g), del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica y al art. 1084 del Cdigo Aduanero, y las consecuencias que la omisin de , ese deber importan en virtud de lo previsto en el art. 277 del Cdigo Penal y 874, inc. b), del Cdigo Aduanero, esto es la de considerar encubridores a quienes omiten denunciar el delito de que se trate hallndose obligados a hacerlo; b) que como se trataba de despachos prcticamente finiquitados y con la mercadera en zona aduanera de destino, tal circunstancia desplaza en alguna medida la opcin administrativa y pone en funcionamiento, atento la inminencia del peligro para el bien jurdico tutelado, las disposiciones de los arts. 1118 a 1121 del Cdigo Aduanero que se refieren especficamente al procedimiento previsto para los delitos, reglas alas que se ajust la 488

conducta de los agentes de la Aduana; c) que, en tales condiciones, las medidas cautelares adoptadas haban sido razonables, puesto que de no tomarse esa decisin carecera de sentido la iniciacin de sumario alguno; y d) que, por lo tanto, el proceder de los funcionarios que se limit a la observancia regular del deber de denunciar, haca aplicable la primera parte del art. !07! del Cdigo Civil, contrariamente a lo sostenido por el juez de primera instancia que calific de abusivo a aquel comportamiento con arreglo a lo dispuesto en el prrafo segundo del aludido art. 1071. 7) Que la parte actora, despus de resear los antecedentes del litigio, sostiene que es equivocada la conclusin del a quo en tanto no ponder que la propia demandada haba reconocido -aunque limitada al perodo durante el cual tuvo a su cargo las tareas prevencionales- su responsabilidad en el asunto. Aduce, asimismo, que la irregularidad del proceder de los funcionarios aduaneros surge claramente de la ligereza y desaprensin con que se investig el valor de la mercadera, y de la falta de adecuado cumplimiento del art. 1121 del Cdigo Aduanero y de la resolucin de la demandada 3679/80. En tal sentido, afirma que -al par de sealar otros hechos que juzga indicativos de la indebida conducta de los agentes de la Aduana- el irregular cumplimiento que invoca queda suficientemente demostrado con la suerte final-adversa a la posicin de la demandada- de la denuncia penal y por el desistimiento de la querella criminal. Seala tambin que el a quo ha prescindido de examinar la relacin causal entre la actividad de la Aduana y el perjuicio alegado, as como admitido un inaceptable cambio de argumentos de la demandada en su expresin de agravios respecto de las defensas expuestas en su contestacin de demanda. Por ltimo, cuestiona la tesis de la Cmara sobre responsabilidad del Estado, pues aun cuando pueda decirse que la conducta de los funcionarios no fue culposa, con arreglo a la jurisprudencia que cita el Estado debe responder por los daos derivados de sus actos lcitos. 8) Que, como se desprende de los antecedentes reseados y de los agravios que con ellos se vinculan, las cuestiones tradas a conocimiento de esta Corte giran en tomo del alcance que cabe atribuir la responsabilidad del Estado por sus actos cuando causan perjuicios a los particulares, y en relacin a si dicha responsabilidad fue admitida por la demandada. 9) Que, en este ltimo aspecto, basta para desestimar la queja de la empresa actora con recordar los trminos de la contestacin de la demanda vinculados con el tema. En dicho escrito se expres que "en el peor de los supuestos slo podra responsabilizarse a mi mandante por los eventuales perjuicios que pudo haber sufrido la accionada por el perodo dentro del cual tuvo a su cargo la instruccin de las actuaciones prevencionales". En tales condiciones, no puede vlidamente deducirse de esa subsidiaria manifestacin las consecuencias pretendidas por la actora, habida cuenta de que ello importara prescindir no slo de la literalidad de la manifestacin, sino tambin del contexto en que ella fue formulada (conf. escrito de fs. 257/263, especialmente fs. 258 y 258 vta.). 10) Que con respecto a la responsabilidad del Estado es verdad que, como afirma la apelan te en su memorial, este Tribunal ha sealado que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o ejecucin irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las 489

entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas (confr ., entre otros, Fallos: 306:2030, en especial considerandos 5 y 6; y 307:821). No es ocioso destacar, por lo dems, que ms all de los supuestos relacionados con la aplicacin del art. 1112 del Cdigo Civil, esta Corte ha sealado que, superadas las pocas del quod principi placuit, del volenti non fit injuria y de la limitacin de la responsabilidad estatal a los casos de culpa in eligendo o in vigilando o a los de iure imperii, es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originan perjuicios a particulares (confr. Fallos: 306:1409, considerando 5). Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general- esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito (Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409). Se trata, en suma, de una doctrina que el Tribunal ya ha desarrollado en diversos precedentes en los cuales se sostuvo, bsicamente, que la "realizacin de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de polica, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lcita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive aun tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales" CFanos: 195:66; 211:46; 258:345; 274:432). 11) Que si bien estos precedentes sealan la orientacin de la jurisprudencia del Tribunal en lo atinente a los principios que sustancialmente rigen el tema de la responsabilidad del Estado, de ello no se sigue SIn mas que los agravios de la actora deban ser acogidos en esta instancia. En efecto, segn las normas constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Norma Fundamental.), cuando un derecho patrimonial cede por razn de un inters pblico frente al Estado o sufre dao por su actividad, ese dao debe ser indemnizado tanto si la actividad que lo produce es ilcita o ilegtima cuanto si no lo es. Empero, aun desde esta perspectiva, que es la ms favorable a la posicin de la actora, pues implica dejar de lado la evaluacin de la legitimidad de la actividad desplegada por la Administracin Nacional de Aduanas, corresponde examinar si en la especie concurren los requisitos ineludibles para la procedencia de sus pretensiones, esto es, la existencia de un dao actual y cierto, la relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada. 12) Que en el caso de autos no concurre uno de esos requisitos indispensables para que tenga lugar la responsabilidad de la entidad estatal demandada; la existencia de una relacin de causalidad jurdicamente relevante entre el hecho generador y el dao cuya reparacin se persigue; aspecto cuya solucin compete al rgano jurisdiccional establecer, por medio de los elementos anegados por las partes ya la luz de las reglas existentes en la materia (arts. 901 y siguientes del Cdigo Civil). 13) Que, ello es as, pues la investigacin efectuada por la Administracin Nacional de Aduanas, la interdiccin de las maquinarias y la denuncia penal no constituyen per se acontecimientos susceptibles de producir el resultado consistente en la prdida de la posibilidad de la actora del acogimiento al rgimen de promocin industrial invocado y los restantes perjuicios relacionados con este problema. Efectivamente, no resultaba normalmente 490

"previsible" in genere ese efecto ni la interesada ha demostrado en el caso que el Estado Nacional haya actuado con miras a producir tal consecuencia (arts. 377 del Cdigo Procesal y 905 del Cdigo Civil) en lugar de la propia de actuar en defensa de los intereses fiscales y aduaneros. 14) Que, por el contrario, con anterioridad a los hechos que motivan este pleito la Comisin Area Aduanera Especial organismo dependiente de la Gobernacin del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, decidi rechazar el proyecto de radicacin presentado por Tejeduras Magallanes S. A "en base alas observaciones siguientes: No tiene previsto iniciar actividades en local propio, contempla una complementacin industrial con una empresa, cuyo proyecto de radicacin no fue aprobado, no especifica acerca de los alcances de esa complementacin ni de los insumos del Area Aduanera Especial que utilizara, falta contrato de regalas, etc." (confr. Acta N 80 del 2 de noviembre de 1982, obran te a fs. 371, ratificada posteriormente por medio del acta N119 de fs. 376, del 18 de setiembre de 1985). Por lo dems, la empresa actora no ha aportado ningn elemento de conviccin suficientemente demostrativo de que las gestiones efectuadas con posterioridad a aquel rechazo (conf. fs. 350/362) resaltaban por s solas idneas para obtener la autorizacin pretendida, ni que la iniciacin del proceso criminal impidiera de manera ineludible la prosecucin de los trmites relacionados con el proyecto de radicacin industrial. En esta cuestin, las meras afirmaciones de la apelante referentes a que resultaba una lgica derivacin de la existencia de la causa penal la suspensin de aquellas gestiones, como el dictado de cualquier resolucin por el organismo competente, constituyen simples afirmaciones dogmticas desprovistas de sustento probatorio que, en cuanto tales, no pueden ser aceptadas. 15) Que, en un diverso pero afn orden de ideas, la recurrente seala que, junto a la existencia de la causa penal, las modificaciones que se efectuaron en la ley 19.640 resultaron definitorias para determinar su falta de inters en el proyecto, puesto que la nueva legislacin haba variado en un grado decisivo las condiciones de rentabilidad de la empresa. Corresponde, no obstante, siguiendo la lnea argumental de la parte actora, efectuar algunas precisiones sobre este punto. A los pocos meses de iniciado el proceso penal se dictaron1os decretos 1057 y 2530 en mayo y setiembre de 1983. La actora aduce que con esos decretos las industrias textiles fueron privadas de los beneficios indicados en los incisos c) y d) del art. 11 de la ley 19.640, norma, esta ltima, regulatoria de un rgimen especial fiscal y aduanero para el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur. Empero, no puede pasarse por alto que el decreto 1057 en sus artculos 1 y 2 hacan para el sub lite una trascendente remisin a su artculo 11. Efectivamente, la prdida sustancial de esos beneficios se producira si las plantas industriales no haban sido puestas en marcha, esto es, si la autoridad administrativa no verificaba "la existencia de equipos e instalaciones en marcha y en produccin". Pero aun cuando tal verificacin eventualmente se realizara con resultado positivo, las empresas, aunque en este caso no perdan en forma sustancial tales beneficios, igualmente ellos sufran una importante disminucin. Desde otro punto de vista, las restantes disposiciones de los decretos antes aludidos se relacionaban primordialmente con los porcentajes mnimos obligatorios de integracin nacional en lo concerniente a la utilizacin de materiales 0 insumos de fabricacin nacional. Con todo, es cuanto menos dudoso que el cambio de legislacin fuera determinante de un cambio esencial en las condiciones econmicas generales, toda vez que, como se desprende de la exposicin de motivos 491

del decreto 1057 ya sealado, se consider "necesario mantener vigentes los ms importantes beneficios que otorga la ley 19.640, a los efectos de consolidar las actividades existentes y propender ala radicacin de nuevos proyectos empresarios". 16) Que para determinar el nexo causal efectivo y atendible entre los hechos y los daos alegados, la misma carencia probatoria que la ya anteriormente sealada se observa en el punto examinado en el considerando anterior. Si, como afirma la apelante, las modificaciones sufridas por la ley 19.640 variaron esencialmente las condiciones de rentabilidad de la empresa, constitua una carga suya acreditar frente a los antecedentes expuestos, en qu grado ello aconteca y si estaba en condiciones de tener el proyecto aprobado y la empresa en marcha al momento exigido por el decreto 1507/83. Tampoco ha probado si aun en esa hiptesis la prdida de los beneficios que inexorablemente padece- ra no aparejara igualmente su falta de inters en el proyecto, mxime cuando el mismo Lapidus propietario de la empresa actora- haba justificado su inversin en la confianza que tena depositada en la prosecucin de los beneficios de la ley 19.640 (confr .declaracin de fs. 120/124 de la causa penal, especialmente fs. 123 vta.). Unicamente con la acreditacin de esos extremos podra vlidamente examinarse si la causa de los perjuicios vinculados con la imposibilidad de acogerse al rgimen de promocin industrial se motiva total o parcialmente en la actuacin de los agentes de la Aduana o, en realidad, en el cambio de legislacin respecto de la cual no tena ningn derecho adquirido. 17) Que los argumentos hasta aqu desarrollados determinan el rechazo de los renglones de la indemnizacin individualizados con las letras b) a e) en el considerando cuarto, y del lucro cesante tambin all reseado. Con relacin al importe por depsitos de las maquinarias, dicho tem ya haba sido desestimado por el juez de primera instancia, sin que ello fuese oportunamente motivo de agravio de la actora. Resta, entonces, solamente ocuparse del perjuicio derivado del deterioro que se invoca de las maquinarias que fueron objeto de interdiccin. 18) Que discutir, como lo propone la demanda, la influencia causal sobre el particular de lo actuado por los rganos jurisdiccionales en el expediente penal-recurdese que por esos hechos no fue demandado el Estado Nacional-, o sobre la eventual previsibilidad del deterioro que se alega, constituira en el caso una cuestin meramente acadmica, a poco que se repare en que basta para desestimar el tem mencionado con sealar que tampoco ha sido probado este aspecto de la pretensin resarcitoria. En efecto, las manifestaciones del experto designado en esta causa resultan extremadamente genricas e imprecisas. En este contexto, asumen mayor relevancia otros elementos de conviccin obrantes en la causa (art. 477 del Cdigo .Procesal). Ello es as, pues la prdida de la pelcula protectora de aceite y la falta de mantenimiento sealados por el perito como causante de la corrosin de las maquinarias (confr. fs. 543), ya haba sido advertida no bien , ingresaron en jurisdiccin aduanera. Es as que en la verificacin de fs. 55 de la causa penal se indica su deficiente estado de conservacin, la existencia de xido en partes vitales, como as tambin la solidificacin de aceite por la larga inactividad de las piezas. En el acta de fs. 137 del mismo expediente se observ que "se trata efectivamente de mquinas usadas deterioradas por la accin del tiempo, con fecha de fabricacin ao 1970 habiendo sido preparadas sin tomar los recaudos necesarios para preservarlas en-el transporte, a las que deba haberse colocado un producto resinoso en las agujas contra la oxidacin y protegerlas con un nilon (sic), como as tambin de un anclaje para que la frontura no se mueva". Otras deficiencias se destacan, 492

asimismo, en un acta notarial realizada a solicitud de la propia actora y en el acta de interdiccin de las maquinarias (confr .fs. 152 y 338 de la causa penal). El dictamen pericial de fs. 352/354 del expediente penal vuelve a reiterar que se est frente a mquinas muy usadas, sin actividad en un tiempo muy prolongado. Finalmente, en el peritaje realizado por un experto designado a propuesta de los defensores del propio Lapidus (conf. fs. 425/426 y 457/461 del proceso penal) tambin se destacan las inadecuadas condiciones de transporte puesto que "el empaque original de la mquina en el pas de origen fue a todas luces muy mal hecho." Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General acerca de la admisibilidad del recurso ordinario deducido, se confirma la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal). Desestmase el recurso de hecho deducido, con prdida del depsito de fs. 103, agregndose copia de la presente al mismo. JOS SEVERO CABALLERO -AUGUSTO CSAR BELLUSCIO - CARLOS S. FAYT ENRIQUE SANTIAGO PERACCHI (segn su voto) -JORGE ANTONIO BACQU (segn mi voto). VOTO DE LOS SEORES MINISTROS DOCTORES DON ENRIQUE SANTIAGO PERACCHI y DON JORGE ANTONIO BACQU Considerando: 1 ) Que contra la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia que, al revocar la de primera instancia, rechaz la demanda, la parte actora interpuso a fs. 694 recurso ordinario de apelacin que fue concedido a fs. 697. El memorial de expresin de agravios y su contestacin fueron agregados a fs. 840/859 y 864/871, respectivamente. Asimismo, la vencida tambin dedujo recurso extraordinario que, al ser denegado, dio origen a la queja anexa. 2) Que el recurso ordinario de apelacin resulta admisible toda vez que fue articulado en un proceso en que la Nacin es parte, y porque los valores disputados en ltimo trmino superan el lmite establecido por el art. 24, inc. 6, apartado a), del decreto-ley 1285/58, segn la ley 21.708, reajustado por resolucin N 551/87 de esta Corte. 3) Que esta ltima conclusin determina la improcedencia formal del recurso extraordinario, habida cuenta de la mayor amplitud de la jurisdiccin ordinaria del Tribunal (Fallos: 266:53; 273:389; 306:1409, entre otros). Por ende, corresponde desestimar el recurso de hecho intentado. 4) Que en la demanda de fs. 223/233 la empresa actora atribuye a agentes de la Administracin Nacional de Aduanas un irregular cumplimiento de sus funciones en los hechos -denuncia penal y posterior querella criminal-que dieron lugar al expediente caratulado "Lapidus, Daniel y Tenenbaum, Luis s/ contrabando calificado", que tramit por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Ushuaia. Dice que, con motivo de la importacin de mquinas textiles, dependientes de la demandada decidieron iniciar actuaciones sumariales vinculadas con un presunto delito de contrabando calificado, por ponderar que dichas mquinas haban sido sobrefacturadas, al otorgarles los importadores un valor superior al que en realidad les corresponda. Denuncia las distintas irregularidades cometidas por los funcionarios del ente estatal y, en especial, la omisin de aplicar el trmite impuesto, para hiptesis como las del caso, por la resolucin A N. A. 3679/80. En suma, la demandante imputa al personal de aduana una conducta temeraria al iniciar una prevencin por el delito antes aludido, sin cerciorarse debidamente del valor de las mquinas que se importaban; antes bien al calificarlas el ente estatal como chatarra se concluy en el absurdo de realizar su tasacin sobre la base de su peso. Asimismo, la actora sostiene que como consecuencia 493

del comportamiento arbitrario mencionado fue detenido Daniel Lapidus -propietario de la mayora del paquete accionario de la empresa- por el trmino de casi dos meses, y se produjo lo que considera la lgica suspensin de los trmites de radicacin industrial, bajo el rgimen preferencial de promocin, de Tejedura Magallanes S. A. Seala tambin que durante el desarrollo del proceso penal fueron restringidos los beneficios que estableca la ley 19.640,10 que coadyuv a la prdida de su posibilidad de acogimiento al mencionado rgimen. Finalmente, la demandante concreta los daos y perjuicios pretendidos. En concepto de dao emergente reclama: a) deterioro sufrido por las mquinas; b) prdida de la inversin por mejoras efectuadas en el inmueble en el cual se instalara la fbrica; c) importe fiscal por el traslado de las mquinas fuera de la jurisdiccin aduanera ante la imposibilidad de acogerse al rgimen de promocin industrial; d) fletes terrestres entre Buenos Aires y Tierra del Fuego; e) reintegro de seguros; y f) importe por el depsito de las maquinarias en Tierra del Fuego. Por lucro cesante -tem, a su juicio, que reviste la mayor importancia del resarcimiento- solicita los perjuicios sufridos por la prdida del rgimen de promocin industrial-reitera que durante la poca del proceso penal fue modificada la ley 19.640, privndose de algunos beneficios a su proyecto-, y por la imposibilidad de comenzar la produccin de la empresa en el tiempo previsto. Pide, por ltimo, la indemnizacin del dao moral. 5) Que, a su turno, la Administracin Nacional de Aduanas contesta la demanda a fs. 257/263. Aduce que los funcionarios intervinientes actuaron en cumplimiento de un deber legal, como es el que impone a todo funcionario pblico con carcter general el art. 164 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, y con particular atinencia al asunto, el art. 245 del Cdigo Aduanero (Ley 22.415). Desconoce las irregularidades imputadas, puesto que aun la resolucin A. N. A. 3679/ 80 en ningn momento impide que, en su caso, se proceda a detener el despacho ante la sospecha de valores falsos. Considera que si la denuncia formulada por sus agentes hubiese carecido de todo sustento, habra sido inmediatamente rechazada por el juez penal; que, por el contrario, ste orden el procesamiento de los directivos de la demandada Lapidus y Tenenbaum y, aunque con posterioridad la Cmara Federal revoc las prisiones preventivas ordenadas, igualmente dispuso que se continuara con la investigacin. Seala, adems, otros elementos que, a su entender, resultan demostrativos de la sospecha que sustent la denuncia: a) la condicin de usadas de las maquinarias, su aparente estado de mala conservacin y, sobre todo, con evidentes signos de haber permanecido en inactividad durante un largo perodo; b) el rechazo por parte de la "Comisin para el Area Aduanera Especial" del proyecto de radicacin presentado por la actora; c) el hecho significativo de que se hubiesen documentado las mquinas por la Aduana de Ushuaia, cuando el destino de ellas era Ro Grande, lugar en el que ya existan mquinas similares detenidas para determinar su valor; y d) la tasacin efectuada por un perito del Cuerpo de Tasadores Oficiales que determin una cuanta de las mquinas muy inferior a la consignada en los despachos. En definitiva, concluye en que su proceder no puede ser calificado de irregular, presupuesto indispensable para que se ponga en tela de juicio su responsabilidad a tenor de lo dispuesto en el art. 1112 del Cdigo Civil. 6) Que para dejar sin efecto la sentencia de primera instancia, el a quo entendi, sustancialmente, que de los elementos de juicio agregados a la causa -fundamentalmente del expediente penal y del sumario administrativo agregados por cuerda- no surga irregularidad alguna indicativa de un supuesto de negligencia o "ligereza grave" imputable a ttulo de culpa a los funcionarios 494

intervinientes. Para arribar a esa conclusin el tribunal apelado ponder: a) que el art. 245 del Cdigo Aduanero recibe un principio de vieja raigambre con arreglo al cual toda autoridad o empleado. pblico que en ejercicio de sus funciones tomase conocimiento de un hecho ilcito, est obligado a denunciarlo a las autoridades competentes. En tal sentido, recuerda el art. 164 del Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, el art. 27, inc. g), del Rgimen Jurdico Bsico de la Funcin Pblica y al art. 1084 del Cdigo Aduanero, y las consecuencias que la omisin de ese deber importan en virtud de lo previsto en el art. 277 del Cdigo Penal y 874 inc. b) del Cdigo Aduanero, esto es la de considerar encubridores a quienes omiten denunciar el delito de que se trate hallndose obligados a hacerlo; b) que como se trataba de despachos prcticamente finiquitados y con la mercadera en zona aduanera de destino, tal circunstancia desplaza en alguna medida la opcin administrativa y pone en funcionamiento, atento la inminencia del peligro para el bien jurdico tutelado, las disposiciones de los arts. 1118 a 1121 del cdigo Aduanero que se refieren especficamente al procedimiento previsto para los delitos, reglas a las que se ajust la conducta de los agentes de la Aduana; c) que, en tales condiciones, las medidas cautelares adoptadas haban sido razonables, puesto que de no tomarse esa decisin carecera de sentido la iniciacin de sumario alguno; y d) que, por lo tanto, el proceder de los funcionarios que se limit a la observancia regular del deber de denunciar, haca aplicable la primera parte del art. 1071 del Cdigo Civil, contrariamente a lo sostenido por el juez de primera instancia que calific de abusivo a aquel comportamiento con arreglo a lo dispuesto en el prrafo segundo del aludido art. 1071. 7) Que la parte actora, despus de resear los antecedentes del litigio, sostiene que es equivocada la conclusin del a quo en tanto no ponder que la propia demandada haba reconocido -aunque limitada al perodo durante el cual tuvo a su cargo las tareas prevencionales-' su responsabilidad en el asunto. Aduce, asimismo, que la irregularidad del proceder de los funcionarios aduaneros surge claramente de la ligereza y desaprensin con que se investig el valor de la mercadera, y de la falta de adecuado cumplimiento del art. 1121 del Cdigo Aduanero y de la resolucin de la demandada 3679/80. En tal sentido, afirma que -al par de sealar otros hechos que juzga indicativos de la indebida conducta de los agentes de la Aduana- el irregular cumplimiento que invoca queda suficientemente demostrado con la suerte final-adversa a la posicin de la demandada- de la denuncia penal y por el desistimiento de la querella criminal. Seala tambin que el a quo ha prescindido de examinar la relacin causal entre la actividad de la Aduana y el perjuicio alegado, as como admitido un inaceptable cambio de argumentos de la demandada en su expresin de agravios respecto de las defensas expuestas en su contestacin de demanda. Por ltimo, cuestiona la tesis de la Cmara sobre responsabilidad del Estado, pues aun cuando pueda decirse que la conducta de los funcionarios no fue culposa, con arreglo a la jurisprudencia que cita el Estado debe responder por los daos derivados de sus actos lcitos. 8) Que, como se desprende de los antecedentes reseados y de los agravios que con ellos se vinculan, las cuestiones tradas a conocimiento de esta Corte giran en torno del alcance que cabe atribuir ala responsabilidad del Estado por sus actos cuando causan perjuicios a los particulares, y en relacin a si dicha responsabilidad fue admitida por la demandada.. 9) Que, en este ltimo aspecto, basta para desestimar la queja de la empresa actora con recordar los trminos de la contestacin de la demanda vinculados con el tema. En dicho escrito se expres que "en el peor de los supuestos slo podra responsabilizarse a mi mandante por los eventuales 495

perjuicios que pudo haber sufrido la accionada por el perodo dentro del cual tuvo a su cargo la instruccin de las actuaciones prevencionales". En tales condiciones, no puede vlidamente deducirse de esa subsidiaria manifestacin las consecuencias pretendidas por la actora, habida cuenta de que ello importara prescindir no slo de la literalidad de la manifestacin, sino tambin del contexto en que ella fue formulada (conf. escrito de fs. 257/263, especialmente fs. 258 y 258 vta.). 10) Que con respecto a la responsabilidad del Estado es verdad que, como afirma la apelan te en su memorial, este Tribunal ha sealado que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimierito o ejecucin irregular. Esta idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cdigo Civil, pues no se trata de una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas (confr., entre otros, Fallos: 306:2030, en especial considerandos 5 y 6; y 307:821). No es ocioso destacar, por lo dems, que ms all de los supuestos relacionados con la aplicacin del art. 1112 del Cdigo Civil, esta Corte ha sealado que, superadas las pocas del quod principi placuit, del volenti non fit injuria y de la limitacin de la responsabilidad estatal a los casos de culpa in eligendo o in vigilando o a los de iure imperii, es principio recibido por la generalidad dela doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originan perjuicios a particulares ( confr .Fallos: 306:1409, considerando 5). Es que, como esta Corte ha sostenido, cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general- esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito (Fallos: 301:403; 305:321; 306: 1409). Se trata, en suma, de una doctrina que el Tribunal ya ha desarrollado en diversos precedentes en los cuales se sostuvo, bsicamente, que la "realizacin de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de polica, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lcita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive aun tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales" (Fallos: 195:66; 211:46; 258:345; 274:432). 11) Que si bien estos precedentes sealan la orientacin de la jurisprudencia del Tribunal en lo atinente a los principios que sustancialmente rigen el tema de la responsabilidad del Estado, de ello no se sigue sin ms que los agravios de la actora deban ser acogidos en esta instancia.. En efecto, segn las normas constitucionales que garantizan la inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17 de la Norma Fundamental), cuando un derecho patrimonial cede por razn de un inters pblico frente al Estado o sufre dao por su actividad, ese dao debe ser indemnizado tanto si la actividad que lo produce es ilcita o ilegtima cuanto si no lo es. Empero, aun desde esta perspectiva, que es la ms favorable a la posicin de la actora, pues implica dejar de lado la evaluacin de la legitimidad de la actividad desplegada por la Administracin Nacional de Aduanas, corresponde examinar si en la especie concurren los requisitos ineludibles para la procedencia de 496

sus pretensiones, esto es, la existencia de un dao actual y cierto, la relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada. 12) Que, sabido es que segn la jurisprudencia de esta Corte el trmino propiedad empleado en los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional ampara todo el patrimonio, incluyendo derechos reales y personales, bienes inmateriales o materiales y, en general, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer, fuera de s mismo y de su vida y libertad (confr., entre otros, Fallos: 294:152, sus citas, y 304: 856). De tal modo, a fin de determinar si la pretensin encuadra en esas previsiones constitucionales, corresponde deslindar la naturaleza de los intereses que se dicen afectados pues la exigibilidad de la indemnizacin se condiciona a que se .trate del sacrificio o prdida de derechos o intereses incorporados al patrimonio, de manera de excluir los indirecta, incompleta o difusamente protegidos. , Para tener derecho de propiedad a un determinado beneficio, quien alega poseerlo, claramente debe tener ms que una necesidad abstracta o un mero deseo y ms que una expectativa unilateral: debe estar legtimamente habilitado para efectuar el reclamo. En este sentido se ha pronunciado tambin la Suprema Corte Norteamericana al decidir los casos "Board ofRegents vs. Roth" y "Perry vs. Sindermann", en los cuales exigi, interpretando las normas constitucionales, la demostracin de que los intereses que se pretendan salvaguardar ya hubiesen sido adquiridos en trminos especficos. Desestim as uno de los reclamos, al entender que las expectativas del demandante no eran suficientes para invocar el "derecho de propiedad" garantizado por la Constitucin (confr. voto del juez Stewart, en U. S. 408564/576-578 y U. S. 408-593/603). 13) Que la frustrada intencin de la actora consistente en instalar una industria de tejedura, cuyo proyecto de radicacin present para su aprobacin ante la autoridad de aplicacin, unida a la consiguiente imposibilidad de acogerse al rgimen de promocin industrial, no son suficientes -en el presente caso,- para endilgarle a la demandada haber lesionado el derecho de propiedad, en los trminos antes definidos. Ello es as, en el primer aspecto sealado, pues con anterioridad a la investigacin efectuada por la Administracin Nacional de Aduanas, la interdiccin de las maquinarias y la denuncia penal, con fecha 2 de noviembre de 1982, la Comisin Area Aduanera Especial, organismo dependiente de la Gobernacin del Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sud, decidi rechazar el proyecto de radicacin presentado por Tejeduras Magallanes S. A "en base a las observaciones siguientes: No tiene previsto iniciar actividades en local propio, contempla una complementacin industrial con una empresa, cuyo proyecto de radiacin no fue aprobado, no especifica acerca de los alcances de esa complementacin ni de los insumos del Area Aduanera Especial que utilizara, falta contrato de regalas, etc." (confr. Acta N 80, obran te a fs. 371). Dicho rechazo -fundado en razones totalmente ajenas a los hechos que motivaron la actuacin de la demandada y la posterior formacin de la causa judicial- implic el ejercicio por parte de la administracin de atribuciones propias para evaluar la satisfaccin o no de ciertos recaudos. Por ello, no puede concluirse que de no haber mediado la intervencin aduanera, se hubiera arribado ala admisin del proyecto presentado. Confirma este parecer la manifestacin hecha por el seor Lapidus, quien preguntado en sede penal acerca del riesgo que asuma Tejeduras Magallanes al invertir en compra de maquinarias y terrenos con mejoras, encontrndose pendiente la aprobacin de la radicacin, respondi que 497

toda inversin industrial implica un riesgo pero que en el caso era "a su entender inexistente, por surgir de conversaciones con el Ministro de Economa del Gobierno Territorial..., la tranquilidad de que su proyecto cumplimentando lo pedido por nota 5 de noviembre sera aprobado...". Acot que realiz esta inversin por haber depositado "la totalidad de su confianza en lo conversado con las autoridades y en la prosecucin de la ley 19.640" (confr. fs. 123 vta., cuerpo primero, causa penal). Es decir, que unilateralmente consider que su peticin sera viable y adems conveniente, en tanto supuso el mantenimiento de los beneficios de esta norma. Pese a tales expectativas, la actora no ha aportado ningn elemento de conviccin suficientemente demostrativo de que las gestiones efectuadas con posterioridad a aquella desaprobacin (confr. fs. 350/362 del expediente principal), resultaban por s solas idneas para obtener la autorizacin pretendida. Por lo dems, tampoco acredit que la iniciacin de la investigacin y posterior desarrollo del proceso criminal impidieran de manera ineludible la continuacin de los trmites relacionados con el proyecto de radicacin industrial. En este sentido, las meras afirmaciones del apelante referentes a que resultaba una lgica derivacin de la existencia de la causa penal la suspensin de aquellas gestiones, como el dictado de cualquier resolucin por el organismo competente, constituyen simples afirmaciones dogmticas desprovista de sustento probatorio que, en cuanto tales, no pueden ser aceptadas. Cabe acotar, en este orden de ideas, que cuando a solicitud del Juzgado Federal de Ushuaia, la Comisin Area Aduanera Especial vuelve a expedirse acerca del plan de radicacin presentado por la firma Tejeduras Magallanes ratifica el rechazo producido por Acta n!! 80, sustentado en las motivaciones antes detalladas, sin ninguna otra mencin, pese a que atento a la fecha en que lo hace -18 de setiembre de 1985- estaba en condiciones de evaluar los acontecimientos posteriores a dicho rechazo (confr. Acta N 119, de fs. 376). 14) Que, adems la actora intenta resarcirse de los daos que dice haberle irrogado la demandada, pues durante al sustanciacin de la causa penal se introdujeron modificaciones a la ley 19.640 que variaron esencialmente las condiciones de rentabilidad de la empresa, provocan- do junto con la prdida de algunos beneficios, el desinters de aqulla en el proyecto. Este planteo resulta verdaderamente inconsistente, toda vez que, amn de no explicitar en el memorial cules fueron esos cambios y de qu manera afectaban en concreto a la actora, tampoco sta objetivamente conforme a las circunstancias reseadas en el considerando anterior- se hallaba en condiciones de gozar de las prerrogativas contenidas en la primitiva redaccin de la norma citada, de manera tal que le permita invocar un derecho adquirido a su mantenimiento. 15) Que los argumentos hasta aqu desarrollados determinan el rechazo de los renglones de la indemnizacin individualizados con las letras b) a e) en el considerando cuarto, y del lucro cesante tambin all reseado. Con relacin al importe por depsitos de las maquinarias, dicho tem ya haba sido desestimado por el juez de primera instancia, sin que ello fuese oportunamente motivo de agravio de la actora. Resta, entonces, solamente ocuparse del perjuicio derivado del deterioro que se invoca de las maquinarias que fueron objeto de interdiccin. 16) Que para desestimar el tem mencionado basta con sealar que no ha sido probado este aspecto de la pretensin resarcitoria. En efecto, las manifestaciones del experto designado en esta causa resultan extremadamente genricas e imprecisas. En este contexto, asumen mayor relevancia otros elementos de conviccin obrantes en la causa (art. 477 del Cdigo Procesal). Ello es as, pues la prdida de la pelcula protectora de aceite y la falta de mantenimiento sealados por 498

el perito como causante de la corrosin de las maquinarias (confr. fs. 543), ya haba sido advertida no bien ingresaron en jurisdiccin aduanera. Es as que en la verificacin de fs. 55 de la causa penal se indica su deficiente estado de conservacin, la existencia de xido en partes vitales, como as tambin la solidificacin de aceite por la larga inactividad de las piezas. En el acta de fs. 137 del mismo expediente se observ que "se trata efectivamente de mquinas usadas deterioradas por la accin del tiempo, con fecha de fabricacin ao 1970 habiendo sido preparadas sin tomar los recaudos necesarios para preservarlas en el transporte, a las que deba haberse colocado un producto resinoso en las agujas contra la oxidacin y protegerlas con un nilon (sic), como as tambin de un anclaje para que la frontura no se mueva". Otras deficiencias se destacan, asimismo, en un acta notarial realizada a solicitud de la propia actora y en el acta de interdiccin de las maquinarias (confr. fs. 152 y 338 de la causa penal). El dictamen pericial de fs. 352/354 del expediente penal vuelve a reiterar que se est frente a mquinas muy usadas, sin actividad en un tiempo muy prolongado. Finalmente, en el peritaje realizado por un experto designado a propuesta de los defensores del propio Lapidus (conf. fs. 425/426 y 457/461 del proceso penal) tambin se destacan las inadecuadas condiciones de transporte puesto que "el empaque original de la mquina en el pas de origen fue a toda luces muy mal hecho". Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador General acerca de la admisibilidad del recurso ordinario deducido, se confirma la sentencia apelada y se rechaza la demanda. Con costas (art. 68 del Cdigo Procesal). Desestmase el recurso de hecho deducido, con prdida del depsito de fs. 103, agregndose copia de la presente al mismo. ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - JORGE ANTONIO BACQU.-
Bolilla XVII CSJN Cabrera
CSJN Gypobras c/Estado Nacional

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Hechos: Contra la sentencia de la Cmara Contencioso Administrativo Federal que revoc el fallo de primera instancia y declar operada la caducidad del plazo para demandar, la actora interpuso el recurso extraordinario fundado en la inaplicabilidad del plazo previsto en la ley de procedimientos administrativos en virtud de lo dispuesto en el art. 7, ltima parte, de dicho cuerpo legal, y la inconstitucionalidad de aqul por ser irrazonable y lesivo de la garanta constitucional del debido proceso. La Corte Confirma el fallo.
Sumarios: 1. - Los plazos de caducidad previstos en el art. 25 de la ley 19.549 (Adla, XXXIX-C 2339 t.a.) constituyen una prerrogativa procesal propia de la Administracin Pblica, consecuencia del denominado rgimen exorbitante del derecho privado que impera en la relacin ius administrativa. 2. - La limitacin temporal del ejercicio de la accin procesal administrativa prevista en el art. 25 de la ley 19.549 (Adla, XXXIX-C, 2339, t.a.) no es susceptible de impugnacin constitucional, toda vez que constituye una reglamentacin razonable del derecho de defensa en juicio en tanto no lo suprime, desnaturaliza o allana. 3. - La existencia de trminos para demandar a la Administracin se justifica por la necesidad de dar seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos. Se trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administracin, pues de lo contrario se afectara el principio constitucional de la seguridad jurdica, que constituye una de las bases de nuestro ordenamiento, cuya tutela compete a los jueces. 4. - El art. 7 de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752)) en cuanto determina que los contratos administrativos se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las disposiciones del ttulo III del mencionado cuerpo normativo, no permite sostener que la misma pauta --aplicacin analgica y no directa-- se extienda al ttulo IV en que se regula la impugnacin judicial de los actos administrativos. 5. - La referencia a las leyes especiales que el art. 7 "in fine" de la ley 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752)) efecta indica que el legislador no descart la aplicacin de un ordenamiento general, que en materia de procedimiento y de impugnacin judicial, no puede ser otro que la ley 19.549, tal como lo ratifica el art. 1 inc. 6 del decreto 9101/72 al establecer la aplicacin supletoria del citado cuerpo normativo a los procedimientos atinentes al rgimen de contrataciones del Estado. En consecuencia, es indudable la aplicacin del art. 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos a los pleitos relativos a relaciones jurdicas originadas en contratos celebrados por la administracin. 6. - Cabe reconocer validez constitucional a las normas provinciales que establecen un trmino para la iniciacin de demandas contenciosoadministrativas, en cuanto se limiten a la 500

reglamentacin del ejercicio de las acciones acordadas en los ordenamientos locales y no restringen derechos acordados por las leyes de la Nacin.
Texto Completo: Buenos Aires, abril 5 de 1995. Considerando: 1. Que contra la sentencia de la sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que revoc el fallo de primera instancia y declar operada la caducidad del plazo para demandar, la actora interpuso el recurso extraordinario de fs. 138/160, que fue parcialmente concedido a fs. 169 y denegado en lo relativo a la tacha de arbitrariedad. 2. Que los agravios planteados por el recurrente, consistentes en la inaplicabilidad del plazo para demandar previsto en la ley de procedimientos administrativos en virtud de lo dispuesto en el art. 7, ltima parte, de dicho cuerpo legal, y la inconstitucionalidad de aqul por ser irrazonable y lesivo de la garanta constitucional del debido proceso, suscitan cuestin federal que permita la apertura de esta va extraordinaria. 3. Que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales que le asigna el inc. 3 del art. 14 de la ley 48, no se encuentra limitada la Corte por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente; sino que le incumbe realizar "una declaratoria sobre el punto disputado" (art. 16, ley citada) segn la interpretacin que ella rectamente le otorga (Fallos: 307:1457--La Ley, 1985-E, 70-). 4. Que el art. 7, "in fine", de la ley 19.549 establece: "Los contratos que celebre el Estado, los permisos y las concesiones administrativas se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las normas del presente ttulo, si ello fuere procedente". 5. Que la primera fuente de interpretacin de la ley es su letra, sin que sea admisible una inteligencia que equivalga a prescindir del texto legal (Fallos: 299:167; 307:928 --La Ley, 1978-B, 306; 1986-E, 702-37.453-S--, consid. 5 y sus citas; 312:2075). En tal sentido el precepto antes transcripto, en cuanto determina que los contratos administrativos se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin analgica de las disposiciones del ttulo III del mencionado cuerpo normativo, no permite sostener que la misma pauta --aplicacin analgica y no directa-- se extienda al ttulo IV, en el que se regula la impugnacin judicial de los actos administrativos. 6. Que, por lo dems, el citado art. 7 "in fine", en cuanto expresa que los contratos celebrados por la administracin se regirn por sus respectivas leyes especiales, indica que el legislador no descart la aplicacin de un ordenamiento general, que en materia de procedimiento y de impugnacin judicial, no puede ser otro que la ley 19.549. En tal sentido, el art. 1 inc. 6 del dec. 9101/72 establece la aplicacin supletoria del citado cuerpo normativo a los procedimientos atinentes al rgimen de contrataciones del Estado.
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En consecuencia, es indudable la aplicacin del artculo 25 de la ley nacional de procedimientos administrativos a los pleitos relativos a relaciones jurdicas originadas en contratos celebrados por la administracin. 7. Que, con respecto al segundo agravio planteado corresponde sealar que esta Corte tiene dicho que los plazos de caducidad previstos en el art. 25 de la ley 19.549 constituyen una prerrogativa procesal propia de la Administracin pblica --consecuencia, a su vez, del denominado "rgimen exorbitante del derecho privado" (Fallos: 306:731) que impera en la relacin iusadministrativa-(causa S. 182.XXIV "Serra, Fernando y otro c. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires", sentencia del 26 de octubre de 1993). 8. Que la existencia de trminos para demandar a la administracin se justifica por la necesidad de dar seguridad jurdica y estabilidad a los actos administrativos (causa S. 182.XXIV "Serra", antes citada). Se trata de evitar una incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administracin, pues de lo contrario se afectara el principio constitucional de la seguridad jurdica (Fallos: 252:134 --La Ley, 109-666--), que constituye una de las bases principales de sustentacin de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos: 242:501 --La Ley, 96280--). 9. Que en diversos precedentes este tribunal declar la validez constitucional de normas provinciales que establecen un trmino para la iniciacin de demandas contenciosoadministrativas, en cuanto se limiten a la reglamentacin del ejercicio de las acciones acordadas en los ordenamientos locales y no restrinjan derechos acordados por leyes de la Nacin (Fallos: 209:451 y 526; 211:1602). 10. Que, en suma, la limitacin temporal al ejercicio de la accin procesal administrativa prevista en el art. 25 de la ley 19.549 no es susceptible de impugnacin constitucional, toda vez que constituye una reglamentacin razonable del derecho de defensa en juicio, en tanto, no lo suprime, desnaturaliza o allana (doctrina de Fallos: 235:171; 297:201 --La Ley, 83-671; 1977-C, 86-). Por lo expuesto, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. -- Julio S. Nazareno. -- Carlos S. Fayt. -- Augusto C. Belluscio. -- Ricardo Levene (h.). -- Antonio Boggiano. -- Gustavo A. Bossert.
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Bolilla XIX
CSJN Servicio Nacional de Parques Nacionales

Hechos: La decisin de Cmara, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, consider inaplicable al caso el rgimen de consolidacin del pasivo pblico a la deuda que la actora tiene con la expropiada en concepto de indemnizacin reconocida en sentencia firme. En consecuencia, intim al Estado Nacional a depositar en un plazo de veinte das el importe de la liquidacin aprobada en autos, bajo apercibimiento de ejecucin. Contra ese pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario, que fue concedido. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm, por mayora, la sentencia apelada.
Sumarios: 1. El juicio de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley presupone su existencia como tal, esto es, su promulgacin vlida. El veto y la promulgacin del texto no observado segn lo establecido por el decreto 1652/91 (Adla, LI-C, 2898) han dejado inalterado el objeto central de la ley toda vez que las normas observadas han podido escindirse del texto del proyecto total sancionado por el Congreso, sin detrimento de aqul. 2. Resulta justo y equitativo que en la expropiacin efectuada bajo el rgimen de la ley 13.264 (Adla, VIII, 145) se consolide exclusivamente la diferencia existente entre la suma que en definitiva se estableci como indemnizacin por expropiacin y la estimacin que oportunamente efectu el Tribunal de Tasaciones. Esta solucin, resulta de una prudente coordinacin que impone conciliar el inters privado con el pblico y los derechos individuales con los de la sociedad en conjunto, 503

proporcionando debida y necesaria proteccin al inters general (Del voto en disidencia del doctor Fayt). 3. Debe descartarse cualquier objecin constitucional con sustento en que las disposiciones de la ley 23.982 (Adla, LI-C, 2898) priva a los particulares de los beneficios declarados por sentencia firme, pues dicha norma se limita a restringir temporalmente la percepcin ntegra de los montos adeudados. Es innegable que se afectan los derechos de la expropiada, pero no puede olvidarse que en tiempos de graves transtornos econmicos sociales, el mayor peligro que se cierne sobre la seguridad jurdica no es el comparativamente pequeo que deriva de una transitoria postergacin de las ms estrictas formas legales, sino el que sobrevendra si se los mantuviera con absoluta rigidez, por cuando ellos, que han sido fecundos en pocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de pattica ineficiencia frente a la crisis. En un estado de emergencia, su prolongacin representa, en s misma, el mayor atentado contra la seguridad jurdica (Del voto en disidencia del doctor Fayt). 4. El veto parcial es legtimo y se halla taxativamente enunciado en el art. 72 de la Constitucin. Este, tiene el efecto de suspender la promulgacin de la ley en relacin a la parte vetada, lo que impone una adecuada indagacin de las normas que se aplican al caso. De tal modo, el Poder Ejecutivo se encontraba facultado para observar, como lo hizo respecto del proyecto de ley 23.982 (Adla, LI-C, 2898), diversos aspectos contenidos en ocho de sus veintisis artculos (Del voto en disidencia del doctor Fayt). 5. Se degrada la sustancia de una decisin judicial cuando lisa y llanamente se la desconoce, anula o se la deja sin efecto. La distincin entre la sustancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitindose la constitucionalidad de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin del contrato o la sentencia manteniendo inclume y en su integridad la sustancia de aqullos, as como la de los derechos y obligaciones que crean o declaran (Del voto en disidencia del doctor Fayt). 6. El art. 17 de la Constitucin Nacional establece la garanta de inviolabilidad de la propiedad y prohbe la confiscacin. Dicho marco jurdico no puede verse alterado por normas infraconstitucionales. El Estado posee la facultad de apoderarse de los bienes de los particulares cuando lo exige la necesidad pblica. Dicha facultad tiene como correlato la expropiacin que establece ciertos lmites: objeto pblico de progreso y bienestar de la comunidad, la calificacin por ley de la utilidad pblica y la previa indemnizacin. Efectuado un pago parcial, el saldo de la indemnizacin no cambia de naturaleza jurdica, continuando sometido a la exigencia constitucional del previo pago. 7. Si bien es cierto que la expropiacin se legitima por la necesidad que el Estado tiene de un bien, tambin debe afirmarse que el acto no cae en el mbito prohibido de la confiscacin gracias al inexcusable pago previo de la indemnizacin, que debe ser justa, actual e ntegra. 8. Ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de raigambre constitucional que han sido preservados aun ante el caso de leyes de emergencia y nunca una indemnizacin previa podr entenderse como crdito a cobrar por expropiacin. 9. En la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos de 504

quien recurre, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado segn la interpretacin que rectamente le otorgue. 10. Las normas legales, nacionales o provinciales, que reglamentan las pautas para fijar la indemnizacin por expropiacin, slo operan una vez resguardados los principios constitucionales comprometidos; el art. 17, que prohbe la confiscacin, y el art. 16, que consagra la igualdad ante la ley. Agregar a la privacin del derecho de propiedad un cercenamiento de la justa indemnizacin sera agregar a un sacrificio justo una lesin injusta. 11. Los juicios expropiatorios han sido excluidos de los regmenes legales especiales sobre el efecto declaratorio de las sentencias de condena de la Nacin (art. 7, ley 3952 -Adla, 1889-1919, 490-). Ello es as, pues un sistema que comporte una demora en el cobro de la indemnizacin es inconciliable con la exigencia constitucional del pago previo debido al expropiado y, por tanto, resulta violatorio de lo dispuesto por el art. 17 de la Constitucin. 12. Si bien las facultades de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no alcanzan, como regla, al examen del procedimiento adoptado en la formacin y sancin de leyes, dicho principio cede en el caso de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de una ley; y ello ocurrira si, en los trminos del art. 72 de la Constitucin, el Poder Ejecutivo hubiera carecido de la facultad de promulgar parcialmente la ley 23.982 (Adla, LI-C, 2898) (Del voto en disidencia del doctor Fayt). 13. En situaciones de emergencia, se ha admitido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos libremente ajustados por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, a fin de proteger el inters pblico, en presencia de desastres o graves perturbaciones (Del voto en disidencia del doctor Fayt). 14. La indemnizacin originada en la expropiacin debe ser justa por exigencia constitucional. Dicho requisito se satisface cuando es ntegra, es decir, cuando restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva y cubre, adems de los daos y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. 15. Indemnizar consiste en pagar el equivalente econmico del bien del que se priva al expropiado. Por ello, el medio de pago es el dinero pues es oficialmente la medida de los valores. Puede admitirse que el pago en dinero no hace a la esencia de la indemnizacin y por ello es posible que con la conformidad del expropiado esa reposicin econmica se realice en especie o se resuelva en una obligacin de hacer. Sin embargo, sin la conformidad del mismo, la indemnizacin no puede sustituirse por otras prestaciones, por el riesgo de afectar los requisitos esenciales de pago previo, actual e ntegro. Ello es as, aun cuando el expropiante ofrezca ttulos cotizables en la bolsa de valores, pues su venta dependera de las oscilaciones de mercado y afectara la integridad del pago.
Texto Completo: Dictamen del Procurador General Suprema Corte: 505

A fs.1377, la Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn confirm el fallo del juez de primera instancia (fs.1302/1304) en cuanto estim inaplicable al caso la ley de consolidacin de deudas 23.982 y, por lo tanto, intim al Estado Nacional (Servicio de Parques Nacionales), para que, en el plazo de veinte das, deposite el importe de la liquidacin aprobada en autos. Toda vez que el Estado Nacional fue defendido en el "sub lite" por integrantes de este Ministerio Pblico, con el propsito de no incurrir en un desmedro del derecho de defensa de la contraparte, me limito a mantener los trminos del recurso extraordinario deducido a fs.1380/1390 por el fiscal subrogante del tribunal mencionado (conf., en este sentido, dictamen del procurador general, doctor Oscar Eduardo Roger, del 7 de noviembre de 1990, "in re": G. 126, L. XXIII, "Gabrielli, Mario Carlos c. Estado Nacional s/contenciosoadministrativo", cap. III, tercer prrafo). - Diciembre 29 de 1993. - Oscar L. Fappiano. Fallo de la Corte Suprema Buenos Aires, abril 5 de 1995. Considerando: 1. Que la decisin de la Cmara Federal de Tucumn, al confirmar lo resuelto en la instancia anterior, consider inaplicable al "sub lite" lo dispuesto en el art. 1 del dec. 1652/91 e inaplicable el rgimen de consolidacin del pasivo pblico a la deuda que la actora tiene con la expropiada en concepto de indemnizacin reconocida en sentencia firme. En consecuencia, intim al Estado Nacional a depositar en un plazo de veinte das el importe de la liquidacin aprobada en autos (fs.1302/1304 vta. y 1377/1378), bajo apercibimiento de ejecucin. Contra ese pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario (fs.1380/1390), que fue concedido con los alcances del auto de fs.1420. 2. Que el recurrente reclam la apertura del recurso extraordinario por vicio de arbitrariedad, que fund en la falta de fundamentacin de la sentencia, la que -a su juicio mediante afirmaciones escuetas y dogmticas prescindi de la aplicacin de una ley de orden pblico y omiti ponderar las razonables restricciones que la situacin general de emergencia nacional impuso a las garantas constitucionales. Sostuvo el apelante que la ignorancia de la ley 23.982 ha configurado una cuestin de gravedad institucional. Agreg que la deficiente fundamentacin le impidi conocer si la inaplicabilidad se debi a la invalidez constitucional sustancial de la ley 23.982, por contrariar la garanta del art. 17 de la Constitucin Nacional, o a la invalidez de su promulgacin parcial, en virtud de las observaciones contenidas en el dec. 1652/91, fundamentos que, en cualquiera de los supuestos, justificaran la revocacin de la sentencia. 3. Que en autos se ha configurado una cuestin federal tpica pues se halla en juego la inteligencia y aplicacin de normas federales -ley 23.982 y dec. 1652/91-, y la decisin ha sido contraria al derecho que el recurrente sustent en tales normas. Por lo dems, el recurso fue tambin deducido con apoyo en la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad y toda vez que este vicio se fundara en la prescindencia de las normas federales en cuestin -lo que depende indudablemente de la definicin de su mbito de aplicacin y de su compatibilidad constitucional-, resulta procedente tratar en forma conjunta ambos aspectos -no obstante los trminos del auto de fs.1420-, dado que se hallan inescindiblemente unidos (doctrina de Fallos: 308:1076 entre otros).
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4. Que cabe recordar que en la tarea de establecer la inteligencia de las normas federales, esta Corte no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni por los argumentos del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (art. 16, ley 48) segn la interpretacin que rectamente le otorgue (doctrina de Fallos: 307:1457 entre otros). 5. Que la sentencia de la Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn expresa como fundamento de su decisin que "en este caso concreto se torna inaplicable lo dispuesto en el art. 1 del dec. 1652/91, por contrariar el principio de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitucin Nacional" (fs.1377). De ello se infieren dos conclusiones: a) La alzada se apart de los argumentos de la primera instancia en cuanto al cuestionamiento de la validez formal del dec. 1652/91, y b) prescindi de la norma aplicable al caso por considerarla incompatible con la garanta reconocida en el art. 17 de la ley fundamental. 6. Que ello significa en primer lugar que el Estado Nacional no tiene gravamen en cuanto a la invalidez del veto parcial que el art. 1 del dec. 1652/91 formul respecto del ltimo prrafo del art. 1 del proyecto de ley sancionado por el Congreso. Ello es as pues la decisin del a quo -que apunta a la incompatibilidad sustancial de la norma promulgada respecto del artculo 17 de la Constitucin Nacional- slo se comprende lgicamente si se han admitido los efectos del veto parcial, es decir, la suspensin de la promulgacin de la ley en relacin a la parte vetada (doctrina de Fallos: 189:156). La consecuencia de haber vetado una exclusin al rgimen general de consolidacin del pasivo pblico, es el mantenimiento de la regla incluso en los supuestos de obligacin de pago de las indemnizaciones por expropiacin por causa de utilidad pblica. Estas disposiciones promulgadas -y no la parte vetada ni el procedimiento formal del veto parcial- son las nicas que han podido ser declaradas "inaplicables" al "sub lite" por resultar incompatibles con la garanta de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Constitucin Nacional). 7. Que no obstante las consideraciones precedentes y en atencin a que el juicio de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley presupone su existencia como tal, esto es, su promulgacin vlida, corresponde sealar que el veto y la promulgacin del texto no observado segn lo establecido por el dec. 1652/91, han dejado inalterado el objeto central de la ley toda vez que -en lo que interesa en el "sub lite"- las normas observadas han podido escindirse del texto del proyecto total sancionado por el Congreso, sin detrimento de aqul (doctrina de Fallos: 268:352). 8. Que la decisin del a quo equivale a la declaracin de inconstitucionalidad de la ley 23.982 en su aplicacin al pago de la indemnizacin debida al expropiado (considerando 6 "in fine"). De las constancias de la causa resulta que en el "sub lite" la expropiacin fue regida por la ley 13.264; que el expropiante deposit judicialmente el monto del valor fiscal del inmueble al que adicion un 30 % -segn el art. 18 de dicho cuerpo legal-; que obtuvo la posesin del inmueble el 27 de septiembre de 1977 (fs.113/114); que la sentencia de segunda instancia que hizo lugar a la demanda de expropiacin y conden al Estado Nacional al pago de la indemnizacin se dict el 14 de noviembre de 1988 (fs.958/968 y 971) y que dos aos ms tarde, el 20 de noviembre de 1990, qued firme la aprobacin de la liquidacin presentada en autos (fs.1162 y 1173). En la contestacin del traslado del recurso extraordinario, el expropiado afirma que el -Estado Nacional no ha negado el hecho de que an no se ha pagado el 99,85 % del monto fijado como indemnizacin. Por su parte, el recurrente sostiene que, en pocas de emergencia, el ciudadano debe soportar razonables restricciones de las garantas constitucionales en beneficio del bien general, en tanto no se frustre 507

sustancialmente el derecho de que se trate. A su juicio, el modo de pago de la deuda segn el rgimen de la ley 23.982 y de su decreto reglamentario no transgrede el derecho de propiedad de los acreedores del Estado. 9. Que no existe en autos controversia sobre la existencia de la situacin de emergencia ni sobre el incremento del poder de polica del Estado en tales perodos crticos, como as tampoco sobre el rgimen general de consolidacin del pasivo pblico en su aplicacin a crditos distintos al que resulta del ejercicio por el Estado de la facultad expropiatoria (confr. contestacin de fs.1392/1418 vta., especialmente fs.1397/1400). Se trata de juzgar si la aplicacin del rgimen instaurado por la ley 23.982 -que restringe temporalmente la percepcin ntegra de los montos adeudados- al supuesto del pago de la indemnizacin por expropiacin, es compatible con el texto y con los principios de la Constitucin Nacional. 10. Que al expropiar, el Estado ejerce un poder jurdico que le reconoce la Constitucin, pero -como reiteradamente ha sostenido este Tribunal- el ejercicio de ese poder, autorizado por causa de utilidad pblica, supone el sacrificio de un derecho que tiene tambin base constitucional y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado (Fallos: 268:112). Ciertamente, en la base de la expropiacin se halla un conflicto que se resuelve por la preeminencia del inters pblico y por el irremediable sacrificio del inters particular. Pero la juridicidad exige que ese sacrificio sea repartido y que toda la comunidad -que se beneficia con el objetivo de la expropiacin- indemnice a quien pierde su bien por causa del bienestar general. Aun cuando el expropiado no puede oponerse a la declaracin de utilidad pblica, s tiene derecho a que su patrimonio no sea gravado ms all de lo que consienta la igualdad ante las cargas pblicas. 11. Que el art. 17 de la Constitucin Nacional establece la garanta de la inviolabilidad de la propiedad y prohibe la confiscacin. Ese es el marco jurdico que no puede ser alterado por normas infraconstitucionales. La facultad del Estado de apoderarse de los bienes particulares cuando la necesidad pblica lo exija tiene como barrera el instituto expropiatorio, que establece una triple limitacin: El objeto pblico de progreso y bienestar de la comunidad, la calificacin por ley de la utilidad pblica, y la previa indemnizacin (Gonzlez Joaqun V., Obras Completas, 1935, vol. VIII, p. 208). Si se efectuara un pago parcial, el saldo de la indemnizacin eventualmente resultante no cambiara de naturaleza jurdica y continuara sometido a la exigencia constitucional del previo pago. 12. Que los convencionales de 1853 se apartaron de la redaccin de las constituciones de 1819 y de 1826 las que, al igual que la Enmienda V de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, se referan al derecho del propietario a recibir una "justa compensacin" por el sacrificio de lo que era suyo. La frmula de nuestra Constitucin, que asegura una mayor proteccin, guarda similitud con el texto del art. 17 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 -que encabeza la constitucin francesa de 1791- que establece el motivo de una "necesidad pblica constatada por ley" y la condicin de una "justa y previa indemnizacin". Esta redaccin fue recogida por el Cdigo Napolen -que sustituy el trmino "necesidad" por el de "utilidad"- e inspir el anteproyecto de Constitucin para la Confederacin Argentina de Juan B. Alberdi, cuyo art. 18 estableca en su prrafo primero: "La propiedad es inviolable. Nadie puede ser privado de ella sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y 508

previamente indemnizada". El concepto de indemnizacin que utiliza nuestra Constitucin es ms amplio que el de "precio" o "compensacin" y recuerda el lazo esencial entre el instituto expropiatorio y el principio de la igualdad ante las cargas pblicas. Se trata de que la sociedad distribuya entre los ciudadanos lo que exceda la cuota de sacrificio que cabe al expropiado por la privacin de un bien en beneficio comn. Segn Joaqun V. Gonzlez, el artculo 17 de la Constitucin Nacional se propuso establecer la lnea dentro de la cual se produce el equilibrio entre el inters pblico y el social, el punto de contacto entre la esfera del poder pblico y la amplitud natural del derecho particular, en materia de propiedad (Obras Completas, t. VIII, p. 213). 13. Que por ello esta Corte ha dicho que la indemnizacin debe ser justa por exigencia constitucional, condicin que en palabras de Joaqun V. Gonzlez, "no ha sido jams puesta en duda" (Manual de la Constitucin Argentina, N 127, p. 142). Ese requisito se satisface cuando es ntegra, es decir, cuando restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva y cubre, adems, los daos y perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiacin (Fallos: 268:112 entre muchos otros). Se trata de un fenmeno jurdico de conversin y sustitucin de derechos del particular en favor de la comunidad, mediante el cual se abona al expropiado el resarcimiento de un perjuicio (Fallos: 312:2444, por citar un pronunciamiento reciente). En suma: Si bien es cierto que la expropiacin se legitima por la necesidad que el Estado tiene de un bien, tambin debe afirmarse que el acto no cae en el mbito prohibido de la confiscacin gracias al inexcusable pago previo de la indemnizacin, que debe ser justa, actual e ntegra (Fallos: 268:112; 301:1205; 302:529; 304:782 entre otros). Ninguna ley puede modificar ni subvertir los principios de raigambre constitucional que han sido preservados aun ante el caso de leyes de emergencia (Fallos: 237:38) y nunca una "indemnizacin previa" podr entenderse como "crdito a cobrar por expropiacin" (doctrina de Fallos: 82: 432; 186:151 esp. 155). 14. Que no es posible, pues, desvincular la indemnizacin de su fundamento, es decir, de ser condicin de legitimidad del poder expropiatorio del Estado. No se produce simplemente la transformacin de un derecho real de propiedad en un derecho de crdito a favor del expropiado, al cual corresponder el mismo rgimen que en la emergencia reciben otros acreedores del Estado. Ello significara olvidar el marco constitucional que se halla a la base del instituto. Como record este Tribunal en Fallos: 241:73 -voto de la mayora, en una cuestin que no fue modificada por el cambio de jurisprudencia posterior-, las normas legales, nacionales o provinciales, que reglamentan las pautas para fijar la indemnizacin, slo operan una vez resguardados los principios constitucionales comprometidos: el artculo 17, que prohibe la confiscacin, y el art. 16, que consagra la igualdad ante la ley. Agregar a la privacin del derecho de propiedad un cercenamiento de la justa indemnizacin sera agregar a un sacrificio justo una lesin injusta. 15. Que como consecuencia de los fundamentos precedentes, indemnizar consiste en pagar el equivalente econmico del bien del que se priva al expropiado -en sentido amplio, comprensivo del resarcimiento del dao-. Por ello, el medio de pago es el dinero pues es oficialmente la medida de los valores. Puede admitirse que el pago en dinero no hace a la esencia de la indemnizacin -en el sentido en que son esenciales los caracteres de previa, justa e ntegra, puesto que son condiciones de legitimidad de la expropiacin-; y por ello es posible que con la conformidad del expropiado esa reposicin econmica se realice en especie o se resuelva en una obligacin de hacer. Sin embargo, sin la conformidad del expropiado, la indemnizacin en dinero no puede sustituirse por otras 509

prestaciones, por el riesgo de afectar los requisitos esenciales de pago previo, actual e ntegro. Ello es as aun cuando el expropiante ofrezca ttulos cotizables en la bolsa de valores, pues su venta dependera de las oscilaciones del mercado y afectara la integridad del pago (doctrina de Fallos: 82:432). "En dinero debe consistir siempre la indemnizacin" (doctrina de Fallos: 28:394; 115:59; 156:367; Montes de Oca, Lecciones de Derecho Constitucional, tomo 1, ed. 1917, ps. 394/395). 16. Que el orden de prioridades que se establece en este fallo entre los principios constitucionales que dan fundamento al instituto expropiatorio y un rgimen legal dictado por razones de emergencia nacional, ya ha sido sostenido en Fallos: 237:38 con respecto a la justa indemnizacin. En dicho precedente la Corte estableci que aun en supuestos de leyes de emergencia, fundadas en el poder de polica del Estado, la propiedad est garantizada, en los supuestos expropiatorios, por los principios fundamentales que la tutelan (art. 17, Constitucin Nacional) y que exigen, para que pueda privarse de ella, una justa indemnizacin. Los juicios expropiatorios tambin han sido excluidos de los regmenes legales especiales sobre el efecto declaratorio de las sentencias de condena a la Nacin (art. 7, ley 3952). Ello es as pues un sistema que comporte una demora en el cobro de la indemnizacin es inconciliable con la exigencia constitucional del pago previo debido al expropiado y, por tanto, resulta violatorio de lo dispuesto en el art. 17 de la ley fundamental (Fallos: 211:1547; 217:420; 241:382; 249:691; 251:98; 308:778; 311:2001). Cabe recordar que desde antiguo este Tribunal precis que en materia expropiatoria pierden fuerza las razones que justifican esos regmenes de suspensin habida cuenta de que, al ordenar las expropiaciones, el Congreso debe determinar los recursos con los cuales har frente a las respectivas indemnizaciones (Fallos: 186:151). 17. Que la peticin que el recurrente efecta a fs.1431, relativa a la aplicacin de la ley 24.283, deber ser planteada en la instancia que corresponda. Por ello, odo el procurador general, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario de fs.1380/1390, se declara inconstitucional el rgimen de la ley 23.982 en su aplicacin al pago de la indemnizacin por expropiacin que se discute en el "sub lite" (art. 16, segunda parte, ley 48), y se confirma la sentencia apelada en cuanto intima al Estado Nacional -Servicio Nacional de Parques Nacionales- a depositar el importe de la liquidacin aprobada en autos. Las costas de esta instancia se imponen por su orden en atencin a la dificultad jurdica del tema y a su carcter novedoso (art. 68, segunda parte, Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin O'Connor. - Carlos S. Fayt (en disidencia). - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi. Ricardo Levene (H). - Antonio Boggiano. - Gustavo A. Bossert. Disidencia del doctor Fayt: Considerando: 1. Que, encontrndose aprobada y firme la liquidacin de la deuda que el Estado Nacional mantiene con la demandada en virtud de la expropiacin que dio origen al presente juicio, ambas partes -mediante diversas argumentaciones- sometieron al juez federal de Salta la decisin relativa a la aplicacin, en el "sub lite", de las normas de la ley 23.982, de consolidacin de deudas del Estado Nacional (fs.1189/1226). El pronunciamiento dictado en consecuencia desarroll, en una doble lnea argumental, las siguientes motivaciones: a) Que el dec. 1652/91 -que vet la exclusin que de ese rgimen haba 510

formulado el proyecto del Congreso de la Nacin respecto de las expropiaciones- supone cumplido el recaudo de la previa indemnizacin establecido en el art. 17 de la Constitucin Nacional con el depsito de la estimacin que efecta el Tribunal Nacional de Tasaciones, lo que no ha ocurrido en la especie, pues la causa fue regida por la ley 13.264, que "slo exiga depositar el monto de la valuacin fiscal que poda incrementarse en un 30 %"; b) que no se haba completado el trmite previsto en el art. 72 de la Constitucin Nacional (texto 1853-1860), "toda vez que el art. 1 de la Ley tendr un significado u otro respecto de las expropiaciones, segn que el Congreso insista o no respecto del prrafo que aqu interesa ... mientras ello no ocurra, existe la imposibilidad de establecer con certeza el sentido de la voluntad legislativa, circunstancia que impide encuadrar a aqullas en el sistema de la ley 23.982". De tal modo, intim al Estado Nacional (Servicio Nacional de Parques Nacionales) a depositar en el plazo de veinte das el importe de la liquidacin aprobada en autos, bajo apercibimiento de seguir adelante el trmite de ejecucin (fs.1302/1304 vta.). 2. Que la Cmara Federal de Apelaciones de Tucumn confirm esa decisin. Para resolver de ese modo, la alzada, tras resaltar que los agravios de la actora no alcanzaban "a enervar los fundamentos expresados por el a quo", seal que en el caso concreto se tornaba inaplicable lo dispuesto en el art. 1 del dec. 1652/91, "por contrariar el principio de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitucin Nacional". Agreg el a quo que el fallo apelado no impeda la aplicacin de una ley federal de orden pblico, sino que "por el contrario, est enderezado a hacer cumplir lo resuelto judicialmente respecto a una causa de expropiacin" (confr. fs.1377/1378). Contra dicho pronunciamiento, el Estado Nacional dedujo la apelacin extraordinaria, que fue concedida parcialmente. 3. Que la recurrente sostiene la arbitrariedad del pronunciamiento, a la vez que seala que lo decidido importa contrariar la recta interpretacin de normas de carcter federal, como son las de la ley 23.982. Expresa, en sntesis, que se omiti toda consideracin relacionada con la emergencia econmica, pues aquella norma slo posterga el derecho a percibir el crdito en efectivo. Afirma que la cuestin reviste gravedad institucional, "no slo por el precedente que encierra su resultado, lo que podra poner en riesgo el fin perseguido por la emergencia econmica, sino porque el elevadsimo monto que se intima a pagar producira un quebranto en las arcas del Estado con detrimento al inters general". Agrega que la demandada percibi el "valor fiscal" del inmueble, segn lo establecido por el art. 18 de la ley 13.264, con lo que la afirmacin segn la cual slo constituye "indemnizacin previa" el depsito de lo establecido por el Tribunal de Tasaciones, es producto de una interpretacin caprichosa, arbitraria y carente de todo sustento legal. Por ltimo, expresa que el Poder Ejecutivo pudo promulgar las partes no observadas del proyecto de ley del Congreso Nacional, puesto que la prescindencia de los aspectos vetados, "en modo alguno desvirta el contenido general, el sistema instrumentado y los propsitos" de la norma cuestionada (fs.1380/1390). 4. Que la apelacin es admisible, por cuanto el pronunciamiento que ataca enerva la validez del decreto citado, que observ distintos preceptos de una norma de ndole federal y, con tales salvedades la promulg, lo que pone en el debate la interpretacin de los alcances de aqul (art. 14., incs. 1 y 3, ley 48). Cabe agregar que el auto de fs.1420/1421 concede el remedio federal por existir cuestin de esa naturaleza y lo deniega respecto de la tacha de arbitrariedad, sin distinguir en forma concreta por cules agravios se adopta una decisin u otra, lo que autoriza a concluir que ha 511

sido concedido por el todo (conf. doctrina de Fallos: 310:1070). Habida cuenta de ello, resulta procedente el examen conjunto de ambos aspectos que, en la especie, aparecen inescindiblemente ligados entre s (Fallos: 301:1194; 307:493, entre otros). 5. Que las motivaciones dadas por el a quo en el pronunciamiento que se impugna -segn surge evidente de fs.1377/1379- prescinden de un adecuado examen de las circunstancias concretas del caso y de las especficas del punto de derecho controvertido, como as tambin de las argumentaciones de la afectada por el fallo apelado. Por otra parte, su excesiva generalidad llevara a concluir que el a quo confirm la sentencia impugnada mediante afirmaciones incompatibles entre s, lo que no es posible sin que se afecte la validez de las decisiones judiciales, esto es, que ellas sean fundadas y constituyan derivacin razonada del derecho vigente con aplicacin a las circunstancias de la causa conducentes a su justa decisin. Tal circunstancia impide precisar si la ley de consolidacin ha sido excluida de autos en razn de aquel supuesto inconcluso trmite legislativo o se ha prescindido de ella con la sola mencin de la incompatibilidad constitucional mencionada. No puede descartarse, tampoco, que la alzada haya adoptado sucesivamente ambos fundamentos, en cuyo caso el pronunciamiento impugnado estara irremediablemente viciado de autocontradiccin. 6. Que, en razn de lo expuesto y de la necesidad de pronta terminacin que exhibe el litigio obsrvese que la demanda fue iniciada el da 10 de enero del ao 1977 (conf. fs.62 vta.)corresponde que la Corte haga uso de la atribucin que le confiere la segunda parte del art. 16 de la ley 48 y se pronuncie sobre el fondo de las cuestiones litigiosas. 7. Que la primera cuestin a elucidar, consiste en precisar los alcances y efectos de las observaciones del Poder Ejecutivo Nacional al proyecto de ley sancionado por el Congreso de la Nacin mencionado precedentemente, dado que la recurrente articula su defensa en la voluntad expresada en dicho veto de incluir al crdito de la demandada en el sistema de consolidacin de deudas del Estado Nacional. Asimismo, la presente causa impone un ineludible examen de constitucionalidad de la promulgacin parcial que el dec. 1652/91 efectu del proyecto objetado, toda vez que si los principios que esta ltima contiene -en los que tambin se apoya la apelanteresultasen de una promulgacin invlida, no existira ley, y en tal caso, "claro est que nadie podra fundar derechos en una ley inexistente" (Fallos: 189:156 y 263:352). 8. Que en el precedente registrado en Fallos: 189:156, esta Corte estableci que el veto parcial es legtimo, que "se halla taxativamente enunciado en el art. 72 de la Constitucin Nacional, y que ha sido admitido por la jurisprudencia legislativa y ejecutiva del pas de manera casi uniforme, con arreglo a antecedentes histricos que no permiten dudar sobre su admisin por los constituyentes de 1853". De tal modo, el Poder Ejecutivo se encontraba facultado para observar, como lo hizo respecto del proyecto de ley 23.982, diversos aspectos contenidos en ocho de sus veintisis artculos. Tambin seal el Tribunal en esa oportunidad, que el veto parcial "tiene el efecto de suspender la promulgacin de la ley en relacin a la parte vetada", lo que impona una adecuada indagacin de las normas que -ante esa observacin- habran de aplicarse al caso. Y en ese examen, no se pudo ignorar vlidamente que el mismo decreto 1652/91 contena una disposicin expresa que promulg 512

los aspectos no objetados de un rgimen legal que consolidaba las obligaciones de pago del Estado Nacional, a cuyo cargo se encuentra la deuda del "sub lite". Esta doctrina ha sido receptada por el texto constitucional despus de su reciente reforma (art. 80 de la Constitucin Nacional), por lo que -ms all de que no sea de aplicacin al caso ese texto reformado- la discusin en torno a la validez del veto y la consecuente promulgacin parcial de la ley, resulta hoy carente de actualidad. 9. Que, de tal modo, corresponde efectuar el examen relativo a la validez o invalidez de la promulgacin parcial que de la ley 23.982 hizo el Poder Ejecutivo Nacional mediante el art. 8 del decreto invalidado por el a quo. Es elemental recaudo del orden institucional y de la seguridad jurdica, la exigencia -tan obvia- de que slo pretendan valor de ley los instrumentos que revistan las formas propias de sta. Ello responde a la garanta -constitucionalmente consagrada- que da derecho a los litigantes a obtener una sentencia fundada en ley. Y corresponde al Poder Judicial de la Nacin "el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin" (art. 100 de la Carta Magna -texto 1853-1860-), lo que significa -indudablemente- que "la competencia y obligacin del Poder Judicial es decir qu es derecho (Marbury c. Madison, 1 Cranch 137, L Ed. 60, 1803). Tan importante atribucin del Poder Judicial no puede extenderse -si es que no se quiere destruir el delicado sistema de equilibrio entre los poderes del Estado-, a cuestiones genricas o abstractas sino nicamente a aquellos casos concretos donde sea necesaria una decisin judicial para resolver una controversia o litigio que se produzca por accin de una parte y defensa de la otra respecto de la aplicacin prctica de la ley (doctrina de Fallos: 1:27; 95:51; 115:163; 242:353; 306:1125, entre otros). De tal modo, aun cuando este Tribunal ha sealado reiteradamente que sus facultades jurisdiccionales no alcanzan, como regla, al examen del procedimiento adoptado en la formacin y sancin de las leyes (Fallos: 256:556 y sus citas), el principio all enunciado cede en el caso de demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan la creacin de una ley; y ello ocurrira si, en los trminos del art. 72 de la Constitucin Nacional (texto 1853-1860), el Poder Ejecutivo hubiera carecido de la facultad de promulgar parcialmente la ley 23.982. En situaciones similares, la Corte, sin abrir juicio de un modo general sobre el rgimen de promulgacin de las leyes, entr a conocer cuestiones anlogas a las del "sub judice", a fin de determinar si el proyecto sancionado por el Congreso Nacional constitua o no un todo inescindible, de manera que las normas observadas no hubieran podido separarse del texto total sin detrimento de ste (doctrina de Fallos: 256:556). Y en la perspectiva de los recordados principios el Tribunal considera, con relacin a la ley 23.982, que el veto y la promulgacin del texto no observado segn lo establecido por el decreto 1652/91, han dejado inalterado el objeto central de la ley, consistente en la consolidacin en el Estado Nacional de las obligaciones vencidas o de causa o ttulo anterior al 1 de abril de 1991 que consistan en el pago de sumas de dinero.
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En efecto, si bien es cierto que las disposiciones que componen un cuerpo legal se encuentran necesariamente vinculadas entre s, puede afirmarse que el texto promulgado por el Poder Ejecutivo ha preservado todo el sistema de restricciones que en origen concibi el Congreso Nacional para conjurar un suceso que, tal como surge del debate parlamentario, fue calificado de "quiebra" o "concordato" del Estado (confr. Diario de Sesiones, Cmara de Senadores, reunin 21, p. 2039 y sigtes.; Cmara de Diputados, p. 2127 y sigtes.). No se advierte que se haya quebrado la unidad temtica ni la estructura de la norma, aspecto sobre el cual la expropiada no efectu en autos consideracin vlida, ya que -en esencia- slo sostuvo que la inclusin de las expropiaciones en el rgimen de consolidacin altera la intencin del Poder Legislativo de que el sistema sea "un conjunto armnico coherente con la Constitucin Nacional" (fs.1218 vta./1219 vta.; fs.1364 vta./1365 y 1408/1408 vta). Ese razonamiento se presenta harto insuficiente, porque el agravio que poda derivar de la promulgacin parcial se relacionaba, precisamente, con las disposiciones promulgadas y no con las vetadas (doctr. de Fallos: 189:156). Es evidente que tan delicada cuestin exiga un enfoque adecuado del tema, que se impona con especial rigor a quien -en virtud de la promulgacin impugnada- advirti que su crdito haba sido alcanzado por el rgimen de consolidacin. 10. Que, sentado lo expuesto -que resulta de un estricto cotejo entre el texto sancionado por el Congreso de la Nacin y el que promulg el Poder Ejecutivo- avala esa conclusin otro examen del tema, efectuado desde una diversa ptica. En efecto, esta Corte ha establecido que declarado el estado de emergencia, su prolongacin representa, en s misma, el mayor atentado contra la seguridad jurdica (Fallos: 243:467 considerandos 14 y 19). Y es que, en indagaciones como la presente, -de la que podra resultar la inexistencia misma de una ley cuyo objetivo fue proveer un remedio a la crisis atendida por el cuerpo legislativo- la Constitucin Nacional debe ser interpretada de modo tal que no trabe el eficaz y justo desempeo de los poderes atribuidos a los rganos del Estado al efecto del cumplimiento de sus fines del modo ms beneficioso para la comunidad en su conjunto. Ello tambin es exigido por la dinmica de la realidad, reacia a ser captada mediante actitudes paralizantes. "La verdadera sancin de las leyes -deca Alberdi- reside en su duracin. Remediemos sus defectos no por la abrogacin, sino por la interpretacin" (Bases para la organizacin poltica y econmica de la Confederacin Argentina, t. 1, p. 197, Madrid 1913). Se trata de una concepcin, por otra parte, recogida en seeros precedentes de esta Corte. As en el caso "Kot" (Fallos 241:291) el Tribunal sostuvo que "Las leyes no pueden ser interpretadas slo histricamente, sin consideracin a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visin de futuro, est predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sancin: "Las leyes disponen para lo futuro, dice el art. 3 del Cdigo Civil, con un significado trascendente que no se agota, por cierto, en la consecuencia particular que el precepto extrae a continuacin. Con mayor fundamento, la Constitucin, que es la Ley de las Leyes y se halla en el cimiento de todo el orden jurdico positivo, tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar todas las relaciones jurdicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existan en tiempos de su sancin. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradiccin, es la obra genuina de los intrpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitucin". 514

De ah que con relacin a la ley 23.982, el Tribunal haya aplicado reiteradamente el contenido promulgado por el Poder Ejecutivo Nacional -si bien en materias de naturaleza diversa a la del "sub lite"- en numerosas causas sometidas a su conocimiento (causas I.78 XXIV "Iachemet, Mara Luisa c. Armada Argentina s/pensin -ley 23.226-", sentencia del 29 de abril de 1993 -La Ley, 1993-D, 118, con nota de Marcelo G. Carattini, DT, 1993-A, 820, IMP, 1993-B, 2231, resea-; F.216 y F.451 XXIII "Fernndez, Encarnacin Pilar c. Secretara de Seguridad Social" sentencia del 4 de mayo de 1993 -DT, 1993-A, 825, DJ, 1993-2-371-; K.6 y K.7 XXIII "Kestner S.A.C.I.F.I.A. s/concurso mercantil liquidatorio s/incidente" sentencia del 24 de mayo de 1993 -La Ley, 1994-C, 249, DJ, 1994-2-467, IMP, 1995-B, 820, resea-; P.419 XXIV "Parrilla, Francisco c. Ministerio de Salud y Accin Social s/amparo por mora", sentencia del 10 de agosto de 1993 -La Ley, 1993-E, 394, DJ, 1994-1-230, DT, 1993-B, 1623-, entre otras). 11. Que, por otra parte, el genrico y escueto fundamento de la inaplicabilidad "de lo dispuesto en el art. 1 del dec. 1652/91, por contrariar el principio de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitucin Nacional" (fs.1377), prescinde de la advertencia, tanta veces reiterada por el Tribunal, de que tal declaracin slo se justifica como "ltima ratio". Ese control de constitucionalidad debi asumirse como un ejercicio hermenutico complejo, que no se agotaba con la mera subsuncin lgica de la norma en el marco general que establece la ley fundamental. 12. Que, en efecto, la presente causa de expropiacin fue encuadrada en las disposiciones de la ley 13.264, predecesora inmediata de la actual que rige la materia, 21.499. Segn el rgimen instituido por aqulla, con el depsito judicial del importe de la valuacin para el pago de la contribucin territorial -que poda acrecentarse en un 30%- la expropiante obtena la inmediata posesin del inmueble (art. 18, ley 13.264). Las constancias de la causa indican que ese fue el procedimiento seguido en autos, toda vez que la actora -tras manifestar que no poda determinarse el valor de las tierras y mejoras que pudieran existir en el inmueble- ofreci y consign en pago su valor fiscal, al que adicion el porcentaje sealado. Ese pago fue calificado de "parcial" por la misma expropiante, quien -adems- asegur que se avena "a abonar el monto que en definitiva determine el Tribunal de Tasacin". Ello fue suficiente para que se ordenara que el Estado Nacional obtuviera la inmediata posesin del inmueble (fs.60/64 y 67). Cabe agregar a ello que el Tribunal de Tasaciones emiti su dictamen en el mes de julio de 1984, es decir, transcurridos ms de siete aos desde el momento en que se hizo efectivo el desapoderamiento (fs.63, 113/114 y 723/746). Asimismo, aquella voluntad expresada por la expropiante -de aceptar y abonar el importe que fijara el mencionado tribunal- no se cumpli en la especie, toda vez que, emitido el dictamen, el Estado Nacional se limit a aceptar la estimacin (fs.820). Y el importe fijado en consecuencia an no ha sido pagado en autos, pese a que el Estado Nacional obtuvo la efectiva posesin del bien el da 27 de septiembre de 1977 (fs.113/114). Por ltimo, la sentencia que recay sobre el fondo del asunto dispuso que la reparacin debida por el Estado Nacional deba ser satisfecha en el plazo de veinte das, bajo apercibimiento de ejecucin (fs.874/84, 958/68 y 971). Tales circunstancias deben ser consideradas en forma conjunta con la situacin de emergencia que gener -a la poca en que se deba satisfacer el crdito a favor de la demandada- la sancin de la ley 23.982. Ello significa que corresponde asumir un tema que no es novedoso, como es la 515

confrontacin de las leyes de emergencia con la Constitucin Nacional, que en el caso, asegura que la expropiacin debe ser "previamente indemnizada". 13. Que la licitud de dicha legislacin ha sido considerada por el Tribunal a partir del caso "Ercolano c. Lanteri", sentencia del 22 de abril de 1922 (Fallos: 136:161) con sustento en una doctrina que conserva su plena vigencia. As, en igual sentido y ms recientemente, se pueden citar los pronunciamientos de las causas P.137. XXIII. "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional" (La Ley, 1990-D, 131, DJ, 1990-2-411) y V. 61.XX. "Videla Cuello, Marcelo c. La Rioja, Provincia de", ambos del 27 de diciembre de 1990 (La Ley, 1991-D, 518, DJ, 1991-2-810), y sus numerosas citas, a cuyos argumentos y conclusiones -que constituyen parte integrante, en lo pertinente, de esta decisin judicial- corresponde remitir para evitar repeticiones innecesarias. Hllase en juego, pues, una tradicin hondamente arraigada y revestida de la autoridad institucional que es inherente a la jurisprudencia de esta Corte y que constituye un importante factor de seguridad y previsibilidad jurdicas (Fallos: 183:409). 14. Que el derecho positivo argentino es particularmente explcito en lo que concierne a la suspensin de los derechos personales como recurso propio del poder de polica. Los pronunciamientos que as lo declaran integran una lnea jurisprudencial extensa y uniforme. Ya en el caso "Avico c. De la Pesa" (Fallos: 172:21, del 7 de diciembre de 1934) se resolvi que la prrroga de las obligaciones con garanta hipotecaria y de los intereses convenidos era un remedio legtimo, proporcionado al fin pblico perseguido, consistente en evitar los efectos lesivos que habran sobrevenido si se hubiera ejecutado la inmensa cantidad de "crditos hipotecarios que se hallaban en mora" (Fallos: 172:21 y 77). 15. Que una reflexin similar, por su esencia jurdica, se puede hacer respecto de las restricciones previstas en la normativa cuestionada en autos, bien que ante una situacin de hecho de mayor gravedad pues el problema no se cie a un sector de la comunidad sino que abraza a sta en su globalidad. En efecto, si bien el importe de la deuda interna global del Estado no ha podido ser precisado con exactitud, el Ministro de Economa ha dicho que alcanzaba a $100.000.000.000 (confr. Diario de Sesiones, Cmara de Senadores, reunin 21, p. 2039 y sigtes.; Cmara de Diputados, p. 2127 y sigtes.). Estimaciones de esta naturaleza sustentaron aquellas calificaciones de "quiebra" y "concordato", mucho ms frente a un presupuesto general de la Nacin que para el ao 1991 ascenda a $14.902.000.000 (confr. Diario de Sesiones, Cmara de Senadores, loc. cit.). En este trance, es deber del Tribunal formular con especial prudencia el control de constitucionalidad pues "las ms justas aspiraciones, las ms perfectas instituciones no suplen la naturaleza de las cosas" ("Peralta", fallo cit., considerando 35, 3er. prrafo). 16. Que el fundamento jurdico que sustenta soluciones normativas de esta ndole es la que se puede leer en la sentencia, de especial atinencia con el "sub lite" como despus se ver, del caso "Hctor DAste" (Fallos: 269:416): "...la jurisprudencia de esta Corte ha admitido, en situaciones de emergencia, la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente tanto los efectos de los contratos libremente ajustados por las partes, como los efectos de las sentencias firmes, siempre que no se altere la sustancia de unos y otras, a fin de proteger el inters pblico, en presencia de desastres o graves perturbaciones..." (considerando 5, y sus citas de Fallos: 172:21; 238:76; 243:467). 516

17. Que se degrada la sustancia de una decisin judicial cuando lisa y llanamente se la desconoce, anula o se la deja sin efecto (Fallos: 199:466; 200:411; 201:159, 414; 204:199). La distincin entre la sustancia de un acto jurdico y sus efectos contribuye a la transparencia de la doctrina de la legislacin de emergencia, admitindose la constitucionalidad de la que restringe temporalmente el momento de ejecucin del contrato o la sentencia "manteniendo inclume y en su integridad la sustancia de los mismos, as como la de los derechos y obligaciones que crea o declaran". A esa doctrina, por cierto, no ha sido ajena la materia de la presente causa. As, con relacin a la ley 12.830, que permita al Poder Ejecutivo tomar posesin de las mercaderas expropiadas -declaradas previamente de utilidad pblica- sin otra formalidad que la de consignar judicialmente el precio de costo ms una indemnizacin que no poda exceder del precio mximo que fijaba el poder administrador, esta Corte estableci que "si bien la ley 12.830 es una ley de emergencia, fundada en el poder de polica del Estado, ello no significa que la propiedad no est garantizada en los supuestos expropiatorios por los principios fundamentales que la tutelan (Constitucin Nacional, art. 17) y exigen para la privacin de la misma una justa indemnizacin. La emergencia est sujeta en un estado de derecho a los mismos principios que amparan la propiedad en pocas normales" (Fallos: 237:38, 427, 620; 238:15, 239:180, 241:127; 244:499). 18. Que, por otra parte, esta Corte ha establecido, en la causa registrada en Fallos: 268:112, relacionada con el sistema de la ley 13.512, que el Estado ejerce al expropiar un poder jurdico que le reconoce la Constitucin, pero el ejercicio de ese poder, autorizado por causa de utilidad pblica, supone el sacrificio de un derecho que tambin tiene carcter constitucional y que obliga a indemnizar debidamente al expropiado. Que no es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa (Constitucin Nacional, art. 17; Cdigo Civil, art. 2511). Y la indemnizacin es justa cuando restituye al propietario el mismo valor econmico de que se lo priva. Que indemnizar es, en suma, eximir de todo dao y perjuicio mediante un cabal resarcimiento. Y ese cabal resarcimiento no se logra si el dao o perjuicio subsisten en alguna medida. Por eso tiene dicho esta Corte que la indemnizacin debe ser integral; el valor objetivo del bien no debe sufrir disminucin ni desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesin en su patrimonio que no sea objeto de oportuna y cumplida reparacin. Que esto es as porque la expropiacin, tal como est legislada en nuestra Constitucin, es un instituto concebido para conciliar los intereses pblicos con los privados. Y la conciliacin no existe si stos sacrifican sustancialmente aqullos y si no se compensa al propietario la privacin de su bien, ofrecindole el equivalente econmico que permita, de ser posible, adquirir otro similar al que pierde en virtud del desapoderamiento..." (Fallos: 268:238, 325, 489, 510, 269:27; 271:198). 19. Que, en este orden de ideas, debe descartarse cualquier objecin constitucional con sustento en que las disposiciones de la ley 23.982 priva a los particulares de los beneficios declarados por sentencia firme, pues dicha norma se limita a restringir temporalmente la percepcin ntegra de los montos adeudados. Es innegable que se afectan los derechos de la expropiada, pero no puede olvidarse que en tiempos de graves trastornos econmico-sociales, el mayor peligro que cierne sobre la seguridad jurdica no es el comparativamente pequeo que deriva de una transitoria postergacin de las ms estrictas formas legales, sino el que sobrevendra si se los mantuviera con absoluta rigidez, por cuanto ellos, que han sido fecundos en pocas de normalidad y sosiego, suelen adolecer de pattica ineficiencia frente a la crisis. En un estado de emergencia, su prolongacin 517

representa, en s misma, el mayor atentado contra la seguridad jurdica (Fallos: 243:467, considerandos 3 y 4). 20. Que a ello se suma que la ley 23.982 otorga dos opciones a los acreedores del estado: el pago en efectivo o la suscripcin de bonos de consolidacin. Si se opta por el cobro en efectivo, el Congreso de la Nacin deber asignar anualmente recursos para atender al pasivo consolidado, en el orden de prelacin que se dispone en el art. 7. Los saldos indemnizatorios que hubieran sido controvertidos por expropiaciones por causa de utilidad pblica o por la desposesin ilegtima de bienes a la fecha de la sancin de la ley debern abonarse en el cuarto lugar de ese orden (art. 7, ap. d). Si se opta, en cambio, por la suscripcin de los bonos de consolidacin, stos podrn ser aplicados a la par, sin restricciones, al pago de sus obligaciones vencidas o futuras con el Estado Nacional o las personas jurdicas alcanzadas por la ley; podrn ser rescatados anticipadamente por el Poder Ejecutivo manteniendo las prioridades del art. 7, o podrn venderse segn cotizacin de mercado. En consecuencia, en cualquiera de las dos opciones se van realizando pagos parciales y, en el caso de urgente necesidad, existe la posibilidad de enajenar los bonos. De tal modo, no es exacta la afirmacin segn la cual el importe debido ser cobrado slo despus de diecisis aos, puesto que ese plazo constituye el tiempo mximo, ms all del cual no podr aplazarse el pago por parte del Estado. 21. Que, en el caso concreto a decidir, esta Corte considera que la norma de aplicacin en la especie -que es el texto promulgado por el Poder Ejecutivo- no altera la sustancia del derecho a la previa indemnizacin que el art. 17 de la Constitucin Nacional reconoce a la expropiada, de modo tal que el estado de emergencia que justific la sancin de la ley 23.982 no puede ceder ante la situacin planteada en autos. En efecto, no pasa inadvertida para el Tribunal la desventaja que importa para la demandada el aplazamiento que establece la ley 23.982 para el cobro de su crdito. Al prolongadsimo espacio temporal que demand determinar lo que hubo de entenderse como "justa indemnizacin" se le agrega ahora ese diferimiento, que dilata an ms su pago. De igual modo, no se desconocen las diferencias esenciales entre el diseo de la ley actual de la materia y la que se aplic en autos. En efecto, la ley 21.499 -en lo que aqu interesa establece que "el expropiante deber consignar ante el juez respectivo el importe de la valuacin que al efecto hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin. Efectuada dicha consignacin, el juez le otorgar la posesin del bien" (art. 22, ley 21.299). Y, segn se seal en el considerando 12), vigente la ley 13.512, que rigi el caso de autos, le bast a la expropiante depositar slo el importe de la valuacin fiscal y un 30% de l para obtener la posesin del inmueble. Por ltimo, tampoco se pasan por alto las motivaciones dadas por el Poder Ejecutivo al formular las observaciones al proyecto de la ley 23.982, en su art. 1): "la exigencia constitucional respecto al tratamiento que les corresponde a las indemnizaciones previas que impone el art. 17 de la Constitucin Nacional como requisito al desapoderamiento, se cumple sobradamente si el monto indemnizatorio surgido de la tasacin oficial se paga antes de la desposesin, remitiendo el pago del saldo indemnizatorio que se hubiese reconocido, o se reconociere judicialmente, al sistema general del proyecto de ley, ya que en tal supuesto tendra similar naturaleza jurdica que cualquier otro 518

crdito declarado tal por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, atento al concepto de propiedad acuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin" (dec. 1652/91). 22. Que las circunstancias reseadas precedentemente imponen que se adopte una solucin que contemple las particularidades -acaso singulares- que presenta la causa en examen. Empero, por otra parte, es necesario considerar que del modo que fue resuelta la cuestin por los jueces de la causa, la expropiada obtendra una preeminencia innegable al cobrar el total de lo adeudado, al propio tiempo que los dems acreedores del Estado por causa de expropiaciones, veran postergado el cobro del "saldo indemnizatorio" concebido en las motivaciones del Poder Ejecutivo, transcriptas en el considerando anterior. En definitiva, mientras se encuentra pendiente el debate sobre la situacin de las expropiaciones alcanzadas por el veto del Poder Ejecutivo, la demandada vera satisfecho su crdito "in totum", lo que generara una inadmisible desigualdad de trato, que de modo alguno puede aceptar el Tribunal. Con acierto ha sealado Joaqun V. Gonzlez en su clebre Manual de la Constitucin Argentina "... la verdadera igualdad consiste en aplicar, en los casos ocurrentes, la ley segn las diferencias que los constituyen y caracterizan. Cualquiera otra inteligencia o acepcin de este derecho, es contraria a su propia naturaleza y al inters social" (ver, en este sentido, N 107). Tal discriminacin, por otra parte, confronta abiertamente con todo un sistema -como el implementado por la ley 23.982- que ha procurado encontrar un remedio a la crisis descripta mediante un criterio especfico de distribucin de los recursos disponibles. De ah que esta Corte considere justo y equitativo -en virtud de su deber de juzgar an ante el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley (art. 15, Cdigo Civil) y de tutelar el inters pblicoque, en este caso concreto, se consolide exclusivamente la diferencia existente entre la suma que en definitiva se estableci como indemnizacin y la estimacin que efectu oportunamente el Tribunal de Tasaciones (fs.723/746, 874/884, 958/968 y 971). Esta decisin resulta de una prudente coordinacin que impone conciliar, a la luz de todo lo expuesto precedentemente, el inters privado con el pblico y los derechos individuales con los de la sociedad en su conjunto, proporcionando debida y necesaria proteccin al inters general. Por ello, y odo el procurador general, se revoca el pronunciamiento recurrido con el alcance que resulta de la presente, sin perjuicio de la eventual aplicacin de la ley 24.283, cuestin que deber ser sometida a los jueces de la causa. Sin costas, en atencin a las particularidades del caso, de las que deriv una cuestin jurdica novedosa (art. 68, segunda parte del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). - Carlos S. Fayt.
Bolilla XX
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CSJN Devoto, Toms c/ La Nacion

Hechos: A raz de un incendio ocurrido en un campamento por causa de las chispas desprendidas de un brasero deficiente que utilizaban empleados de la Nacin se demand por los daos y perjuicios ocasionados al Estado nacional. La Corte hizo lugar al reclamo responsabilizando al Estado por los perjuicios generados.
Sumarios: 1. Para definir la responsabilidad del Estado por el desempeo de sus empleados -en el caso, incendio producido por empleados nacionales en un campamento a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente- en nada influye que aquellos no hayan procedido intencionalmente o que la causa generadora del dao sea casual, desde que la casualidad slo puede equiparase al caso fortuito en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse (art. 514, Cd. Civil).
Texto Completo: Buenos Aires, setiembre 22 de 1933. Considerando: Que el recurso de apelacin entablado por el Ministerio Fiscal en la notificacin de fs. 296 vta., es el ordinario de apelacin a que se refiere el art. 3 de la ley 4035, como lo ha entendido la Cmara al concederlo. Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun cuando el Fisco o la Nacin no sea la parte actora (Fallos: 162:80). 1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante comprende en sus agravios no slo el monto de la indemnizacin fijado, sino tambin el derecho de exigirla y la obligacin de reparar los daos y perjuicios por parte de la Nacin. 2. Que, la cuestin de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues as lo revela la prueba de autos, estableciendo que el siniestro se origin en el campamento de aqullos a causa de chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes. 3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeo negligente de sus empleados, que aqullos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad slo puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han podido preverse ni evitarse 520

(art. 514 del Cdigo Civil). Pero el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que l ha ocurrido por falta de atencin de los agentes del Gobierno y en tanto stos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparacin de una lnea telegrfica nacional). Esta Corte ha dicho en casos anlogos, que el incendio como acto reprobado por la ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligacin de reparar los daos ocasionados a terceros, extendindose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia se encuentra el autor del dao o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t. 146, p. 249). 4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de dao emergente y posible lucro cesante, por la prueba pericial, de testigos e instrumental que ha invocado la cmara "a quo", pero no habiendo sido aqullos demostrados en su extensin precisa, es procedente la va del juramento estimatorio para su fijacin (art. 220 del Cdigo de Procedimientos). 5. Que, respecto a la cantidad sealada, no puede ser ella aumentada aun cuando el aumento fuera de justicia, toda vez que la parte actora ha consentido el fallo, apelado slo por la contraria. 6. Que, tampoco sera justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias que se han tenido en cuenta para determinarla, ni los agravios expresados por el ministerio fiscal en esta instancia se refieren a este punto de modo particular. Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se confirma sta, sin costas, atento el resultado de la causa. - Repetto. - Guido Lavalle. - Sagarna. - Linares.
CSJN Corporacin Los Pinos c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires

Sumarios: 1. Es ajeno a la instancia federal lo relativo al modo de determinar el monto bsico propio de actuaciones posteriores a la sentencia final, donde se ventila el reajuste monetario pertinente a un lapso que all transcurri con motivo de haberse procedido a cumplir la sentencia cuando ya se hallaba vencido el plazo dispuesto para ello, as como a la apreciacin de los trabajos necesarios para integrar una etapa diferenciada, y a la interpretacin del art. 33 de la ley 21.839 (Adla, XXXVIII-C, 2412). 521
Texto Completo: Buenos Aires, abril 10 de 1979. Considerando: 1) Que el pronunciamiento de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil obrante a fs. 2/3, en la parte impugnada por el profesional presentante, le regul honorarios en el incidente sobre desvalorizacin monetaria -aparte de los que correspondan a la ejecucin de sentencia- en la suma de $560.000, expresando tener en cuenta la fecha en que se dict la sentencia respectiva y desde all la depreciacin operada, fijando as un monto $ 20.000.000, y atento a la naturaleza, importancia y extensin de las tareas desarrolladas, que conforman una primera etapa, regulando en el mximo del arancel, con cita de los arts. 1, 6, 7, 33 y 39 de la ley 21.839. 2) Que dicha decisin no aparece carente de los fundamentos mnimos -derivados de las constancias de la causa y del rgimen legal arancelario- indispensables para caracterizar un acto judicial vlido, en los trminos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad, la cual se ha declarado reiteradamente restrictiva en materia atinente a honorarios (Fallos: 258:205; 261: 203; 270:388 y 444; "Imprimex Industrias Grficas c. Tamplin de Barbero, Dora" del 18 de noviembre de 1976, y muchos otros). 3) Que de tal mbito ajeno a la instancia federal no excede, en el caso, lo relativo al modo de determinar al monto bsico propio de actuaciones posteriores a la sentencia final, donde se ventila el reajuste monetario pertinente a un lapso que all transcurri con motivo de haberse procedido a cumplir la sentencia cuando ya se hallaba vencido el plazo dispuesto para ello, as como a la apreciacin de los trabajos necesarios para integrar una etapa diferenciada, y a la interpretacin del art. 33 de la ley 21.839 (doctr. de Fallos: 248:408; 290:272; 295: 68; "Rosa Isabel Ibez del 13 de mayo de 1976; "Cooperativa de Villa Crespo Ltda. c. Katzman, Julio del 7 de setiembre de 1978, entre otros). 4) Que, en estas condiciones, las clusulas constitucionales invocadas carecen de relacin directa e inmediata con lo resuelto. Por ello, se desestima la queja. Declarase perdido el depsito de fs. 1. Hgase saber y archvese. Adolfo R. Garrielli. - Abelardo F. Rossi. - Emilio M. Daireaux. - Elas P. Guastavino.
CSJN Revestek C/Banco Central de la Republica Argentina

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Hechos: Una sociedad importadora de acero, demand al BCRA y al Estado Nacional por la reparacin del dao que le caus la modificacin del rgimen cambiario por la Comunicacin A-16 al dejar sin efecto la Comunicacin RC 929 que prevea un sistema pautado que deba mantenerse hasta el 31/08/81. La demanda fue rechazada en primera instancia y admitida parcialmente por la alzada, quien consider que caba reparar el dao causado por la actividad lcita del Estado si se haba impuesto una carga o sacrificio que colocaba al administrado en una situacin individualizada con relacin al resto de la comunidad. El actor dedujo recurso ordinario por el rechazo de ciertos rubros. Los demandados dedujeron recursos extraordinarios. La Corte Suprema por mayora admite los recursos extraordinarios, revoca la sentencia y rechaza la demanda.
Sumarios: 1. Es improcedente la demanda entablada contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina en orden a la reparacin del dao sufrido por la actora con motivo de la modificacin del rgimen cambiario ocurrida por la Comunicacin A-16 -02/04/1981-, ya que no puede admitirse un derecho adquirido al mantenimiento de una pauta cambiaria. 2. El anuncio de la administracin de que mantendr una paridad cambiaria durante un determinado perodo de tiempo no tiene otro alcance que el de expresar una voluntad de mantener cierta cotizacin en ciertas condiciones de mercado, pero no significa el establecimiento de un derecho o de una proteccin jurdica ni la posibilidad de trasladar al Estado, el riesgo de emprendimientos comerciales o financieros que involucran obligaciones en moneda extranjera. 3. Es admisible la delegacin en el Banco Central de la Repblica Argentina del poder de "polica bancario o financiero", con las consiguientes atribuciones para aplicar un rgimen legal especfico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer las funciones de fiscalizacin que resulten necesarias. 4. Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones y, en consecuencia, es particularmente severa la aplicacin de los principios del derecho administrativo que hacen a las consecuencias patrimoniales de la revocacin por la administracin de un acto de alcance general y a la responsabilidad por actos estatales normativos. 5. Es procedente el recurso extraordinario por el cual se cuestiona la sentencia que atribuy responsabilidad al Estado Nacional y al Banco Central de la Repblica Argentina por la modificacin del rgimen cambiario ocurrida por la Comunicacin A-16 -02.04.1981-, ya que bajo la apariencia del reconocimiento de facultades que diversas normas atribuyen a la entidad oficial respecto de la regulacin del mercado cambiario, de la determinacin de la poltica del rea y del ejercicio del poder de polica cambiario, en realidad la sentencia -mediante la admisin desacertada de la responsabilidad- vaca de contenido a las atribuciones que los demandados han fundado en normas de naturaleza federal. 523

6. Debe rechazarse la demanda entablada contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina por la reparacin del dao sufrido por la actora a causa de la modificacin del rgimen cambiario efectuada por la Comunicacin A-16 -02/04/1981-, pues no exista un derecho al mantenimiento de una pauta cambiaria que la autoridad haba predeterminado porque la preservacin o modificacin de la poltica cambiaria se asentaba en mltiples variables de orden interno y externo cuyo sostenimiento no dependa nicamente de las autoridades monetarias (Del voto de los doctores Petracchi y Boggiano). 7. No corresponde responsabilizar al Estado Nacional por el impacto que la devaluacin ocurrida en el mes de abril de 1981 -Comunicacin A-16 del Banco Central de la Repblica Argentina- pudo tener en el patrimonio de la actora, pues sta tuvo a su alcance un medio apto para resguardarse de tal acontecimiento, ya que pudo realizar operaciones a trmino, pactando libremente la tasa de futuro a la que seran negociados los dlares estadounidenses, lo cual operaba como un seguro de cambio (Del voto de los doctores Petracchi y Boggiano). 8. Deviene improcedente responsabilizar al Estado Nacional por el impacto que la devaluacin ocurrida en el mes de abril de 1981 -Comunicacin A-16 del Banco Central de la Repblica Argentina- pudo tener en el patrimonio de la actora, porque ello implicara descargar en l las consecuencias de un hecho respecto del cual aquella no adopt medidas para resguardarse, considerando la magnitud de los negocios realizados y que la decisin de tomar endeudamientos por lapsos prolongados en moneda extranjera fue producto de una libre eleccin y tuvo por nico sustento la expectativa de mantenimiento de la poltica cambiaria (Del voto de los doctores Petracchi y Boggiano). 9. Ante la existencia de circulares del Banco Central de la Repblica Argentina que modificaron la paridad cambiaria, lo cual evidencia la inestabilidad del precio de la moneda extranjera en el mercado argentino, el anuncio de la administracin de que mantendra cierta paridad durante un determinado tiempo no tiene otro alcance que el de la expresin de una voluntad de mantener cierta cotizacin en ciertas condiciones de mercado pero no import la posibilidad de trasladar al Estado el riesgo de emprendimientos comerciales o financieros que involucraban obligaciones en moneda extranjera (Del voto del doctor Fayt). 10. Son procedentes los recursos extraordinarios interpuestos por el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina respecto de la sentencia que los conden a indemnizar los daos sufridos por la actora con motivo de la modificacin del rgimen cambiario que tuvo lugar por la Comunicacin A-16 -01/04/1981-, ya que se ha incurrido en una desacertada inteligencia del alcance de la actividad lcita e irrenunciable del Estado de arbitrar medidas dentro de una determinada poltica que no genera responsabilidad (Del voto del doctor Fayt). 11. La existencia de la Circular RC 929 del Banco Central de la Repblica Argentina que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin del dlar estadounidense hasta el 31/08/1981 y su anticipada derogacin -Comunicacin A-16- con relacin al plazo que ella misma haba establecido, induce a la conviccin de que se est en presencia de un derecho adquirido por 524

el reclamante y no de una mera expectativa a la continuidad de una poltica econmica determinada (Del voto en disidencia del doctor Molin O"Connor). 12. Si bajo la vigencia de la Circular RC 929 del Banco Central de la Repblica Argentina que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin del dlar estadounidense hasta el 31/08/1981, el particular cumpli todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella, debe considerarse que adquiri un derecho que se torn inalterable y no poda ser suprimido por una norma posterior sin agravio del art. 17 de la Constitucin Nacional (Del voto en disidencia del doctor Molin O"Connor). 13. Encontrndose probado que la actora realiz operaciones de importacin mediante contratos concluidos en moneda extranjera bajo las pautas cambiarias que haba fijado la Circular RC 929 del Banco Central de la Repblica Argentina, es inobjetable que la alteracin del tipo de cambio debe ser considerada una causa eficiente e inmediata de los daos que reclama y que la afectaron dndole derecho a indemnizacin (Del voto en disidencia del doctor Molin O"Connor). 14. Ante los compromisos adquiridos por la actora bajo el rgimen cambiario estatuido por la Circular RC 929 del Banco Central de la Repblica Argentina el derecho a la continuidad de la poltica econmica qued consolidado en su persona y si bien nada impeda que el Estado legtimamente restringiera tales derechos, ello no quitaba que el ejercicio de esa actividad lcita e irrenunciable lo autorizara a prescindir por completo de las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparacin en el sistema establecido (Del voto en disidencia del doctor Lpez). 15. Al haber realizado la actora una serie de operaciones de importacin mediante contratos concluidos en moneda extranjera bajo el amparo del rgimen cambiario de la Circular RC 929 del Banco Central de la Repblica Argentina, es inobjetable que la alteracin del tipo de cambio debe ser considerada como causa eficiente e inmediata de los daos que reclama, configurndose los requisitos exigidos para la existencia de la responsabilidad del Estado por su actividad de normacin general, al mediar un dao cierto, relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre el accionar estatal y el perjuicio y la posibilidad de imputarle jurdicamente esos daos (Del voto del doctor Lpez). 16. - El Banco Central ejerce el llamado poder de "polica bancario o financiero" con las consiguientes atribuciones para aplicar un rgimen legal especfico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer las funciones de fiscalizacin que resulten necesarias con ajuste a las directivas generales que en materia de poltica econmica, monetaria, cambiaria y financiera dicte el gobierno nacional. 17. - No puede admitirse un derecho adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria, y aun cuando aqul entienda haber sufrido un perjuicio directo y cierto por modificacin de la misma, el Estado no puede ser responsable, porque no resulta de una lesin a
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una situacin jurdicamente protegida. La actividad lcita e irrenunciable del Estado de arbitrar medidas dentro de una determinada poltica, no genera responsabilidad. 18. - La emisin de la moneda y la fijacin de su valor son actos privativos del gobierno nacional y constituyen un atributo de la soberana cuyo ejercicio no corresponde que sea sometido a revisin judicial acerca de su acierto o error, conveniencia o inconveniencia; no resultando bice para ello la existencia de convenios anteriores entre particulares, regidos por el derecho privado nacional o internacional, ya que no hay duda que en ningn caso pueden afectar atribuciones propias de las autoridades de la Nacin, como son las de carcter econmico (De la disidencia de los doctores Molin O'Connor y Lpez). 19. - La actividad estatal, en el ejercicio de sus poderes propios, genera responsabilidad por el dao a particulares si afecta derechos adquiridos y amparados por garantas constitucionales, ya que la facultad del Estado de imponer lmites al nacimiento o a la extincin de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de una legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan un perjuicio patrimonial (De la disidencia de los doctores Molin O'Connor y Lpez). 20. - El derecho de los particulares al resarcimiento de los daos y perjuicios causados por la Administracin en el ejercicio lcito de sus atribuciones en materia de poltica econmica debe ser limitado a casos muy especficos, como lo es la Circular ARC 929 del Banco Central que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin del dlar estadounidense hasta el 31/8/81 y que fuera dejado sin efecto por la Comunicacin A-16 del 2/4/81) Adla, XLI-B, 2051), atento que la anticipada derogacin con relacin al plazo que ella misma haba establecido, induce a la conviccin de que se est en presencia de un derecho adquirido por el particular, que ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, y no de una mera expectativa de la continuidad de una poltica econmica determinada que, en principio, no sera merecedora de la tutela jurisdiccional (Del voto en disidencia de los doctores Molin O'Connor y Lpez). 21. - Si bien el Estado puede legtimamente restringir los derechos nacidos bajo el amparo de un rgimen cambiario y financiero, ello no quita que el ejercicio de esa actividad lcita e irrenunciable lo autorice a prescindir por completo de las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparacin en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo econmico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnizacin como medio de restaurar la garanta constitucional vulnerada (art. 17, Constitucin Nacional) (De la disidencia de los doctores Molin O'Connor y Lpez).
Texto Completo: Buenos Aires, 15 de agosto 15 de 1995.
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Considerando: 1) Que la sentencia de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 774/780) revoc lo fallado en la instancia anterior e hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Revestek S.A. contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina por resarcimiento de los daos sufridos con motivo de la modificacin del rgimen cambiario que tuvo lugar el 2 de abril de 1981 -Comunicacin A-16- por la cual la entidad reguladora de la actividad financiera en el pas haba dejado sin efecto la reglamentacin dispuesta mediante la anterior Circular RC 929, la cual prevea un sistema pautado que deba mantener su vigencia hasta el 31 de agosto de ese mismo ao. Contra ese pronunciamiento, la actora dedujo el recurso ordinario de apelacin (art. 24, inciso 6, apartado "a", dec.ley 1285/58), agravindose por aquellos rubros que fueron rechazados por el a quo y que, a su juicio, deban estar comprendidos en el resarcimiento a cargo de los codemandados. Por su parte, el Estado Nacional (fs. 786/789) y el Banco Central de la Repblica Argentina (fs. 793/825) interpusieron sendos recursos extraordinarios (art. 14, ley 48). Tanto el recurso ordinario deducido por la actora como los extraordinarios que interpusieron los codemandados, fueron concedidos mediante la resolucin de fs. 879. 2) Que la cmara sustent su decisin en los principios que rigen la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, concretamente por la modificacin sorpresiva de las normas que reglamentaron la poltica cambiaria en el perodo que interesa en esta controversia. El a quo examin en primer lugar la regularidad y licitud de las facultades ejercidas por el Banco Central de la Repblica Argentina y lleg a la conclusin de que, incluso en este supuesto y como corolario de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17 de la Constitucin Nacional) -siempre que se dieran ciertos requisitos de apreciacin estricta- caba reconocer la obligacin del Estado de indemnizar el dao causado por su actividad lcita si haba generado sobre un administrado una carga o sacrificio que lo colocaba en situacin individualizada respecto del resto de la comunidad (fs. 776 vta.). Al efecto, concluy que la actora gozaba del derecho a mantener la ecuacin econmico-financiera de sus operaciones segn el sistema pautado y durante la vigencia de las normas administrativas que las regulaban y que su modificacin intempestiva generaba la obligacin a cargo del Estado de reparar la intangibilidad vulnerada. Con el propsito de establecer esta indemnizacin, el tribunal a quo distingui las operaciones comerciales y las financieras y solamente respecto de las primeras admiti el resarcimiento habida cuenta de que deban considerarse tambin los efectos del mecanismo compensador paralelo establecido por el Estado (comunicaciones A-31 y A-33 y dec. 377/81) que haba permitido paliar las consecuencias negativas de la poltica cambiaria en las negociaciones financieras. Como conclusin, admiti parcialmente la demanda y conden al pago de una indemnizacin consistente en las diferencias de cambio -correspondiente a operaciones comerciales- entre el tipo pautado y el efectivamente liquidado en aplicacin de las modificaciones introducidas por el Banco Central posteriores al 1 de abril de 1981 y hasta el vencimiento del rgimen previsto por la Circular RC 929. Rechaz las pretensiones de la actora en cuanto a los restantes reclamos e impuso las costas por su orden en ambas instancias.
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3) Que en atencin a que la parte actora consiente el fallo en cuanto a la decisin sobre la responsabilidad y slo dirige su recurso a cuestionar el rechazo de ciertos rubros que integraran la indemnizacin, corresponde lgicamente el tratamiento prioritario de los recursos extraordinarios deducidos por ambos demandados, los que reclaman la revocacin total del pronunciamiento y el rechazo de la demanda. 4) Que los recursos extraordinarios -que por la similitud esencial de su principal agravio han de ser tratados en forma conjunta- fueron concedidos con amplitud y son formalmente procedentes por cuanto bajo la apariencia del reconocimiento de facultades que diversas normas atribuyen al Banco Central de la Repblica Argentina respecto de la regulacin del mercado cambiario, de la determinacin de la poltica del rea y del ejercicio del poder de polica cambiario, en realidad la sentencia apelada -mediante la admisin desacertada de la responsabilidad del Estado en el casovaca de contenido a las atribuciones que los demandados han fundado en tales normas que revisten naturaleza federal (art. 14, inciso 3, ley 48). 5) Que cabe sealar en primer lugar que este Tribunal admiti la delegacin en el Banco Central del llamado poder de "polica bancario o financiero", con las consiguientes atribuciones para aplicar un rgimen legal especfico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer las funciones de fiscalizacin que resulten necesarias (Fallos: 303:1776). En su actuacin, el Banco Central se debe ajustar a las directivas generales que en materia de poltica econmica, monetaria, cambiaria y financiera dicte el Gobierno Nacional (art. 4 ley 20.539). Por lo dems, es la propia Constitucin Nacional (art. 75, incs. 6, 18 y 32) la que da la base normativa a las razones de bien pblico que se concretan en la legislacin financiera y cambiaria (Fallos: 256:241, considerando 5). Ello sentado, corresponde asimismo recordar la vigencia de la doctrina de esta Corte en el sentido de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones (Fallos: 268:228; 272:229) y que, en consecuencia, es particularmente severa la aplicacin de los principios del derecho administrativo que hacen a las consecuencias patrimoniales de la revocacin por la Administracin de un acto de alcance general y a la responsabilidad por actos estatales normativos. 6) Que el principio de la reparacin fue admitido por esta Corte en Fallos: 301:403 (considerando 6) en estos trminos: "La facultad del Estado de imponer lmites al nacimiento o extincin de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparacin en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo econmico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnizacin como medio de restaurar la garanta constitucional vulnerada (art. 17)". Esta lnea jurisprudencial fue mantenida, entre otros, en Fallos: 312:343 y 1656. En este ltimo caso se precis que los principios que rigen sustancialmente el tema de la responsabilidad del Estado no bastan para justificar por s la procedencia del resarcimiento en un caso concreto pues, incluso cuando un derecho patrimonial ha cedido o ha sufrido menoscabo frente a la preeminencia de un inters pblico, corresponde examinar si concurren los requisitos ineludibles para la 528

procedencia del reclamo resarcitorio, esto es: "la existencia de un dao actual y cierto, la relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada" (Fallos: 312:1656, considerando 11). En Fallos: 312:2022 se dijo que el reconocimiento del carcter objetivo de la responsabilidad estatal exiga la demostracin de la "existencia de una relacin directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparacin se persigue" (considerando 16). 7) Que el presupuesto de todo anlisis sobre la aplicacin al sub lite de la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actuar legtimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesin a una situacin jurdicamente protegida. Dicho en otros trminos, la dilucidacin del presente litigio pasa por resolver si puede admitirse un derecho adquirido del administrado al mantenimiento de una pauta cambiaria. 8) Que la respuesta debe ser negativa. Aun cuando el administrado entienda haber sufrido un perjuicio directo y cierto, ste puede no ser reparable porque no resulta de una lesin a una situacin jurdicamente protegida. Falta, pues, uno de los elementos que componen el dao: la lesin a un inters protegido por el derecho. No se trata, como se sostena antiguamente, de una condicin de la admisin de la accin (Hauriou, comentario a la decisin "Rucheton", C.E. 11 de mayo de 1928, S.1928.3.97), sino de un presupuesto del xito en lo sustancial del reclamo de resarcimiento; dicho en otras palabras, de una condicin de la existencia del dao reparable (Dalloz, Encyclopdie de Droit Public, Rpertoire de la Responsabilit de la Puissance Publique, Prjudice rparable, Nros. 213/215). En ausencia de este presupuesto no puede sostenerse que se ha vulnerado un derecho jurdicamente protegido y que existe en consecuencia un dao resarcible por el Estado con fundamento en la garanta constitucional de la inviolabilidad de la propiedad y de la igualdad ante la carga pblica (arts. 17 y 16, Constitucin Nacional). 9) Que el 30 de noviembre de 1989 esta Corte desestim la queja por recurso extraordinario denegado en la causa C.944.XXII. "Crespo Julio C. c. Banco Central de la Repblica Argentina y otro", por no advertir arbitrariedad en la sentencia de la sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que haba resuelto rechazar la demanda de daos y perjuicios que Julio Csar Crespo dirigi contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina en un supuesto sustancialmente idntico al presente. No se trat -como en Fallos: 315:1026- del reclamo resarcitorio de una entidad financiera frente al ente oficial regulador de la actividad, sino de un administrado que con motivo de una operacin de importacin pactada en moneda extranjera contrajo un prstamo bancario cuya entidad econmica se modific sustancialmente con motivo del dictado por el Banco Central de la Repblica Argentina de la Comunicacin A-16 del 2 de abril de 1981. 10) Que en la presente controversia tambin se discute el derecho del administrado frente al dictado de un acto normativo del Banco Central de la Repblica Argentina. Advirtase, por una parte, que la Comunicacin A-16 que generara el perjuicio por el cual reclama la actora, no fue la primera que sorprendi la confianza que el administrado haba depositado en una determinada poltica econmica o cambiaria. El tribunal a quo ha sealado el dictado de la Circular RC 807 del 529

21 de diciembre de 1978 que expresamente destac en su texto que las pautas fijadas para la cotizacin de divisas se mantendran en tanto subsistiesen las condiciones del mercado. Con posterioridad diversas circulares del ente oficial introdujeron modificaciones en la determinacin de la paridad cambiaria -hasta llegar a la Circular RC 929 del 2 de febrero de 1981 en la que la actora funda su derecho-, todo lo cual no es sino la evidencia de la inestabilidad del precio de la moneda extranjera en el mercado argentino, dato que debi ser advertido por una empresa comerciante dedicada al trfico internacional. Por otra parte -y ello es relevante- en esas circunstancias el anuncio de la Administracin en el sentido de que mantendr cierta paridad durante un determinado perodo de tiempo no tiene otro alcance que el de la expresin de una voluntad de mantener cierta cotizacin en ciertas condiciones de mercado. En otras palabras, una contribucin al desarrollo de la economa mediante una anticipacin del programa de intervencin en el mercado, el cual evidentemente puede ser modificado. No signific el establecimiento de un derecho o de una proteccin jurdica ni implic la posibilidad de trasladar al Estado, que dict el programa cambiario, el riesgo de emprendimientos comerciales o financieros que involucraban obligaciones en moneda extranjera. 11) Que el argumento precedente determina la suerte de los recursos interpuestos por los codemandados, los que deben ser admitidos sustancialmente pues se ha incurrido en una desacertada inteligencia del alcance de la actividad lcita e irrenunciable del Estado de arbitrar medidas dentro de una determinada poltica, la cual no genera responsabilidad pues en el caso no ha afectado una situacin jurdicamente protegida. Esta decisin torna abstracto el tratamiento del recurso ordinario deducido por la actora por el cual impugnaba la extensin de los rubros que componan la indemnizacin. Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos a fs. 786/789 y 793/825 y se revoca la sentencia de fs. 774/780. Se declara abstracto el tratamiento del recurso ordinario interpuesto por la actora. En uso de las facultades que confiere la segunda parte del art. 16 de la ley 48, se rechaza la demanda. Con costas de todas las instancias al vencido (art. 68, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). - Julio S. Nazareno - Eduardo Molin O'Connor (en disidencia) Carlos S. Fayt (por su voto) - Augusto C. Belluscio - Enrique S. Petracchi (segn mi voto) - Antonio Boggiano (por su voto) - Guillermo A. F. Lpez (en disidencia) - Gustavo A. Bossert. Voto de los doctores Petracchi y Boggiano: Considerando: 1) Que la sentencia de la Sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 774/780) revoc lo fallado en la instancia anterior e hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Revestek S.A. contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina por resarcimiento de los daos sufridos con motivo de la modificacin del rgimen cambiario que tuvo lugar el 2 de abril de 1981 -Comunicacin A-16- por la cual la entidad reguladora de la actividad financiera en el pas haba dejado sin efecto la reglamentacin dispuesta mediante la anterior Circular RC 929, la cual prevea un sistema pautado que deba mantener su vigencia hasta el 31 de agosto de ese mismo ao. Contra ese pronunciamiento, la actora dedujo el recurso ordinario de apelacin (art. 24, inciso 6, apartado 530

"a", decreto-ley 1285/58), agravindose por aquellos rubros que fueron rechazados por el a quo y que, a su juicio, deban estar comprendidos en el resarcimiento a cargo de los codemandados. Por su parte, el Estado Nacional (fs. 786/789) y el Banco Central de la Repblica Argentina (fs. 793/825) interpusieron sendos recursos extraordinarios (art. 14, ley 48). Tanto el recurso ordinario deducido por la actora como los extraordinarios que interpusieron los codemandados, fueron concedidos mediante la resolucin de fs. 879. 2) Que la cmara sustent su decisin en los principios que rigen la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, concretamente por la modificacin sorpresiva de las normas que reglamentaron la poltica cambiaria en el perodo que interesa en esta controversia. El a quo examin en primer lugar la regularidad y licitud de las facultades ejercidas por el Banco Central de la Repblica Argentina y lleg a la conclusin de que, incluso en este supuesto y como corolario de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Constitucin Nacional) -siempre que se dieran ciertos requisitos de apreciacin estricta- caba reconocer la obligacin del Estado de indemnizar el dao causado por su actividad lcita si haba generado sobre un administrado una carga o sacrificio que lo colocaba en situacin individualizada respecto del resto de la comunidad (fs. 776 vta.). Al efecto, concluy que la actora gozaba del derecho a mantener la ecuacin econmico-financiera de sus operaciones segn el sistema pautado y durante la vigencia de las normas administrativas que las regulaban y que su modificacin intempestiva generaba la obligacin a cargo del Estado de reparar la intangibilidad vulnerada. Con el propsito de establecer esta indemnizacin, el tribunal a quo distingui las operaciones comerciales y las financieras y solamente respecto de las primeras admiti el resarcimiento habida cuenta de que deban considerarse tambin los efectos del mecanismo compensador paralelo establecido por el Estado (comunicaciones A-31 y A-33 y decreto 377/81) que haba permitido paliar las consecuencias negativas de la poltica cambiaria en las negociaciones financieras. Como conclusin, admiti parcialmente la demanda y conden al pago de una indemnizacin consistente en las diferencias de cambio -correspondiente a operaciones comerciales- entre el tipo pautado y el efectivamente liquidado en aplicacin de las modificaciones introducidas por el Banco Central posteriores al 1 de abril de 1981 y hasta el vencimiento del rgimen previsto por la Circular RC 929. Rechaz las pretensiones de la actora en cuanto a los restantes reclamos e impuso las costas por su orden en ambas instancias. 3) Que la parte actora consiente el fallo en cuanto en l se responsabiliza al Estado Nacional por sus actos lcitos y slo impugna el rechazo de ciertos rubros que integraran la indemnizacin. En consecuencia, corresponde, desde un punto de vista lgico, tratar en primer trmino los recursos extraordinarios deducidos por ambos demandados, puesto que en ellos se reclama la revocacin total del pronunciamiento y el rechazo de la demanda. 4) Que los recursos extraordinarios antes aludidos fueron concedidos y son formalmente procedentes pues ha sido cuestionada la interpretacin de normas de carcter federal y la decisin recada en la causa ha sido adversa a las pretensiones que los recurrentes fundaron en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48). 531

5) Que las posturas de los codemandados -que por la similitud de sus principales agravios han de ser tratadas en forma conjunta- pueden sintetizarse as: a) no hay derecho adquirido al mantenimiento de una pauta cambiaria puesto que nadie goza de un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos; b) las propias normas que regularon sucesivamente las cotizaciones cambiarias consignaron que stas estaban condicionadas al mantenimiento de las condiciones del mercado; c) no hubo una imposibilidad de prever una modificacin cambiaria dado el carcter difundido de la devaluacin de nuestra moneda y la calidad de empresario que reviste la actora; d) la devaluacin monetaria operada no fue una medida dirigida a un sector de la comunidad en especial; e) no es cierto que respecto de las operaciones comerciales no existieran mecanismos que pudieran poner a resguardo a los operadores respecto de futuras devaluaciones, puesto que el comercio exportador e importador poda realizar operaciones a trmino pactando libremente la "tasa de futuro" (Circular RC 768); f) no es correcto lo aseverado por la Cmara respecto de las Comunicaciones del Banco Central A-31 y A-33; g) al momento en que Revestek contrat sus operaciones de compra ninguna norma del Banco Central predeterminaba tipos de cambio para las fechas de vencimiento de sus obligaciones. 6) Que para una mejor comprensin de los temas trados al conocimiento de esta Corte es pertinente recordar que la reparacin integral que del Estado se persigue en este pleito, hallara sustento en los siguientes hechos que la actora detalla en el escrito de demanda de fs. 36/95. Revestek -firma que operaba comercialmente desde el ao 1969- inici a partir del ao 1978 la importacin de acero inoxidable que le era provisto por la firma British Steel Corporation. Estas operaciones, pactadas en moneda extranjera, eran abonadas por la actora -en general- a los 180 das de la fecha de embarque de la mercadera, acudiendo a mecanismos usuales en el comercio internacional, como lo son la apertura de crditos documentarios o el sistema de cobranzas en el exterior. Revestek afirma haber basado "... siempre la factibilidad de sus operaciones en el sistema cambiario vigente...", conforme a las circulares del Banco Central RC 807; RC 832; RC 853; RC 907 y RC 916. Mediante estas regulaciones -comnmente denominadas "tablitas"- el Banco Central puso en conocimiento de las entidades autorizadas para operar en cambios, desde el ao 1978, sucesivamente y para perodos de tiempo predeterminados, las cotizaciones diarias a las que se negociara la divisa norteamericana. Como consecuencia de ello, la demandante dice haber contado con un marco de referencia seguro que, "las autoridades a cargo de la economa del pas hicieron hincapi... en su carcter permanente e inalterable". Sin embargo, el 2 de febrero de 1981, el Banco Central mediante la Circular RC 929 alter la previsin contenida en la Circular RC 916, "... devaluando nuestro peso en un 10% con relacin a los valores predeterminados en esta ltima", aunque continu con la modalidad de las llamadas "tablitas" al fijar nuevas paridades de cambio, esta vez, para regir hasta el 31 de agosto de 1981. La actora, si bien admite que a raz de dicha medida "sufri un rudo golpe en sus negocios", afirma que pudo soportar el perjuicio por ser "aproximadamente igual a la utilidad prevista".
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Vale la pena detenerse a esta altura del relato para poner de manifiesto que la actora no slo acepta que esta primera alteracin del mercado de cambios -dictado de la Circular RC 929- no le ocasion un dao significativo sino que pretende el respeto a ultranza de esa circular. En efecto, intenta que todas sus deudas se liquiden conforme a los tipos de cambio que en ella se haban anticipado, por el hecho de que el vencimiento de dichas deudas habra ocurrido entre el 2 de febrero de 1981 -fecha del dictado de la Circular RC 929- y el 31 de agosto de 1981 -fecha del ltimo tipo de cambio establecido en la mencionada circular-. Asegura que, aun con este antecedente, era dable suponer una continuidad en la poltica econmica puesto que el propio "Ministro de Economa sostuvo con firmeza que se trataba simplemente de un ajuste instrumental". Los hechos dieron por tierra con ese presagio: el da 2 de abril de 1981 la autoridad financiera dict la Comunicacin A-16 que "signific una devaluacin del peso argentino equivalente al 30%", puesto que a partir de dicha fecha el Banco Central fijara diariamente el valor de negociacin del dlar estadounidense y, en consecuencia, abandonaba la aludida "tablita" contenida en la Circular RC 929 (ver Anexo I, Comunicacin A-13). Relata haber intentado medidas para evitar el ahogo financiero, tales como vender en plaza la mercadera importada por Revestek sacrificando toda utilidad o bien haber solicitado al proveedor britnico prrroga en los plazos de pago, en ambos casos sin xito alguno. Concluye en que el perjuicio sufrido por Revestek a raz del dictado de la Comunicacin A-16 "... constituy la causa determinante de su cesacin de pagos e hizo imprescindible su presentacin en concurso preventivo en el mes de mayo de 1981". 7) Que, conforme con lo anticipado en el considerando 3, no se halla en tela de juicio que la reparacin que del Estado se reclama se funda en la responsabilidad de ste por los daos que habra causado a raz de su obrar lcito. 8) Que esta Corte ha admitido la procedencia de tal clase de reparacin puesto que "superadas las pocas del quod principi placuit, del volenti non fit injuria, y de la limitacin de la responsabilidad estatal a los casos de culpa in eligendo o in vigilando o a los de iure imperii, es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originan perjuicios a particulares (Fallos: 306:1409, considerando 5). As, cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares, cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general, esos daos debern ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito (Fallos: 305:321). Se trata, en suma, de una doctrina que el Tribunal ha desarrollado en diversos precedentes en los cuales se sostuvo, bsicamente, que "la realizacin de las obras requeridas para el correcto cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de polica, para el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lcita, no impide la responsabilidad del Estado, siempre que con aquellas obras se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos esenciales" (Fallos: 195:66; 211:46; 258:345; 274: 432; 312:1656 -voto de los jueces Petracchi y Bacqu- y 2266 y B.744.XXII. "Buenos Aires Eximport S.A. 533

c/ Estado Nacional -Ministerio de Economa, Hacienda y Finanzas- y otros s/ ordinario", del 30 de marzo de 1993). Por cierto, adems de los recaudos sealados -propios de este tipo de reparacin- el Tribunal ha exigido la concurrencia ineludible de otros -de orden genrico- consistentes en: la existencia de un dao actual y cierto, la relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada (Fallos: 312:343, considerando 7 del voto de los jueces Petracchi y Bacqu). 9) Que el presupuesto bsico de la doctrina precedentemente reseada consiste en que el actuar del Estado haya producido una lesin a una situacin jurdicamente protegida. En efecto, la exigibilidad de la indemnizacin se condiciona a que se trate del sacrificio o prdida de derechos e intereses incorporados al patrimonio. Y, para tener derecho de propiedad a un determinado beneficio, quien alega poseerlo claramente debe tener ms que una necesidad abstracta, un mero deseo o una expectativa unilateral. En este sentido se ha pronunciado tambin la Suprema Corte Norteamericana al exigir que los intereses que se pretendan salvaguardar ya hubiesen sido adquiridos en trminos especficos, sin que bastaran las expectativas del demandante para invocar el derecho de propiedad garantizado por la Constitucin ("Board of Regents vs. Roth", 408 U.S. 564, 577). 10) Que, en el caso, el derecho adquirido alegado por la actora consiste en el "derecho" al mantenimiento de una pauta cambiaria que la autoridad financiera haba predeterminado. Esta pretensin no puede prosperar por varios rdenes de razones. 11) Que, en primer trmino, ello es as pues el anuncio que el Estado hizo respecto de los tipos de cambio que regiran en un lapso futuro -en la Circular RC 807 o en las sucesivas-, debe ser entendido como un manifiesto propsito de llevar a cabo el programa cambiario que aqul anticip, pero no como la asuncin -de su parte- de un compromiso ineluctable en el sentido de sostener dicho programa, incluso si se modificaban las circunstancias que dieron origen a su dictado. En efecto, teniendo en cuenta la ndole de la materia regulada por dichas circulares, cabe colegir que la preservacin o modificacin de la poltica cambiaria por entonces anunciada -y por ende, la de los tipos de cambio prefijados- se asentaba en mltiples variables de orden interno y externo cuyo sostenimiento, como es sencillo de advertir, no dependa nicamente de la voluntad de las autoridades monetarias. En consecuencia, y dicho en pocas palabras, el Estado slo poda sostener el diagrama cambiario anticipado si las condiciones futuras continuaban siendo como lo eran al momento del preanuncio. Es por ello que la pretensin de que dicho diagrama una vez difundido se respete a raja tabla, contiene una encerrona difcilmente concebible: o el Estado Nacional, por el hecho de haber adelantado un cronograma cambiario, no puede variarlo pese a un cambio substancial de circunstancias y, en consecuencia, renuncia al ejercicio de atribuciones propias, como son las de orden econmico (doct. de Fallos: 267:247, considerando 10), o bien, modifica sus preanuncios en 534

funcin de esa nueva realidad; pero, por va de las reclamaciones que se iniciarn, ser compelido a reconocer frente a la comunidad las diferencias de cambio que, justamente, se ha propuesto corregir para llevar adelante su poltica econmica. 12) Que lo antedicho fue advertido en forma suficiente por la serie ininterrumpida de circulares que dict el Banco Central en el perodo comprendido entre el 21 de diciembre de 1978 y el 2 de febrero de 1981. En efecto, en la primera de ellas, el Banco Central al comunicar a las entidades autorizadas para operar en cambios las cotizaciones diarias que regiran hasta el 31 de agosto de 1979, consign expresamente en su texto que ello era as "mantenindose las actuales condiciones del mercado de cambios" -Circular RC 807 del 21 de diciembre de 1978-. La siguiente -Circular RC 832- y las sucesivas -Circulares RC 853; RC 907 y RC 916-, tambin sujetaron su subsistencia a tal condicin, pues como rezan sus textos fueron dictadas cada una de ellas "como complemento"; "tal como estaba previsto", o bien, "ratificando" a las anteriores. Tambin participa de esta caracterstica la ltima de las circulares -Circular RC 929-, que conformaba la serie antes referida, pues aunque es la nica que no consign en su texto que era dictada "como complemento" no hay razones para excluirla de aquella sujecin. En efecto, a lo expresado en el considerando precedente, se suma que, tal como lo admite la actora, "el anlisis de estas Circulares sucesivas del B.C.R.A., exhibe, por lo pronto, el encadenamiento de cada Circular con la precedente (lo que evidencia el mantenimiento de un sistema idntico en todas ellas)..." y "... la Circular RC 929, si bien vuelve a la regulacin de los tipos diarios, en nada se diferencia, como sistema, del contenido de su precedente la RC 916, a la que, sin embargo, modifica..." (fs. 841/841 vta.). 13) Que algunas de las circulares citadas contuvieron otros datos que ponan en evidencia su endeblez y, que por lo mismo, permitan considerar que en el futuro la permanencia de los tipos de cambio no sera imperturbable. En efecto, el 1 de octubre de 1979 -esto es, mucho antes de la primera devaluacin del signo monetario que se produjo el da 2 de febrero de 1981-, el Banco Central no acudi a la anticipacin de tipos de cambio diarios como era habitual en las circulares precedentes, sino que, luego de establecer el porcentaje de incremento que el tipo de cambio sufrira durante el mes de enero de 1980, aludi a cul sera ese incremento en los "meses siguientes", introduciendo de este modo un grado importante de indefinicin (ver Circular RC 853). En idntico sentido, el 16 de setiembre de 1980, se estableci el porcentual de incremento del dlar estadounidense durante los meses de octubre y noviembre de ese ao pronosticndose que igual incremento se producira en "los meses siguientes" (ver Circular RC 907). Por su parte, la Circular RC 916, dictada el 10 de diciembre de 1980, previ la alteracin que sufrira el tipo de cambio para un perodo muy reducido -comparativamente con las primeras regulaciones dadas a conocer al instaurarse el "plan econmico"- y, el dictado de la Circular RC 929 (2 de febrero de 1981), a cuyas previsiones precisamente pretende sujetarse la actora, constituy 535

un indicio de posibles alteraciones, puesto que dicha circular no se atuvo a los preanuncios hechos para los meses de febrero y marzo de 1981 por la anterior -Circular RC 916-, e implic devaluar el signo monetario en el orden del 10%. 14) Que, si por hiptesis se aceptara la tesis de la actora en el sentido de que tiene un "derecho" a que las operaciones de importacin impagas sean liquidadas a los tipos de cambio fijados por la Circular RC 929 -lo cual se descarta por lo expresado en los considerandos precedentes-, de todos modos su pretensin no podra prosperar. Esta vez, atento a una cuestin de orden fctico, cuyo tratamiento compete a esta Corte por hallarse inescindiblemente unida con la cuestin federal que se analiza. En efecto, si bien es cierto que los vencimientos de las deudas contradas por la actora ocurrieron durante el lapso que aquella circular regul (ver fs. 91/93, 127/129, 470/472), sin embargo resulta de estos autos que dichas operaciones fueron concertadas con anterioridad al dictado de la Circular RC 929. Pese a que la actora en ninguna de sus presentaciones consign en qu fecha concert las operaciones de importacin (fs. 36/95, 603/631, 698/732), segn dan cuenta las constancias acompaadas a fs. 470/472, todas las mercaderas que Revestek S.A. import han sido embarcadas en el extranjero entre el 30 de agosto de 1977 y el 2 de diciembre de 1980. Por cierto, que para que se produzca el embarque de dichas mercaderas previamente la actora debi concertar los respectivos contratos de compraventa; como paso siguiente, abrir las cartas de crdito (ver, vgr., fs. 382, 479, entre otras), o bien, acordar la cobranza en el exterior, con lo cual se pone en evidencia que dichas operaciones de importacin fueron convenidas -incluso- antes de las fechas indicadas. Lo expresado desvanece en forma absoluta la postura de la actora, puesto que sta, desde un punto de vista lgico, no puede aducir que al tiempo de contratar con el vendedor extranjero tuvo por expectativa el mantenimiento de una regulacin que pronosticaba las cotizaciones del dlar estadounidense hasta el da 31 de agosto de 1981 -Circular RC 929-, sencillamente porque sta que data del da 2 de febrero de 1981- an no haba sido dictada. 15) Que tampoco correspondera responsabilizar al Estado por el impacto que la devaluacin ocurrida en el mes de abril de 1981 pudo tener en el patrimonio de la actora, pues, como sealan con razn los apelantes, sta tuvo a su alcance un medio apto para colocarse a resguardo de tal acontecimiento. En efecto, pudo realizar operaciones a trmino, pactando libremente la tasa de futuro a la que seran negociados los dlares estadounidenses (conf. Circular RC 768, en especial, punto 4.1), lo cual en el caso operaba como un seguro de cambio. En modo alguno ha quedado demostrado en el pleito que la actora no "poda" acudir al mercado de divisas a trmino. Por el contrario, su situacin encuadraba en la mencionada Circular RC 768 y, aunque tomar esta clase de prevencin implicaba un costo adicional para el importador, no se ha acreditado que dicho costo no pudiera ser solventado por la actora.
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Es que, como lo ha dicho el Tribunal al fallar en la fecha la causa C.375.XXII. "Cirlafin S.A. c. Estado Nacional (Mrio. de Economa y Banco Central de la Repblica Argentina s/ ordinario", "...en todo caso, la toma o no de esta suerte de seguro de cambio supona una libre eleccin fundada puramente en razones de poltica empresarial: quien priorizara el 'costo empresario' por sobre el 'riesgo empresario' no acudira a la circular citada; quien efectuara la opcin inversa, hallara refugio en el mercado de cambio a trmino. Lo que s es claro es que la demandante pudo echar mano a una u otra respuesta ante aquella disyuntiva" (confr. Consid. 11, voto de los jueces Petracchi y Boggiano). Esta aseveracin es avalada por la actora con sus dichos: "La poltica cambiaria as instaurada (tablita) elimin en la prctica la necesidad de recurrir al mercado de divisas a trmino, pues exista confianza en el mantenimiento de la paridad cambiaria anunciada y sostenida por las autoridades econmicas, que implicaba un seguro de cambio gratuito" (fs. 852/852 vta.). En el mismo orden de ideas, la informacin brindada por distintas instituciones bancarias -respecto de endeudamientos similares a los asumidos por la actora- da cuenta de que se concertaron operaciones con esas instituciones con sujecin a la Circular RC 768 y, de que, la no generalizacin de esta prctica, se debi a exclusivas razones de conveniencia. As, el Banco de Crdito Rural Argentino S.A., inform que el porcentaje de esta clase de operaciones fue de "(aprox. 10%)" y que ello se debi a que "La 'tablita' influy para que la mayora de los clientes no tome seguro de cambio a trmino, debido a que supuestamente tendran asegurado el tipo de cambio a una fecha determinada, sin pagar los costos de un contrato de seguro de cambio a trmino que lgicamente era superior" (fs. 452/453). En sentido similar, se expidieron, entre otros, el Banco del Oeste S.A. (fs. 381). 16) Que, entonces, no sera sensato pretender responsabilizar al Estado Nacional descargando en l las consecuencias de un hecho respecto del cual la actora no adopt la precaucin referida en el considerando anterior (confr. arts. 512 y 902, Cd. Civil), en especial, si se tiene en cuenta la magnitud de los negocios realizados por Revestek S.A. (fs. 470/472) y que la decisin de tomar endeudamientos por lapsos prolongados en moneda extranjera -producto de una libre eleccin, segn lo reconoce la actora a fs. 81-, tuvo por nico sustento, al tiempo en que fueron asumidos, la expectativa de que la poltica cambiaria desarrollada durante los aos 1979 y 1980 subsistira en el ao venidero. 17) Que a todo lo dicho se agrega un bice substancial que impide aceptar la peticin de la demandante: el perjuicio sufrido por sta como consecuencia del abandono de los tipos de cambio anticipados por la Circular RC 929 no rene la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrar en el caso de resarcibilidad a que esta Corte hizo referencia en reiterados pronunciamientos (confr. Fallos: 180:107; 248:79, consid. 9 y los citados en el considerando 8 de la presente). En efecto, al fallar en la fecha el precedente "Cirlafin S.A.", el Tribunal ha recordado lo dicho por l recientemente: "... cuando sobrevienen modificaciones de las paridades cambiarias... ellas son 537

casi inevitablemente- origen de beneficios para algunos deudores y de perjuicios para otros, segn fuere la moneda en la que se han obligado y, justamente, por la diversidad de efectos que ello produce. Desde esta perspectiva, la pretensin de que todos sean igualmente beneficiados: los que se quedaron en moneda nacional -por esa circunstancia- y los que pasaron sus deudas a dlares por la reparacin que cabra al Estado- encubre un objetivo claramente utpico, incoherente desde el punto de vista lgico e impracticable del econmico. En suma, un mundo idlico en el cual todo son ventajas y nadie se perjudica..." (confr. B.744.XXII. "Buenos Aires Eximport S.A. c. Estado Nacional -Ministerio de Economa, Hacienda y Finanzas- y otros s/ ordinario", del 30 de marzo de 1993). Se agreg en el citado precedente "Cirlafin S.A." que: "Aqu, justamente, reside la inadmisibilidad de la propuesta de la actora puesto que el pretender que mediante la reparacin estatal recaiga sobre toda la comunidad, una carga que ha sido soportada por una gran parte de ella, implicara -a la manera de un reloj de arena cuya posicin es variada- alivianar slo momentneamente a unos sin que se reestablezca equilibrio alguno" (confr. voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 14). 18) Que, finalmente, en las condiciones hasta aqu referidas, tampoco cabra fundar la responsabilidad del Estado Nacional en el hecho de que ste caus un dao singular a la actora, al dictar el dec. 377/81 y las consecuentes comunicaciones del Banco Central (A-31 y A-33), que dispusieron medidas de mitigacin slo respecto de los prstamos financieros en moneda extranjera y, que, por ende, no comprendan a quienes, como la actora, haban contrado endeudamientos comerciales. Ello es as, en primer lugar, porque dichas normas han tenido en consideracin un hecho diferente al analizado en esta causa. En efecto, mientras en este pleito se examinan las consecuencias de la devaluacin ocurrida el da 2 de abril de 1981 -al dictarse la Comunicacin A-16, que dej sin efecto la Circular RC 929-, en cambio, el dec. 377/81 tuvo en mira la devaluacin dispuesta el da 2 de junio de 1981, segn reza claramente su texto: "Visto las determinaciones tomadas el 2 de junio de 1981 en el mbito del sector externo tendientes a fijar pautas a las que se ajustaran las cotizaciones del mercado de cambios...". Es, precisamente por ello, que en el citado decreto se dispuso que: "... el Banco Central de la Repblica Argentina queda facultado para reconocer a los prestatarios que hayan registrado su deuda en la Institucin y renueven las operaciones a un plazo no menor de un (1) ao, la diferencia de cambio en pesos resultante entre los tipos vigentes en el mercado de cambios el 29 de mayo de 1981 y el 2 de junio de 1981, ajustada segn tipos de cambio del dlar... en esta ltima fecha y la de vencimiento de la nueva obligacin..." (el subrayado no pertenece al texto). En segundo trmino, pues las medidas que adoptaron las autoridades -se reitera, para una situacin s y no para otra- consisten en una concesin excepcional que el Estado ha decidido otorgar pero no se halla compelido a ello, y, de ninguna parte, surge que Revestek S.A. tuviera "... derechos adquiridos frente a eventuales beneficios que el Estado Nacional pudo haber 538

considerado conveniente otorgar a ciertas categoras de deudores y no a otras" (confr. "Buenos Aires Eximport S.A.", del 30 de marzo de 1993), sobre la base de exclusivos criterios de gobierno cuya irrazonabilidad o propsito de hostilidad ni se advierte ni han sido demostrados. 19) Que a esta altura corresponde aadir que el recurso ordinario interpuesto por la actora, a que se ha hecho referencia en el considerando 1, es formalmente admisible, toda vez que ha sido interpuesto contra una sentencia definitiva recada en una causa en que la Nacin es parte y, el valor disputado en ltimo trmino, sin sus accesorios, supera el mnimo establecido por el art. 24, inc. 6, apartado a), del dec. 1285/58 -modificado por la ley 21.708- y por la res. N 574/88 de esta Corte. Sin embargo, en cuanto al fondo del asunto trado al conocimiento de este Tribunal, cabe sealar que el desarrollo efectuado hasta el considerando precedente, sell la suerte de dicho recurso en sentido desfavorable. Efectivamente, en tanto ha quedado descartada la procedencia de la reclamacin ante el Estado Nacional en toda su extensin, ello implica el rechazo de la pretensin indemnizatoria solicitada en el recurso ordinario, respecto de aquellos rubros que la cmara no admiti (daos producidos por la apertura del concurso preventivo de Revestek S.A., y diferencias cambiarias no reconocidas en la sentencia, en relacin con algunas de las operaciones realizadas por dicha firma). Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios interpuestos a fs. 786/789 y 793/825. Se declara abstracto el tratamiento del recurso ordinario interpuesto por la actora. En consecuencia, se revoca la sentencia y se rechaza la demanda (art. 16, segunda parte, ley 48). Las costas de todas las instancias se imponen a la vencida (art. 68, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin). - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano. Voto del doctor Fayt: Considerando: 1) Que la sentencia de la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 774/780) revoc lo fallado en la instancia anterior e hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Revestek S.A. contra el Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica Argentina por resarcimiento de los daos sufridos con motivo de la modificacin del rgimen cambiario que tuvo lugar el 2 de abril de 1981 -Comunicacin A-16- por la cual la entidad reguladora de la actividad financiera en el pas haba dejado sin efecto la reglamentacin dispuesta mediante la anterior Circular RC 929, la cual prevea un sistema pautado que deba mantener su vigencia hasta el 31 de agosto de ese mismo ao. Contra ese pronunciamiento, la actora dedujo el recurso ordinario de apelacin (art. 24, inc. 6, apartado "a", dec. ley 1285/58), agravindose por aquellos rubros que fueron rechazados por el a quo y que, a su juicio, deban estar comprendidos en el resarcimiento a cargo de los codemandados. Por su parte, el Estado Nacional (fs. 786/789) y el Banco Central de la Repblica Argentina (fs. 793/825) interpusieron sendos recursos extraordinarios (art. 14, ley 48). Tanto el recurso ordinario deducido por la actora como los extraordinarios que interpusieron los codemandados, fueron concedidos mediante la resolucin de fs. 879. 2) Que la cmara sustent su decisin en los principios que rigen la responsabilidad del Estado por su actividad lcita, concretamente por la modificacin sorpresiva de las normas que reglamentaron 539

la poltica cambiaria en el perodo que interesa en esta controversia. El a quo examin en primer lugar la regularidad y licitud de las facultades ejercidas por el Banco Central de la Repblica Argentina y lleg a la conclusin de que, incluso en este supuesto y como corolario de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17, Constitucin Nacional) -siempre que se dieran ciertos requisitos de apreciacin estricta- caba reconocer la obligacin del Estado de indemnizar el dao causado por su actividad lcita si haba generado sobre un administrado una carga o sacrificio que lo colocaba en situacin individualizada respecto del resto de la comunidad (fs. 776 vta.). Al efecto, concluy que la actora gozaba del derecho a mantener la ecuacin econmico-financiera de sus operaciones segn el sistema pautado y durante la vigencia de las normas administrativas que las regulaban y que su modificacin intempestiva generaba la obligacin a cargo del Estado de reparar la intangibilidad vulnerada. Con el propsito de establecer esta indemnizacin, el tribunal a quo distingui las operaciones comerciales y las financieras y solamente respecto de las primeras admiti el resarcimiento habida cuenta de que deban considerarse tambin los efectos del mecanismo compensador paralelo establecido por el Estado (comunicaciones A-31 y A-33 y decreto 377/81) que haba permitido paliar las consecuencias negativas de la poltica cambiaria en las negociaciones financieras. Como conclusin, admiti parcialmente la demanda y conden al pago de una indemnizacin consistente en las diferencias de cambio -correspondiente a operaciones comerciales- entre el tipo pautado y el efectivamente liquidado en aplicacin de las modificaciones introducidas por el Banco Central posteriores al 1 de abril de 1981 y hasta el vencimiento del rgimen previsto por la Circular RC 929. Rechaz las pretensiones de la actora en cuanto a los restantes reclamos e impuso las costas por su orden en ambas instancias. 3) Que la parte actora consiente el fallo en cuanto en l se responsabiliza al Estado Nacional por sus actos lcitos y slo impugna el rechazo de ciertos rubros que integraran la indemnizacin. Consecuentemente, corresponde, desde un punto de vista lgico, tratar en primer trmino los recursos extraordinarios deducidos por ambos demandados, puesto que en ellos se reclama la revocacin total del pronunciamiento y el rechazo de la demanda. 4) Que los recursos extraordinarios -que por la similitud esencial de su principal agravio han de ser tratados en forma conjunta- resultan formalmente procedentes por cuanto bajo la apariencia del reconocimiento de facultades que diversas normas atribuyen al Banco Central de la Repblica Argentina respecto de la regulacin del mercado cambiario, de la determinacin de la poltica del rea y del ejercicio del poder de polica en la materia, en realidad la sentencia apelada -mediante la admisin desacertada de la responsabilidad del Estado en el casovaca de contenido a las atribuciones que los demandados han fundado en tales normas que revisten naturaleza federal (art. 14, inc. 3, ley 48). 5) Que el reclamo de la demandante se halla esencialmente supeditado al reconocimiento de la existencia y eficacia de la que se ha dado en llamar doctrina de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos. Por lo tanto, es suficiente para desestimar sus pretensiones con remitir a los fundamentos y conclusiones expuestos en las causas: C. 894.XX. "Cachau", D.116.XXI. "Discam 540

S.A." y D.470.XX. "Don Santiago", todas seguidas contra la Provincia de Buenos Aires y falladas el 16 de junio de 1993, voto del juez Fayt. 6) Que, por otra parte, con fecha 30 de noviembre de 1989 esta Corte desestim la queja por recurso extraordinario denegado en los autos: C.944.XXII. "Crespo, Julio C. C. Banco Central de la Repblica Argentina y otro", por no advertir arbitrariedad en la sentencia de la Sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, que haba resuelto rechazar la demanda en un supuesto sustancialmente anlogo al presente. Tambin all se trataba de un administrado que con motivo de una operacin de importacin pactada en moneda extranjera contrajo un prstamo bancario cuya entidad econmica se modific sustancialmente con motivo del dictado por el Banco Central de la Repblica Argentina de la Comunicacin A-16 del 2 de abril de 1981. 7) Que en la presente controversia tambin se discute el derecho del administrado frente al dictado de la mencionada comunicacin. Sin embargo, en el caso, ella no ha sido la primera que habra sorprendido -segn se invoca- la confianza que el administrado haba puesto en una determinada poltica econmica o cambiaria. El tribunal a quo ha sealado el dictado de la Circular RC 807 del 21 de diciembre de 1978 que expresamente destac en su texto que las pautas fijadas para la cotizacin de divisas se mantendran en tanto subsistiesen las condiciones de mercado. Con posterioridad diversas circulares del ente oficial introdujeron modificaciones en la determinacin de la paridad cambiaria -hasta llegar a la Circular RC 929 del 2 de febrero de 1981 en que la actora funda su derecho- todo lo cual no es sino la evidencia de la inestabilidad del precio de la moneda extranjera en el mercado argentino, dato que debi ser advertido por una empresa comerciante dedicada al trfico internacional. 8) Que en esas circunstancias el anuncio de la Administracin en el sentido de que mantendr cierta paridad durante un determinado perodo de tiempo no tiene otro alcance que el de la expresin de una voluntad de mantener cierta cotizacin en ciertas condiciones de mercado. En otras palabras, una contribucin al desarrollo de la economa mediante una anticipacin del programa de intervencin en el mercado, el cual evidentemente puede ser modificado. No signific el establecimiento de un derecho o de una proteccin jurdica ni import la posibilidad de trasladar al Estado que dict el programa cambiario, el riesgo de emprendimientos comerciales o financieros que involucraban obligaciones en moneda extranjera. 9) Que la pretensin de que se cristalice el respeto de aquella paridad una vez difundida constituye una afirmacin que lleva a consecuencias inaceptables: o el Estado Nacional, por el hecho de haber adelantado un cronograma cambiario, no puede variarlo pese a un cambio substancial de circunstancias y, por lo tanto, renuncia al ejercicio de atribuciones propias, como son las de orden econmico (doctrina de Fallos: 267:247, considerando 10), o bien, modifica sus preanuncios en funcin de esa nueva realidad; pero, por va de las reclamaciones que se iniciarn, ser compelido a reconocer frente a la comunidad las diferencias de cambio que, justamente, se ha propuesto corregir para llevar adelante su poltica cambiaria. 10) Que los argumentos expuestos determinan la suerte de los recursos interpuestos por los codemandados, los que deben ser admitidos sustancialmente pues se ha incurrido en una 541

desacertada inteligencia del alcance de la actividad lcita e irrenunciable del Estado de arbitrar medidas dentro de una determinada poltica que no genera responsabilidad. Esta decisin hace abstracto el tratamiento del recurso ordinario deducido por la actora por el cual impugnaba la extensin de los rubros que componan la indemnizacin. Por ello, se declaran procedentes los recursos extraordinarios deducidos a fs. 786/789 y 793/825 y se revoca la sentencia de fs. 774/780. Se declara abstracto el tratamiento del recurso ordinario interpuesto por la actora. En uso de las facultades que confiere la segunda parte del art. 16 de la ley 48, se rechaza la demanda. Con costas en todas las instancias a la vencida. - Carlos S. Fayt. Disidencia del doctor Molin O'Connor: Considerando: 1) Que la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, revoc parcialmente el pronunciamiento dictado en la instancia anterior y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda tendiente a obtener una condena contra el Banco Central de la Repblica Argentina y el Estado Nacional (Ministerio de Economa) al resarcimiento de los daos causados como consecuencia de la modificacin del rgimen cambiario introducida por la Comunicacin A-16, del 2 de abril de 1981. Dicha comunicacin dej sin efecto, a partir de su vigencia, el rgimen establecido por la Circular RC 929, del 2 de febrero del mismo ao, que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin hasta el 31 de agosto de 1981, y lo reemplaz por otro de determinacin diaria por la entidad demandada, emisora de ambas normas. 2) Que todas las partes apelaron contra dicho pronunciamiento. La actora dedujo recurso ordinario, en tanto que los demandados interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos y que resultan formalmente procedentes por encontrarse controvertido el alcance de normas federales y el sentido de la decisin definitiva ha sido contrario al derecho que ambos recurrentes fundamentaron en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48). 3) Que corresponde, pues, ingresar previamente en el anlisis de los recursos extraordinarios deducidos por el Banco Central de la Repblica Argentina y el Estado Nacional (Ministerio de Economa), que sustentan una posicin jurdica similar. 4) Que la Comunicacin A-16, del 2 de abril de 1981 del Banco Central de la Repblica Argentina dej sin efecto, como se ha dicho, el rgimen establecido por la Circular RC 929, del 2 de febrero del mismo ao, que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin hasta el 31 de agosto de 1981. En autos, no se discute formalmente que tal determinacin constituy un acto lcito del Estado, y la sentencia apelada as lo califica. Sin embargo, en reiterados pasajes de las presentaciones de la parte actora, pueden encontrarse alusiones acerca de una presunta irrazonabilidad e imprevisibilidad de tal decisin poltica y, como respuesta, una paralela argumentacin de los demandados en sentido contrario. Por ello, no se considera ocioso encabezar el anlisis 542

recordando la doctrina que al respecto tiene sentada esta Corte Suprema, con el fin de circunscribir debidamente el objeto de este litigio. En efecto, se ha decidido reiteradamente que la emisin de la moneda y la fijacin de su valor son actos privativos del Gobierno Nacional y constituyen un atributo de la soberana (Fallos: 225:135) cuyo ejercicio no corresponde que sea sometido a revisin judicial acerca de su acierto o error, conveniencia o inconveniencia (Fallos: 305:1045); no resultando bice para ello la existencia de convenios anteriores entre particulares, regidos por el derecho privado nacional o internacional, ya que no hay duda de que, en ningn caso, pueden afectar atribuciones propias de las autoridades de la Nacin, como son las de carcter econmico (Fallos: 267:247). 5) Que se ha decidido, asimismo, que el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, por lo regular, ser fuente de indemnizacin para terceros, aun cuando traiga aparejados perjuicios para stos (Fallos: 258:322). Pero tambin que la actividad estatal tiene, en ese caso, que generar responsabilidad por el dao a particulares si afecta a derechos adquiridos y amparados por garantas constitucionales, ya que la facultad del Estado de imponer lmites al nacimiento o a la extincin de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de una legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan un perjuicio patrimonial; y, en consecuencia, que procede admitir la reparacin del dao en el mbito de la responsabilidad del Estado por los perjuicios que cause el accionar legtimo de la administracin (Fallos: 301:403). Y ello, porque el fundamento de la responsabilidad estatal dentro del estado de derecho es la justicia y la seguridad jurdica y la obligacin de indemnizar resulta un lgico corolario de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional (Fallos: 305:1045). 6) Que, sin embargo, el derecho de los particulares al resarcimiento de los daos y perjuicios causados por la Administracin en el ejercicio lcito de sus atribuciones en materia de poltica econmica debe ser, naturalmente, limitado a casos muy especficos. Asiste razn a los recurrentes por la va extraordinaria cuando afirman que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones, y as se lo ha declarado reiteradamente (Fallos: 272:229); ya que el reconocimiento de un derecho de tal naturaleza podra llegar a implicar un obstculo insalvable para el regular ejercicio de la actividad gubernativa (Fallos: 258:322). Tambin cuando sostienen, a todo evento, que no existen derechos adquiridos tutelables jurisdiccionalmente cuando los recurrentes slo tienen una mera expectativa (Fallos: 182:146). Corresponde analizar inicialmente, pues, si el reclamo de la actora se sustenta en la defensa de un derecho adquirido -y, por lo tanto, constitucionalmente garantizado en homenaje a la seguridad jurdica- o, por el contrario, se basa en una mera posibilidad, insusceptible de generar su amparo judicial. 543

En este orden de ideas resulta claro, desde luego, que las mltiples declaraciones de funcionarios pblicos y las diversas opiniones tcnicas que la actora ha trado a colacin en el curso del proceso no resultan basamento suficiente para fundar su reclamo, toda vez que manifestaciones de tal naturaleza corresponden al plano poltico y, por lo tanto, metajurdico y exento de revisin jurisdiccional, como ha quedado dicho. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la Circular RC 929 del Banco Central de la Repblica Argentina, que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin del dlar estadounidense hasta el 31 de agosto de 1981, y que fuera dejada sin efecto por la Comunicacin A-16, del 2 de abril de 1981. En este sentido, la existencia de una norma de aquella especie y su anticipada derogacin con relacin al plazo que ella misma haba establecido, induce a la conviccin de que, en el caso, se est en presencia de un derecho adquirido por el reclamante y no de una mera expectativa de la continuidad de una poltica econmica determinada -que, en principio, no sera merecedora de la tutela jurisdiccional-. En efecto, resulta aplicable al sub lite la reiterada doctrina del Tribunal segn la cual cuando bajo la vigencia de una ley -u otra norma de carcter general, como lo fue la Circular RC 929- el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situacin jurdica general creada por esa ley se transforma en una situacin jurdica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior -o norma de igual rango a la derogada- sin agravio del derecho de propiedad consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Nacional (Fallos: 298:472 y sus citas). De tal manera, ante los compromisos adquiridos por la actora bajo el rgimen estatuido por la norma que se sustituy, el derecho -en la medida que fue ejercitado al llevarse a cabo una serie de operaciones comercialeshaba quedado consolidado en su persona. Y si bien nada impeda que -como aconteci en la presente causa- el Estado pudiera legtimamente restringir los derechos nacidos bajo el amparo de un rgimen cambiario y financiero, ello no quitaba que, segn lo tiene dicho el Tribunal, el ejercicio de esa actividad lcita e irrenunciable lo autorizara a prescindir por completo de las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparacin en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo econmico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnizacin como medio de restaurar la garanta constitucional vulnerada (art. 17 de la Constitucin Nacional) (Fallos: 301:403; 305:321; 310:943, cons. 14, 312:1656, cons. 10, entre otros). 7) Que estos principios resultan particularmente aplicables al caso de autos si se atiende a la situacin a la cual fue sometida la actora como consecuencia del posterior dictado del dec. 377, del 4 de junio de 1981. En efecto, esta nueva norma, sin introducir en sus considerandos pauta alguna que permita advertir la existencia de una ponderacin especfica, decide -por razones de oportunidad y conveniencia y como medida de excepcin- que en el caso de los prstamos financieros en 544

moneda extranjera tomados por el sector privado y negociados en el mercado de cambios a partir del 1 de enero de 1981, cuyos vencimientos originales o resultantes de sucesivas renovaciones se produjeran con posterioridad al 29 de mayo de 1981 y hasta el 31 de diciembre de 1981, el Banco Central de la Repblica Argentina quedaba facultado para reconocer a los prestatarios que hubieran registrado su deuda en la institucin y renovaran las operaciones a un plazo no menor de un ao, la diferencia de cambio en pesos resultante entre los tipos vigentes en el mercado de cambios el 29 de mayo de 1981 y el 2 de junio de 1981, ajustada segn tipos de cambio del dlar estadounidense en el mismo mercado en esta ltima fecha y la de vencimiento de la nueva obligacin, oportunidad en la que se hara efectiva. Las disposiciones del decreto referido se vieron luego complementadas por la Comunicacin A-33, del 10 de junio de 1981, que ampli la aplicabilidad del rgimen a las obligaciones, nicamente financieras, contradas antes del 1 de enero de dicho ao, pero cuyo vencimiento estuviese previsto entre dicha fecha y el 29 de mayo siguiente. Estas normas, limitadas -como queda dicho- a las deudas de carcter financiero, introducen -sin expresin de fundamento- una desigualdad en la situacin de los agentes econmicos afectados por deudas de dicho carcter, frente a aquellos que deban afrontar obligaciones de naturaleza comercial, como es el caso de la aqu actora. Como puede advertirse, la interpretacin armnica de la Comunicacin A-16, del dec. 377/81 y la Comunicacin A-33 permite concluir que Revestek S.A. se ha visto injustamente discriminada; situacin provocada por la primera de las normas y no reparada -ni morigerada- por la segunda, sufriendo as un dao merecedor de reparacin jurisdiccional por afectar el principio de justicia distributiva, apoyo ltimo de la igualdad ante la ley y las cargas pblicas consagradas por el art. 16 de la Constitucin Nacional. 8) Que, encontrndose debidamente comprobado en autos que la actora realiz determinadas operaciones de importacin en el perodo en anlisis mediante contratos concluidos en moneda extranjera, es inobjetable que la alteracin del tipo de cambio debe ser considerado como causa eficiente e inmediata de ciertos daos y perjuicios que reclama y que la han afectado dndole derecho a indemnizacin; por lo que los agravios vertidos en los recursos extraordinarios no deben ser acogidos favorablemente. En este sentido, la situacin de la actora puede catalogarse, al haber efectuado las citadas operaciones, como de legtima confianza en el cumplimiento por parte del Estado de las pautas cambiarias que haba fijado en la Circular RC 929, situacin que no puede jurdicamente ser desatendida cuando en forma sorpresiva se modific marcadamente la poltica cambiaria hasta entonces vigente. No es que el Estado, como gestor del bien comn, se encuentre inhibido o constreido -antes se apunt- a no modificar su poltica econmica por el respeto a los derechos adquiridos. Sin embargo, no lo es menos que, en un estado de derecho, no puede desligarse de la obligacin de reparar -en la medida que el inters comunitario lo exija- los perjuicios que la alteracin de una poltica o medida establecida haya provocado sobre los derechos adquiridos por los particulares.
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Adems, la conducta asumida por el propio Estado con posterioridad a la modificacin introducida por la Comunicacin A-16, puede, vlidamente, considerarse como la asuncin -aunque parcial- de su responsabilidad, al establecer el rgimen compensatorio del dec. 377/81. No obstante, como se seal en el considerando precedente, tal reconocimiento se constituy discriminatorio al abarcar, sin explicitar las razones, exclusivamente a las operaciones de tipo financiero. Desde esta perspectiva corresponde puntualizar que si al citado dec. 377/81 le fuera desconocido el significado que aqu se le asigna, esto es, un implcito ms inequvoco reconocimiento de responsabilidad en cuya virtud se dispone un mecanismo corrector, los evidentes beneficios que para un sector- de l resultaban, slo podran haber encontrado su causa en una liberalidad que comprometera seriamente la actuacin de los funcionarios involucrados en la adopcin de la medida; sin embargo, ningn reproche ha sido siquiera insinuado en el sub examine en este sentido. 9) Que, ingresando en el anlisis del recurso ordinario de apelacin interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en segunda instancia, sta se agravia por cuanto el pronunciamiento de referencia desestima su derecho a indemnizacin sobre determinados rubros reclamados en la demanda, con fundamento en que la prueba producida en autos ha resultado insuficiente para el acogimiento de su pretensin. Concretamente, la cmara a quo no hace lugar al resarcimiento pretendido con relacin a determinadas operaciones realizadas durante el perodo en anlisis, por considerar que no se encuentra debidamente acreditado si su carcter fue comercial o financiero y, en este ltimo supuesto, si estuvo o no a su alcance emplear otros medios para protegerse del riesgo cambiario; ni a la indemnizacin por rubros vinculados a su presentacin en concurso preventivo, por considerar que no se ha justificado su relacin directa con los actos de gobierno que se han examinado precedentemente. 10) Que, como se ha expresado en el considerando 6, el derecho de los particulares al resarcimiento de los daos y perjuicios causados por la administracin en el ejercicio lcito de sus atribuciones en materia de poltica econmica debe ser, naturalmente, limitado a casos muy especficos; correspondiendo aadir que, aun en los supuestos en que tal premisa se considere adecuadamente configurada, el criterio para la fijacin del monto indemnizatorio debe ser sumamente prudente, conforme lo tiene declarado esta Corte Suprema (Fallos: 306:1409). Por estas consideraciones, los agravios vertidos por el apelante en instancia ordinaria no tienen entidad suficiente para conmover los fundamentos de la sentencia contra la que recurre, debiendo ser desestimados. Por ello, se confirma la sentencia de fs. 774/780, desestimndose los recursos extraordinarios deducidos por el Banco Central de la Repblica Argentina, a fs. 793/825, y por el Estado Nacional (Ministerio de Economa), a fs. 786/ 789, y el recurso ordinario de apelacin interpuesto por la actora, a fs. 885/901 vta., imponindose las costas por su orden, atento a la naturaleza y complejidad de las cuestiones debatidas. - Eduardo Molin O'Connor. 546

Disidencia del doctor Lpez: Considerando: 1) Que la sala I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, revoc parcialmente el pronunciamiento dictado en la instancia anterior y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda tendiente a obtener una condena contra el Banco Central de la Repblica Argentina y el Estado Nacional (Ministerio de Economa) al resarcimiento de los daos causados como consecuencia de la modificacin del rgimen cambiario introducida por la Comunicacin A-16, del 2 de abril de 1981. Dicha comunicacin dej sin efecto, a partir de su vigencia, el rgimen establecido por la Circular RC 929, del 2 de febrero del mismo ao, que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin hasta el 31 de agosto de 1981, y lo reemplaz por otro de determinacin diaria por la entidad demandada, emisora de ambas normas. 2) Que todas las partes apelaron contra dicho pronunciamiento. La actora dedujo recurso ordinario, en tanto que los demandados interpusieron sendos recursos extraordinarios, que fueron concedidos y que resultan formalmente procedentes por encontrarse controvertido el alcance de normas federales y el sentido de la decisin definitiva ha sido contrario al derecho que ambos recurrentes fundamentaron en ellas (art. 14, inc. 3, ley 48). 3) Que corresponde, pues, ingresar previamente en el anlisis de los recursos extraordinarios deducidos por el Banco Central de la Repblica Argentina y el Estado Nacional (Ministerio de Economa), que sustentan una posicin jurdica similar. 4) Que la Comunicacin A-16, del 2 de abril de 1981 del Banco Central de la Repblica Argentina dej sin efecto, como se ha dicho, el rgimen establecido por la Circular RC 929, del 2 de febrero del mismo ao, que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin hasta el 31 de agosto de 1981. En autos, no se discute formalmente que tal determinacin constituy un acto lcito del Estado, y la sentencia apelada as lo califica. Sin embargo, en reiterados pasajes de las presentaciones de la parte actora, pueden encontrarse alusiones acerca de una presunta irrazonabilidad e imprevisibilidad de tal decisin poltica y, como respuesta, una paralela argumentacin de los demandados en sentido contrario. Por ello, no se considera ocioso encabezar el anlisis recordando la doctrina que al respecto tiene sentada esta Corte Suprema, con el fin de circunscribir debidamente el objeto de este litigio. En efecto, se ha decidido reiteradamente que la emisin de la moneda y la fijacin de su valor son actos privativos del Gobierno Nacional y constituyen un atributo de la soberana (Fallos: 225:135) cuyo ejercicio no corresponde que sea sometido a revisin judicial acerca de su acierto o error, conveniencia o inconveniencia (Fallos: 305:1045); no resultando bice para ello la existencia de convenios anteriores entre particulares, regidos por el derecho privado nacional o internacional, ya que no hay duda de que, en ningn caso, pueden afectar atribuciones propias de las autoridades de la Nacin, como son las de carcter econmico (Fallos: 267:247). 547

5) Que se ha decidido, asimismo, que el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propios no puede, por lo regular, ser fuente de indemnizacin para terceros, aun cuando traiga aparejados perjuicios para stos (Fallos: 258:322). Pero tambin que la actividad estatal tiene, en ese caso, que generar responsabilidad por el dao a particulares si afecta a derechos adquiridos y amparados por garantas constitucionales, ya que la facultad del Estado de imponer lmites al nacimiento o a la extincin de los derechos no lo autoriza a prescindir por completo de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de una legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan un perjuicio patrimonial; y, en consecuencia, que procede admitir la reparacin del dao en el mbito de la responsabilidad del Estado por los perjuicios que cause el accionar legtimo de la administracin (Fallos: 301:403). Y ello, porque el fundamento de la responsabilidad estatal dentro del estado de derecho es la justicia y la seguridad jurdica y la obligacin de indemnizar resulta un lgico corolario de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por los arts. 14 y 17 de la Constitucin Nacional (Fallos: 305:1045). 6) Que, sin embargo, el derecho de los particulares al resarcimiento de los daos y perjuicios causados por la Administracin en el ejercicio lcito de sus atribuciones en materia de poltica econmica debe ser, naturalmente, limitado a casos muy especficos. Asiste razn a los recurrentes por la va extraordinaria cuando afirman que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones, y as se lo ha declarado reiteradamente (Fallos: 272:229); ya que el reconocimiento de un derecho de tal naturaleza podra llegar a implicar un obstculo insalvable para el regular ejercicio de la actividad gubernativa (Fallos: 258:322). Tambin cuando sostienen, a todo evento, que no existen derechos adquiridos tutelables jurisdiccionalmente cuando los recurrentes slo tienen una mera expectativa (Fallos: 182:146). Corresponde analizar inicialmente, pues, si el reclamo de la actora se sustenta en la defensa de un derecho adquirido -y, por lo tanto, constitucionalmente garantizado en homenaje a la seguridad jurdica- o, por el contrario, se basa en una mera posibilidad, insusceptible de generar su amparo judicial. En este orden de ideas resulta claro, desde luego, que las mltiples declaraciones de funcionarios pblicos y las diversas opiniones tcnicas que la actora ha trado a colacin en el curso del proceso no resultan basamento suficiente para fundar su reclamo, toda vez que manifestaciones de tal naturaleza corresponden al plano poltico y, por lo tanto, metajurdico y exento de revisin jurisdiccional, como ha quedado dicho. Sin embargo, no ocurre lo mismo con la Circular RC 929 del Banco Central de la Repblica Argentina, que fijaba anticipadamente los tipos lmites diarios de regulacin del dlar estadounidense hasta el 31 de agosto de 1981, y que fuera dejada sin efecto por la Comunicacin A-16, del 2 de abril de 1981. En este sentido, la existencia de una norma de aquella especie y su anticipada derogacin con relacin al plazo que ella misma haba establecido, induce a la 548

conviccin de que, en el caso, se est en presencia de un derecho adquirido por el reclamante y no de una mera expectativa de la continuidad de una poltica econmica determinada -que, en principio, no sera merecedora de la tutela jurisdiccional-. En efecto, resulta aplicable al sub lite la reiterada doctrina del Tribunal segn la cual cuando bajo la vigencia de una ley -u otra norma de carcter general, como lo fue la Circular RC 929- el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en ella para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situacin jurdica general creada por esa ley se transforma en una situacin jurdica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior -o norma de igual rango a la derogada- sin agravio del derecho de propiedad consagrado en el artculo 17 de la Constitucin Nacional (Fallos: 298:472 y sus citas). De tal manera, ante los compromisos adquiridos por la actora bajo el rgimen estatuido por la norma que se sustituy, el derecho -en la medida que fue ejercitado al llevarse a cabo una serie de operaciones comercialeshaba quedado consolidado en su persona. Y si bien nada impeda que -como aconteci en la presente causa- el Estado pudiera legtimamente restringir los derechos nacidos bajo el amparo de un rgimen cambiario y financiero, ello no quitaba que, segn lo tiene dicho el Tribunal, el ejercicio de esa actividad lcita e irrenunciable lo autorizara a prescindir por completo de las relaciones jurdicas concertadas bajo el amparo de la legislacin anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparacin en el sistema establecido, pues en tales supuestos el menoscabo econmico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnizacin como medio de restaurar la garanta constitucional vulnerada (art. 17, Constitucin Nacional) (Fallos: 301:403; 305:321; 310:943, cons. 14, 312:1656, cons. 10, entre otros). 7) Que estos principios resultan particularmente aplicables al caso de autos si se atiende a la situacin a la cual fue sometida la actora como consecuencia del posterior dictado del Decreto 377, del 4 de junio de 1981. En efecto, esta nueva norma, sin introducir en sus considerandos pauta alguna que permita advertir la existencia de una ponderacin especfica, decide -por razones de oportunidad y conveniencia y como medida de excepcin- que en el caso de los prstamos financieros en moneda extranjera tomados por el sector privado y negociados en el mercado de cambios a partir del 1 de enero de 1981, cuyos vencimientos originales o resultantes de sucesivas renovaciones se produjeran con posterioridad al 29 de mayo de 1981 y hasta el 31 de diciembre de 1981, el Banco Central de la Repblica Argentina quedaba facultado para reconocer a los prestatarios que hubieran registrado su deuda en la institucin y renovaran las operaciones a un plazo no menor de un ao, la diferencia de cambio en pesos resultante entre los tipos vigentes en el mercado de cambios el 29 de mayo de 1981 y el 2 de junio de 1981, ajustada segn tipos de cambio del dlar estadounidense en el mismo mercado en esta ltima fecha y la de vencimiento de la nueva obligacin, oportunidad en la que se hara efectiva.
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Las disposiciones del decreto referido se vieron luego complementadas por la Comunicacin A-33, del 10 de junio de 1981, que ampli la aplicabilidad del rgimen a las obligaciones, nicamente financieras, contradas antes del 1 de enero de dicho ao, pero cuyo vencimiento estuviese previsto entre dicha fecha y el 29 de mayo siguiente. Estas normas, limitadas -como queda dicho- a las deudas de carcter financiero, introducen -sin expresin de fundamento- una desigualdad en la situacin de los agentes econmicos afectados por deudas de dicho carcter, frente a aquellos que deban afrontar obligaciones de naturaleza comercial, como es el caso de la aqu actora. Como puede advertirse, la interpretacin armnica de la Comunicacin A-16, del dec. 377/81 y la Comunicacin A-33 permite concluir que Revestek S.A. se ha visto injustamente discriminada; situacin provocada por la primera de las normas y no reparada -ni morigerada- por la segunda, sufriendo as un dao merecedor de reparacin jurisdiccional por afectar el principio de justicia distributiva, apoyo ltimo de la igualdad ante la ley y las cargas pblicas consagradas por el art. 16 de la Constitucin Nacional. 8) Que al haber realizado la actora una serie de operaciones de importacin en el perodo de anlisis mediante contratos concluidos en moneda extranjera, bajo el amparo del rgimen establecido por la circular RC 929, es inobjetable que la alteracin del tipo de cambio debe ser considerada como causa eficiente e inmediata de los daos y perjuicios que reclama. De tal manera se configuraron, en este caso, los requisitos que, para la existencia de la responsabilidad del Estado por su actividad de normacin general ha establecido el Tribunal, esto es, la existencia de un dao cierto, relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre el accionar estatal y el perjuicio, y la posibilidad de imputar jurdicamente esos daos a la demandada (Fallos: 312: 343, 1656 y 2022; 315:1026, voto del juez Nazareno). En este sentido, la situacin de la actora puede catalogarse, al haber efectuado las citadas operaciones, como de legtima confianza en el cumplimiento por parte del Estado de las pautas cambiarias que haba fijado en la Circular RC 929, situacin que no puede jurdicamente ser desatendida cuando en forma sorpresiva se modific marcadamente la poltica cambiaria hasta entonces vigente. No es que el Estado, como gestor del bien comn, se encuentre inhibido o constreido -antes se apunt- a no modificar su poltica econmica por el respeto a los derechos adquiridos. Sin embargo, no lo es menos que, en un estado de derecho, no puede desligarse de la obligacin de reparar -en la medida que el inters comunitario lo exija- los perjuicios que la alteracin de una poltica o medida establecida haya provocado sobre los derechos adquiridos por los particulares. Adems, la conducta asumida por el propio Estado con posterioridad a la modificacin introducida por la Comunicacin A-16, puede, vlidamente, considerarse como la asuncin -aunque parcial- de su responsabilidad, al establecer el rgimen compensatorio del dec. 377/81. No obstante, como se seal en el considerando precedente, tal reconocimiento se constituy discriminatorio al abarcar, sin explicitar las razones, exclusivamente a las operaciones de tipo financiero. Desde esta perspectiva corresponde puntualizar que si al citado dec. 377/81 le fuera desconocido el significado que aqu se le asigna, esto es, un implcito mas inequvoco reconocimiento de 550

responsabilidad en cuya virtud se dispone un mecanismo corrector, los evidentes beneficios que para un sector- de l resultaban, slo podran haber encontrado su causa en una liberalidad que comprometera seriamente la actuacin de los funcionarios involucrados en la adopcin de la medida; sin embargo, ningn reproche ha sido siquiera insinuado en el sub examine en este sentido. 9) Que, ingresando en el anlisis del recurso ordinario de apelacin interpuesto por la actora contra la sentencia dictada en segunda instancia, sta se agravia por cuanto el pronunciamiento de referencia desestima su derecho a indemnizacin sobre determinados rubros reclamados en la demanda, con fundamento en que la prueba producida en autos ha resultado insuficiente para el acogimiento de su pretensin. Concretamente, la cmara a quo no hace lugar al resarcimiento pretendido con relacin a determinadas operaciones realizadas durante el perodo en anlisis, por considerar que no se encuentra debidamente acreditado si su carcter fue comercial o financiero y, en este ltimo supuesto, si estuvo o no a su alcance emplear otros medios para protegerse del riesgo cambiario; ni a la indemnizacin por rubros vinculados a su presentacin en concurso preventivo, por considerar que no se ha justificado su relacin directa con los actos de gobierno que se han examinado precedentemente. 10) Que, como se ha expresado en el considerando 6, el derecho de los particulares al resarcimiento de los daos y perjuicios causados por la administracin en el ejercicio lcito de sus atribuciones en materia de poltica econmica debe ser, naturalmente, limitado a casos muy especficos; correspondiendo aadir que, aun en los supuestos en que tal premisa se considere adecuadamente configurada, el criterio para la fijacin del monto indemnizatorio debe ser sumamente prudente, conforme lo tiene declarado esta Corte Suprema (Fallos: 306:1409). Por estas consideraciones, los agravios vertidos por el apelante en instancia ordinaria no tienen entidad suficiente para conmover los fundamentos de la sentencia contra la que recurre, debiendo ser deses-timados. Por ello, se confirma la sentencia de fs. 774/780, desestimndose los recursos extraordinarios deducidos por el Banco Central de la Repblica Argentina, a fs. 793/825, y por el Estado Nacional (Ministerio de Economa), a fs. 786/789, y el recurso ordinario de apelacin interpuesto por la actora, a fs. 885/901 vta., imponindose las costas por su orden, atento a la naturaleza y complejidad de las cuestiones debatidas. - Guillermo A. F. Lpez.
CSJN Vadell c/Provinca de Buenos Aires

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Hechos: Se promovi accin de daos y perjuicios contra la Provincia de Buenos Aires, imputndole las consecuencias daosas del error cometido al informar sobre el estado de dominio de una finca. El Tribunal, en instancia originaria, acogi parcialmente la demanda dictando condena contra el Estado local requerido.
Sumarios: 1. Corresponde hacer lugar a la accin de daos deducida contra la provincia de Buenos Aires, en razn de que por omisiones en que incurri el Registro de la Propiedad, se atribuy el dominio de un inmueble a quien en realidad no le corresponda, otorgndose escrituras en perjuicio del actor. (La Corte considera que la responsabilidad de la Provincia debe fijarse en un 70% de los daos pues adems de las citadas omisiones del Registro Inmobiliario, tambin concurri a originarlo la irregular actuacin de un escribano). 2. El escribano, si bien como fedatario cumple una funcin por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigts. ley 12.990 -Adla, VII-302-), es evidente que no se presentan las notas caractersticas de la relacin de empleo pblico que permitan llegar a establecer la responsabilidad estatal por las consecuencias de su desempeo. 3. Al sancionarse el Cdigo Civil no exista la separacin entre la fe pblica notarial y la judicial, que slo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893 (Adla, 1881-1888, 26; 200), que siguen la orientacin innovadora de la ley orgnica del notariado espaol de 1862. 4. El art. 10 de la ley 12.990 (Adla, VII, 302), ha reconocido formalmente a los escribanos el carcter de funcionarios pblicos, como ocurra con las anteriores leyes 1144 y 1893 (Adla, 18811888, 26; 200), y se les puede definir como profesionales del derecho afectados a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestin pblica, cuyos actos, vinculados al comercio jurdico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como ste normalmente la exterioriza, a travs de sus rganos, sin que altere lo expuesto la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cd. Civil que incorpora entre los agentes pblicos a los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administracin del Estado, toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequvoca mencin de los escribanos de registro. 5. Quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin, principio que encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil (ADLA, XXVIII-B, 1799), al que han remitido desde 552

antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten.
Texto Completo: Buenos Aires, diciembre 18 de 1984. Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires para que se la condene a pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel Garca Gmez en un juicio que ste le sigue, originado en los hechos que pasa a relatar. Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendi al mencionado Garca Gmez el inmueble constituido por la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N 164, y que haba adquirido a Elas Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la base de antecedentes de dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la provincia. Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de diciembre de 1906 Gervasio Absolo compr la totalidad de la chacra 164 de la que comprenda numerosas manzanas, entre ellas, las identificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Absolo vendi la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N. Mndez y Ca., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la mitad S. E. de la manzana "E" a Jos Koblitz. De tal suerte, slo qued en su patrimonio la mitad N.O. de esta ltima. El 17 de junio de 1914, Absolo transfiri a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de la chacra 164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano Jos Exertier excluy de la operacin la mitad S.O. de la manzana "E" que atribuy a Mndez sin advertir que lo adquirido por ste corresponda a la manzana "F" y no consider las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que quedaron comprendidas en la transmisin. Fallecido Emiliano Absolo se enajen por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la mitad N.O. de la manzana "F" producindose nuevas irregularidades. En efecto, aqul no era propietario de esa fraccin, totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el Registro de la Propiedad inform adjudicndole la plena titularidad del dominio. No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anot el ttulo de Emiliano Absolo pese a mediar las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidi luego un certificado de dominio en el que inform que no tena restricciones ni exclusiones para anotar luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones paralelas superpuestas sobre una misma fraccin lo que determin una serie de litigios entre los que menciona el seguido en su contra. Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la conducta de los escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios pblicos dependientes del estado provincial.
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II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepcin de falta de legitimacin para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda. Tras resear los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso, sostiene que se originara en las menciones de las escrituras que crearon la superposicin de inscripciones denunciadas. Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuacin de los escribanos, a quienes niega el carcter de funcionarios pblicos recordando las diferentes doctrinas elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, por ultimo, la citacin de los escribanos Exertier y Land. III - A fs. 69 se desestima la excepcin planteada y a fs. 96 se rechaza la citacin de terceros. IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por Garca Gmez ha sido favorable al actor lo que deja expedita esta accin aun cuando no exista monto lquido del resarcimiento a que se lo conden. Considerando: 1 - Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema (arts. 100 y 101, Constitucin). 2 - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es conveniente su relacin circunstanciada, la que, por lo dems, resulta suficientemente esclarecida en el dictamen pericial del escribano Rubio. En el ao 1906, Gervasio Absolo adquiri la totalidad de la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las que se suscitarn las sucesivas controversias, y aos despus, entre 1910 y 1911, vendi las fracciones S. O. y N. E. en que se divida la "F" a Mndez y Ca. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos que conformaban la "E"- a Jos Koblitz. Slo qued en su patrimonio, entonces, la individualizada como N.O. de la manzana "E". En 1914 Absolo vendi a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra 164. Para realizar esta operacin el escribano Jos Exertier requiri del registro inmobiliario de la provincia el certificado 3869 que, segn lo afirma el perito, inform que la totalidad de la chacra perteneca al vendedor lo que obviamente no corresponda a la realidad dominial toda vez que se haban producido las ventas ya reseadas, todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de fs. 153/55, respuestas 1 a 3; fs. 236/37, escritura a fs. 43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c. Garca Gmez", agregados por cuerda). Por su parte el escribano Exertier, cuyo conocimiento de esas transacciones se desprende de la escritura, excluy de la venta la fraccin S. O. de la manzana "E" inexistente, por lo dems- confundindola con la as denominada de la "F" que haba comprado Mndez. De tal manera mediante inscripcin N 94.545, serie B, del 28 de diciembre de 1914, Emiliano Absolo se convirti en "dueo" de la paste S.O. de la manzana "F" ya vendida, sin observaciones de parte del registro. 3 - Que en 1924, la sucesin de Emiliano Absolo enajen, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constitua una denominacin incierta. Este nuevo error notarial, esta vez del escribano Land, origin la superposicin de dominio sobre el ngulo oeste de esa manzana (dividida como se sabe en 554

fracciones S.O. y N.E.). Tal estructuracin fue precedida de sucesivos pedidos de certificacin de dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12 de julio de 1923 y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Absolo, se indica que "en cuanto a lo deslindado por la inscripcin 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los Absolo) "consta con deduccin de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado". 4 - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre anteriores transferencias -as lo prueban la mencin antedicha del estado de la chacra 136 y las constancias que reconoce en la absolucin de posiciones-, ponan en cabeza de Emiliano Absolo la titularidad de un bien que nunca le haba pertenecido totalmente. Este se reitera, segn el perito, en otras piezas provenientes de esa reparticin que obran en el protocolo respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de 1924, y su ampliacin bajo N 48.632 del 22 de septiembre de ese ao). All se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su integridad a nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses despus, que ese dominio no se haba modificado en sus condiciones. De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro ignor la primitiva venta de Gervasio Absolo a Mndez que involucr el terreno que suscita el litigio y las posteriores de Emiliano atribuyndole a ste la plenitud de un dominio del que no fue titular. Cabe sealar tambin que la venta de Bilbao y Jaca se anot sin reservas pese a las incongruencias ya expuestas. 5 - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones sealadas, cumpli de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con nota de Alberto G. Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin". Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del Cd. Civil que establece un rgimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas". 6 - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos, t. 259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278,p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t. 117, p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La Ley, t. XXXV, p. 237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas. 555

7 - Que no obstante, y a mrito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escribanos Exertier y Land debe establecerse si ambas fueron causa eficiente de los daos por las fallas en que incurrieron en la confeccin de las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las fracciones vendidas. As parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano de subdivisin tal como se desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Absolo, debi excluir del denominado "remanente" la fraccin S.O. de la manzana "F" que a raz de su intervencin fue vendida dos veces originndose la superposicin del dominio, pero no en lo que atae a Land. En efecto, ste, que se gui por los antecedentes del registro y en particular por la situacin registral respecto de aquella fraccin, cometi el error de autorizar el acto referente a la paste S.O. (inexistente) de la manzana "F", error que, en la prctica y en lo que interesa, signific reducir la superposicin ya existente aunque afectando la propiedad de un tercero, lo que, aunque eventualmente podra comprometer su responsabilidad, no tiene repercusin para la suerte de este litigio. 8 - Que la cuestin suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de registro constituye una modalidad dentro de la categora de los funcionarios pblicos, con las consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario, el ejercicio de una profesin, bien que dotada del atributo de la fe pblica y sometida a una particular relacin con el Estado que se manifiesta a travs del acto de la investidura, el control y las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquel carcter. 9 - Que dificultan la solucin del tema algunas disposiciones del Cdigo Civil, como los arts. 979 incs. 1 y 2, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explcitas acerca de quienes denomina escribanos o funcionarios pblicos, y tambin la referencia que hace el codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica a aqullos en esa ltima clasificacin. No debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha reconocido formalmente ere carcter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893. 10 - Que, no obstante, la sujecin literal a la norma no basta para explicar la condicin en examen, por lo que resulta necesaria una exgesis sistemtica del estatuto jurdico del notariado. En ere sentido, si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una funcin pblica por la investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley 12.990), es evidente que no se presentan las notas caractersticas de la relacin de empleo pblico que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeo. En efecto, no existe dependencia orgnica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no integra, no est sometido al rgimen de jerarqua que le es propio ni se dan a su respecto otras caractersticas de un vnculo permanente con la administracin como puede serlo, en su medida, la remuneracin. 11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestin pblica, cuyos actos, vinculados al comercio jurdico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del Estado como ste normalmente la exterioriza a travs de sus rganos. 556

12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cd. Civil que incorpora entre los agentes pblicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administracin del Estado" no altera lo expuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequvoca mencin de los escribanos de registro. Contribuye a esta conviccin la circunstancia de que al sancionarse el Cdigo Civil, no exista la separacin entre la fe pblica notarial y la judicial, que slo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguen la orientacin innovadora de la ley orgnica del notariado espaol de 1862. De tal manera, la expresin -ubicada en su preciso contexto temporalno es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenan su regulacin junto a los escribanos secretarios -stos s incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la organizacin de los tribunales bajo la genrica definicin de escribanos pblicos (ley 1893, ttulo XII, caps. I, II y III). 13 - Que por otra parte y an de admitir que la funcin fedataria sea la ms trascendente de las que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carcter y que son propias de su condicin de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario pblico, como igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una tpica subordinacin disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43 y siguientes). 14 - Que, por ltimo, cabe recordar que la Corte defini el particular status del escribano de registro sealando que "la reglamentacin a que puede someterse el ejercicio de las profesiones liberales, ofrece aspecto esencial tratndose de los escribanos, porque la facultad que se les atribuye de dar fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una concesin del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial pblico' que corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605). De estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste a ello la caracterizacin de su vnculo con el Estado dentro de un rgimen de concesin toda vez que ste no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios pblicos que tampoco aparece ntidamente perfilado en el prrafo transcripto a travs, tan slo, de las expresiones encomilladas que contiene. 15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participacin que cupo a la provincia demandada en la produccin de los daos, que esta Corte estima en un 70 % ya que la trascendencia de la conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe entenderse superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro de lo que se le condene a pagar en el juicio que le sigui Garca Gmez, no se traduce an en suma lquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa de ejecucin de aquella sentencia y no media liquidacin practicada. Deber, entonces, diferirse la estimacin econmica del perjuicio para su oportunidad. Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Cd. Civil, se decide: Hacer lugar parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la Provincia de Buenos Aires. Estse a lo 557

establecido en el consid. 15 sobre la fijacin del resarcimiento. Las costas se imponen en un 70% a cargo del estado provincial y un 30% a la parte actora en atencin al resultado del pleito (art. 71, Cd. Procesal). - Genaro R. Carri. - Jos S. Caballero. - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio. Enrique S. Petracchi.
CSJN Sanchez Granel c/Administracin de Vialidad Nacional

Hechos: Se promovi accin judicial contra la Direccin Nacional de Vialidad en reclamo de lucro cesante debido a la rescisin de un contrato de obra pblica. El juez de primera instancia y la Cmara de Apelaciones rechazaron la pretensin esgrimida. Concedido el recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, este cuerpo confirm el pronunciamiento de la instancia anterior.
Sumarios: 1. No obsta a la procedencia del reclamo de lucro cesante por rescisin de la obra pblica dispuesta por el organismo estatal demandado, la invocacin por ste de razones de fuerza mayor apoyadas en los inconvenientes de orden econmico-financiero que repercutieron negativamente sobre los recursos que dispone la reparticin para hacer frente a las inversiones que impone la ejecucin de la obra vial, disminuyndolos sensiblemente. Ello as, pues la significacin del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de imposibilidad absoluta de ejecucin del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra y los inconvenientes de orden econmicofinanciero no tienen el carcter de justificativos vlidos, especialmente si se tiene en cuenta que la Administracin no puede atribuirlos ms que a s misma. 2. Declarada la admisibilidad del resarcimiento del lucro cesante que motiva la demanda del contratista de obra pblica, para evaluar en el caso el menoscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin (ADLA, XLI-C, 2975), tomando como elemento indiciario la pericia practicada en autos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el momento en el cual deba llevarse a cabo la obra, y la 1638 del Cd. Civil
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(ADLA, XXVIII-B, 1799), cuya ltima parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad aprecindola con equidad. 3. La ley de obras pblicas no contiene normas que releguen, en el caso, el lucro cesante (tales como el art. 5 de la ley 12.910, decreto 5720/72), ni tienen este alcance los arts. 30 y 38 de la ley 13.064 (ADLA; VII, 40; XXXII-C, 3628; VII, 404). 4. Corresponde reconocer a la sociedad actora el lucro cesante que reclama a raz de la rescisin del contrato de obra pblica que, por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, dispuso su cocontratante la Direccin Nacional de Vialidad, pues la legitimidad del proceder del Estado en la resolucin unilateral del contrato no lo releva de la obligacin de resarcir los daos que de aqul se hubiesen derivado, que no puede limitarse al dao emergente con exclusin de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas. 5. Es formalmente procedente el recurso ordinario de apelacin, interpuesto contra el pronunciamiento definitivo recado en la causa en que la Nacin es parte, y el monto del valor disputado en ltimo trmino es superior al mnimo establecido en el art. 24, inc. 6, apart. a), del decreto-ley 1285/58, modificado por la ley 21.708, art. 2 (ADLA, XVIII-A, 587; XXXVIII-A, 46), y resolucin 147/82 de la Corte Suprema. 6. Es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacional y extranjera, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originan perjuicios a particulares, principio que se traduce en el derecho a una indemnizacin plena por parte del damnificado, que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sancin para el responsable. 7. No procede la demanda por lucro cesante deducida por el contratista de una obra pblica, dado que no se dan en el caso los extremos de ilicitud administrativa en el accionar de la reparticin estatal demandada que tornen ilegtima su decisin, ya que el Estado, en cumplimiento de su fin pblico, tiene el poder, si el inters general as lo requiere, de desistir de la realizacin de una obra pblica fundndose en razones de oportunidad, mrito o conveniencia. (Disidencia de los doctores Caballero y Fayt).
Texto Completo: Buenos Aires, setiembre 20 de 1984. Considerando: 1) Que la sala 3 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirm la sentencia de primer grado en cuanto declar improcedente el lucro cesante a cuyo pago cree tener derecho la actora a raz de la rescisin del contrato de obra pblica que, por motivos de oportunidad, mrito o conveniencia, dispuso su cocontratante la Direccin Nacional de Vialidad.
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2) Que contra tal pronunciamiento se dedujo recurso ordinario de apelacin, que es formalmente viable por ser aqul definitivo, recado en una causa en que la Nacin es parte, y el monto del valor disputado en ltimo trmino superior al mnimo establecido en el art. 24, inc. 6, ap. a), del dec.ley 1285/58, modificado por la ley 21.708, art. 2, y res. 147/82 de esta Corte. 3) Que esta ltima conclusin determina la improcedencia del recurso extraordinario tambin interpuesto, a causa de la mayor amplitud de la jurisdiccin ordinaria de la Corte (Fallos, t. 266, p. 53; t. 273, p. 389 -Rev. LA LEY, t. 125, p. 640; t. 136, p. 844-). 4) Que este tribunal juzga que asiste tazn al apelante, en el sentido de que la legitimidad del proceder del Estado en la resolucin unilateral del contrato no lo releva de la obligacin de resarcir los daos que de aqul se hubiesen derivado, que no puede limitarse al dao emergente con exclusin de la de hacerse cargo del lucro cesante, esto es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas. 5) Que, en efecto, superadas las pocas del "quod principi placuit", del "volenti non fit injuria", y de la limitacin de la responsabilidad estatal a los casos de culpa "in eligendo o in vigilando" o a los de "iure imperii", es principio recibido por la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia, nacionales y extranjeras, el de la responsabilidad del Estado por sus actos lcitos que originan perjuicios a particulares (Fallos, t. 286, p. 333 y t. 97, p. 252 -Rev. LA LEY, t. 154, p. 130; t. 1977-C, p. 295-). 6) Que este principio se traduce en el derecho a una indemnizacin plena por parte del damnificado que no se refiere a la mera posibilidad de ganancias no obtenidas ni constituye enriquecimiento sin causa para el acreedor o una sancin para el responsable. Dicha indemnizacin podr encontrar obstculo, quizs, en razones de fuerza mayor, en el mismo contrato o en una ley especfica que dispusiera lo contrario para algn caso singular. 7) Que este ltimo supuesto es ajeno a la especie, pues la ley de obras pblicas no contiene normas que releguen, en el caso, el lucro cesante (tales como el art. 5, ley 12.910, dec. 5720/72; doctrina de Fallos, t. 296, p. 729 -Rev. LA LEY, t. 1977-B, p. 220- y t. 297, p. 252). No tienen este alcance obviamente los arts. 30 y 38 de la ley 13.064, pues el primero alude a alteraciones del proyecto por iniciativa de la Administracin, y el segundo a la supresin total de un tem. Tampoco se oponen el art. 34 de la misma ley, referente a la supresin de las obras contratadas, pues establece que se deben indemnizar "todos los gastos y perjuicios", ni los distintos incisos del art. 53 que dan lugar a la aplicacin del inc. f) del art. 54 que descarta el lucro cesante, y se refieren a circunstancias distintas a las de esta causa, ni el art. 18 de la ley 19.549 que, al no aclarar cules son los alcances de la "indemnizacin de perjuicios", funda la concesin del lucro cesante antes que su prohibicin (declarada por el a quo), porque el principio jurdico que rige toda indemnizacin es el de la integridad. 8) Que no cabe omitir la reparacin de que se trata sobre la base de una extensin analgica de la ley de expropiaciones. No slo porque sta exime expresamente al Estado del aludido deber, sino
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porque la expropiacin supone una restriccin constitucional del derecho de propiedad mediante una ley del Congreso valorativa de la utilidad pblica del bien sujeto a desapropio. 9) Que no impone una solucin contraria la invocacin por parte de la Administracin de razones de "fuerza mayor" apoyadas en "...los inconvenientes de orden econmico-financiero..." que "...repercutieron negativamente... sobre los recursos que dispone la Reparticin para hacer frente a las inversiones que impone la ejecucin de la obra vial, disminuyndolos sensiblemente". En efecto, si bien es cierto que buena parte de la doctrina y jurisprudencia extranjeras han admitido, en forma no muy precisa, la excusa de la fuerza mayor para oponerse al pago de indemnizaciones en los casos de rescisiones unilaterales no culpables de contratos administrativos, no lo es menos que la significacin del referido concepto de fuerza mayor se ha circunscripto a los casos de imposibilidad absoluta de ejecucin del contrato, por ejemplo, en supuestos de guerra. Y, aunque no es convincente que el motivo de la guerra pueda asimilarse al "inters general" que debe sustentar la resolucin unilateral de los contratos pblicos, es indudable que "los inconvenientes de orden econmico-financiero" no tienen el carcter de justificativos vlidos, ,especialmente si se tiene en cuenta que la Administracin no puede atribuirlos ms que a s misma. 10) Que, declarada la admisibilidad del resarcimiento del lucro cesante, para evaluar en el caso tal menoscabo patrimonial es necesario atenerse a lo dispuesto por el art. 165 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin, tomando como elemento indiciario la pericia practicada en autos. 11) Que a esos efectos cabe puntualizar que, en el referido informe, al fijar el monto actualizado de los beneficios de los que se vio privada la actora, el perito ingeniero aplic -respondiendo al pedido de aqulla- los ndices del costo de la construccin, nivel general, publicados por el INDEC, a los precios bsicos de la oferta, proponiendo, con posterioridad, la adopcin de los ndices de precios al consumidor. Sin embargo, de acuerdo con el contrato celebrado por las partes, los mencionados precios seran ajustados sobre la base de un sistema de variacin pactado, y no por aplicacin de aquellos ndices, no obstante lo cual la actora no intent siquiera acreditar el resultado a que se arribara segn lo convenido. 12) Que teniendo en cuenta tales circunstancias, el momento en el cual deba llevarse a cabo la obra, y la situacin econmica por la que atravesaba el pas, corresponde actuar con suma prudencia en la estimacin del referido lucro cesante, y no parece inadecuado recurrir, por analoga, a la norma del art. 1638 del Cd. Civil, cuya ltima parte faculta a los jueces a establecer esa utilidad aprecindola con equidad (doctrina de Fallos, t. 286, p. 333; t. 296, p. 729 y otros). 13) Que, sobre las bases expuestas, se fija en $a 29.000.000 a la fecha de esta sentencia, el monto del lucro cesante que la demandada deber abonar a la actora, suma que ser reajustada al momento del pago sobre la base de los ndices de precios al consumidor suministrados por el INDEC.
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Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el Procurador General acerca de la admisibilidad del recurso ordinario deducido, se revoca la sentencia apelada y se fija en $a 29.000.000 resarcimiento por el lucro cesante que la demandada deber abonar a la actora. Las costas de esta instancia impnense a la vencida. Declrase improcedente el recurso extraordinario interpuesto.Genaro R. Carri.- Jos S. Caballero (en disidencia).- Carlos S. Fayt (en disidencia).- Augusto C. Belluscio.- Enrique Santiago Petracchi. Disidencia de los doctores Caballero y Fayt. Considerando: 1) Que la sala 3 de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal confirm la sentencia de fs. 240/251 en lo que fue objeto de recurso y agravios, excepto en cuanto a las costas, las que declar por su orden en ambas instancias. En consecuencia, no hizo lugar a la solicitud de la actora que pretenda resarcimiento por el lucro cesante con motivo de haber sido revocado por la Direccin Nacional de Vialidad el contrato de obra pblica para la construccin de la denominada "Ruta 215 - tramo La Plata - Loma Verde (seccin Abasto - Etcheverry)". 2) Que contra dicho pronunciamiento la accionante dedujo recurso ordinario de apelacin, que fue concedido por el a quo. El mismo es formalmente procedente, tal como lo destaca el Procurador General, porque se trata de una sentencia definitiva, recada en una causa donde la Nacin es parte, y. el monto del valor disputado en ltimo trmino supera el mnimo establecido en el art. 24, inc. 6, ap. a), de dec.-ley 1285/58 modificado por la ley 21.708, art. 2 y res. 147/82 de esta Corte. 3) Que en lo referente al recurso extraordinario federal interpuesto tambin por la actora contra el fallo en anlisis, que fuera concedido parcialmente por el tribunal, el mismo deviene improcedente toda vez que declarada admisible la apelacin ordinaria, sta habilita la plena jurisdiccin de la Corte (Fallos, t. 266, p. 53; t. 273, p. 389). 4) Que el accionante se agravia sosteniendo que lo decidido es inadecuado toda vez que no poda considerarse legtimo el actuar del Estado al haber resuelto unilateralmente el contrato. Asimismo agreg que, aun aceptando que fuera legtimo, de igual forma procede la indemnizacin por el lucro cesante, dado que el tribunal efectu una errnea aplicacin analgica del inc. 88 del dec. 5720/72, reglamentario de la ley de contabilidad y que regula fundamentalmente el contrato de suministros; de lo dispuesto por la ley de expropiacin 21.499; de lo establecido por el art. 5 de la ley 12.910 y de lo prescripto por los arts. 53 y 54 de la ley 13.064. La demandada present el memorial previsto por el art. 280 del Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin solicitando se confirme el fallo impugnado. 5) Que, en el caso, no se discute que el Estado es el responsable y debe resarcir los daos causados al contratista por la revocacin del contrato de obra pblica, sino el alcance, frente a las circunstancias, de la indemnizacin a reconocer al damnificado. El tribunal a quo la limit al dao emergente.
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6) Que para el anlisis de este aspecto corresponde dejar sentado que la responsabilidad estatal por los efectos daosos de su accionar dentro de la esfera de la funcin administrativa, como es la situacin de autos, se rige por principios propios del derecho pblico, los que difieren de las reglas que en materia de responsabilidad se aplican a las relaciones privadas. Ello as en atencin a la naturaleza del contrato de obra pblica, tpicamente administrativo, el cual se distingue de los acuerdos privados por la finalidad de bien comn que determina la contratacin y autoriza un rgimen de prerrogativas, entre las que se cuenta la potestad del comitente para resolver el contrato. En estos casos el Estado no tiene necesidad de rescindir unilateralmente (lo que requerira la culpa del cocontratante), sino que a l le est permitido revocar directamente por razones de mrito, oportunidad o conveniencia de carcter general, no siendo menester que este poder de revocacin se establezca expresamente en el contrato segn lo establece la doctrina nacional dominante. 7) Que en razn de ello, para poder determinar el alcance de la responsabilidad indemnizatoria del Estado hay que ponderar si los perjuicios se derivaron de una actividad legtima o ilegtima de la administracin. 8) Que para configurarse el supuesto de ilegitimidad, el proceder estatal debe ser irregular o irrazonable, sin ningn motivo de utilidad pblica que lo justifique. 9) Que en tal hiptesis, es doctrina de esta Corte que no hay norma que autorice a eximir al Estado de la justa e integral reparacin de los perjuicios que causare cuando resolviere unilateral e ilegtimamente un contrato de obra pblica (Fallos, t. 296, p. 729). 10) Que en el "sub examine" no se dan los extremos de ilicitud administrativa en el accionar de la demandada que tornen ilegtima su decisin ya que el Estado, en cumplimiento de su fin pblico, tiene el poder, si el inters general as lo requiere, de desistir de la realizacin de una obra pblica fundndose en razones de oportunidad, mrito a conveniencia (art. 18, ley 19.549). En efecto, por la res. 05015 del 31 de diciembre de 1976, el Administrador General de la Direccin Nacional de Vialidad resuelve el contrato en anlisis, cuya ejecucin material no haba comenzado, basndose en "que los inconvenientes de orden econmico-financiero, repercutieron negativamente... sobre los recursos que dispone la Reparticin para hacer frente a las inversiones que impone la ejecucin de la obra vial, disminuyndolos sensiblemente. Que esta circunstancia de fuerza mayor ha impedido e impide... destinar los fondos indispensables pare hacer frente al gasto en trmite", dificultades de carcter general a que hace referencia el juez Mordeglia en el fallo apelado y que esta Corte Suprema tiene por acreditadas. 11) Que los argumentos de hecho desarrollados por el apelante al respecto y la prueba rendida en autos, slo confirman la responsabilidad del Estado por la decisin, pero no surge de ellos que dicho accionar fuera culpable ni irrazonable o carente de un fin de inters general. 12) Que establecido el proceder administrativo legtimo de la accionada, la reparacin a efectuarse al damnificado debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el punto al modo establecido en instituciones anlogas (art. 16, Cd. Civil, Fallos, t. 301, p. 403 -Rev. LA LEY, t. 1979-C, p. 219-). 563

13) Que la ley 13.064 es la norma que rige especficamente los contratos de obra pblica y, por ende, es el instrumento jurdico bsico para el anlisis de las consecuencias derivadas de las relaciones entre los particulares y el Estado en la materia. No existe en ella norma especfica sobre la situacin de autos, pero s se regulan otras anlogas como la supresin total de un tem del contrato (art. 38, "in fine") o la alteracin sustancial del proyecto cuando la administracin decide variar las obras por razones de oportunidad (art. 30). En tales supuestos el art. 53 autoriza al contratista a rescindir, fijndose las consecuencias en el art. 54, cuyo inc. f) prev que "no se liquidar a favor del contratista suma alguna por concepto de indemnizacin o de beneficio que hubiera podido obtener sobre las obras no ejecutadas". 14) Que no debe extraar que se consideren los mviles del acto a los efectos de ampliar o restringir el concepto de legitimidad en la ley de procedimientos administrativos (art. 18, ya citado), cuando el propio Cd. Civil hace lo mismo al regular en el art. 1071, 2 parte, el ejercicio abusivo del derecho. No se puede considerar ajeno a los fines del contrato de obras pblicas, que las partes tuvieron en mira el hecho de que en el pliego de la licitacin se estableca que la obra se iba a realizar mediante un prstamo a obtenerse del Banco Mundial. El objetivo no pudo ulteriormente concretarse por las circunstancias financieras a que se vio sometido el pas en 1975 por todos conocidas. 15) Que, en este marco conceptual, atento a la reforma ulterior de la legislacin civil y procedimental administrativa, debe entenderse lo expresado al informar sobre el proyecto de la que sera la ley 13.064, aclarando el sentido del art. 54, cuando se sostuvo que "en este artculo se consideran las consecuencias de la rescisin del contrato, sin culpa del contratista o por culpa de la administracin... Las soluciones que se dan... son simples aplicaciones de normas de derechos que conviene dejar perfectamente establecidas cules sern las consecuencias de la rescisin para evitar discusiones y para que el contratista sepa de antemano a qu atenerse"; para agregar, refirindose concretamente al inciso f) del mismo, que "el lucro cesante tampoco se reconoce al contratista en estos casos, ya que lo contrario implicara poner la actividad del Estado al servicio de intereses privados. Debe tenerse en cuenta, que cuando el Estado deja de cumplir sus compromisos, no lo hace de mala fe" (diario de Sesiones de la Cmara de Diputados - ao 1947, t. IV, ps. 879/880). 16) Que la propia ley ha establecido, en los supuestos de modificacin sustancial del contrato atribuible a la Administracin -lo que puede mirarse como culpa en el derecho civil, por representar una alteracin unilateral de la voluntad pactada-, el derecho del cocontratante de rescindir, pero sin obtener lucro cesante. De aqu se deduce, "a fortiori", que en los casos en que el Estado no tuviere culpa hay mayor razn para no autorizar el pago del lucro cesante, cuando la obra ni siquiera ha sido comenzada. 17) Que siendo as, aparece como contradictorio con una interpretacin sistemtica de la actividad administrativa, atribuirle a sta, en los supuestos en que obra legtimamente -en el marco conceptual- la responsabilidad por el lucro cesante que es propia de los supuestos de responsabilidad extracontractual. El derecho comparado tiene soluciones diversas segn sea el 564

punto de partida sobre la naturaleza de la actividad estatal o los criterios de la legislacin civil. A manera de ejemplo, la reciente doctrina italiana coincide con la solucin aqu sostenida, no slo para el acto legtimo sino tambin para el ilegtimo (Vid. "La justicia administrativa en Italia", por Guglielmo Roehrssen, traduccin y notas de Jess Abad Hernando, Diario Jurdico, Fallos y Doctrina, ao 6, N 457, ps. 4 y 6, Crdoba, 18 de abril de 1984). 18) Que tales razones son vlidas para fundar, en la especie, la decisin de seguir dicha pauta, desestimando, en consecuencia, el rubro lucro cesante como integrativo de la indemnizacin de daos por el actuar administrativamente legtimo de la demandada. 19) Que en razn de lo expuesto precedentemente, se torna inoficioso el tratamiento de los dems planteos efectuados por el apelante. Por ello, se confirma la sentencia apelada en cuanto fue motivo de agravio. Declrase improcedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 300/330. Costas por su orden habida cuenta que la actora, por la ndole de la cuestin, pudo razonablemente creerse con derecho para recurrir a esta Corte (art. 68, 2 parte, Cd. Procesal Civil y Comercial de la Nacin).- Jos S. Caballero.- Carlos S. Fayt.
CSJN Motor Once c/ Municipalidad de la Capital

Hechos: Se inici demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por nulidad del acto que haba dispuesto el cese de expendio de combustible en el negocio que explotaba la actora, impugnando la norma por la que se prohbe el funcionamiento de estaciones de servicio, en lo que hace a la venta de combustibles, si estn instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existen unidades de vivienda. Rechazada la demanda en las instancias ordinarias, se interpuso recurso extraordinario federal, cuya denegacin motiv la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confirm parcialmente la sentencia en cuanto no hizo lugar al pedido de nulidad impetrado, mandando dictar nuevo pronunciamiento con relacin al reclamo de daos.
Sumarios: 1. No obsta a la garanta consagrada en el art. 14 de la Constitucin Nacional que establece el derecho a ejercer toda industria lcita, la prevencin contenida en el Cdigo de la Edificacin de la 565

Ciudad de Buenos Aires, por la que se prohbe el funcionamiento de estaciones de servicio, en lo que hace a la venta de combustibles, si estn instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existen unidades de vivienda. 2. El principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de ellas, aunque su fundamento sea opinable.
Texto Completo: Opinin del Procurador General de la Nacin. La actora, Motor Once S. A. Inici demanda contra la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires por nulidad del acto que haba dispuesto el cese de expendio de combustible en el negocio que explotaba, impugnando la norma en que se sustentaba, vale decir, la prevencin C-9 contenida en el Cdigo de la Edificacin, por la que se prohbe el funcionamiento de estaciones de servicio, en lo que hace a la venta de combustibles, si estn instaladas en inmuebles en cuyos pisos superiores existen unidades de vivienda. Rechazada la demanda en primera instancia, apel el pronunciamiento, lo cual dio motivo a la sentencia de la Cmara de Apelaciones en lo Civil, sala D, obrante a fs. 778/779 de los autos principales agregados por cuerda, por la que se confirm el pronunciamiento del inferior. En lo sustancial, el fundamento de la resolucin del a quo reside en que la actora no ha demostrado la imposibilidad de que la empresa adapte las instalaciones a los requisitos solicitados por la Municipalidad, o que stos fueren tan gravosos que impidan continuar con la explotacin del negocio; agregando que de la pericia rendida en autos por el experto en combustibles se desprende que existen riesgos riesgos normales debido al expendio de nafta y combustibles, circunstancia que es clave para desechar el planteo de nulidad de lo actuado en sede administrativa, por cuanto dicho riesgo es causa suficiente para motivar la oportunidad y legalidad de la norma que prohbe la venta de los carburantes en las condiciones reseadas; dado que el fundamento de la prohibicin reside "en la seguridad a la que tienen derecho todos los porteos con prioridad a toda ganancia del concesionario". Contra este pronunciamiento se alz la perdidosa entablando recurso extraordinario a fs. 782/793. el que denegado por la segunda instancia, motiv la presente queja. Sostiene la apelante que el fallo es arbitrario por cuanto, fundamentalmente, las razones de seguridad que aduce la comuna para fundar la prohibicin fueron impugnadas por su parte por irrazonables e ilegtimas, sin que exista prueba que las avalen y, por el contrario, la pericia rendida en autos a fs. 551/553 es lapidaria en cuanto a la demostracin de la irrazonabilidad de la prevencin C-9, en su aplicacin al caso de autos. Aade asimismo la recurrente, que el fallo resulta descalificable por cuanto ha omitido toda consideracin sobre la indemnizacin patrimonial que reclam originariamente en la demanda y fue motivo de agravios en segunda instancia. 566

Por otro lado, plantea tambin en autos la inconstitucionalidad de la norma que establece la citada prevencin C-9, con argumentos similares a los ya expuestos, pues basa su pretensin en la inexistencia de las mentadas razones de seguridad y en la irrazonabilidad de la prohibicin del expendio de combustibles, habida cuenta que las instalaciones de que dispone la actora no arrojan ningn riesgo para los habitantes de los pisos superiores, en el supuesto que se produzcan explosiones en la estacin de servicio. Pienso que, al contrario de lo que se afirma en la presentacin en anlisis, la resolucin impugnada cuenta al respecto con suficiente sustento en las circunstancias de hecho y prueba de las que hace mrito, lo que la coloca a resguardo de la imputacin de arbitrariedad que formula la parte actora. En efecto, reiteradamente se ha establecido que la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria ni corregir fallos equivocados o que se reputen tales, sino que atiende a cubrir casos de carcter excepcional en los que, deficiencias lgicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la "sentencia fundada en ley" a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitucin Nacional (conf. causa: "Delgado Bez A. c. S. I. P. A, y otro", fallada el 26/3/85, entre muchas otras). La actora, que plante la nulidad de la medida de polica que la afecto basada en la irrazonabilidad de la norma que sirvi de sustento al acto, no slo por el principio de distribucin de las cargas probatorias en materia procesal sino tambin, bsicamente, debido a la presuncin de legalidad de que estn investidos los actos administrativos (art. 12, ley nacional de procedimientos administrativos 19.549, aplicable en el mbito municipal segn ley 20.261), estaba obligada a demostrar acabadamente la falta de razonabilidad y, por ende, inconstitucionalidad de la ordenanza que haba impugnado. Estimo que tal carga no aparece satisfecha en los autos. Ello as, por cuanto la pericia del ingeniero industrial que obra fs. 549/552 no pone de resalto irrefragablemente, como era menester, la ausencia de razones de seguridad que llevaran a prohibir el expendio de combustibles en la estacin de servicio que explotaba la demandante. As, cuando la actora propone al perito que explique las causas por las cuales la deflagracin de la onda expansiva se realiza por propagacin horizontal y hacia el exterior y no en forma vertical, ste contesta que las ondas expansivas se propagan en todo sentido, siendo stas influenciadas por el recipiente en el cual se encuentra la mezcla explosiva, no descartando por ende que hubiera una propagacin de modo vertical. Del mismo modo al solicitarle que se expida acerca de las caractersticas de construccin de la estacin de servicio, indicando que en el supuesto de una explosin no existira riesgo para las personas y objetos que se encontraren en el mbito donde se expenden naftas y combustibles, respondi que en el caso de una explosin tendra que considerar qu es lo que explota; aadiendo que toda explosin implica un riesgo para las personas que estn en las cercanas, sin explicitar si ese concepto debe interpretarse en su dimensin horizontal y no vertical. Asimismo, al expedirse acerca del grado de riesgo que arroja la ubicacin en que se encuentran instalados los tanques de combustible, sostuvo que en el caso de autos los tanques estn enterrados, desconociendo antecedentes de explosiones de este tipo, No obstante, en el oficio de informes contestado por la Secretara de Energa del Ministerio de Obras Pblicas de la 567

Nacin, que obra a fs. 553/554, se hace mencin a siniestros ocurridos en estaciones de servicio, los cuales dieron origen a un exhaustivo estudio por parte del rgano, juntamente con otras autoridades nacionales y municipales, con el objeto de implementar medidas de seguridad en estaciones de servicio y dems bocas de expendio de combustibles, trabajos que culminaron con el dictado del dec. 2407/83; del que cabe destacar, a los efectos que vengo sosteniendo, el art. 28.1 de la reglamentacin aprobada por el mismo segn la cual "queda prohibido la construccin de viviendas u oficinas por encima del entrepiso sobre el nivel de planta baja en estaciones de servicio y dems bocas de expendio". En consecuencia, frente a las probanzas arrimadas a estos autos y desde la perspectiva que arrojan los fallos de este tribunal referidos a la doctrina de la arbitrariedad, entiendo que el pronunciamiento atacado no es pasible de tal tacha pues, aunque escuetos, sirven para sustentarlo los razonamientos del a quo en torno a las razones de seguridad que ameritan la prevencin C-9 relativa a las estaciones de servicio, contenida en Cdigo de la Edificacin, y que ha sido materia de ataque de la accionante. En lo que respecta al planteo de inconstitucionalidad de la norma en cuestin, no suficientemente desarrollado a mi juicio en el recurso, cabe remitirse a las mismas reflexiones que ya expusiera "ut supra", dado que los fundamentos de la apelante por los que considera irrita la regla frente a las prescripciones de la Constitucin Nacional, fincan en la ausencia de razones de seguridad que lleven a la prohibicin del expendio de combustibles en la estacin de servicio. Por otra parte, tampoco estimo que se encuentre vulnerada la garanta de la igualdad, por el hecho de existir otras estaciones de servicio en funcionamiento, pues si se trata de establecimientos alcanzados por la prevencin C-9, ello Implica que se encuentran en Infraccin y la ilegalidad en que stos se encuentran no puede justificar el apartamiento de la norma en el caso de la demandante, pues el agravio se configura si la desigualdad emana del texto mismo de la norma y no de la interpretacin que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir (fallos: t. 297, p. 480; t. 300, p. 65; t. 302, p. 315 -Rep. La Ley, t. XL, A-I, p. 1292, sum. 4. t. XLI, A-I, p. 1603, sum. 19; Rev. La Ley, t. 1980-D, p. 404-) Por otro lado, si los dems establecimientos que expenden combustibles no encuadran en los supuestos de hecho que prescribe la regla, dado que los pisos superiores se utilizan con un destino distinto al de vivienda, ello no justifica el agravio de la apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares, puesto que se trata de situaciones dismiles y el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal que la discriminacin no sea arbitraria ni Importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de ellas -casos que no se observan en autos-, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: t. 299, ps. 146, 181, 300, p. 1049, 1087; t. 301, p. 1185, t. 302, ps. 192, 457 -Rev. La Ley, t. 1978-C, p. 168; Rep. La Ley, t. XLI, A-I, p. 1601, sum. 3; Rev. La Ley, t. 1979-B, p. 275; Rep. La Ley, t. XLI, A-I, p. 1601, sums. 4. y 1; Rev. La Ley, t. 1980-C, p. 506-) Con lo que llevo expuesto, la ausencia de tratamiento por parte del fallo impugnado de las indemnizaciones requeridas por la actora, carecen de trascendencia como para terminar la descalificacin del pronunciamiento, toda vez que no acreditada la nulidad de la prohibicin de 568

vender combustibles, resulta carente de virtualidad la referencia a toda reparacin, puesto que la accin no ha sido entablada en demanda de un resarcimiento por acto lcito de la Administracin municipal. Por las razones expuestas, estimo que corresponde desestimar la presente queja. Febrero 23 de 1987.- Juan Octavio Gauna. Buenos Aires, mayo 14 de 1987 Considerando: 1) Que contra la sentencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmatoria de la dictada en primera instancia, que rechaz la demanda interpuesta por la actora tendiente, a que se declarara la nulidad del acto por el cual se dispuso el cese de expendio de combustibles en el negocio que explota, aqulla dedujo el recurso extraordinario cuya denegacin dio origen a la presente queja. 2) Que el recurso extraordinario resulta procedente toda vez que la apelante tacha de inconstitucionales la prevencin C-9 del art. 4. 12. 1. 2. y 4. 12. 2.0 del Cd. de Edificacin de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y el acto que fundado en esa norma determin la clausura de la venta de nafta en su comercio, por resultar lesivos de las garantas consagradas en los arts. 14, 16, 17, 18, 28, 31 y 33 de la Constitucin Nacional y la resolucin del a quo ha sido en favor de la validez de las normas locales (Fallos: t. 287, p. 124, t. 302, p. 1192 -Rev. La Ley, t. 154, p. 626, fallo 31.239-S; Rep. La Ley, t. XLII, J-Z, p. 2224, sum. 716-) y sentencia del 8 de julio de 1986 "in re" "Dana Viajes y Turismo, S. R. L. c. Municipalidad de la Capital en expte. D. 330-XIX). 3) Que antes de resolver las cuestiones planteadas corresponde hacer una breve sntesis de los antecedentes que dieron origen a la presente demanda con el fin de obtener una adecuada comprensin del caso. El propietario del inmueble sito en la calle Tucumn 3001/21, esquina ex Quieto Costa hoy Jean Jaurs, de esta capital, solicit autorizacin municipal para construir un edificio en torre en propiedad horizontal y estacin de servicio en el referido predio, la cual le fue concedida mediante dec. 1231/60 del intendente metropolitano de fecha 25 de enero de 1960 . En virtud de ello, el peticionante constituy la sociedad actora, a la que transmiti el dominio de aquel bien y la que comenz a realizar ventas de combustibles a partir del ao 1961 mediante los surtidores de nafta all instalados. Obtuvo el certificado de inspeccin final de servicios contra incendio el 5 de febrero de 1971 y el de final de obra el 11 de mayo de 1971. El 15 de febrero de 1973 se dict la ordenanza 27.455, con vigencia a partir del 27 de agosto de 1973, que modific el cuadro correspondiente al art. 4.12.1.2. "cuadro de las prevenciones contra incendio" del Cdigo de Edificacin entonces vigente, incorporando a las prescripciones contra incendio existentes para el rubro "estaciones de servicio" la condicin C-9 que estableca "no se permite destinara vivienda, locales situados en los pisos altos y solamente puede haber ambientes 569

para oficinas o trabajo como dependencia del piso inferior constituyendo una misma unidad de uso". Dicha prevencin se hizo efectiva a partir de la aparicin del Digesto Municipal de la Ciudad de Buenos Aires en el ao 1979, lo que determin que por resolucin de la Subsecretara de Inspeccin General de la Comuna de fecha 22 de octubre de 1979 recada en nota nm. 305.619SSIG-979 se intimara a la actora para que en el plazo de 3 das procediera al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior llenado con sustancias neutralizantes que anulen la accin de los gases y el retiro de los surtidores para expendio de nafta de la estacin de servicio de su propiedad por contravenir la prevencin C-9 del art. 4.12.1.2 y 4.12.2.0 del Cd. de Edificacin. Firme la intimacin practicada, se dict la resolucin nm. 5264-SSIG-80 que dispuso la clausura de la actividad de expendio de combustible y se Intim nuevamente al vaciado de tanques y por resolucin 3375-SSIG-81 se levant la clausura del local al verificarse el retiro de los surtidores. 4) Que no discute la recurrente las facultades del rgano municipal para reglamentar dentro del territorio capitalino el ejercicio de los distintos derechos mediante restricciones de polica que reconocen como fuente motivos de salubridad, moralidad y seguridad, sino que lo que sostiene es que la aplicacin de la citada prevencin a las estaciones de servicio es irrazonable e ilegtima por carecer de fundamento vlido. 5) Que la razn que determin la exigencia del cumplimiento de la prevencin C-9 en actividades como la antes referida fue el riesgo de deflagracin permanente que genera la existencia de grandes cantidades de productos inflamables, adems de la consiguiente molestia que causa la emanacin de los gases del carburante a los habitantes de la vivienda que existe en la parte superior del local destinado a esa explotacin comercial. A ello deben sumarse los siniestros ocurridos por esa poca en distintas estaciones de servicio ubicadas en diferentes lugares de la capital, con la secuela de daos producidos y la intranquilidad que generaron esos hechos a los vecinos habitantes de edificios como el de autos, de la cual es una muestra la carta enviada por el administrador del consorcio de la calle Tucumn 3021 al Intendente Municipal l 2 de noviembre de 1979. 6) Que los fundamentos vertidos por la Municipalidad al adoptar la citada medida se ven corroborados por las manifestaciones del perito especializado en combustibles, quien en su informe, al contestar la pregunta formulada por la actora acerca de si los efectos de la deflagracin de las ondas expansivas son por propagacin horizontal y hacia el exterior y no en forma vertical, respondi que aqullas se propagan en todo sentido y reciben la influencia del recipiente en el cual se encuentra la mezcla, a lo que agreg el experto que 'toda explosin implica un riesgo para las personas que estn en las cercanas". 7) Que sobre esa base es razonable que, en salvaguarda de la seguridad e integridad de los habitantes de la comuna, la autoridad municipal haya dispuesto la aplicacin de la prevencin C-9 a las estaciones de servicio, pues ello es lo que mejor consulta el inters general, cuya satisfaccin es el objetivo primordial de la labor de los gobernantes. 570

8) Que a lo expuesto no obsta la garanta consagrada en el art. 14 de la Constitucin Nacional que establece el derecho a ejercer toda industria lcita porque, como lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, no existen derechos absolutos y la limitacin reglamentarla de estos surge como una necesidad derivada de la convivencia social encontrando su lmite en el art. 28 de la Constitucin Nacional (Fallos: t. 136, p. 161; t. 171, p. 349; t. 172, p. 21; t. 254, p. 56 -Rev. La Ley, t. 108, p. 408-; entre muchos otros). 9) Que tampoco se vulnera la garanta de igualdad por el hecho de existir otras estaciones de servicio en funcionamiento pues, como lo seala el Procurador General, sise trata de establecimientos alcanzados por la prevencin C-9 ello implica que se encuentran en infraccin y la ilegalidad en que se hallan no puede justificar el apartamiento de la norma en el caso de la demandante, ya que el agravio se configura si la desigualdad emana del texto mismo de la disposicin legal y no de la interpretacin que le haya dado la autoridad encargada de hacerla cumplir (Fallos: t. 297, p. 480; t. 300, p. 65; t. 302, p. 315). 10) Que, como se seala en el referido dictamen, la existencia de establecimientos que expenden combustibles cuyos pisos superiores se utiliza con un destino distinto al de vivienda, no justifica el agravio de la apelante, aunque alegue que se suscitan riesgos similares, puesto que se trata de situaciones dismiles y el principio de igualdad no obsta a que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, con tal de que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (Fallos: t. 299, p. 146; t. 300, ps. 1049 y 1087; t. 301, p. 1185; t. 302, p. 192 y 457). 11) Que en la medida en que se concluye que es constitucional la aplicacin de la prevencin C-9 a las estaciones de servicio que expendan combustible, debe admitirse la legitimidad del acto que la hace efectiva, por haberse atacado ste por las mismas razones que aqulla. Pero, frente a las pretensiones del recurrente, cabe examinar si media en el caso un supuesto de responsabilidad por acto lcito del Estado del cual derive la obligacin de reparar. 12) Que para admitir la procedencia de tal pedido debe determinarse si asiste a la actora derecho para efectuar ese reclamo, para lo que resulta necesario establecer la situacin jurdica en que se encontr despus de habrsele concedido la autorizacin para construir la estacin de servicio y la habilitacin para explotarla. 13) Que, en el caso, se trata de una autorizacin propiamente dicha, es decir, de una decisin administrativa que acredita el cumplimiento de determinadas exigencias reglamentarias y posibilita, una vez expedida, el ejercicio del derecho cuyo goce preexiste. A partir de ese momento el autorizado se convierte en titular de un derecho subjetivo pblico que se incorpora a su patrimonio y que no puede ser suprimido por una norma posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitucin Nacional (confr. doct. Fallos: t. 296, ps. 719 y 723 -Rev. La Ley, t. 1977-B, ps. 378 y 302-), lo que descarta, en consecuencia, toda idea de precariedad o inestabilidad del ttulo en que se funda la pretensin resarcitoria. 571

14) Que, en esas condiciones, habindose declarado la legitimidad del obrar administrativo, la lesin inferida a la actora en el ejercicio de su derecho de propiedad encuentra su tutela en la indemnizacin reclamada, en la cual se resuelve la garanta superior del art. 17 de nuestra ley fundamental (Fallos: t. 293, p. 617; t. 301, p. 403 -Rev. La Ley, t. 1976-B, p. 300; t. 1979-C, p. 2 19-; entre otros), tal como ha quedado consagrado en el art. 18 de la ley 19.549 de aplicacin en el mbito municipal. 15) Que en cuanto a la procedencia y alcance de los distintos rubros incluidos en el reclamo de daos y perjuicios formulado por la actora, al no haber mediado pronunciamiento del a quo sobre tales aspectos corresponde devolver la presente al tribunal de origen para que dicte pronunciamiento sobre el punto. Por ello, odo el Procurador General, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto a fs. 782 y se confirma parcialmente la sentencia dictada a fs. 778 en cuanto no hace lugar al pedido de nulidad impetrado. A los efectos establecidos en el consid. 15 de la presente, vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento. Costas por su orden en atencin a la forma en que se resuelve. Reintgrese el depsito de fs. 1 .- Jos S. Caballero. - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt . - Enrique S. Petracchi . - Jorge A. Bacqu.
CSJN El Jacaranda S.A. c/ Estado Nacional

Buenos Aires, julio 28 de 2005. Considerando: 1. Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala III, hizo lugar a la apelacin del Estado Nacional, revoc la sentencia dictada en la primera instancia -que haba hecho lugar a la demanda de nulidad de acto administrativo y resarcimiento de daos y perjuicios- y distribuy las costas del juicio en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la empresa El Jacarand S.A. interpuso el recurso ordinario de apelacin y el recurso extraordinario federal. El primero fue concedido a fs. 377, lo cual motiv la denegacin del segundo, de menor amplitud, mediante el auto de fs. 398. El recurso ordinario fue fundado a fs. 404/412 y fue respondido por el Estado Nacional a fs. 415/422 vta. 2. Que el recurso ordinario de apelacin de la parte actora es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recada en una causa en que la Nacin es parte, y el valor cuestionado supera el mnimo establecido por el art. 24, inc. 6, del decreto-ley 1285/58, y 572

sus modificaciones, y la resolucin de esta Corte 1360/91. 3. Que por resolucin 504 del 16 de septiembre de 1982, el Comit Federal de Radiodifusin dispuso el llamado a concurso pblico para la explotacin -entre otras- de la estacin de radiodifusin sonora L.T.14 Radio General Urquiza, de Paran, Provincia de Entre Ros. Por decreto 2686 del 14 de octubre de 1983, se adjudic a El Jacarand S.A. (en formacin) la licencia para la prestacin de dicho servicio por el trmino de quince aos. Posteriormente, la adjudicataria concret su constitucin definitiva, solicit la entrega de la posesin de la emisora y opt, como forma de pago, por la alternativa que permita un pago en efectivo del 10% y el resto en doce cuotas semestrales. Sin embargo, la entrega no se concret y surgieron diversas vicisitudes en la relacin entre las partes, entre ellas, la denuncia ante la Fiscala de Investigaciones Administrativas a raz de la posible existencia de vicios insanables en la validez del trmite del concurso, lo cual motiv el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin del 21 de enero de 1988. El Jacarand S.A. promovi amparo por mora de la administracin, y obtuvo resolucin favorable en primera y en segunda instancia, que comport la condena a la Secretara de Informacin Pblica a establecer la fecha de entrega de la emisora al adjudicatario. Este pronunciamiento qued firme y, no obstante, no fue cumplido por la administracin. El 9 de junio de 1994, el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 899/94, por el cual dej sin efecto la adjudicacin a El Jacarand S.A. de la explotacin de la frecuencia correspondiente a L.T.14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paran (fs. 169/171 del expediente administrativo 13.104/86). El 23 de abril de 1996, por decreto 442, el Poder Ejecutivo Nacional rechaz el recurso de reconsideracin interpuesto contra el decreto 899/94, y dispuso la remisin de las actuaciones a la Secretara de Medios de Comunicacin de la Presidencia de la Nacin para la determinacin del resarcimiento por dao emergente que correspondera a la empresa El Jacarand S.A., conforme a las previsiones del art. 18 de la ley 19.549. 4. Que la empresa El Jacarand S.A. promovi dos acciones contra el Estado Nacional, a saber: a) la demanda del 13 de octubre de 1993, de cumplimiento de la adjudicacin otorgada por el decreto 2686/83, toma de posesin de la emisora y resarcimiento de daos y perjuicios (expediente 20.508), y b) la demanda de nulidad por ilegitimidad de los decretos 899/94 y 442/96, promovida el 20 de noviembre de 1996 (expte. 32.663). A fs. 39 de esta ltima causa, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N 11 orden la acumulacin de ambas acciones, las cuales tramitaron por separado y fueron juzgadas en una nica sentencia (fs. 308/314 vta.). 5. Que la cmara a quo revoc el fallo de la primera instancia en cuanto haba considerado ilegtimo el decreto 899/94 -y su confirmatorio 442/96-, y haba ordenado la entrega de la emisora a la adjudicataria. Para as resolver, estim que el presidente de la Nacin, como jefe de la Administracin Nacional, gozaba de las facultades previstas en el art. 39, inc. a, de la ley 22.285, y en el art. 18 de la ley 19.549, y que, en consecuencia, poda revocar la adjudicacin de la licencia otorgada por el decreto 2686/83 por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
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En este orden de ideas, desestim los planteos de la actora basados en la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y, con sustento en las circunstancias fcticas de la especie esencialmente la movilizacin de las fuerzas comunitarias, representantes gremiales, gobernador y legisladores, en oposicin a la adjudicacin dispuesta como resultado de un concurso realizado a fines de 1983-, la cmara lleg a la conclusin de que la revocacin de la adjudicacin no era un acto irrazonable sino que, por el contrario, se hallaba justificado por razones polticas de inters general, exentas del control de los magistrados. En cuanto a la indemnizacin debida, la cmara estim procedente el resarcimiento del dao emergente, con exclusin del lucro cesante, con fundamento en la doctrina de esta Corte, expresada en Fallos: 312:659 y el dictamen del seor Procurador Fiscal, al que remite el fallo. No obstante esta conclusin, el tribunal a quo rechaz la pretensin actora por cuanto El Jacarand S.A. no haba demostrado los gastos afrontados para la adjudicacin y efectiva recepcin de la emisora, ni los gastos de constitucin de la sociedad o de presentacin en el proceso de licitacin u otros que revistieran el carcter de dao emergente, directamente derivado de la revocacin del acto administrativo. 6. Que los agravios por los cuales la actora pretende la revocacin de la sentencia apelada pueden sintetizarse as: a) la cmara ignor las circunstancias fcticas que precedieron al dictado del decreto 899/94, en especial las denuncias por irregularidades que habran existido en el proceso de licitacin, que nunca fueron demostradas y que justifican el vicio de falsa causa; por lo dems, las razones de inters pblico y las fundadas en la disconformidad de la comunidad, no fueron mencionadas en el decreto y su ponderacin por la cmara violenta el principio de congruencia; b) la ilegitimidad se configur, asimismo, por la demora en dar cumplimento a una sentencia judicial firme, y c) aun cuando se aceptara que el marco jurdico aplicable est dado por el art. 18 de la ley 19.549, es errneo excluir el resarcimiento del dao por lucro cesante, prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del administrado a una reparacin integral, emitida precisamente en una causa con presupuestos fcticos similares al sub examine, en donde se debata la revocacin de un contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (precedente de Fallos: 306:1409, "Eduardo Snchez Granel"). 7. Que los dos primeros reproches enunciados en el considerando precedente son infundados pues la recurrente repite los argumentos que ha sostenido desde la promocin de las demandas, sin ocuparse de rebatir el razonamiento de la cmara mediante una crtica concreta y razonada, tal como lo exige el art. 265 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En efecto, las distintas circunstancias enunciadas en los considerandos del decreto 899/94 generaron una oposicin cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones administrativas, y ese malestar pblico constituy el presupuesto fctico que dio sustento a la decisin de revocacin de la adjudicacin. Tanto el dictamen de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ros y del fiscal del Estado provincial, as como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a los que se agreg la solicitud del secretario general de SUTEPseccional Paran y otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinin pblica adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los ltimos meses del perodo militar y justifican el ejercicio por parte de la administracin de sus facultades de revocacin de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la administracin no profundiz el examen de las 574

supuestas irregularidades, pero esta circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18 de la ley 19.549, que se fundan autnomamente en un cuadro manifiesto de oposicin social. No se trata de sustituir el juicio de mrito u oportunidad, sino slo de verificar la razonabilidad con que se han ejercido las facultades discrecionales de la administracin. En el sub lite, la mera repeticin en esta instancia de los argumentos rechazados por la cmara conduce a la desercin del recurso por insuficiente fundamentacin. 8. Que El Jacarand S.A. impugna el fallo por haber prescindido de la doctrina claramente establecida en el precedente "Eduardo Snchez Granel", publicado en Fallos: 306:1409, en cuanto a la admisin del rubro "lucro cesante" en la composicin de la indemnizacin debida por el Estado. Cabe recordar que cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general-, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su obrar lcito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros). Tambin ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con suma prudencia cuando se trata de resarcir daos causados por actos administrativos dispuestos por razones de inters general, verificando si tales daos efectivamente se han producido y son una consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado (doctrina de Fallos: 310:2824). En Fallos: 312:2022, considerando 16, se enfatiz que es necesario acreditar la existencia de una relacin directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparacin se persigue. 9. Que la extensin del resarcimiento debe atender las caractersticas particulares de cada situacin. En el sub lite, y en tanto el dao resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al dao emergente con exclusin del lucro cesante, esto es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, considerandos 4 y 5; 316:1335, considerando 20). Corresponde, pues, analizar la concreta prueba producida en la causa. Tal como ha destacado el tribunal a quo, la actora no produjo prueba respecto de gastos afrontados con motivo de su presentacin en el proceso de licitacin que culmin con el decreto 2686/83, ni adujo realizacin de gastos o inversiones para dar comienzo a la explotacin de la emisora, ni invoc lesin a su patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesin. Consta en el expediente administrativo que, segn la forma de pago elegida, se comprometa a abonar, en efectivo y a la entrega de la emisora, un 10% del precio y el resto en cuotas semestrales. Es decir, en los hechos, no realiz desembolso alguno en concepto de precio y, si bien debi constituir una garanta de cumplimiento, satisfizo este requisito mediante pliza de seguro de caucin, y no abon la prima correspondiente. Ninguna otra prueba existe en este expediente que permita revertir lo decidido al respecto en la sentencia apelada. 10) Que la produccin de la prueba pericial contable se centr en un clculo abstracto de las utilidades que hubieran debido corresponder a quien explotara la emisora L.T. 14 Radio General 575

Urquiza en un perodo de tiempo que se extiende del 1 de diciembre de 1983 al 9 de junio de 1994 (fs. 266 vta./267 vta.). Ese clculo parte de los ingresos de la emisora por facturacin de publicidad sobre la base de 18 horas de emisin durante el ao 1997 (fs. 266 vta.). Es decir, no existe adecuacin del dictamen a las concretas circunstancias econmicas del pas durante los aos que interesan. Tampoco se consideran las inversiones que la adjudicataria hubiera debido realizar antes de poner en marcha la explotacin, en atencin a la insuficiencia tcnica comprobada de las instalaciones. La realidad es que El Jacarand S.A. nunca explot la licencia, nunca realiz las inversiones imprescindibles para obtener alguna ganancia de la explotacin y es una mera conjetura suponer que hubiera obtenido una ganancia equivalente al 2,5 % de los ingresos totales registrados en un ao determinado que se toma como modelo, una dcada ms tarde (segn el criterio del fallo de la primera instancia, considerando 7, a fs. 314). Por lo dems, en su memorial de fs. 404/412, la parte actora se ha limitado a impugnar la exclusin del rubro "lucro cesante" sin presentar un solo desarrollo sobre los concretos daos que no le haban sido reconocidos en la segunda instancia. En suma, no se ha probado en este litigio una concreta privacin a la actora de ventajas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas, lo cual impide revertir la decisin de la cmara sobre el punto. Por ello, se declara parcialmente desierto el recurso ordinario de la parte actora en los trminos del considerando 7, y se confirma la sentencia en lo restante que ha sido materia de agravio. Con costas a la vencida (arts. 266 y 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvanse los autos. - Enrique S. Petracchi. - Augusto C. Belluscio. - Juan C. Maqueda. - E. Ral Zaffaroni. - Elena I. Highton de Nolasco (segn su voto). - Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen M. Argibay.Voto de la doctora Highton de Nolasco: Considerando: 1. Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por su Sala III, hizo lugar a la apelacin del Estado Nacional, revoc la sentencia dictada en la primera instancia -que haba hecho lugar a la demanda de nulidad de acto administrativo y resarcimiento de daos y perjuicios- y distribuy las costas del juicio en el orden causado. Contra ese pronunciamiento, la empresa El Jacarand S.A. interpuso el recurso ordinario de apelacin y el recurso extraordinario federal. El primero fue concedido a fs. 377, lo cual motiv la denegacin del segundo, de menor amplitud, mediante el auto de fs. 398. El recurso ordinario fue fundado a fs. 404/412 y fue respondido por el Estado Nacional a fs. 415/422 vta. 2. Que el recurso ordinario de apelacin de la parte actora es formalmente admisible toda vez que ha sido deducido contra una sentencia definitiva, recada en una causa en que la Nacin es parte, y el valor cuestionado supera el mnimo establecido por el art. 24, inc. 6, del decreto-ley 1285/58, y sus modificaciones, y la resolucin de esta Corte 1360/91. 3. Que por resolucin 504 del 16 de septiembre de 1982, el Comit Federal de Radiodifusin dispuso el llamado a concurso pblico para la explotacin -entre otras- de la estacin de radiodifusin sonora L.T.14 Radio General Urquiza, de Paran, Provincia de Entre Ros. Por decreto 2686 del 14 de octubre de 1983, se adjudic a El Jacarand S.A. (en formacin) la licencia para la prestacin de dicho servicio por el trmino de quince aos. Posteriormente, la adjudicataria concret su constitucin definitiva, solicit la entrega de la posesin de la emisora y opt, como 576

forma de pago, por la alternativa que permita un pago en efectivo del 10% y el resto en doce cuotas semestrales. Sin embargo, la entrega no se concret y surgieron diversas vicisitudes en la relacin entre las partes, entre ellas, la denuncia ante la Fiscala de Investigaciones Administrativas a raz de la posible existencia de vicios insanables en la validez del trmite del concurso, lo cual motiv el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nacin del 21 de enero de 1988. El Jacarand S.A. promovi amparo por mora de la administracin, y obtuvo resolucin favorable en primera y en segunda instancia, que comport la condena a la Secretara de Informacin Pblica a establecer la fecha de entrega de la emisora al adjudicatario. Este pronunciamiento qued firme y, no obstante, no fue cumplido por la administracin. El 9 de junio de 1994, el Poder Ejecutivo Nacional dict el decreto 899/94, por el cual dej sin efecto la adjudicacin a El Jacarand S.A. de la explotacin de la frecuencia correspondiente a L.T.14 Radio General Urquiza, de la ciudad de Paran (fs. 169/171 del expediente administrativo 13.104/86). El 23 de abril de 1996, por decreto 442, el Poder Ejecutivo Nacional rechaz el recurso de reconsideracin interpuesto contra el decreto 899/94, y dispuso la remisin de las actuaciones a la Secretara de Medios de Comunicacin de la Presidencia de la Nacin para la determinacin del resarcimiento por dao emergente que correspondera a la empresa El Jacarand S.A., conforme a las previsiones del art. 18 de la ley 19.549. 4. Que la empresa El Jacarand S.A. promovi dos acciones contra el Estado Nacional, a saber: a) la demanda del 13 de octubre de 1993, de cumplimiento de la adjudicacin otorgada por el decreto 2686/83, toma de posesin de la emisora y resarcimiento de daos y perjuicios (expediente 20.508), y b) la demanda de nulidad por ilegitimidad de los decretos 899/94 y 442/96, promovida el 20 de noviembre de 1996 (expte. 32.663). A fs. 39 de esta ltima causa, la titular del Juzgado Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal N 11 orden la acumulacin de ambas acciones, las cuales tramitaron por separado y fueron juzgadas en una nica sentencia (fs. 308/314 vta.). 5. Que la cmara a quo revoc el fallo de la primera instancia en cuanto haba considerado ilegtimo el decreto 899/94 -y su confirmatorio 442/96-, y haba ordenado la entrega de la emisora a la adjudicataria. Para as resolver, estim que el presidente de la Nacin, como jefe de la Administracin Nacional, gozaba de las facultades previstas en el art. 39, inc. a, de la ley 22.285, y en el art. 18 de la ley 19.549, y que, en consecuencia, poda revocar la adjudicacin de la licencia otorgada por el decreto 2686/83 por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados. En este orden de ideas, desestim los planteos de la actora basados en la ilegitimidad de los actos administrativos impugnados y, con sustento en las circunstancias fcticas de la especie esencialmente la movilizacin de las fuerzas comunitarias, representantes gremiales, gobernador y legisladores, en oposicin a la adjudicacin dispuesta como resultado de un concurso realizado a fines de 1983-, la cmara lleg a la conclusin de que la revocacin de la adjudicacin no era un acto irrazonable sino que, por el contrario, se hallaba justificado por razones polticas de inters general, exentas del control de los magistrados. En cuanto a la indemnizacin debida, la cmara estim procedente el resarcimiento del dao emergente, con exclusin del lucro cesante, con fundamento en la doctrina de esta Corte, expresada en Fallos: 312:659 y el dictamen del seor 577

Procurador Fiscal, al que remite el fallo. No obstante esta conclusin, el tribunal a quo rechaz la pretensin actora por cuanto El Jacarand S.A. no haba demostrado los gastos afrontados para la adjudicacin y efectiva recepcin de la emisora, ni los gastos de constitucin de la sociedad o de presentacin en el proceso de licitacin u otros que revistieran el carcter de dao emergente, directamente derivado de la revocacin del acto administrativo. 6. Que los agravios por los cuales la actora pretende la revocacin de la sentencia apelada pueden sintetizarse as: a) la cmara ignor las circunstancias fcticas que precedieron al dictado del decreto 899/94, en especial las denuncias por irregularidades que habran existido en el proceso de licitacin, que nunca fueron demostradas y que justifican el vicio de falsa causa; por lo dems, las razones de inters pblico y las fundadas en la disconformidad de la comunidad, no fueron mencionadas en el decreto y su ponderacin por la cmara violenta el principio de congruencia; b) la ilegitimidad se configur, asimismo, por la demora en dar cumplimento a una sentencia judicial firme, y c) aun cuando se aceptara que el marco jurdico aplicable est dado por el art. 18 de la ley 19.549, es errneo excluir el resarcimiento del dao por lucro cesante, prescindiendo de la doctrina establecida por la Corte relativa al derecho del administrado a una reparacin integral, emitida precisamente en una causa con presupuestos fcticos similares al sub examine, en donde se debata la revocacin de un contrato por razones de oportunidad, mrito o conveniencia (precedente de Fallos: 306: 1409, "Eduardo Snchez Granel"). 7. Que los dos primeros reproches enunciados en el considerando precedente son infundados pues la recurrente repite los argumentos que ha sostenido desde la promocin de las demandas, sin ocuparse de rebatir el razonamiento de la cmara mediante una crtica concreta y razonada, tal como lo exige el art. 265 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. En efecto, las distintas circunstancias enunciadas en los considerandos del decreto 899/94 generaron una oposicin cierta en las fuerzas vivas de la comunidad, tal como consta en las actuaciones administrativas, y ese malestar pblico constituy el presupuesto fctico que dio sustento a la decisin de revocacin de la adjudicacin. Tanto el dictamen de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas de enero de 1988, como el petitorio del gobernador de la Provincia de Entre Ros y del fiscal del Estado provincial, as como el proyecto de ley presentado por dos diputados nacionales, a los que se agreg la solicitud del secretario general de SUTEPseccional Paran y otras fuerzas, todos estos antecedentes configuran un cuadro de opinin pblica adversa a la entrega de la licencia adjudicada en los ltimos meses del perodo militar y justifican el ejercicio por parte de la administracin de sus facultades de revocacin de los actos supuestamente regulares. Es cierto que la administracin no profundiz el examen de las supuestas irregularidades, pero esta circunstancia no la priva del ejercicio de las facultades contempladas en el art. 18 de la ley 19.549, que se fundan autnomamente en un cuadro manifiesto de oposicin social. No se trata de sustituir el juicio de mrito u oportunidad, sino slo de verificar la razonabilidad con que se han ejercido las facultades discrecionales de la administracin. En el sub lite, la mera repeticin en esta instancia de los argumentos rechazados por la cmara conduce a la desercin del recurso por insuficiente fundamentacin. 8. Que El Jacarand S.A. impugna el fallo por haber prescindido de la doctrina establecida en el precedente "Eduardo Snchez Granel", publicado en Fallos: 306:1409, en cuanto a la admisin del "lucro cesante" en la composicin de la indemnizacin debida por el Estado. 578

La determinacin de la procedencia de este rubro requiere, previamente, establecer si corresponde su reparacin cuando se trata -como en el presente- de la actividad lcita de la administracin pblica que causa perjuicios a los administrados. 9. Que esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades que cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general-, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros). Esta doctrina, que encuentra fundamento en la garanta de inviolabilidad de la propiedad privada y en la igualdad ante la ley y las cargas pblicas (arts. 14, 17 y 16 de la Constitucin Nacional, respectivamente), es plenamente aplicable al caso en estudio. 10. Que ante la ausencia de una solucin normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir a los principios de leyes anlogas, toda vez que la regla de interpretacin prevista en el art. 16 del Cdigo Civil excede los lmites del mbito del derecho privado y se proyecta como un principio general, vigente en todo el orden jurdico interno (doctrina de Fallos: 195:66; 301:403; 306:1409, disidencia de los jueces Caballero y Fayt; dictamen de la seora Procuradora Fiscal, Mara Graciela Reiriz en Fallos: 312:659, al que esta Corte remiti; 312:2266, voto del juez Fayt, entre otros). 11. Que esa analoga debe fundarse en principios de derecho pblico. Ello as, debido a que la actividad legtima del Estado, aun cuando provoque daos, tiene una finalidad tpica de inters pblico, que se encuentra ausente en las normas regulatorias de derecho comn que persiguen la composicin equitativa de conflictos en los que se involucran intereses privados (doctrina de Fallos: 301:403; dictamen de la Procuradora Fiscal en Fallos: 312:659, al que esta Corte remiti). A diferencia del derecho privado donde rigen criterios de justicia conmutativa en el derecho pblico se aplican, en principio, criterios de justicia distributiva (conf. Miguel S. Marienhoff, "El lucro cesante en las indemnizaciones a cargo del Estado", E.D. 114:949). La diferencia bsica entre la regulacin privatista y la publicista estriba en la relacin jurdica diversa que ambas implican: mientras la primera regula relaciones entre particulares fundamentadas sobre la base de la conmutatividad, la segunda regula las relaciones entre el todo (la comunidad presentada por la autoridad) y la parte (los ciudadanos, ya sea individualmente o agrupados en asociaciones o cuerpos intermedios) segn criterios de distribucin (conf. Eduardo Sotto Kloss, "La contratacin administrativa, un retorno a las fuentes clsicas del contrato", Revista de Administracin Pblica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, N 86, mayo - agosto, 1978, pgs. 576 y sgtes.; ver tambin Ulpiano, Dig. I, 1, 1, 2. "Ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat. Ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectat"). Tambin en el Cdigo Civil se ha reconocido esta distincin al expresar que sus normas y principios slo legislan sobre derecho privado (nota al art. 31). Este criterio igualmente surge del art. 2611 en el que se dispone que las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico son regidas por el derecho administrativo. Es por ello que, en supuestos como el de autos, la indeminizacin tiene que ser dominada 579

cientficamente en el mbito del derecho administrativo. Las construcciones y las analogas civilsticas no le convienen (conf. Ernst Forsthoff, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1958, pgs. 426/427). 12. Que el examen de las normas que fijan pautas indemnizatorias y que guardan mayor analoga con la situacin discutida en autos, conduce a encontrar la solucin en la ley Nacional de Expropiaciones 21.499, es decir, en la norma legal tpica que autoriza las intromisiones del Estado en la propiedad de los administrados, cada vez que el inters pblico las exija; pues sin esas intromisiones el Estado no es capaz de cumplir sus funciones (doctrina de Fallos: 301:403; dictamen de la seora Procuradora Fiscal en Fallos: 312:659, al que esta Corte remiti). En el art. 10 de dicha norma se establece: "La indemnizacin slo comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se tomarn en cuenta las circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni el mayor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar el lucro cesante. Integrarn la indemnizacin el importe que correspondiese por depreciacin de la moneda y el de los respectivos intereses" (el resaltado no pertenece al texto). Asimismo, el criterio de la exclusin del lucro cesante tambin ha sido receptado en un vasto conjunto de normas de derecho pblico. Cabe mencionar, a ttulo de ejemplo, las leyes 12.910 (art. 5), 13.064 (arts. 30, 38 y 54 inc. f), 23.554 (art. 35); el derogado decreto 5720/72 (inc. 88), decretos 436/00 (art. 96), 1023/01 (art. 12, inc. d y las leyes 25.344 (art. 26) y 25.453 (art. 11). 13. Que por aplicacin del criterio expuesto, la indemnizacin en casos como el presente debe ceirse, en principio, al dao emergente. 14. Que la circunstancia de que el instituto de la expropiacin suponga una restriccin constitucional al derecho de propiedad mediante una ley del Congreso, no impide la aplicacin analgica de la ley de expropiaciones a casos como el de autos. En efecto, admitida la facultad de la administracin de limitar el derecho de los particulares fundndose en propsitos de bien comn, es razonable que las consecuencias de su ejercicio sean similares a las que se producen cuando dicha limitacin se origina en una ley. No se advierte una diferencia sustancial entre una actividad lcita del Estado basada en ley y una basada en normas de inferior jerarqua, en un todo de acuerdo con la relacin de que se trate. Lo que caracteriza a todos los supuestos de limitacin de la propiedad por razones de inters pblico (sea por decisin del Congreso o de la administracin) es la ausencia de antijuridicidad. 15. Que, finalmente, cabe aclarar que resulta inadecuada la teora de la responsabilidad civil para fundamentar la procedencia de la responsabilidad estatal por actuacin legtima. Cuando el Estado acta conforme a derecho fallan todos los preceptos sobre los actos ilcitos contemplados en las disposiciones civiles (conf. Fritz Fleiner, Instituciones de Derecho Administrativo, traduccin de la 8a. edicin alemana, Barcelona, Madrid, Buenos Aires, 1933, pg. 235). Es por ello que, aun de considerarse por va de hiptesis, aplicables las disposiciones del derecho civil a supuestos de responsabilidad propios del derecho pblico -tal la derivada del obrar estatal ilcito- tampoco se podra reconocer la indemnizacin integral a favor del administrado. La actuacin lcita del Estado que causa daos contituira, dentro de este mbito del derecho privado, un supuesto de ejercicio regular de los derechos (conf. art. 1071 del Cdigo Civil). 16. Que si en el derecho civil el vasto campo del ejercicio regular de un derecho no genera 580

responsabilidad y, aun en el mbito de la ilicitud existen diferencias -en cuanto a las consecuencias resarcibles- entre los delitos y los cuasidelitos (arts. 903, 904 y 905 del Cdigo Civil), resulta razonable que, cuando la actuacin del Estado es legtima, la extensin de la indemnizacin por los daos causados a los administrados sea diferente de la que correspondera en el caso de una actuacin ilegtima. En el obrar lcito no existe una relacin de contradiccin entre la actuacin administrativa y el ordenamiento jurdico considerado como un todo coherente y sistemtico. 17. Que resta, pues, examinar la concreta prueba producida en la causa acerca del pretendido reconocimiento del dao emergente. En tal sentido, como bien lo ha destacado el tribunal a quo, la actora no produjo prueba respecto de gastos afrontados con motivo de su presentacin en el proceso de licitacin que culmin con el decreto 2686/83, ni adujo la realizacin de gastos e inversiones para dar comienzo a la explotacin de la emisora, ni invoc lesin a su patrimonio directamente provocada por la demora en la toma de posesin. Consta en el expediente administrativo que, segn la forma de pago elegida, la actora se comprometa a abonar, en efectivo y a la entrega de la emisora, un 10% del precio y el resto en cuotas semestrales. Es decir, en los hechos, no realiz desembolso alguno en concepto de precio y, si bien debi constituir una garanta de cumplimiento, satisfizo este requisito mediante una pliza de seguro de caucin, y no abon la prima correspondiente. Ninguna otra prueba existe en este expediente que permita revertir lo decidido al respecto en la sentencia apelada. Por ello, se declara parcialmente desierto el recurso ordinario de la parte actora en los trminos del considerando 7, y se confirma la sentencia en lo restante que ha sido materia de agravio. Con costas a la vencida (arts. 266 y 68 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin). Notifquese y devulvanse los autos. - Elena I. Highton de Nolasco.
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