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Trmino de consentimiento informado: la visin de los abogados y tribunales.

ROBERTO COLMENAREZ

RESUMEN JUSTIFICATIVA Y OBJETIVOS: En los ltimos aos, se dio en Brasil un aumento del nmero de demandas judiciales en funcin de los errores mdicos, principalmente, a causa de una concientizacin cada vez ms fuerte de la poblacin que busca la calidad en la atencin que le ofrecen. De acuerdo con la Constitucin de la Repblica de 1988 y el Cdigo de la Defensa del Consumidor, el mdico no puede someter a su paciente a un tratamiento o procedimiento teraputico sin que antes tenga su autorizacin. El objetivo de este artculo fue darles a los profesionales de la medicina una visin jurdica acerca del universo del consentimiento informado. CONTENIDO: El texto aborda el historial, los conceptos y los fundamentos del Trmino de Consentimiento, los requisitos para la validez, a saber: capacidad del paciente, voluadd3riedad, comprensin y prestacin de las informaciones relevantes, como tambin las circunstancias que no necesitan ese Consentimiento. CONCLUSIONES: A travs de la firma del Trmino de Consentimiento Informado, el paciente declara tener conocimiento de la naturaleza de la intervencin mdica y de los correspondientes riesgos, y los asume con plenitud de conciencia. Se espera que con este artculo, la clase mdica est ms consciente de los aspectos legales que estn en torno al tema, para que, a partir de ese momento, se puedan evitar las equivocaciones que a menudo hacen llevar la sagrada relacin mdico-paciente de los consultorios y hospitales, hasta los tribunales. Descriptores: TICA MDICA: Trmino de Consentimiento; Consentimiento Informado

INTRODUCCIN
La informacin sobre un diagnstico, el tratamiento o el procedimiento teraputico concedido a los pacientes y la forma como preseadd3r esa informacin de modo que ellos la compradd1n, son las grandes preocupaciones de la clase mdica actualmente. Con tales informaciones el paciente, de forma autnoma, puede decidir a si se somete o no al tratamiento mdico ofrecido. As, es el deseo del mdico, adems de estar cumpliendo con su obligacin moral de informar todo lo que sucede con su paciente, se exime de una eventual responsabilidad civil en el caso de un fallo en el tratamiento, sin que haya existido alguna culpa de su parte. En los ltimos aos, en Brasil se gener un aumento en el nmero de demandas en funcin de errores mdicos. Los nmeros arrojan una concientizacin cada vez ms elevada de la poblacin en busca de calidad en la atencin que se le ofrece. Con el advenimiento de la Constitucin de la Repblica de 1988 y del Cdigo de Defensa del Consumidor 2 (Ley N 8.078, de 1990), el mdico no puede someter a su paciente
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a ningn tratamiento o procedimiento teraputico sin que antes obtenga el Consentimiento de su paciente. Uno de los primeros casos que se conocen sobre una demanda judicial entre mdico y paciente, es de 1767, en Inglaterra. Los mdicos, Dr. Baker y Dr. Stapleton, sin consultar al paciente, Sr. Slater, le retiraron un callo seo que se le haba formado en su pierna, despus 3 de la recuperacin de una fractura, debido a una mala consolidacin sea . Tal procedimiento tuvo como consecuencia una nueva ruptura del hueso. Destrozado con los mdicos, el paciente los demand, imputndoles cargos como impericia y negligencia en el procedimiento utilizado, como tambin la falta de informacin de las posibles consecuencias de ese tratamiento. Tambin aleg que, durante el procedimiento, les haba pedido a los mdicos que parasen ya, protestando sobre la conducta utilizada. La corte inglesa conden a los facultativos, reconociendo en el fallo, la verificacin de la quiebra de contrato en la relacin asistencial con el paciente. A pesar de ese relato, la utilizacin de la expresin "Consentimiento informado" (CI) se restringe al final del siglo XX, y existen poqusimas informaciones de esa prctica antes de los 4 aos 1960 . Los fundamentos de la teora del CI aparecen implcitamente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos 5 (1948), conforme a lo demostrado en sus artculos 1 "todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Estn dotadas de razn y conciencia y deben actuar con relacin unas a las otras con espritu de fraternidad"; 3 - "todos tienen derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad personal " y 5 - "nadie ser sometido a la tortura, ni a ningn tratamiento o castigo cruel, inhumano o degradante". El Cdigo de Nuremberg 6 (1947) nos remite al "Consentimiento voluadd3rio". La Declaracin de Helsinque 7 (1964) consagra la expresin "Consentimiento informado". Se ha adoptado en todo el mundo, por tanto, el uso de la expresin "Consentimiento informado". Es algo personal que le incumbe solo al paciente, basndose en las informaciones que el equipo mdico le ofrece, decidir libremente si pretende o no someterse al tratamiento sugerido. Vamos ahora a aclarar algunos aspectos importantes sobre el tema, con el inters de aportar en la reduccin de las constantes demandas contra los mdicos, que son producto del desconocimiento acerca de los requisitos necesarios para la validez jurdica del Trmino de Consentimiento Informado (TCI). Y adems de los requisitos exigidos para la validez de ese trmino, abordaremos incluso, la cuestin del nivel de aclaracin que se le debe prestar al paciente y las situaciones que no necesitan el Consentimiento Informado, teniendo en cueadd3 que esas notas tratan solamente las intervenciones mdicas hechas en vida, y no teniendo en cueadd3 sobre si disponemos del cuerpo o de sus rganos post mortem. Trataremos de abordar esos asuntos, que sern el objetivo de nuestro artculo, de la manera ms resumida que podamos. Consentimiento informado: concepto y fundamentos Entre los principios jurdicos ms elemeadd3les, figura con destaque, el derecho a la autodeterminacin con especial atencin a la denominada "autonoma privada", que le da a las personas el derecho a escoger de practicar o no determinados actos de la vida civil. En otras palabras, tal autonoma consiste en la posibilidad de que los sujetos puedan tomar decisiones 8 libres y conscientes sobre su propia persona y sobre sus propios bienes . Por lo tanto, ese precepto, es un corolario de la libertad que tienen las personas para comandar sus intereses a tono son sus designios. Por eso, podemos afirmar que, en el mbito de las relaciones mdicopaciente, el CI es la expresin de esa autonoma, ya que le compete al propio paciente aceptar o negarse a determinados tratamientos o intervenciones mdicas, basndose en las aclaraciones que le ofrecen acerca de los riesgos y de los procedimientos que sern seguidos. El CI es una obligacin, y el formulario se debe redactar a conveniencia para desglosar pormenorizadamente la responsabilidad sobre los previsibles fracasos, y se debe aplicar a cualquiera que sea la magnitud de la intervencin.

Aunque no exista en el ordenamiento jurdico de Brasil ninguna referencia expresa al trmino "Consentimiento informado", es un hecho la consagracin de la nocin de que el paciente tiene toda la libertad de optar por la realizacin o por la no realizacin de cualquier tipo de tratamiento o intervencin mdica. Existen precedentes legislativos y estatutarios que confirman esa asertiva: es conveniente referirnos aqu en particular, al artculo 15 del Cdigo 9 Civil , que establece que nadie pude ser obligado a someterse, con riesgo para su vida, a ningn tratamiento mdico o a ninguna intervencin quirrgica; tambin el Cdigo de Defensa del Consumidor 2 exige la prestacin de aclaraciones en diversas disposiciones, destacando el art. 14, que impone al suministrador de los servicios, la responsabilidad de prestar informaciones insuficientes e inadecuadas; finalmente, el CI tiene sus bases en las Resoluciones del Consejo Federal de Medicina (n. 1.081/82, 1.358/92 y 1.890/09), del Consejo Nacional de la Salud (n. 196/96) y tambin en el Cdigo de tica Mdica, especficamente en sus artculos 46 (prohbe la realizacin de cualquier procedimiento mdico sin la aclaracin y el Consentimiento previos, salvo un inminente peligro de vida), 56 (que prohbe al mdico, salvo en los casos de inminente peligro de vida, no respetar el derecho del paciente a decidir libremente sobre la ejecucin de prcticas diagnsticas o teraputicas) y 59 (que prohbe al mdico dejar de informar al paciente el diagnstico, el pronstico, los riesgos y los objetivos del tratamiento, salvo cuando la comunicacin directa con el mismo pueda provocarle algn dao, y entonces esa comunicacin deber ser hecha con su represeadd3nte legal). Jurdicamente, el CI no deja de ser tambin una extensin de la buena fe, que debe guiar cualquier relacin contractual, incluso la que se insta entre mdicos y pacientes, lo que impone a ambos, y en especial a los primeros, una obligacin de transmitir al contratante, con transparencia y lealtad, todas las informaciones relevantes de que ellos disponen. Exactamente por la falta de una previsin legal en Brasil, su conceptuacin queda relegada a la tarea del intrprete. Sin embargo, se puede obtener a travs de la Ley N 3/2001, promulgada en la Comunidad Autnoma de Galicia, en Espaa, un concepto ms abarcador de Consentimiento informado, que sera la conformidad expresa del paciente, manifestada por escrito, mediante la obtencin de la informacin adecuada, para la realizacin de un procedimiento diagnstico o teraputico que le afecte y que contenga riesgos importantes, notorios o considerables. La propia ley avanza y enuncia expresamente que preseadd3r el Consentimiento informado es un derecho del paciente y un deber del mdico. El CI tiene la virtud de representa una especie de autorizacin para la injerencia sobre la integridad fsica del paciente, lo que suspende cualquier ilicitud en la conducta del mdico, a no ser que se caracterice una mala actuacin profesional, mediante la aclaracin de dolo o culpa. Sin embargo, necesitamos tener en cueadd3, que el paciente es la parte ms frgil en la relacin que se establece con el mdico, precisamente por ignorar los aspectos tcnicos de la medicina. Y siendo el CI la expresin de la voluntad del paciente, se exige que l tenga una plena conciencia de la naturaleza de los procedimientos propuestos y de los riesgos que a ellos les son inherentes, cuando entonces podr, si fuere el caso, emitir la autorizacin para la prctica del acto mdico. Eso ocurre por medio de la firma del Trmino de Consentimiento Informado, que debe contener, en un lenguaje accesible para el paciente, las informaciones indispensables para la formacin de su libre conviccin. Al firmar el referido trmino, el paciente declara que se hace responsable de su completo contenido, y que asume con libertad de accin todos los riesgos inherentes. Requisitos para la validez del Trmino de Consentimiento Informado Para que se pueda proclamar la validez del TCI, deben ser cumplidos los siguientes requisitos: a) capacidad del paciente: de acuerdo con el Art. 5 del Cdigo Civil, la capacidad se alcanza a los 18 aos completos o a travs de la emancipacin, en los casos descritos por el prrafo nico del mismo dispositivo. Sin embargo a veces el criterio de la franja etaria no es suficiente para corroborar la capacidad, y se deben entonces tener en cuenta otros parmetros, vinculados a la nocin del discernimiento del agente. As, los artculos 3 y 4 del Cdigo Civil, adems de preocuparse con la proteccin de los menores, tambin califican como incapacitados, entre otras hiptesis, a las personas que sufren enfermedades o discapacidades

meadd3les y los ebrios comunes y los drogadictos, pensando incluso en la hiptesis de la incapacidad transitoria, como puede ocurrir con pacientes que estn desmayados, en coma o en estado de choque. Respecto a lo concerniente a las relaciones mdicas, la lista de los incapacitados descritos en las disposiciones legales anteriormente referidas, casi no llega a los prdigos, ya que su condicin de perdularios apenas los priva de la prctica personal de los actos jurdicos de contenido patrimonial, lo que no sucede cuando lo que est en tela de juicio es la vida, la salud o la integridad fsica del paciente. Para todos los dems, por tanto, se tiene que obtener el Consentimiento de los represeadd3ntes legales que pueden ser los padres, tutores o curadores. Observemos que, en el caso de los mayores incapacitados, el propio cnyuge (o compaero sentimeadd3l, en el caso de las uniones estables), ser el curador preferente, a no ser que haya habido alguna separacin judicial o de hecho, conforme a lo que determina el artculo 1.775 del Cdigo Civil. Si algunas de esas personas no est, la tarea estar a cargo de los padres o de sus descendientes. Continuando con la materia de la incapacidad, tenemos un ltimo aspecto a referir: se trata de la llamada "capacidad para consentir". En la sede doctrinaria, prevalece cada vez ms la tesis de que solamente nos concierne recoger el Consentimiento de un represeadd3nte legal cuando el incapacitado no es intelectual o psicolgicamente capaz de comprender la extensin y la gravedad del acto en s. Debemos tener en cuenta, que el anlisis fro de las reglas sobre la capacidad e incapacidad previstas por el Cdigo Civil, parece que basta para validar los actos de contenido patrimonial, pero no da una respuesta cabal a la posibilidad de tomar decisiones mdicas, porque no respeta la "variacin de las capacidades intelectuales, emotivas y volitivas de los menores y de los enfermos psiquitricos de la actualidad. Cabe apelar, por tanto, a la nocin de discernimiento del paciente, que se refiere a la "capacidad de tomar una decisin racional sobre los riesgos, sacrificios y sobre sus propios bienes jurdicos. Cuando se piense en la proteccin de los bienes jurdicos como la vida, la salud y la integridad fsica, le competir al propio titular de esos derechos la primaca de la eleccin y, en el caso de que exista una discrepancia entre la voluadd3d del incapacitado y la opcin de sus represeadd3ntes, le corresponder al Poder Judiciario, en ltima instancia, dirimir a controversia. b) voluntariedad: no basta comprobar la mera capacidad o discernimiento del paciente, sino que tambin es fundameat averiguar si el Consentimiento se presta de forma libre y espontnea, o sea, que est exento de errores, dolo o coaccin. As, viciar el Consentimiento la declaracin prestada por el paciente si existir el engao, la ignorancia o declaraciones falsas con la intencin maliciosa de ilusionarlo, como tambin en los casos en que el paciente declare estar de acuerdo en virtud de una intimidacin fsica o psicolgica. Para todos esos casos, el artculo 171, II, del Cdigo Civil prescribe la nulidad del acto practicado, lo que podr acarrear la responsabilidad civil del mdico. c) comprensin: no se puede negar que el paciente posee una posicin desfavorable en las relaciones que eadd3bla con los mdicos, por ser presumiblemente lego. Entra en escena la nocin de hiposuficiencia, referida por el Cdigo de Defensa del Consumidor, cuyo artculo 6, inciso III, enuncia que la informacin a ser prestada al consumidor debe ser adecuada y clara, adems de especificar los riesgos que los servicios presenten. Solamente podremos mencionar la manifestacin deliberada de la volutariedad si existe, por parte del paciente, la debida comprensin sobre los trminos que estn en el TCI, y que deben estar revestidos de la mxima transparencia posible. Por lo tanto, uno de los requisitos de validez del TCI, segn la Resolucin 196/96 del Consejo Nacional de Salud, es que este contenga un lenguaje accesible, claro y que no sea tendencioso, evitando as que el paciente se someta a cualquier tratamiento sin que previamente haya existido una aclaracin satisfactoria de todos los riesgos a los que se sometera. El vocabulario utilizado en el TCI, que es propio del rea mdica, en muchas ocasiones necesita ser explicado al paciente para que de veras lo entiadd1. La estructura del texto tambin es importante. La utilizacin de palabras, frases o prrafos largos dificultan su lectura y la comprensin de las ideas que estn siendo preseadd3das. Adems, la informacin proporcionada al paciente en cuanto a su enfermedad, debe ser explicada de forma sencilla y

que la compradd1, y no se permite el uso de palabras abreviadas, ni de terminologa cientfica cuyo significado no sea debidamente aclarado. Una reciente investigacin arroj que los individuos con un mejor nivel de escolaridad, acostumbrados a la lectura, con facilidad de acceso a Internet y con mejor rango salarial, son los que comprenden mejor el TCI. El estudio mostr una baja comprensin del Trmino de Consentimiento, incluso cuando se us un lenguaje claro y de fcil interpretacin, no estando el entendimiento relacionado con la edad o con el sexo. El TCI debe entonces, estar redactado y preseadd3do de forma que permita que incluso la persona ms distante de esa realidad, pueda entenderlo de la mejor manera posible. El texto debe estar a tono con el nivel intelectual de la poblacin a la cual est dirigido, y no debe, por lo menos en Brasil, superar el nivel de educacin primaria. Es necesario que el mdico busque una efectiva interaccin con sus pacientes, observando las condiciones y las limitaciones concretas de cada uno y explicndoles cada aspecto del contenido del trmino, para que l pueda ser una fuente de seguridad para ambos. d) prestacin de las informaciones relevantes: el aspecto ms delicado del TCI es respecto al mbito de su propio alcance. En los Estados Unidos, se constata que los mdicos "sobre informan" a los pacientes con el nico objetivo de prevenir eventuales responsabilidades, lo que desvirta la intencionalidad y la verdadera funcin del Consentimiento informado en la relacin mdico-paciente. Lo que en verdad se quiere es no excederse en la nocin del CI, porque cualquier informacin despreciable o exagerada puede contribuir no a aclarar, sino a deformar la opinin del paciente. Por eso, en el mbito del deber de informar deben estar contenidos los siguientes aspectos: nombre y apellidos del paciente y del mdico informante; nombre del procedimiento a realizar; explicacin de los beneficios que lgicamente se pueden esperar de la intervencin y consecuencia de la denegacin, respetando las circunstancias personales del paciente (su histrico mdico, estado de salud, la existencia de factores agravantes, como alergias u otras enfermedades, entre otras); los riesgos significativos en condiciones normales (lo que puede ser comprobado, incluso, por estimaciones); probables complicaciones, mortalidad y secuelas; alternativas de tratamiento comparadas con el tratamiento propuesto; explicacin sobre el tipo de medicacin exigible para la intervencin y sus riesgos; el coste del tratamiento (solamente innecesario si est previsto en otro documento, como un contrato por ejemplo); las contraindicaciones; posibilidad de revocacin del Consentimiento en cualquier momento antes de la intervencin; satisfaccin del paciente por la informacin recibida y aclaracin de todas sus dudas; firma del mdico, paciente y testigos, si lo hubieren, adems de la rbrica en todas las pginas. Tambin parece ser conveniente la indicacin de la posibilidad de verificar otros riesgos, aunque sean ellos imprevisibles, lo que dar al paciente la dimensin de que las informaciones que le fueron prestadas se refieren de hecho a las consecuencias regulares del tratamiento. El TCI puede contener incluso, en un prrafo aparte, la opcin de autorizacin para la obtencin de fotografas, vdeos o registros grficos, antes, durante y despus de la intervencin, para difundir los resultados o la iconografa en revistas mdicas y/o en los mbitos cientficos. Incluso, en lo que se refiere al deber de informar, es fundameadd3l firmar la necesidad de la verificacin de buena fe bilateral: del mismo modo como le compete al mdico prestar las debidas aclaraciones al paciente, el paciente tambin deber disponer de todas las informaciones que estn a su alcance y que puedan interferir sobre la eficiencia del tratamiento. Tal certificacin de veracidad de las informaciones prestadas puede estar al final del trmino, donde el paciente declare que durante la anamnesis y todo el proceso, hay cumplido con la verdad para con su mdico. No declarar los datos relevantes por parte del paciente podr revertir la perspectiva que se ha delineado hasta aqu, haciendo con que el mdico incurra en una equivocacin no deseada, lo que solo podr conllevar a responsabilizarlo si se comprueba su actuacin de culpa, por negligencia o impericia, lo que puede ocurrir, por ejemplo, si se deja de hacer un examen de rutina por confiar en la veracidad de las informaciones prestadas por el paciente.

Resumiendo, no observar los requisitos enumerados no es motivo para decir que hubo el Consentimiento informado, lo que podr acarrear la responsabilidad civil y penal del mdico, sea por los eventuales daos provocados al paciente, o por la intervencin no consentida sobre su integridad fsica. En esos casos, incluso si no hay daos a la parte fsica, se podra aseverar, como mnimo, la existencia de un acto ilcito practicado contra el derecho a la autodeterminacin del paciente. Circunstancias que no necesitan el Consentimiento Existen situaciones excepcionales que le permiten al mdico actuar inmediatamente, independientemente de la concordancia del paciente o de sus represeadd3ntes legales. En caso de un peligro de vida inminente o de lesiones graves e irreversibles, cuando el paciente no est apto a prestar el Consentimiento, la urgencia en el intento de preservar la vida o la integridad fsica, justifica la intervencin mdica inmediata. Los mismos artculos 46, 56 y 59 del Cdigo de tica Mdica, que ya analizamos, legitiman esa conducta. Adems, estando el paciente imposibilitado de prestar el Consentimiento en situaciones de riesgo intermedio, y no habiendo o no siendo encontrado el responsable legal que pueda autorizar la intervencin, se entiende que el mdico estar legitimado a actuar de pronto, con el inters de salvaguardar la integridad del paciente. En las situaciones descritas anteriormente, no cabe mencionar la prctica del acto ilcito, ya sea en las esferas civil, penal o administrativa. El mdico estar amparado por figuras jurdicas que excluyen la ilicitud como en los casos, del estado de necesidad y el ejercicio regular de un derecho, que se refugian en los artculos 23 del Cdigo Penal y 188 del Cdigo Civil.

CONCLUSIONES
El Consentimiento informado, que presta relevante tributo al derecho a la autodeterminacin del paciente, es un fenmeno consagrado relativamente reciente, pero muy ampliamente aceptado en todo el mundo. Por medio de la firma del TCI, el paciente declara estar consciente de la naturaleza de la intervencin mdica y de los correspondientes riesgos, asumindolos a su libre albedro. Sin embargo, para que la voluadd3d del paciente sea vlidamente declarada, el TCI debe contener ciertos requisitos: la capacidad del agente, con especial abertura para la aludida "capacidad para consentir"; la voluadd3riedad de imponer la manifestacin de voluadd3d exeadd3 y libre de vicios; la comprensin, que le permite al paciente formular pleno juicio del acto para cuya prctica debe consentir o no consentir; y finalmente, la prestacin de las informaciones fundameadd3les para la formacin de la libre conviccin por parte del paciente. Excepcionalmente, se admiten hiptesis en que el mdico podr actuar legtimamente, sin que tenga de recurrir al expediente del Consentimiento informado y a la firma del respectivo Trmino. Son casos en que la urgencia en actuar, con el objetivo de salvaguardar la vida y la integridad fsica del paciente, permite la intervencin inmediata del mdico sin que se caracterice la prctica de acto ilcito en cualquier esfera jurdica. El propsito de estas notas, finalmente, es el de darle a los profesionales de la medicina, una visin jurdica acerca del universo del Consentimiento Informado. Con eso esperamos haber alcanzado el objetivo fundameadd3l que fue el cimiento de estas lneas: hacer con que la clase mdica sea ms consciente de los aspectos legales que estn en torno al tema, para que, a partir de ah, podamos evitar las equivocaciones que a menudo llevan la sagrada rela cin mdico-paciente de los consultorios y hospitales hasta los tribunales.

REFERENCIAS
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