11

DERECHO JURISDICCIONAL I
Parte General
JUAN MONTERO AROCAJUAN LUIS GMEZ COLOMERSILVIA BARONA Vilar Catedrticos de Derecho Procesal en las Universidades de Valencia y Castelln
DERECHO JURISDICCIONAL
I
Parte General
21a Edicin
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Juan Montero Aroca Juan Luis Gmez Colomer Silvia Barona Vilar
T7RANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH CJ Artes Grficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@trant.com http://www.tirant.com Librera virtual: http://www.tirant.es DEPSITO LEGAL: V-1890-2013 ISBN: 978-84-9053375-8 IMPRIME: Grficas Daz Tuduri, S.L. MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envenos un mail a: atencionclente@tiraut.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
ndice
PARTE GENERAL LIBRO I INTRODUCCIN
Leccin Primera La evolucin cientfica 1. DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A LOS CONFLICTOS JURDICOS Y SUS SOLUCIONES ............................................................ ..................................................... 24
LA PRCTICA FORENSE
25
EL DERECHO JURISDICCIONAL
A) Durante los siglos XVI a XVU1 25 B) ................................................................................................................. En la primera mitad del siglo XIX ............................................................................................................. 26 m. EL PROCEDIMENTALISMO .......................................................................................... 28 A) ................................................................................................................................ La Ley y el procedimiento ...................................................................................................................... 28 B) ................................................................ Mtodo y contenido ................................ | 29 IV. EL DERECHO PROCESAL ............................................................................................. 30 A) ................................................................................................................................ El proceso como concepto base ............................................................................................................. 30 B) ................................................................................................................................ Sus elementos caracterizadores .............................................................................................. 31
32
A) .................................................................................... El Poder Judicial (la jurisdiccin) ................................................................................................... | ....................................... 33 B) .......................................................... La accin .................................................. ........... 34 C) ................................................................................................................................ El proceso 34 Leccin Segunda Medios de solucin de conflictos jurdicos H. LA SOLUCIN DE CONFLICTOS EN UN SISTEMA DE JUSTICIA DEMOCRTICO .. s ................................................................................... 38 a)......................................................... Autotutela...........................................................a 38 b) .................................................................................................................... Autocomposicin ....................................................................................................... 38 c) ................................................................................................................................. Heterocomposicin ........................................................................................................... 39 II. INSTITUCIONES JURDICAS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS DISTINTAS AL PODER JUDICIAL ..................................................................................................................... 40 A) Conciliacin ............................................................................................................... 41 4 B) Arbitraje .................................................................................................................... 42 C) La jurisdiccin voluntaria ....................................................................................... 43 D) El ADR ...................................................................................................................... 44 E) Particularidades en el mbito penal(principio de oportunidad) ........................ 45 + III. LA MEDIACIN ........................................................................................................... 46 A) Concepto, principios y caractersticas ............................................................................ 46 a)................................................................................................................................. Principios .............................................................................................................................. 47 b) ................................................................................................................................ Caractersticas ..................................................................................................................... 47 B) ............................................................................................. mbito de aplicacin .......................................................................................................... "................. 1 C) ......................................................................................................................... La figura del mediador............................................................................................................................ D) .............................................................................................................. El procedimiento de mediacin ..............................................................................................................
Si
LIBRO II EL PODER JUDICIAL CAPTULO I LA JURISDICCIN
Leccin Tercera
La nocin de jurisdiccin y los rganos que la poseen A) I. LA POTESTAD EN GENERAL Y LA POTESTAD JURISDICCIONAL El inicio conceptual de la divisin de poderes.
. 1 .
58
fn
a) .................................................................................................................... Francia, la 58 Revolucin y Napolen ............................................................................................ 60 b) .................................................................................................................... La situacin 61 espaola antes de 1978.............................................................................................. 63 B) ............................................................................................................................ La nocin 64 de potestad .......................................................................................................................... 65 C) ............................................................................................................................ La potestad jurisdiccional o jurisdiccin .............................................................................................. n. Ambito de actuacin de la jurisdiccin ......................................................................... III. .................................................................................................................................. DOBLE SIGNIFICACIN CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL ....................................... " 1. ............................................................................................................................. Como rganos dotados de jurisdiccin ...................................................................................................... 2. .............................................................................................................................. Como organizacin .......................................................................................................................... gg IV. ENUMERACIN DE LOS TRIBUNALES ESPECIALES CONSTITUCIONALES... g7
ZZ
a)......................................................................................................................................................................................
Tribunal Constitucional .......................................................................................................... g7

b) .....................................................................................................................................................................................
Tribunal de Cuentas ............................................................................................................... 68

c) ......................................................................................................................................................................................
Tribunales militares .................................................................................................................
69
d) .....................................................................................................................................................................................
Tribunales consuetudinarios y tradicionales....................................................................... 69

e)......................................................................................................................................................................................
V.
Tribunal del Jurado ................................................................................................................ 70 LOS TRIBUNALES SUPRANACIONALES ............................................................................ 71 A) ......................................................................................................................................... Tribunal Europeo de Derechos Humanos ................................................................................. 71 B) ......................................................................................................................................... Los Tribunales de Justicia de la Unin Europea ....................................................................... 71 C) ......................................................................................................................................... La Corte Penal Internacional ....................................................................................................... 72
Leccin Cuarta
Los principios polticos del Poder Judicial I. ENUMERACIN................................................................................................................. 76 B. UNIDAD.............................................................................................................................. 7, A) .........................................................................................................................................
Su necesidad terica ..................................................................................................................... __ B) ............................................................................................................................. Su sentido prctico preconstitucional ...................................................................................... C) ............................................................................................................................. El doble significado constitucional .................................................................................................... a) .................................................................................................................................... Clases de tribunales por la competencia .............................................................................. yo b) .................................................................................................................................... Clases de tribunales por la organizacin ............................................................................. a) Ordinarios................................................................................................................. m b) Especiales ................................................................................................................... gj m. PODER JUDICIAL Y COMUNIDADES AUTNOMAS............................................................ gl A) Administracin de Justicia y clusula subrogatoria .................................................... g2 B) mbito de competencias de las comunidades autnomas................................................ g3
C) .................................................................................................................................................
Tribunal Superior de Justicia....................................................................................................... g4

D) ....................................................................................................................................
Demarcaciones judiciales.....................................................................................................
Agotamiento de las instancias procesales

IV.
EXCLUSIVIDAD 85 A) ...................................................................................................................... Monopolio estatal g5 a) ........................................................................ Ambito internacional __ 85 b) ........................................................... Ambito interno ................................ t 86 B) ....................................................................................................................... Monopolio judicial 86 C) ...................................................................................................................... Sentido negativo del principio ............................................................................................................ 87 ...
ZZZZZZZZZZZZZZ-,
84
V. JUEZ LEGAL O PREDETERMINADO
ZZ, .....
87
A) ...................................................................................................................... Su aspecto positivo 88 a) .................................................................................................................. Respecto de los rganos judiciales ............................................................................................... 88 b) .................................................................................................................. Como derecho fundamental ...................................................................................................... 89 B) ....................................................................................................................... El sentido de juez ordinario ................................................................................................................ 90 C) ...................................................................................................................... El aspecto negativo del principio y los tribunales de excepcin ........................................................... 91 Leccin Quinta El personal jurisdiccional I....................................................................................................................... LOS JUECES Y MAGISTRADOS ........................................................................................................ 94 II. .................................................................................................................................... EL ESTATUTO DEL PERSONAL JURISDICCIONAL.............................................................. 95 A) ............................................................................................................................. Ingreso en la carrera judicial .............................................................................................................. 95
Oposicin libre 95
a) ............................................................................................................... Concurso de mritos ..................................................................................................................... v b) ......................................................................................................................... Designacin por el CGPJ ............................................................................................................... 96 B) .............................................................................................................................. Ascenso de categora ................................................................................................................. 96
Provisin de plazas concretas
...
97
DI.
a) ....................................................................................... Puestos jurisdiccionales 97 b) ......................................................................................................................... Puestos gubernativos............................................................................................................... 97 IMPARCIALIDAD ....................................................................................................... 97 A) ............................................................................................................................... Nociones de parcialidad y de imparcialidad .................................................................................. 9
Sistema de garantas 5 b) Recusacin
~
99
99
ra) Abstencin... ................... .............. ............................................................
4 IV. INDEPENDENCIA Y SUMISIN A LA LEV .................................................................. A) .......................................................................................................................... Concepto y alcance .............................................................................................................................. * a) ......................................................................................................................... Sumisin exclusiva a la ley ........................................................................................................ yi b) ..................................................................................................... No sumisin a tribunales
superiores............................................................................................... ......... .
No sumisin a entidad alguna

B).................................................... Garanta formal............................................ I ............................................................ C) .................................................................................................................... Garantas materiales..................................................................................................................... a) ........................................................................................ En general | ............................................................................................... jg| b) ......................................................... Deberes y derechos .................................... - . ................................................................ QJ V. ......................................................................................................................................... INAMOV1L1DAD........................................................................................................................ 105
Absoluta e ilimitada
106
11) Garantas de la namovilidad 106 B) Personal sin inamovilidad 107 VI. .......................................................................................................................................... RESPONSABILIDAD ................................................................................................................... 108 A) .............................................................................................................. Tipos responsabilidad............................................................................................... "'"Z ................ 108 B) .................................................................................................................................... Disciplinaria .......................................................................................................................... 109 C) ....................................................................................................... Jurisdiccional ..................................................................................................................... "" 110 11) Jurisdiccional penal .................................................................................
de
civil
g
Leccin Sexta La fundn
jurisdicdonal L LA UNIDAD DE ESA FUNCIN _________________________ J D. LA GARANTA DE LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES ] a)................................................... Teoras subjetivas ........... ............................
Teoras objetivas
Concepto de pretensin |
b) Teora garantista OI. NOCIN DE PRETENSIN Y RESISTENCIA ............................. A) .............................................................................................. Concepto de resistencia IV. .................................................................................................. IRREVOCABILIDAD EN LA GARANTA DE LOS DERECHOS.................................................. V..................................................................................................... ACTUACIN CON DESINTERS OBJETIVO ....................................................................... VI. ................................................................................................................ LA REALIZACIN JURISDICCIONAL DEL DERECHO ..................................... gj ..... ! CAPTULO II LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA
VB. LOS CONFUCTOS DE JURISDICCIN

Leccin Sptima El gobierno del
Poder Judicial
L |
LA ASPIRACIN DEL GOBIERNO AUTNOMO ........................................................... 12g EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL ............................................................. 129 A) .............................................................................. Atribuciones..... . !......................... ! ]3q B).................................................................................................... Composicin.............j 13]
Organizacin
m. IV. EL PSEUDOGOBIERNO AUTNOMO MNIMO ............................................................ 134 LAS SALAS DE GOBIERNO ............................................................................................... 135 A) ..................................................................................................................................... Composicin............................................................................................................................ 135 B)...................................................................................................................................... Funciones .................................................................................................................................. 13 C) ..................................................................................................................................... Funcionamiento ....................................................................................................................... 136 V. LOS PRESIDENTES DE LOS TRIBUNALES Y DE LAS AUDIENCIAS .................. 137
LOS PRESIDENTES DE SALA DE JUSTICIA
138
. VIL LOS JUECES ......................................................................................................................... 139 Vffl. LOS JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES ........................................................... 139 ^ IX. LA INSPECCIN DE TRIBUNALES ................................................................................... 140
Leccin Octava
La organizadn de los Juzgados y Tribunales L LOS CRITERIOS DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL ........................................................ 144 IL RGANOS UNIPERSONALES .................................................. ;. .......................................... 145
A) ............................................................................................................................................................................
Juzgados de Paz ..................................................................................................................... 146 B) ............................................................................................................................................................. juzgados
de
Primera Instancia e Instruccin ....................................................................................... 196

C) .............................................................................................................................................................................
Juzgados de lo Mercantil ........................................................................................................ [47

D).............................................................................................................................................................................
Juzgados de Violencia sobre la Mujer ................................................................................... 148

E) .............................................................................................................................................................................
Juzgados de lo Penal................................................................................................................ 148

F) .............................................................................................................................................................................
Juzgados de lo Contencioso Administrativo ........................................................................ 149
Juzgados de lo Social
G) ........................................................................................................... Juzgados de Vigilancia Penitenciaria ISO H) .............................................................. Juzgados de Menores .... ..... .................................................................. -\5Q RGANOS COLEGIADOS _____________________________ 151
|||
Audiencias Provinciales wi-i< 151

A) 154 B) Tribunales Superiores de Justicia 152
Audiencia Nacional
Tribunal Supreino....^..........,.,...,,......^.....^^..^..^,^...,,,^^^,^ 155 IV.LA CONSTITUCIN DE LOS JUZGADOS.SALAS Y SECCIONES ________________________ 155
rgano unipersonales 156

A) rganos colegiado ............... ....... .. ..................... 156 a) Salas y Secciones _________________________________________ | ............................... \sg
Formar Sala
g I57
M;
le) Presidente de Sala td) Magistrado ponente , . 158 I e) Sustituciones f) Sala de Vacaciones 159 [A OFICINA JUDICIAL___________________________________________________________
ro?|
159 159
Leccin Novena
El personal auxiliar y el colaborador
EL PERSONAL NO JURISDICCIONAL i . 162 H. EL PERSONAL AUXILIAR 162 A) Secretarios judiciales . _______________________________________ 162 & a)...................................................................................................................... Rgimen jurdico personal ................................................................................ 163
Funciones.
164
A) Cuerpos Generales 166
b) ..................................................................................................................... La ordenacin del cuerpo de secretarios... ............................................................ 166 Los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia 166
Ministerio Principios
a) _______________________ Cuerpos especiales __ __ __ __ ___ 167 b) ____________________________________ Otro personal ...................... , 167 B) Polica judicial ______________________________________________ 168 ni. EL PERSONAL COLABORADOR ______________________________________ 169
Fiscal
169
Organizacin _______________________________________________ 170 a) Funciones .................................................................................. ......i..... 170 b)

C) d)
171
Personal ................................................................... . ........................... 172 e) _| Naturaleza ................................................................................................ 173 B) Abogado del Estado ............................................................................. 173 IV. LA DEFENSA Y LA REPRESENTACIN TCNICAS ...................................... 174 A) Abogados...................................................................................................... 175 a)................................................................................................ Ingreso ...... *75. b) ....................................................................... F-Statuto jurdico ............. ~ |
*7
B)
Procuradores
a) ..........................
177
n
G)
Ipp'l! I 177 Ingreso ...................... b) Estatuto jurdico Graduados sociales..
CAPTULO DI JURISDICCIN Y COMPETENCIA LeccinDicima
Extensin y limites de la jurisdiccin y competencia

| LA COMPETENCIA: CONCEPTO -----------------------------------------D. EXTENSIN Y LMITES DE LA JURISDICCIN.............................................. ~ 182 LA COMPETENCIA GENRICA O POR RDENES .........................J'" ........ 183 IV................................................................................................................................... LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ...................................................................... 186 A) .............................................................................................................................. Delimitacin terminolgica ......................................................................................... 187 B) ............................................................................................................................... Los verdaderos conflictos de competencia ................................................................. 187 V. ........................................................................................................................ LOS CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA .......................................... 188
Objetivo.
...
188
189 '
BJ Funcional ............................................................................................................ Territorial ____________ - ....................... ______________________ 189
Tratamiento procesal.VI. LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA Z'...'.T' -I A) ............................................. En el orden civil ................ - ................................. aj Objetiva y funcional: ......................................................................................
Territorial:
-i o
B) En el orden penal ......................................................................................... 1 ^ VD. EL REPARTO DE NEGOCIOS........................................................................ ..............
194
LIBRO III ACCIN Y TUTELA JUDICIAL
Leccin Undcima Accin y tutela judicial
DERECHOS DE LAS PERSONAS
200
U. EL PUNTO DE PARTIDA ........................................................................................... 200

A) .............................................................................................................................. El Derecho romano ......................................................................................................... 200 B) ............................................................................................................................... La situacin en el siglo XIX ........................................................................................... 201 lf Savigny ..................................................................................................................... 202 b) ........................................................................................................................... La escuela francesa ..................................................................................................... 202 c) ............................................................................................................................ Espaa en el siglo XIX ............................................................................................. 202
La ruptura entre accin
y derecho subjetivo 203 Dj Los dos caminos de la accin ........................................................................................ 203 A) ............................................................................................................................
El derecho a la sentencia favorable ................................................................................... 204
m. LA ACCIN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL CONCRETA 204
B) ............................................................................................................................
La critica y su refutacin .................................................................................................... 205
C) ............................................................................................................................
Limites de la accin concreta ............................................................................................. 207 IV. LA ACCIN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL ABSTRACTA
207 A) .................................................................................................................................. El derecho a una sentencia, sin ms ................................................................................. 208 B) ................................................................................................................................... Accin y pretensin ............................................................................................................ 208 V. EL DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ........................................................................................................................................... 209
Titulares del derecho

A)
La resolucin de fondo
Contenido esencial del derecho en el mbito civil.... a) El acceso a la justicia.........................................
Contenido esencial en el proceso penal ...
b) .......................................................... La motivacin resolucin.................................................... c) ........................................................... La prohibicin indefensin ................................................ .. d) La firmeza, la invariabihdad y la cosa juzgada e)............................................................... La ejecucin juzgado ........................................................ .... f) ........................................................... El derecho a los legales .......................................................... ......
de de de
la la lo
209 209 209 209 211 212 212 213 213 214 214 214 215
recursos
a) El ius ut procedatur.................................... b)............................................................. El derecho al recurso .... -v VI. LA ASISTENCIA JURDICA GRATUITA .............. LIBRO IV EL PROCESO CAPTULO I NOCIONES GENERALES Leccin Duodcima Naturaleza y clases de procesos
| NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL PROCESO ............................ | ........ I. CARACTERES INSTRUMENTAL, ARTIFICIAL Y TCNICO DEL PROCESO II. __________________________________________________________ EL PROCESO NO TIENE NATURALEZA JURDICA ___________________ A) .............................................................. Nocin de naturaleza jurdica ............................................................ . ............. .................................. B) _______________________________________________________ La inutilidad de las teoras formuladas ________________________ ....... III. ______________________________________________ LA RAZN DE SER DEL PROCESO_________________________________ ________ __ IV. .............................................................................................................. PROCESO, PROCEDIMIENTO Y JUICIO (ENJUICIAMIENTO).....................
222
122
224 224 225 224 227 227 225 228 229 229 230 230 230 231 .. 232 .. 232 ... 233 ... 234 ..... 234 .... 235 235
Proceso y procedimiento
A) V. Proceso y juicio (enjuiciamiento)
CLASES DE PROCESOS ....................................................................... ....
Civil y penal
- _________________________________________ a) Necesidad ....... .... ____________________________________________ ...........
b) Oportunidad...... ............
" c) La unidad fundamental del proceso ............................................. ...... A)......................................................................................................... Declaracin, ejecucin y cautela ........................................................... ........ a)................................................................................................... Proceso de declaracin ......................................................................... 1. ............................................................................................. ) Pretensiones mero declarativas (o declarativas puras) .............. 2. .................................................................................*) Pretensiones constitutivas .......................................... 1.............. 3) Pretensiones declarativas de condena ................................ b) .................................................................................................. Proceso de ejecucin ........................................................................... | ......................................................................................................
Proceso cautelar
VIL TUTELAS ORDINARIA Y PRIVILEGIADAS | | | | | A) .................................................................................................. Tutela ordinaria....................................................................................... ......
B) ....................................................................................................... Tutelas privilegiadas ....................................................................................
Leccin Decimotercera Lot principios generales del proceso 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO -------------------------------------------------------------------
n. PRINCIPIOS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS * 243 Proceso penal

IV.
3 A) ................................................................................................................................... Sentido de la teora de los principios ................................................................................ 24o B) .................................................................................................................................... La consritucionalizacin de algunos principios .................................................................... .. 24o C)------------------------------------------------------------------------------------------ La intemacionalizacin de algunos principios ----------------------------- ..... ____________ *4\
ID. DUALIDAD DE POSICIONES ................................................................................... A) ........................................................ Proceso civil ........ ......................................
_
,
CONTRADICCIN Y DERECHO DE DEFENSA * **5 a) Derecho fundamental de audiencia o defensa ........................ ............................. r*6
a") Sujetos
afectados
24
;
*
247
Principio de
V. A)
contradiccin.
b) Derecho autnomo ..................................................................,....... m ^ c") Contenido del derecho .................................................................................. d) Vulneracin del derecho .......................................................................
749
IGUALDAD DE LAS PARTES 249 Igualdad legal ................................................................................... 250 a) ......................................................................................................................

Proceso dvil ................................................................................................................... 250
b) ......................................................................................................................
Proceso penal ............................................................................................................. 251 B) .................................................................................................................................. Igualdad prctica............................................................................................................ 251
Leccin Decimocuarta Los principios del proceso civil
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL SISTEMA ECONMICO 256

I.
EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
257
m.
LA LLAMADA PUBLICIZACIN DEL PROCESO .................................................. 258
V. LAS FACULTADES PROCESALES DE DIRECCION ....................................................... 259 A) ...................................................................................................................................... Sobre Jos presupuestos procesales ..................................................................................... 260 B)....................................................................................................................................... Sobre el impulso procesal ................................................................................................... 261
LAS FACULTADES MATERIALES DE DIRECCIN.. 262

A)La aportacin de los hechos 262
a) ........................................................................................................................... El objeto del proceso ........................................................................................................ 262
b) ........................................................................................................................... El objeto del debate ............................................................................................................ 263 cj El tema de prueba ........................................................................................................ 264
B) ......................................................................................................................................... La determinacin del derecho aplicable .................................................................................. 264 C) ................................................................................. La aportacin de la prueba ........... ...................................................................................... 265 VL LAS REGLAS DETERMINANTES DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA 266 A) ........................................................................................................................................ Valoracin legal .......................................................................................................................... 267
Valoracin libre Determinacin 269 ^
267 |
VB. LOS PROCESOS CIVILES NO DISPOSITIVOS ............................................................... 268
concreta de la legitimacin
A) ........................................................................................................................................... El Ministerio Fiscal como parte ..................................................................................................... I B) ........................................................................................................................... Exclusin de la terminacin anormal .................................................................................................. z/u C) ........................................................................................................................................... No admisin de hechos ....................................................................................................... 27Q__J
^lfA
Leccin Decimoquinta Los principios del proceso penal
l. LA GARANTA JURISDICCIONAL EN LA APLICACIN DEL DERECHO PENAL _____________________________________ ...... 274 I. LA ACOMODACIN DEL PROCESO A LOS IMPERATIVOS DE LA ACTUACIN DEL DERECHO PENAL ...................................... .... .....| _______ ....... _____ 275 A) ......................................................................... Las diferencias exteriores . 275 a) ................................................................................................. El Ministerio fiscal parte artificial . .................................................................................... ........... .......... 275 b).......................................................................................................... Actividad preparatoria pblica .................................................................... ................. 275
Juicio oral y pblico

ffl. QUIEN INSTRUYE NO PUEDE JUZGAR 277 A) Haber resuelto el proceso en instancia anterior 277 B) ........................................................................... Instruccin y enjuiciamiento ........................................................................................ ..... 278 IV. LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ACCIN ........... .. ................................ 279
276
Los titulares de la accin

A)
279
Pena determinada
El contenido de la accin penal ... 280 B) .......................................................................... La inexistencia de pretensin penal ........................................................................................ .............................. .......... . 281 C)................................................................................................................ Algunas especificaciones sobre el objeto del proceso........................................................ 282 a) ......................................................... Calificacin jurdica ................. ... ... ................................................................... .. ........ .......... 282
283
La presuncin de inocencia 284
V. LAS REGLAS DE LA PRUEBA _____________________ _________ _ _______ 284
A)
La no obligacin de declarar ------- .............. ........................................... 286
La prueba a instancia de parte..... 287

B) -.. La valoracin libre 288 ... Leccin Decimosexta Los principios del procedimiento
FORMA Y FORMALISMO
292
A) .................................................................................... Libertad en las formas procesales ............................................................................................... ~ ............................................ 292 B) .................................................................................................................................... Legalidad de las formas procesales ................................................................................ 292 U. ORALIDAD Y ESCRTTURA _____________________________________________ 293 ffl. LA ORAUDAD Y SUS PRINCIPIOS CONSECUENCIA. ............................................... 294
Forma oral de los actos procesales 295

A) Inmediacin ..... 296 B) .................................................................................................................................... Concentracin .................................................................................................................... 297 C) ................................................. Publicidad ................................................................ .................................................... ... .............. 298 m. LA ESCRITURA Y SUS PRINCIPIOS CONSECUENCIA .................................................... 300 A) .................................................................................................................................... Forma escrita de los actos procesales ............................................................................... 300
Mediacin
'301
B) ........................................................................................ Dispersin y preclusin.. ....................................................................................................... ................... ... - I 302 C) .................................................................... Secreto ................................................... ........................................................................ 303 IV. LA CONSTITUCIONAUZAGN DE LA ORALIDAD ..................................................... 303
CAPTULO II LOS ACTOS PROCESALES
Leccin Decimosptima
Conceptos generales
NOCIN DE ACTO PROCESAL

n. REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES ..................................
Voluntad
A) ................................................................................................... El lugar B)............................. El tiempo ........................................................... | J C) ................................................................................................... Forma J a) ........................................................................... Oral.............. i ................................................................................. .....J b)............................................. Escrita ......................................... | J
Comn
m. NULIDAD E INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES .............. A) .................................................................................................... Conceptos de irregularidad, nulidad e ineficacia ......................................................... B) ..................................................................................................... Reglas para la determinacin de los supuestos de nulidad ........................................... a) ......................................................................... Nulidades especificas.............................................................................................. I b) ....................................................................... Nulidades genricas ............................................................................................... C) ...................................................................................................... Limites de la nulidad: subsanacin y convalidacin ..................................................... I a).................................................................................................. Subsanacin J b) .................................................................................................... Convalidacin J D) ...................................................................................................... Tratamiento procesal de la nulidad .......................................................................... ;...J a) Declaracin de nulidad pendiente el proceso (rgimen ordinario)... b) ............................................................................................................... Declaracin de nulidad finalizado el proceso (rgimen excepcional)
308 309 309 309 310 312 313 314 315 316 316 317 316 318 318 319 319 317 320 320 321
CLASfflCACINDELOSACTOS
LeccinDecimoctava
Actos de las partes y actos del tribunal
L ACTOS DE LAS PARTES.............................................................................................................
324
A) .......................................................................................................................
Actos destinados a obtener una resolucin judicial.............................................................. 324
n. LAS RESOLUCIONES DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES .................................... 32J

A) ..............................................................................................................................
Providencias ............................................................................................................................. 325
B) ........................................................................................................................ Actos creadores de situaciones jurdicas ........................................................................... 324
B) ______________ Autos ... .......................................................................................... _________________ 32J C) .............................................................................................................................. Sentencias.................................................................................................................................. 326 D) ................................................................................................................................. Resoluciones orales ............................................................................................................ 327 iH. CMO SE ELABORA USA RESOLUCIN JUDICIAL?............................................................. 328
IV. ...................................................................................................................................... RESOLUCIONES DEL SECRETARIO JUDICIAL............................................................................. 329 A) ................................................................................................................................. Diligencias ........................................................................................................................... 329 B) .................................................................................................................................. Decretos ............................................................................................................................... 329 V. ....................................................................................................................................... ACLARACIN Y CORRECCIN DE LAS RESOLUCIONES ........................................................130 a) Rectificacin de errores materiales manifiestos y aritmticos en que incurran las resoluciones judiciales ........................................................................................ 330 b) Aclaracin de algn concepto oscuro ................................................................... 330 c) Subsanacin de omisiones o defectos .................................................................. 130 d) Complemento de pronunciamientos .................................................................. 330 VL LOS ACTOS DE COMUNICACIN .................................................................................. 331
Clases
A) Con las partes y otros sujetos ............ .................................................... 331
332
e') Mandamiento
a*) Notificacin ..................................................................... ..... b) Emplazamiento ..................................................................... .... c) Citacin ....................................... ................................................. d*) Requerimiento ................................................................................
322 332 233 333
333
Procedimientos de la comunicacin.......................* * 334

a) En la oficina judicial. Comunicacin por medio de procurador .. 334 b) Por correo certificado con acuse de recibo u otro medio fehaciente 335 c') En el domicilio................................................................................. 336 d) Por edictos ......................................................................................... 337
P) Oficio ...................................................................................................... 333
Validez de los actos
337
B) Con otros rganos .. 338 \ a) Auxilio judicial ........................ ....................................................................... 338 \ b) Auxilio a la justicia ................. ............ ................ ._ 339 VA. ACTOS DE DOCUMENTACIN ________________________________________ 339 LIBRO V EL DERECHO JURISDICCIONAL Leccin Decimonovena El Derecho Jurisdiccional | EL DERECHO JURISDICCIONAL COMO OENQA DEL PODER JUDICIAL 344 A) ............................................................................................................................ Relaciones entre el poder y los ciudadanos................................................................. ..._ 344
Contenido
..
..
345
B) ________________________________________________________________ Naturaleza _______________________________________________________ 346 n. FUENTES DEL DERECHO JURISDICCIONAL __________________ _______ 347
La Constitucin
A)
347
La ley _________________________________________________________ 348 a) _________________________________________________ Reserva de ley __________________________________________________...._ ...................... 348 b) _______________________________________________________________ Reserva de ley orgnica _____________________________________________ 349 B) ___________________________________________________________________ La jurisprudencia ____________________________________________________ 349 C)................................................................................................................................ Los principios generales ............................................................................................... 350 II. COSTUMBRE Y USOS FORENSES ......................................................................... 350 III. NORMAS JURISDICCIONALES Y NORMAS SUSTANTIVAS ............................. 351 IV. LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO ..................................... 353 A) ------------------------------------------------------ Irretroactividad de la ley procesal ...... .... . -------------------------------------------------- 353 B) ................................................................................................................................ Aplicacin nacional.. ................................................................................................. 354
Leccin Primera
La evolucin cientfica
I. DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A LOS CONFLICTOS JURDICOS Y SUS SOLUCIONES: La nocin de inters y el conflicto de intereses El Derecho material y los intereses protegidos El derecho subjetivo y los conflictos intersubjetivos de intereses jurdicos LA PRCTICA FORENSE:
II.
Los planes de estudios hasta 1928 A) Durante los siglos XVI a XVIII Universidades espaolas y Derecho Romano. Ley 2* de Toro Elementos caracterizadores. Trmites procedimentales. Surez de Paz B) En la primera mitad del siglo XIX Marqus de Caballero de 1802 Auge del valor de la ley y codificacin
III. EL PROCEDIMENTALISMO:
Revolucin Francesa A) La ley y el procedimiento Hipervaloracin de la ley La procedure-conjunto de formas B) Mtodo y contenido La exgesis. Organizacin judicial, competencia y procedimiento
IV.
EL DERECHO PROCESAL:
Inadecuacin del mtodo casustico A) El proceso como concepto base Kolher y la calidad jurdica. Alemania e Italia
B)
Espaa. Becea Sus elementos caracterizadores Sistema y rama autnoma
EL DERECHO JURISDICCIONAL:
No es slo el derecho del proceso A) El Poder Judicial (la jurisdiccin) El Poder Judicial como poder poltico B) La accin El derecho a la jurisdiccin. Los derechos de las partes C) El proceso El instrumento
I.
DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES A LOS CONFLICTOS JURDICOS Y SUS SOLUCIONES
El punto de partida es la nocin de inters. El inters, todava no j u dico, se define como la relacin existente entre una persona (o grupo), siente una necesidad para el que estima mejor desarrollo de su vida, y e*j bien apto para satisfacer esa necesidad. Despus aparece la nocin de c0 flicto de intereses, que surge cuando dos personas (o grupos) tienen inters con relacin a un mismo bien, pero ste slo puede satisfacer la necesidad de una persona y no de las dos. El conflicto de intereses presupone, por lado y en general, la limitacin de bienes y, por otro y en especial, que Un bien determinado no puede ser utilizado para dar satisfaccin al inters de dos personas, por lo que se habla de intereses incompatibles. El paso siguiente consiste en que el Derecho llamado material (el Civil el Mercantil, el Laboral, etc.), ante la existencia de conflictos de intereses, lo que hace es determinar, en general y de modo abstracto, el inters que estima digno de proteccin y lo convierte en derecho subjetivo. As aparecen, por un lado, el derecho subjetivo de una persona y, por otro, la obligacin que asume otra persona. En las materias que se han estudiado hasta ahora en cualquier plan de estudios se ha atendido al denominado Derecho material o sustantivo, el cual contempla el humano acaecer de un modo esttico.
La norma material persigue estas finalidades en la vida de las personas en sociedad: Da seguridad a sus relaciones jurdicas y con ello asegura su libertad. Sin tener en cuenta ahora las normas que pueden calificarse de organizadoras, las normas materiales tienen la funcin de determinar los derechos y las obligaciones de las personas dentro de una determinada sociedad y esa determinacin es la que permite garantizar la libertad y hacerlo con seguridad para el futuro.
Por ltimo, cuando en la realidad social diaria el derecho subjetivo es respetado no es necesaria una actuacin posterior. Si no se produce ese respeto aparece un conflicto, que ya es jurdico, y hace precisa una actividad posterior por medio de la cual puede decirse que se garantizar a una persona el derecho subjetivo material declarado en la norma. Estamos ya ante cmo se solucionan los conflictos intersubjetivos de intereses
jurdicos. La respuesta tradicional ha sido sta: La solucin la da un juez por medio de un proceso. Ello nos coloca ante la disciplina llamada hasta ahora Derecho Procesal. En la Leccin siguiente se atender a otros medios de solucin de estos conflictos jurdicos, pero aqu veremos la evolucin de la disciplina jurdica que se ha centrado en el proceso. II. LA PRCTICA FORENSE Los planes de estudio de las facultades de Derecho espaolas cuentan entre sus asignaturas con la que se denomina, desde 1928, Derecho procesal. Esta denominacin sirve para designar tanto una rama del ordenamiento jurdico como una ciencia, objeto de estudio por un sector de juristas. Se trata de una disciplina relativamente joven, que todava no ha encontrado su plasmacin definitiva; de ella conviene saber, antes de iniciar su exposicin y aprendizaje, de dnde partimos, por dnde hemos pasado, dnde estamos y a dnde debemos dirigirnos.
Los primeros nombres de juristas que, con terminologa moderna, cabe calificar de procesa listas aparecen en torno a la obra legislativa de Alfonso X (sobre todo Las Partidas) y su formacin est basada en la recepcin del Derecho comn. Se trata de Rodrigo de PALENCIA, Ugolino de SESSO, Fernando MARTNEZ DE ZAMORA, Jacobo de las LEYES e INFANTE. Puede verse, Antonio PREZ MARTN, El Derecho procesal del'ius commu- ne"en Espaa, Murcia, 1999.
A) Durante los siglos XVI a XVIII

Durante estos siglos las universidades espaolas formaban juristas expertos en Derecho romano, pero desconocedores del Derecho propiamente espaol, el que deban aplicar los tribunales en primer lugar. De ah la necesidad, por un lado, de superar un examen ante las Audiencias para ejercer la abogaca, examen que se regul en las ordenanza 6a de las Ordenanzas de Abogados de los Reyes Catlicos de 1495 y, por otro, del estudio de las leyes patrias, impuesto en la Ley 2.a de Toro de 1505. Junto al Derecho enseado en las universidades, que era el romano, exista otra corriente doctrinal que centraba su atencin en las leyes patriasy corriente a la que hay que calificar de prctica. Una parte de la misma, que se autocalificaba de forense, pretenda explicar cmo se realizaban los procesos ante los tribunales, cul era la manera de actuar de stos. En sntesis, los elementos caracterizadores de la prctica forense eran: a) Los destinatarios de los libros no eran los estudiantes universitarios, sino los 1. jueces, escribanos y abogados, respecto de los que se pretenda suplir la deficiencia de la enseanza universitaria. a) Los autores de los libros no eran normalmente profesores universitarios (que 2. eran casi todos grafos), sino personas con experiencia judicial que pretendan transmitir conocimientos adquiridos a travs de la prctica en su vida profesional. a) Esos autores no aspiraban a hacer ciencia, sino a ensear el modo de proceder 3. de los tribunales, el estilo de la curia, la prctica. 4. *) Las obras de prctica forense estn escritas en su mayor partc castellano, frente al latn que era la lengua cientfica de la poca y en | que escriban los autores tericos. 5. *) Si los juristas tericos se movan en un ambiente cultural comn toda Europa, pues su objeto de atencin era el Derecho romano, los pr ticos quedaban reducidos a un
mbito geogrfico determinado: Espaa Indias. E incluso puede decirse que, dentro de ese mbito, se reducan estilo o prctica de curia o curias determinadas. 6. *) La dificultad para conocer la legislacin vigente, ante el maremag num legislativo producido desde el siglo XIII al XVIII, hizo que la fuente principal de los prcticos no fuera la ley, sino el estilo de los tribunales y la opinin de otros prcticos. De todo lo anterior resulta que la prctica forense cea sus enseanzas a los trmites procedimentales, a las formas, a la manera de realizar los escritos, a los plazos de los distintos juicios que podan realizarse ante los tribunales. Frente al jurista terico, estudioso de cuestiones muchas veces abstrusas e intiles, el prctico forense, apegado a la realidad, pretenda ofrecer la manera de actuar de los tribunales.
En 1583 Gonzalo SUREZ DE PAZ, catedrtico de la Universidad de Salamanca, iniciaba su libro Praxis ecclesiasticae et secularis cum actionum formulis et actis processum, diciendo que, despus de ocho aos de explicar la teora de los procesos, esto es, civil y cannico, se le ocurri que sera tambin de utilidad la prctica, el estilo, el modo comn de proceder; y habida cuenta de que parum prodesse habere theoricam absque praxi decidi ensear tambin la prctica, fijndose en el modo y estilo del foro, y en el ao 1572 imparti esas enseanzas en la Universidad, con gran aplauso de los asistentes y el aula llena de jueces, abogados y estudiantes. Este es un ejemplo claro de las diferencias entre tericos y prcticos. Surez de Paz en una ocasin descendi a ensear prctica. No sabemos cunto dur su experimento, pero s que fue excepcional. La prctica era algo de menos categora, cosa de escribanos. De entre los prcticos forenses cabe citar, sin nimo de exhaustividad ni mucho menos: MONTERROSO, MOLINOS, FERRER, GONZLEZ DE TORNEO, HEVIA DE BOLAOS, VILLADIEGO, FERNNDEZ DE AYALA, FERNNDEZ DE HERRERA, COLOM, Manuel Silvestre MARTNEZ, ELIZONDO, LA RIPA, HER- BELLA DE PUGA, ALCARAZ Y CASTRO, FEBRERO, el CONDE DE LA CAADA, LVAREZ POSADILLA. De inters, TOMS Y VALIENTE, Castillo de Bobadilla. Semblanza personal y profesional de un juez en el Antiguo Rgimen, en Anuario de Historia del Derecho Espaol, 1975, nm. 45.
B) En la primera mitad del siglo XIX

La entrada de la prctica forense en la universidad se inici con las rdenes del marqus de Caballero de 1802 y adquiri carcter definitivo con el plan de estudios de 1824. Pero lo importante es comprender el fenmeno. La entrada de la prctica forense en la universidad se produjo dentro de un movimiento ms general: el intento de formar a los bachilleres y licenciados en leyes en derecho patrio, frente al anterior dominio casi exclusivo del Derecho romano. En este contexto se trat de una asignatura ms, si bien con ella se pretenda sustituir a la pasanta y al examen ante las Audiencias. Con todo, esta asuncin por la universidad de la enseanza no supuso un cambio sobre las caractersticas que hemos indicado antes, especialmente en lo que se refiere a la falta de actitud cientfica. Lo ms novedoso en este inicio del siglo XIX fue que doctrinalmente se asisti a un auge del valor de la ley, como consecuencia de la ideologa liberal, y legislativamente se tenda a la codificacin; todo lo cual repercuti en las fuentes de los prcticos, que ya empezaron a centrar su consideracin en la ley.
En este periodo histrico cabe citar los siguientes autores, tambin sin nimo exhaustivo: GMEZ NEGRO, ORTIZ DE ZIGA, RODRGUEZ, JAUMAR, y reediciones de FEBRERO. Pueden consultarse: ALCAL-ZAMORA, Ideario procesal de Lucas Cmez Negro,
prctico espaol de comienzos del siglo XIX, en Estudios procesales, Madrid, 1975, pp. 74268, y MONTERO, Eugenio de Tapia prctico y poeta, en Trabajos de Derecho Procesal, Barcelona, 1988, pp. 593-606.
En resumen, la prctica forense apareci como un intento de atender, desde la realidad, a la necesidad de que los juristas que aplicaban el Derecho cotidianamente conocieran la manera de actuar de los tribunales, y por eso se limit a ensear lo exterior, la actividad judicial reducida a formas, trmites, plazos, clases de juicios, modelos de escritos. A principios del siglo XIX la universidad quiso hacerse cargo de esas enseanzas, pero no hizo sino recoger lo que exista.
No cabe hablar de una consideracin cientfica de los tribunales ni del proceso, sino simplemente de exposiciones de lo que los tribunales hacan; la prctica forense fue mera descripcin de la actuacin de los tribunales. As en la orden ministerial de 27 de mayo de 1843, al regularse el examen para el grado de licenciado en leyes, se dispona que la prueba prctica consistiera en que el ejercitante manifestara la accin del demandante y las excepciones del demandado, dijera si al asunto admita prueba y de qu clases, y formulara todos los trmites del proceso hasta la sentencia, especificando tambin los recursos; lo mismo deba hacerse con relacin al proceso penal.
III.
EL PROCEDIMENTALISMO
La segunda etapa de la evolucin es la del procedimentalismo o de 1 0 procedimientos judiciales. Su comprensin requiere atender a la concep. cin de la ley propia de los idelogos de la Revolucin Francesa. A) La Ley y el procedimiento Si en el Antiguo Rgimen la ley emanaba de la voluntad del soberano (quod principi placuit), para Rousseau y para los revolucionarios era la expresin de la voluntad general (art. 6 de la Dclaration des Droits de lHomme de 1789). En este cambio radical se encuentra la base de la hipervaloracin de la ley, e incluso de su deificacin; tambin de aquella concepcin que ver en los cdigos la fuente de todo el derecho, la plenitud del ordenamiento jurdico.
Desde esta posicin ideolgica se realizaron los cdigos napolenicos y en concreto el Code de procdure civile de 14 de abril de 1806 y el Code dinstruction criminelle de 17 de noviembre de 1808, y se afront su estudio por la escuela de la exgesis. Como reaccin se pretenda desconocer la prctica de los tribunales y la jurisprudencia, hasta el extremo de que Robespierre pretenda borrar la palabra jurisprudencia de los diccionarios de la lengua. Sntesis de esta concepcin es la clebre frase de Jean Buguet: Yo no conozco el derecho civil yo enseo el Cdigo de Napolen, frase que puede referirse a todas las ramas del derecho.
La procdure era as el conjunto de formas que los ciudadanos deban seguir para obtener justicia y que los tribunales haban de observar para otorgarla (Garsonnet), pero esas formas eran siempre las establecidas por la ley. Esta describa la forma de los actos procesales, y el autor procedimentalista describa, a su vez, cmo la ley describa los actos. Todo se reduca, pues, a descripciones de formas legales, y el mejor sistema para ello era, naturalmente, el de la exgesis.
En la dcada de los cuarenta del siglo XIX la doctrina espaola empec a hablar de procedimientos judiciales (Carramolino, Ruiz Pradas, Torrents, Verlanga). El cambio de denominacin fue, adems, acadmico. En el plan de estudios de Pastor Daz de 1847 la asignatura de prctica forense ya no fue la nica, apareciendo la Teora de los Procedimientos. El cambio definitivo se produjo en el plan Moyano de 1857, en el que se estudiaba Teora y prctica de los procedimientos judiciales y adems Prctica forense. Al mismo tiempo se
promulgar la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 y surgirn los comentarlos de Manresa, Mlquel y Reus y los de Hernndez de la Ra.
Los ltimos prcticos haban comenzado a reaccionar contra las prcticas de los tribunales poco conformes, e incluso contrarias, a la ley (as el conde de la Caada), y buscaban algo distinto de la mera exposicin del estilo y modo de proceder de los tribunales (como Gmez Negro). En esa reaccin se profundiza hasta llegar a los procedimientos judiciales; en stos se pretender explicar la ley, y el mtodo ser la exgesis. Los aos centrales del siglo XIX se caracterizaron en Espaa por un gran movimiento legislativo que, aunque no siempre condujo a la codificacin, siempre produjo leyes de importancia. Las nuevas leyes haban de ser explicadas y aplicadas, y a ello atendieron los procedimentalistas. Al mismo tiempo la ideologa liberal era eminentemente centralizadora y aspiraba a la desaparicin de prcticas especficas de los distintos tribunales, lo que se consigui con la promulgacin de leyes que sustituyeron al maremagnum de las Recopilaciones. Se asisti as a un cambio de enfoque. Los procedimientos judiciales, segn Lastres, fueron las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales, pero esas formas no eran ya las impuestas por la prctica, por el estilo de la curia; eran las establecidas por las leyes. B) Mtodo y contenido En los procedimentalistas espaoles fue manifiesta la voluntad de describir las formas legales, y el mtodo de la exgesis fue ampliamente utilizado, incluso por los autores que no adoptaron la forma de comentarios en el plan de sus obras.
Despus de los comentaristas de la LEC de 1855, la promulgacin de la LEC de 1881 produjo la aparicin de gran nmero de comentarios; adems de los ms destacados e influyentes, que fueron los de Manresa, cabe citar los de Reus, Herrero y Miguel Romero. La Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 fue comentada sobre todo por Aguilera de Raz, pero antes por Reus, Martnez del Campo y Herrero. Aparte de los comentaristas, los autores destacados desde mediados del siglo XIX hasta la tercera dcada del siglo XX fueron: GMEZ DE LA SERNA y MONTALBN, Tratado acadmico forense de procedimientos judiciales, 1' ed. 1848. VICENTE Y CARAVANTES, Jos de, Tratado histrico, crtico filosfico de los procedimientos
judiciales en materia civil, segn la nueva Ley de Enjuiciamiento,

1856-58, con apndices en 1867 y 1879. ORTIZ DE ZIGA, Prctica general
forense. Tratado que comprende la constitucin y atribuciones de todos los tribunales y juzgados y los procedimientos judiciales, 8a ed. 1878. LASTRES, Procedimientos civiles y criminales, 1a ed. 1871. LPEZ MORENO y LPEZ RUEDA, Derecho procesal civil, penal, cannico y administrativo,
1885. MONTEJO, Tratado de derecho judicial, 1886. ROBLES POZO, Derecho procesal de Espaa, 1888. FBREGAS, Apuntes de procedimientos judiciales, 1907. MIGUEL Y ROMERO, Tratado de procedimientos judiciales, Vallado|(() 1916. Idem, Derecho procesal terico, Valladolid, 1934. Idem, lecciones y modelos de prctica forense, 1908. La evolucin de esta doctrina no fue la lgica. No se fue mejorando con el paso del tiempo y el perfeccionamiento de la investigacin. La cumbre la re presenta Jos de Vicente y Caravantes y despus de l no se avanz. Hasta aos veinte del siglo pasado slo pueden citarse procedimentalistas a los que ja ciencia no debe nada. Este es el caso de Gadea Orozco,
Comn, Palacios, Bonilla Marcos Pelayo, Corujo o Domnguez Bailarn. Entre stos y los que iniciaron e siglo, como Montejo, Fbregas, Aguilera de Paz, no hay diferencias preciables
En Espaa el contenido de la disciplina, segn se desprende de las obras no de comentario, abarcaba la organizacin judicial, la competencia de l0s tribunales y el procedimiento. Ya en 1848 Gmez de la Serna y Montalbn decan que eran tres las partes capitales: lmites a que el Poder Judicial ve circunscritas sus funciones, organizacin judicial en sus diferentes lneas y escalas y todo lo que hace relacin al modo de proceder de los tribunales. Ese es el esquema base de Jos de Vicente y Caravantes, precedido de una larga introduccin histrica, y lo mismo cabe decir del ltimo procedimentalista algo conocido, de Fbregas. En sntesis, los procedimientos judiciales respondieron a una concepcin jurdica ms general, que se centr en el estudio de la ley, utilizando la exgesis como mtodo; el procedimiento era el conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actan los tribunales, y el procedimentalista centr en ellas su consideracin.
IV.
EL DERECHO PROCESAL
La tercera etapa, la del Derecho procesal, se inicia en Alemania a mediados del siglo XIX. A principios del siglo XVIII se escriba para y como prcticos, atendiendo a las fuentes del Derecho comn y atenindose a las distintas formas procedimentales. A finales de ese Siglo se empieza a escribir para la enseanza universitaria, y entonces el mtodo casustico se revel inadecuado, y se intent hallar un sistema que pudiera recoger la variedad de formas del proceso, pretendiendo descubrir las reglas comunes a las que pudieran atenerse los estudiantes.
A) El proceso como concepto base

Libres los autores alemanes del siglo XIX de la interpretacin de un cdigo (las Ordenanzas procesales civil y criminal son de 1877), pudieron plantearse desde la raz los problemas que el proceso suscita, sin quedarse en las formas del procedimiento. Se atendi a la calidad jurdica del fenmeno procesal y no simplemente al devenir fctico de los actos judiciales; deca Josef Kohler que si un tratamiento del contrato que no tuviera en cuenta su naturaleza de negocio jurdico no sera cientficamente admisible, un tratamiento del proceso reducido a la descripcin del desarrollo temporal de los distintos procedimientos, tampoco era admisible.
Desde este planteamiento cabe registrar dos pasos fundamentales: 1, ) De la polmica entre Windscheid y Muther (1856 y 1857) result la autonoma del derecho de accin frente al derecho subjetivo material, siendo concebido aqul como un derecho, de naturaleza pblica, frente al Estado en sus rganos jurisdiccionales, a obtener la tutela jurdica. Si el destinatario de la accin no es el demandado, sino el Estado, han quedado distinguidas dos esferas jurdicas; el derecho privado material y el derecho de accin, los cuales tendrn contenido, sujetos y efectos distintos. 2. ) La obra de Blow (1868) puso de manifiesto que, aparte de la relacin jurdica de derecho material que se deduce en el proceso, ste en s mismo constitua otra relacin jurdica, la cual es siempre de derecho pblico. Esta relacin tiene sujetos, presupuestos y contenido distintos de la primera, se desarrolla de modo progresivo entre el tribunal y las
partes, haciendo surgir derechos y deberes procesales. A partir de aqu se desarrollar la doctrina procesalista, tanto en Alemania (Wach, Kohler, Hellwig, Kisch) como en Italia (Mortara, Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, Redenti), de modo que para todos ellos el concepto clave es el de proceso, en tomo al que gira
todo lo dems.
Cientficamente el Derecho procesal espaol encuentra su origen, primero, en la influencia italiana y despus en la alemana. Antes de 1936 domina la figura de Francisco Becea, nuestro primer procesalista cientfico, al cual se debe el impulso inicial. Su exposicin general parte de la consideracin del proceso como realidad social, determinante de la materia prima del Derecho procesal, en cuanto su regulacin da lugar a esta rama del derecho, que define como el conjunto de normas reguladoras de los supuestos o condiciones, contenido, forma y efectos de la tutela jurdica procesal. El juez y la organizacin judicial se estudian en cuanto elementos personales del proceso civil.
Si el empuje inicial es de Becea, la renovacin de la ciencia procesal espaola se va a producir a partir de la publicacin en 1941 del primer manual de Prieto-Castro y del inicio de la aparicin de los comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, en 1943, de Cuasp. Vendrn despus las obras de Gmez Orbaneja y hurn como principales impulsores del cambio.
B) Sus elementos caracterizadores

A pesar de matices trascendentes en un conjunto tan grande de autores y obras, los elementos comunes son: a) Mtodo: El sistema sustituy a la exgesis. 1. ) Si los procedimentalistas se limitaron a estudiar la ley, y las form*. del procedimiento eran las formas legales, los procesalistas elaboraron sis temas cientficos, intentando acomodar la ley dentro del sistema. Wack precis que la ley no poda quitar a la ciencia la tarea de elaborar un sistema. 2. ) El procesalista no se limit a describir las formas procedimentales sino que hizo teora del proceso. 3. ) El sistema se centr en torno al proceso, que fue el concepto base El proceso se concibi normalmente como relacin jurdica, estudindose los principios configuradores, sus sujetos, los actos procesales, sus fases v sus efectos. Los dems conceptos quedaron supeditados al de proceso. La jurisdiccin interesaba desde el punto de vista del proceso, y por eso se resuelvi en un presupuesto procesal, el primero de todos. b) Autonoma: Creacin de una rama autnoma de la ciencia jurdica separndola del derecho material. 1. ) La consideracin de que el proceso civil era un captulo, el ltimo del Derecho privado, o de que el proceso penal lo era del Derecho penal qued completamente superada, y slo una visin arcaica y desfasada del movimiento cientfico procesal consinti la publicacin de obras de Derecho administrativo o laboral en las que, al final, se abordaba el proceso correspondiente. 2. ) Como toda rama relativamente juvenil de la ciencia jurdica, el Derecho procesal se ha ido formando a base de la conquista de terrenos inicialmente ajenos. Ha ido atrayendo a su campo, y de manera indiscutible, la prueba, la cosa juzgada, la accin, por ejemplo. En resumen, en la segunda mitad del siglo XX era un lugar comn en la doctrina definir
el Derecho procesal con referencia al proceso, con lo que el elemento a definir se desplaz a ste, que se convirti en el concepto base que daba unidad al conjunto. Los mritos de los procesalistas en el avance de esta rama jurdica fueron evidentes; ellos consiguieron su autonoma, rompiendo con una dependencia insostenible del Derecho material; ellos considerndolo Derecho pblico, abrieron nuevas vas, ms adecuadas a la realidad; y ellos realizaron un gran esfuerzo cientfico, ofreciendo a los tribunales y a los profesionales del derecho un instrumento para la mejor realizacin de la justicia.
V. EL DERECHO JURISDICCIONAL El Derecho procesal se sigue definiendo hoy, bien como el conjunto de normas que regulan el proceso, bien como la ciencia jurdica que atiende al estudio del proceso, pero a pesar
de estas definiciones, que centran toda la disciplina en torno al proceso, la doctrina ha sido consciente de que otras realidades, aparte de la del proceso, son reguladas por normas que ella misma califica de procesales y, dando un salto en el vaco en la lnea argumentativa, incluye dentro del Derecho procesal algo ms que el proceso; ese algo ms suele ser la accin (y/o la pretensin) y, sobre todo, la jurisdiccin, y por esa va la organizacin judicial y todo lo relativo al personal judicial. De lo anterior resulta que el Derecho procesal en la actualidad no es slo el derecho del proceso, pues ste no es ni el nico ni el ms importante concepto de aqul, a pesar de lo cual la tradicin lleva al sector mayoritario de la doctrina espaola a seguir hablando de Drecho procesal. Ahora bien, si se trata de identificar a una rama jurdica atendiendo a su concepto principal, que es el Poder Judicial o jurisdiccin, y no a un concepto subordinado, que es el proceso, dgase de una vez: Derecho jurisdiccional.
A) El Poder Judicial (la jurisdiccin)

El arranque de la disciplina se encuentra, pues, en las nociones de Poder Judicial y de jurisdiccin, para comprender despus la organizacin judicial y el personal jurisdiccional. Polticamente no puede desconocerse que en el Estado democrtico moderno el Poder Judicial ha de ser uno de los poderes pblicos, no pudindose seguir sosteniendo, como haca Mon- tesquieu, que el poder de juzgar era en una cierta manera nulo. El nacimiento del Poder Judicial como poder poltico debe repercutir en su tratamiento por la doctrina constitucional, pero sobre todo ha de afectar al Derecho jurisdiccional. Este debe partir del reconocimiento de que los principios bsicos de la conformacin del Poder Judicial y de la jurisdiccin son constitucionales, de la misma manera como constitucionales son los principios informadores de todas las ramas del Derecho positivo, pero su desarrollo corresponde a la ciencia jurisdiccional. En primer lugar hay que reivindicar la autonoma del Poder Judicial frente a los otros poderes del Estado, para despus determinar las funciones que le atribuye la Constitucin. En segundo lugar hay que determinar claramente lo que sea la jurisdiccin, distinguindola de la administracin, precisando los lmites entre una y otra y la solucin de sus conflictos.
El esquema de la organizacin administrativa no es aplicable a la judicial, debiendo estar sta sustrada de la potestad reglamentaria, y en lo que quepa esta potestad no debe estar atribuida al poder ejecutivo. La organizacin judicial, en cuanto soporte orgnico del Poder judicial, es elemento condicionante del correcto cumplimiento de las funciones de ste, hasta el extremo de que aspectos aparentemente marginales, y nunca estudiados por la doctrina procesal, van a determinantes de la eficacia de la justicia (pinsese, por ejemplo, en la deirrl cacin judicial). La nocin de funcionario que nos ofrece el Derecho administrativo no pu aplicarse al juez, pues existe en ste una dimensin que sobrepasa lo que aqn sea. De aqu la importancia de estudiar el estatuto jurdico del personal judicU constitucionalizado en sus principios, sobre todo en lo relativo a la independa ' cia y
a la responsabilidad.
B) La accin
Lo anterior no agota, naturalmente, el contenido del Derecho jurisdiccional. La segunda nocin fundamental es la de accin. La teora de la accin en el Derecho jurisdiccional debe tender a resaltar los derechos de las partes en un doble sentido: Por un lado en relacin con el derecho a la jurisdiccin y, por otro, respecto de su participacin en la actividad jurisdiccional. El proceso no es slo el instrumento del Poder Judicial; lo es tambin de los ciudadanos, y de ah que haya que contemplar: a) El derecho a la jurisdiccin es un derecho subjetivo pblico frente al Estado, encaminado a que ste proceda a tutelar los derechos e intereses de los ciudadanos mediante el proceso.
La constitucionalizacin de ese derecho, en el art. 24.1 CE, ha de operar en planos distintos para dar plena eficacia al mismo: 1. ) Habr de comprenderse, ante todo, lo que el derecho significa, y para ello nos remitimos a la Leccin Undcima. 2. ) La existencia del derecho fundamental ha de servir, despus, para interpretar todo el ordenamiento procesal. 3. ) La constitucionalizacin del derecho atender, tambin, a juzgar desde l la constitucionalidad de las leyes orgnicas y procesales. 4. ) Por ltimo, el recurso de amparo cubrir el supuesto de que en un proceso concreto una parte haya visto vulnerado su derecho a la jurisdiccin. Desde esta perspectiva el art. 24.1 CE ha sido hasta la fecha el artculo ms alegado por los recurrentes de amparo.
b) Se enlaza as con los derechos de las partes en el proceso, pues el derecho de accin comporta, no solamente el deber de los rganos jurisdiccionales de realizar el proceso, sino adems el de realizarlo conforme a los principios que conforman la intervencin de las partes de el; bsicamente esos principios son dos: contradiccin e
igualdad.
C) El proceso
Desde luego el proceso ser una de las partes fundamentales del Derecho jurisdiccional, siendo concebido, bien como el instrumento por medio del que el Poder Judicial cumple las funciones que le estn atribuidas constitucionalmente, bien como el instrumento puesto a disposicin de todas las personas para lograr la tutela judicial efectiva a que se refiere la Constitucin. Desde esta concepcin, es evidente la unidad del fenmeno procesal. El instrumento, lgicamente, habr de acomodarse a la pretensin que haya de satisfacer el rgano judicial, y en este sentido mientras subsista la diferenciacin entre intereses pblicos y privados, el proceso civil ser distinto del penal, pero nunca habr diferencias absolutas al ser comunes la base de partida y el fin
perseguido. Siempre en el proceso habrn de existir dos partes parciales y enfrentadas entre s y un juez, un tercero imparcial.
Durante bastantes aos un sector importante de la doctrina procesal, se ha esforzado en construir una parte o teora general del Derecho procesal, s bien ese intento estaba presidido sustancialmente por la llamada penalizacin del proceso civil; esto es, por la idea de llevar al proceso civil elementos que entonces eran propios del penal. Se trataba, algunas veces de modo no consciente de introducir elementos autoritarios, cuando no totalitarios, en el proceso civil. Aqu estaos diciendo algo distinto. El proceso es elemento de garanta de los derechos de los ciudadanos y desde esa visin pueden establecerse lo que es comn a los dos procesos.
De la misma manera se trata de resaltar que las leyes procesales pueden conformar el instrumento de tal manera que hagan imposible de hecho el cumplimiento de las funciones del Poder Judicial e intil el derecho a la jurisdiccin de los ciudadanos. Cuando se habla de la eficacia del proceso se est en realidad cuestionando la eficacia del Poder Judicial, y de ah la gravedad de unas leyes procesales no adecuadas para hacer frente a las necesidades reales de la sociedad. En conclusin, el Derecho jurisdiccional ha de ser el derecho del Poder Judicial. El Ttulo VI de la Constitucin sienta las bases de dicho Poder, y en l y en otros artculos de la norma fundamental se regulan los principios informadores del Poder Judicial, de la accin y del proceso. Normas de rango inferior han de desarrollar la constitucional, y ese desarrollo ha de tender a reglamentar la garanta de justicia contenida en la primera. A todo ese conjunto normativo atiende el Derecho jurisdiccional; en torno a l se centra el objeto de estudio de esta rama de las ciencias
jurdicas.
Lectura: MONTERO, Del Derecho Procesal al Derecho Jurisdiccional, en "Trabajos de Derecho Procesal", Barcelona. 1988, y CACHN CADENAS, Apuntes histricos sobre la docencia del Derecho Procesal en la Universidad espaola, en "El aprendizaje del Derecho Procesal" (Dic. Pic), Barcelona, 2011, pp. 15-55, y Algunos datos inditos sobre Jos de Vicente y Caravantes, en Justicia, 2012, 2.
Leccin Segunda
Medios de solucin de conflictos jurdicos

I.
LA SOLUCIN DE CONFLICTOS EN UN SISTEMA DE JUSTICIA DEMOCRTICO Los
a) b) c)
conflictos pueden resolverse de muy diversas maneras. Se distingue entre*. Autotutela: Se basa en el uso de la fuerza, generalmente prohibida. Autocomposicin: Se funda en la negociacin, no siempre posible. Heterocomposlcin: Tercero imparcial, rbitro y, subsidiariamente, juez, decide. La variedad de posibilidades = libertad para organizarse la vida, no especficamente una alternativa al poder judicial por su sobrecarga.
II. INSTITUCIONES JURDICAS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS DISTINTAS AL PODER JUDICIAL
A)
Conciliacin Caso de autocomposicin. La preventiva o extrajudicial evita el inicio dei proceso. E\ conciliador no ofrece una solucin; intenta que las partes se pongan de acuerdo. B) Arbitraje Ejemplo de heterocomposicin.
Un tercero imparcial decide el conflicto, bien aplicando una ley, bien en equidad, gozando su decisin (laudo) de fuerza ejecutiva equivalente a la sentencia. C) La jurisdiccin voluntaria Slo si no existe conflicto, pues es la razn de su existencia. El acto requiere de una autoridad para que quede conformado y produzca efectos. D) El ADR Desarrollo moderno, por influencia norteamericana. Se fija ms en los otros medios, creando algunos nuevos, para llegar a una solucin justa ms rpida y ms fcil del conflicto, fuera del Poder Judicial Se desarrolla en el mbito del derecho privado, y tambin en el del derecho pblico. E) Particularidades en el mbito penal (principio de oportunidad) Desarrollo del principio de oportunidad. Alternativas a la persecucin, negociaciones sobre la declaracin de culpabilidad, conformidades con la pena, justicia restaurativa y acuerdos en ejecucin de la pena.
III. LA MEDIACIN
Ejemplo de autocomposicin. Gran desarrollo internacional en los ltimos tiempos. Regulacin en Espaa por Ley 5/2012. A) Concepto, principios y caractersticas Resolucin del conflicto por tercera persona imparcial, no juez, quien ofrece soluciones a las partes. Es voluntaria y confidencial. B) mbito de aplicacin Derecho privado (especialmente familia, disputas vecinales, reclamaciones de cantidad, etc.). C) La figura del mediador Debe ser un profesional, persona fsica o jurdica. Percibe honorarios. D) El procedimiento de mediacin Poco formalista.. El acuerdo impide el proceso o le pone fin. Para que tenga fuerza ejecutiva debe ser elevado a escritura pblica. E) La mediacin penal Actualmente prohibida (salvo en Justicia penal de menores), pero se auguran desarrollos explcitos en poco tiempo.
I LA SOLUCIN DE CONFLICTOS EN UN SISTEMA DE JUSTICIA DEMOCRTICO

Un sistema de Justicia organizado con base en la concepcin dem0 crrica que debe presidir un estado de Derecho, tiene que prever diversa maneras de resolver los conflictos intersubjetivos de intereses jurdicos qe se plantean entre los ciudadanos. La simple existencia de nicamente dos personas en el mundo implicara s < duda, la posibilidad de discrepancias entre ellas a la hora de realizar acciones y tomar decisiones. Una organizacin civilizada y avanzada como es el estado democrtico debe afrontar necesariamente dentro de su sistema de Justicia cmo deben canalizarse esos conflictos para llegar a una solucin justa, de manera que la sociedad se desarrolle confiadamente sin quiebras que la pongan en peligro v que la convivencia pacfica entre sus miembros est garantizada.
Tradicionalmente han existido varias frmulas para encontrar la solucin, si bien no todas ellas han sido siempre aplicables, ni mucho menos admisibles. Slo la decisin de un juez ha quedado como la posibilidad ms segura, sin duda por su independencia e imparcialidad. Vemoslas:
a)
Autotutela
Esta forma de resolver los conflictos intersubjetivos de intereses jurdicos se da cuando una parte impone su solucin a la otra, generalmente mediante el uso de la fuerza. Como es fcilmente imaginable, no slo no suele ser una manera justa de resolver problemas, sino que ms bien se est ante una ocasin magnfica de tomarse la justicia por propia mano. Por ello y como regla general la autotutela, tambin llamada autodefensa, debe estar prohibida por el ordenamiento jurdico. De hecho, las pocas excepciones que se pueden citar (huelga en lo laboral, legtima defensa en lo
penal), suelen exigir un control heterocom- positivo (judicial) posterior, porque no est garantizado en ningn caso que sea la solucin ms justa ante el uso de la fuerza que puede implicar.
b)
Autocomposicin
En esta modalidad, las dos partes en conflicto ofrecen una solucin al mismo de modo pactado, sin que una imponga a la otra su parecer. Si interviene un tercero, lo que es usual, es para ayudar a las partes a buscar la solucin y llegar al acuerdo, no para imponer coactivamente su criterio. Para que el conflicto pueda solucionarse de este modo es preciso que los derechos en juego sean de naturaleza negociable, de derecho privado, es decir, que sean dispositivos o pertenecientes a la esfera patrimonial par- ricular de las partes, salvo que excepcionalmente en algn caso se permita negociar sobre derechos pblicos. Existen diferentes vas para lograr el acuerdo, siendo la conciliacin, la transaccin, la renuncia, el allanamiento y la mediacin las ms conocidas.
c) Heterocomposicin
Dos posibilidades heterocompositivas para solucionar conflictos jurdicos se conocen. En la primera de ellas una autoridad (v.gr., un notario, un registrador de la propiedad), o un rbitro deciden la cuestin, en la segunda un juez. Ambas se caracterizan porque el conflicto es resuelto por una tercera persona, ajena a las partes, imparcial y revestida de poder para ello. De ambas posibilidades, la segunda, la resolucin del conflicto por el Poder Judicial, es en principio la subsidiaria, pues es la que siempre queda como ltima posibilidad para decidir la cuestin. Pero dado que en muchos casos es no slo la ltima, sino la nica posibilidad, pinsese por ejemplo en el enjuiciamiento y castigo de un delito grave, el Estado democrtico debe preocuparse por definir perfectamente sus principios configuradores, tanto estructurales por lo que hace referencia a la organizacin del Poder Judicial, como personales para dar contenido al juez querido por la Constitucin. Tampoco debe olvidarse que el ciudadano puede preferir la solucin del conflicto por un juez, abandonando las dems posibilidades a las que tendra derecho, lo cual sucede frecuentemente en la prctica. Por este motivo, la opcin principal para resolver los conflictos intersubjetivos de intereses jurdicos, como se ver a partir de esta leccin, va a ser la aplicacin de la frmula heterocompositiva subsidiaria, es decir el Poder Judicial o Jurisdiccin, la organizacin de unos tribunales de justicia que conozcan de los conflictos jurdicos que les planteen los ciudadanos y los resuelvan tras la celebracin de un procedimiento formal aplicando la ley. Ante su trascendencia, en las explicaciones de Derecho Jurisdiccional que se inician ahora, el anlisis de esta posibilidad de solucin ser la prioritaria porque es la ms desarrollada legalmente ante la complejidad y variedad de los conflictos que pueden suscitarse en la vida diaria y, sobre todo, porque en ella reside definitivamente como se ha indicado la ltima posibilidad de decidir el litigio y resolverlo, al quebrar o no ser procedentes las dems. En los ltimos tiempos se han desarrollado de una manera espectacular, sin embargo, otras posibilidades de solucin de conflictos jurdicos, justificndose generalmente en el argumento de que el colapso de la Justicia exiga soluciones imaginativas para evitar que el juez conociera de muchos procesos que podan resolverse fcilmente de otra manera. La sobrecarga
judicial ha sido altgada, pues, como la razn para la bsqueda de SOIUCQ, nes alternativas a la solucin de los conflictos jurdicos. Unas veces se h- dado un nuevo impulso a instituciones ya existentes, de las que varias % nen carcter ya tradicional, como el arbitraje o la jurisdiccin voluntaria en otras se han desarrollado instituciones nuevas, como la mediacin. 1
Pero una visin ms positiva debe acabar imponindose, porque aun comprendiendo esa razn, en realidad la alternativa al proceso no se jus. tifica adecuadamente en la sobrecarga judicial, eso es una explicacin simple, sino ms bien en la libertad del individuo en generar varias posibilidades de solucin a los conflictos. En un sistema de Justicia moderno y avanzado, todas las instituciones llamadas a resolver conflictos coadyuvan al mismo fin, la decisin justa del mismo, sin que ninguna sea mejor que otra, eso depender del propio conflicto y de la misma voluntad de las partes. Es cierto que una de ellas debe ser siempre la ltima posibilidad del sujeto en conflicto, el Poder Judicial o Jurisdiccin, pero acudir al arbitraje no es una manifestacin del agobio judicial que obliga a la parte a huir del Poder Judicial, sino una manifestacin de la libertad humana de querer decidir el conflicto de esta manera. Si se contemplan desde esta perspectiva, las llamadas soluciones alternativas a la Jurisdiccin, en realidad otros medios de solucin de conflictos, ganarn mucho en fortaleza jurdica y, sobre todo, en fiabilidad para el ciudadano, porque no sern el parche a una rueda que pierde aire y por tanto funciona mal, sino una rueda distinta. Su desarrollo desde esta nueva perspectiva slo depender entonces de su funcionamiento autnomo y eficacia propia y no de la del proceso.
I. INSTITUCIONES JURDICAS PARA LA SOLUCIN DE CONFLICTOS DISTINTAS AL PODER JUDICIAL

Las instituciones que resuelven los conflictos jurdicos son varias, algunas de ellas muy antiguas. Todas tienen en comn que la decisin, salvo alguna excepcin por motivos histricotradicionales, no es conocida y resuelta por un juez, tercero imparcial, sino por personas ajenas al Poder Judicial, que en principio perciben honorarios por la prestacin de sus servicios. Veremos primero las tres ms clsicas, que operan en el mbito del derecho privado (conciliacin, arbitraje y, en ciertos casos, la jurisdiccin voluntaria), a continuacin las dos ms modernas (ADR y principio de oportunidad en el proceso penal), y dejaremos para el final de la leccin la que ms desarrollo est teniendo ltimamente, la mediacin. A) Conciliacin La primera institucin a considerar es la conciliacin, una manera de resolver de forma autocompositiva los conflictos jurdicos. Hay dos clases de conciliacin, la intraprocesal, de competencia judicial porque tiene lugar estando el proceso (civil o laboral) en marcha, y la preventiva o extraprocesal, que es anterior al proceso.
Interesa sta sobre todo como medio alternativo, ya que evita el proceso si hay acuerdo, aunque sorprendentemente se regula todava por la vieja y casi totalmente derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts. 460 y ss.), a la espera de la nueva Ley de jurisdiccin Voluntaria que se supone que es la que la desarrollar definitivamente.
El sistema espaol haba preferido que fuese de competencia judicial (al menos en lo civil), pero desde la reforma de 2009 el conciliador ya no es un juez, salvo el anacronismo de mantener la competencia del juez de paz. Naturalmente, siempre es posible que un ciudadano particular ajeno a las partes pueda lograr el acuerdo, pero la ley no puede regular en este caso ni los requisitos, ni la figura del conciliador, ni el procedimiento. Slo se ha de regular si interviene un rgano pblico.
Mediante la conciliacin las partes en conflicto deciden voluntariamente resolverlo justamente llegando a acuerdos sobre las controversias que les separan, que deben estar fundadas en derechos disponibles por las partes (la ley especifica claramente cundo no es posible este medio de resolucin de conflictos). La conciliacin preventiva o extraprocesal es competencia del Secretario Judicial o del Juez de Paz. El conciliador intenta que las partes acerquen sus posiciones, pero no ofrece soluciones imaginativas o novedosas, simplemente destaca lo cercanas que estn ambas posiciones y les ilustra sobre las ventajas de un acuerdo, que ve aparentemente fcil, bsicamente sobre la evitacin de engorrosos trmites y la incertidumbre lgica sobre la solucin definitiva del conflicto por el Juez. Sin perjuicio de su estudio detallado en el volumen dedicado al proceso civil (tomo II de esta obra, Leccin Sptima), diremos ahora que el acuerdo o avenencia que se logre, homologado por decreto del Secretario Judicial o por auto del Juez de Paz, es un contrato que puede consistir en una transaccin, en una renuncia total o parcial, o en un pacto concreto (quita y espera, allanamiento, etc.), ponindose fin al conflicto y evitndose as el posterior proceso. Pero ese decreto y ese auto tienen una fuerza jurdica especial, de ah la importancia de la institucin, pues en caso de incumplimiento por alguna parte del acuerdo, improbable pero posible, es un documento que lleva aparejada ejecucin, es decir, es ttulo ejecutivo, lo que evita todo el proceso declarativo previo.
B) Arbitraje
La segunda institucin es el arbitraje, una manera de resolver de form a heterocompositiva los conflictos jurdicos. El arbitraje es el instrumento | travs del cual una o varias personas imparciales son nombradas, ya p0r las partes, ya por un tercero (los restantes rbitros, una institucin arbitral o por un juez) para resolver el conflicto suscitado, con fundamento en el sometimiento que las partes efectan por medio del convenio arbitral (generalmente una clusula de un contrato) a esta forma alternativa de resolucin del conflicto, con exclusin expresa de que sea decidido por el Poder Judicial. La controversia sometida a arbitraje debe afectar a derechos disponibles por las partes, por tanto, debe fundarse en el Derecho privado tambin, con algunas modernas excepciones, que favorecen en ciertos casos el arbitraje institucional en el mbito de la administracin pblica. Su origen se remonta a etapa anterior a la propia existencia de los tribunales y del proceso judicial (su primer desarrollo importante fue por el Derecho Romano), y entre sus bondades est la mayor rapidez, flexibilidad y menor formalismo. En Espaa se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, modificada en forma importante en 2011 para favorecer su utilizacin por los ciudadanos. Esta Ley, como hicieran sus antecesoras, configura la institucin arbitral desde la autonoma de la voluntad, fundamento del arbitraje. Son las partes las que libremente, y en aquello que es para ellas disponible, deciden acudir a los rbitros para su resolucin. Es en ese ejercicio de libertad donde radica la esencia del arbitraje.
La legislacin apuesta, con carcter general, por el fomento del arbitraje y, especialmente, del'cirbitraje comercial internacional, asumindose de forma explcita la concepcin monista del arbitraje, de modo que, salvo contadas excepciones, se aplica igual para el arbitraje interno que el internacional; reflejo de ello es el apego en muchas ocasiones, excesivo a la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21
de junio de 1985, recomendada por la Asamblea General en su resolucin 40/72, de 11 de diciembre de 1985. En cualquier caso, la regulacin del arbitraje se halla tambin en muchos otros convenios internacionales.
La naturaleza jurdica del arbitraje ha sido muy discutida (teoras con- tractualista, jurisdiccionalista y mixta), pero hoy debe quedar claro que es otro instrumento dentro del sistema de Justicia para resolver conflictos, distinto del clsico, es decir, de aqul en el que los conflictos son resueltos por el Poder Judicial, sea o no alternativa, y que, por tanto, el arbitraje es el arbitraje y slo sa es su naturaleza jurdica. El rbitro puede ser una persona natural (generalmente un jurista) o jurdica (entonces entidades privadas o pblicas designan al rbitro). Ha de ser imparcial y puede ser recusado. Las dos clases de arbitraje ms importantes son el arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad, segn los rbitros decidan la cuestin litigiosa aplicando una ley o de acuerdo con su leal saber y entender, inexplicablemente, la Ley 60/2003 ha optado por invertir lo que haba sido la regla preferente en la legislacin anterior, el arbitraje de equidad, de manera que slo se decidir en equidad si las partes lo han autorizado expresamente. El procedimiento, con cierto carcter informal, se regula en lo bsico por la LArb. Son admisibles las pruebas que en un proceso lo seran y es posible tambin la adopcin de medidas cautelares, slo que acordadas por un Juez. Se garantiza la preferencia del arbitraje mediante la declinatoria (Leccin Dcima de este tomo) La importancia del arbitraje, una institucin mucho ms usada en lo internacional que internamente en Espaa, salvo en mbitos muy concretos (como el de consumidores y usuarios, por ejemplo), reside tambin en que la resolucin que dicta el rbitro, llamada laudo arbitral, produce los efectos de cosa juzgada y, en caso de incumplimiento por alguna de las partes, es ttulo ejecutivo equivalente a la sentencia judicial.
C) La jurisdiccin voluntaria
La tercera institucin es la jurisdiccin voluntaria, una manera de resolver de forma heterocompositiva tambin los conflictos jurdicos, siempre que el acto de jurisdiccin voluntaria parta de la base de un conflicto entre ciudadanos, lo que no debe ser la regla general en esta institucin. En Espaa tradicionalmente los actos de jurisdiccin voluntaria han sido de competencia judicial, porque se ha pensado que el rgano jurisdiccional tambin debe intervenir, sin duda por su auctoritas y por las garantas inherentes al ejercicio de su labor, para aplicar determinadas disposiciones legales vigentes en casos en los que ni siquiera hay, real o aparentemente, controversia (de hecho, si la hay se transforma en contencioso el acto y pasa a conocimiento del Poder Judicial). Su intervencin daba contenido al acto que slo as desplegaba sus efectos jurdicos. Esos actos son los de jurisdiccin voluntaria, designada as desde Roma por contraposicin a la contenciosa. Su regulacin es bastante deficiente en nuestro Derecho, lo que provoca como consecuencia lgica buena dosis de confusin. De ah que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil quisiera dejar fuera de ella esta materia, limitndose a contemplar provisionalmente la vigencia parcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ya anunciar
la elaboracin de una Ley de la Jurisdiccin Voluntaria, que todava, 12

a
aos despus, no ha sido aprobada, aunque s se conoce ya que la m ay parre de los actos de jurisdiccin voluntaria, que pueden ser en materia cl vil, principalmente con relacin a los derechos de las personas y al derecjJ de familia, y en materia mercantil, dejarn de ser de competencia judicj i para pasar a ser de competencia notarial o de otros altos funcionarios. . LEC de 1881 se limita a regular unas disposiciones generales, de ap| c. cin comn (arts. 1811 a 1824). Hemos afirmado que la base de estos actos es la ausencia de conflicto pues si lo hubiese, el asunto pasa en principio a competencia judicial. PUe bien, en alguno de los casos de jurisdiccin voluntaria s hay conflicto v adems no se transforma en contencioso el expediente, lo cual no es muy correcto, pero as es, por ejemplo, en la conciliacin antes vista es obvio que es explcito, o implcitamente cuando debe nombrarse un defensor judicial que defienda a un hijo frente a sus padres, o cuando se requiera autorizacin judicial para realizar determinada venta de bienes de menores. Si cuando se apruebe la nueva ley la competencia fuese en estos ltimos casos notarial, por ejemplo, sera uno de los supuestos en los que la jurisdiccin voluntaria se configurara como otro medio de solucin de conflictos distinto al Poder Judicial, porque la controversia se resolvera de esta forma. De momento, las resoluciones de los expedientes de jurisdiccin voluntaria son recurribles en apelacin y, aunque se discute, deben producir los efectos de cosa juzgada si han sido adoptadas judicialmente. La sentencia de apelacin sera el ttulo ejecutivo, por tanto, en caso de incumplimiento voluntario por uno de los solicitantes. En otro caso, habr que estar a las disposiciones propias.
D) El ADR
Con la resolucin alternativa de controversias apareci un nuevo entendimiento de la alternativa al proceso. En efecto, en las ltimas dcadas se ha desarrollado de forma expansiva un movimiento de bsqueda de estos diversos cauces no judiciales ni jurisdiccionales en muchos casos, que fundamentalmente tuvieron su origen en los sistemas anglosajones, y en especia] en los Estados Unidos, y que se denominaban ADR (Alteriiative Dispute Resolution), si bien en los ltimos aos han perdido el sentido alternativo con el que se enfrentaban a los tribunales y se han integrado en stos actuando en ciertos sectores del ordenamiento jurdico de forma complementaria, cambiando su denominacin por resolucin adecuada de controversias (Adequated Dispute Resolution), pero no las siglas. En Estados Unidos el ADR aparece como creacin y facilitacin pragmtica de otros medios de acceso a una solucin justa para los dudada- nos, distintos al Poder Judicial, antes inexistentes; mientras que en Europa la evolucin ha sido otra al tener ya varias posibilidades de solucin de conflictos jurdicos, integrndose todos ellos como otros medios, distintos o alternativos, a ese Poder Judicial.
La caracterstica esencial del ADR es por tanto la bsqueda de soluciones al conflicto jurdico fuera del mbito del Poder Judicial. Motor principal de esta posibilidad es la bsqueda de una solucin consensuada o pactada entre los sujetos en conflicto, por lo que suele ser una opcin voluntaria, con excepciones. Ayuda enormemente a encontrar la solucin ms justa que dichos sujetos se integren en el procedimiento, generalmente nada formal o poco formal, para llegar a ella, de ah que el ADR favorezca este entendimiento. Todo ello, con menos esfuerzo, a un menor coste y con mucha ms rapidez. Inicialmente se ha centrado en el Derecho Privado, ciertamente en algunas partes de l, pero ltimamente se est extendiendo tambin al determinados mbitos del Derecho Pblico (Derecho Administrativo y Derecho Penal, bsicamente). Para que ello sea posible las vas institucionales escogidas son varias, muchas de ellas con diferencias prcticamente imperceptibles, dependiendo por tanto de los sujetos en conflicto la opcin por uno u otro medio de solucin en funcin de sus intereses. Desde nuestra perspectiva seran: La conciliacin preventiva en manos de expertos conciliadores, el arbitraje a cargo de expertos en la materia a decidir (no siempre juristas), la negociacin sobre el objeto de la disputa llevada a cabo por expertos (aunque sera posible tambin ser llevada a cabo por los propios sujetos en conflicto, la solucin se ve ms lejana), y la mediacin, la civil particularmente en el mbito familiar, e incluso penal. Precisamente una de las modalidades de resolucin alternativa de disputas que un mayor desarrollo est teniendo en los pases de nuestro entorno cultural es la mediacin, no slo en el mbito civil y mercantil, sino tambin en el penal. Por su importancia hacemos un tratamiento especial de ella a continuacin.
E) Particularidades en el mbito penal (principio de oportunidad)

El Derecho Penal, en cuanto Derecho Pblico, presenta particularidades muy notables respecto al Derecho Privado cuando se trata de analizar otros medios de solucin distintos al proceso para resolver el conflicto (el hecho delictivo cometido por una persona contra su vctima), porque los principios de legalidad penal y de necesidad u oficialidad procesal, llevan forzosamente a la incoacin de un proceso penal cuando se tenga conocimiento de la comisin de un hecho que revista los caracteres de delito.
Es cierto que los cdigos procesales europeos siempre han autorizada de una u otra forma, en un entendimiento restringido de i principio de oportunidad, unas ciertas alternativas al desarrollo ordinario del proceso permitiendo su acortamiento y decisin segura a cambio de algunas conce- siones entre las partes. El ejemplo clsico en Espaa sera la conformidad del acusado en la que, a cambio de aceptar la pena pedida por el fiscal tras una negociacin con l ms o menos compleja, obtena una rebaja sensible respecto al castigo que le correspondera por el delito acusado. Pero por influencias tambin norteamericanas ese principio de oportunidad se ha extendido enormemente, con riesgo claro en algunos supuestos de privatizacin del proceso penal, previndose ahora alternativas a la persecucin penal, negociaciones sobre la declaracin de culpabilidad conformidades sobre la pena, justicia restaurativa desde el punto de vista de la vctima (con un gran desarrollo en los cdigos procesales penales ms modernos), y acuerdos en sede penitenciaria, por ejemplo, para que el reo pueda obtener la libertad condicional, que estn haciendo modificar el Derecho penal clsico, y
con ello los fundamentos del proceso penal basado en l. Todas estas instituciones, que giran en torno al principio de oportunidad, sern analizadas cuando estudiemos en el volumen III de esta obra el proceso penal en particular.
m. LA MEDIACIN
Cuando la resolucin de un conflicto jurdico se confa a una tercera persona que no es ni juez, ni rbitro, ni conciliador, ni negociador en sentido amplio, y se le permite adems tener un papel activo en la resolucin del conflicto, se habla de mediacin. A) Concepto, principios y caractersticas La mediacin es, por tanto, una frmula autocompositiva de solucin de conflictos jurdicos, en la que ambas partes llegan a un acuerdo aceptando la propuesta de un mediador neutral, que tiene poder para formularla y tambin para hacer cumplir el acuerdo al que se llegue. As explicada puede confundirse la mediacin con la conciliacin, pero la diferencia es precisamente que el conciliador no propone soluciones, sino que acerca posturas, mientras que el mediador tiene iniciativa para ofrecer la solucin que considere ms aceptable. Tampoco es un negociador en sentido amplio, si acaso en sentido estricto, porque el negociador, siempre que no lo sean los propios sujetos en conflicto, puede actuar tenicndo en cuenta intereses ajenos a las partes (por ejemplo, en una discusin sobre alquiler de una casa entre un particular y un banco, la situacin del mercado hipotecario en la Unin Europea), mientras que el mediador tiene que centrarse exclusivamente en el conflicto que las enfrenta. Ante su importancia moderna ha sido regulada finalmente en Espaa- primero por el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, convertida en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles, que ha modificado algunos
preceptos importantes (en adelante LMedi). El art. 1 LMedi define la mediacin, de una manera excesivamente vaga y general, como el medio de solucin de controversias, cualquiera que sea su denominacin, por el que dos o ms partes (o quienes todava no son partes de un proceso, debera haberse dicho tambin), intentan voluntariamente alcanzar por s mismas un acuerdo con la intervencin de un mediador.
a)
Principios
La mediacin se configura sistemticamente con base en determinados principios, que nacen todos ellos de la libertad de contratacin y acuerdo (principio de la autonoma de la voluntad) que el derecho privado reconoce a los ciudadanos. La propia LMedi establece los ms importantes: li- Voluntariedad: Acudir a la mediacin es voluntaria para los sujetos en conflicto (art. 6.1 LMedi), ponerle fin, tambin (art. 6.3 LMedi). En algunos casos debera haber sido obligatoria, como por ejemplo
en conflictos sobre reclamaciones de cantidad de pequea cuanta, pero la opcin legal no es sa. La clave del xito reside aqu, porque si se acude libremente a la mediacin es porque se cree que la solucin del conflicto es posible. 2. - Confidencialidad: El contenido de la mediacin es confidencial, para garantizar a las partes la debida proteccin. Esto es esencial, y es especialmente relevante cuando se aporte documentacin, porque est protegida incluso frente a los propios jueces, salvo los penales (art. 9.2 LMedi). 3. - Imparcialidad del mediador: Otra de las claves del xito reside en que el mediador sea ajeno al conflicto, por tanto, que sea imparcial (art. 7 LMedi) y neutral (art. 8 LMedi). Varias disposiciones de la ley atienden a este principio.
b)
Caractersticas
La mediacin civil y mercantil ha sido configurada por el legislador espaol con base en tres caractersticas sustanciales: 1. * U mediacin, en reato mocin t autocomposicin. rocameon puede mur obre derecho* objetiven disponibles por las partes (art. 2| LMedi).
2. La mediacin te detarroHa bajo d principio de igualdad de oportunidades, es deoc, de forma tal que cada aportacin de una de das pueda er ampliada, reducida, confirmada o discutida por la otra, en equilibrio dialctico. i. * La mediacin et vinculante para las panes, tamo en cuanto a su realizacin 1 hubo clusula de compromiso de mediacin, para lo que se parantiM la declinatoria (art. 6.2 I.Mcdi, v. Leccin Dcima en este mismo volumen), como respecto a la exclusin de cualquier otro medio de solucin de conflictos, Incluido el judicial, durante su desarrollo (art. 10.2 LMedi), como en cuanto finalmente a su decisin (art. 23.3 LMedi). B) Ambito de aplicacin
TradicinImonte el mbito de aplicacin mayor es el Derecho Privado (conflictos civiles y mercantiles) y, dentro de el, las cuestiones contenciosas basadas en el Derecho de Familia. la mediacin Umilur es un campo muy apropiado para el desarrollo de la institucin, a pesar del poco xito de la mediacin en Espaa hasta ahora. 1.a razn es porque ha tenido un apoyo institucional desde los aos VO, a travs de programas de mediacin familiar vinculados al Ministerio de justicia central o a sus equivalentes en las comunidades autnomas, cuyo objeto principal ha sido favorecer una proteccin especfica de los hijos menores en situaciones conflictivas de sus padres, y tambin dar una salida mejor, por basarse en la voluntariedad y por tanto partir de un carcter amistoso, y ms ordenada a los flecos pendientes tras la ruptura matrimonial (uso de vivienda, rgimen de visitas, pago de pensiones, etc.).
Muchas Comunidades Autnomas, en uso de sus competencias, han regulado la mediacin civil, principalmente en el mbito familiar. Por ejemplo, la Comunidad Valenciana mediante Ley de las Cortes Valencianas 7/2001, de 26 noviembre (BOE del 19 de diciembre), de mediacin familiar.
Otro campo apropiado para la mediacin es el de la resolucin de disputas vecinales, particularmente si se vive en rgimen de propiedad horizontal. Si las expectativas de la ley se cumplen, se augura tambin un gran xito a la solucin del conflicto mediante la mediacin en caso de reclamaciones de cantidad. Quedan excluidos de la mediacin los conflictos basados en Derecho Penal, Derecho Administrativo, Derecho Laboral y en materia de consumo (art. 2.2. LMedi). No son siempre claras las razones de
estas exclusiones ib penal la consideramos especialmente infnt). Kn utts casos es porque U mediacin parece ser oncolgicamente imposible, pues ante la naturalcxa Je Derecho Pblico que rige el conflicto no puede
hablarse de disponibilidad de derechos (caso de la Administracin Pblica); y en otras parece ser impensable, debido a la existencia de instituciones propias ms eficaces v a la eran desigualdad entre las partes (caso de lo laboral en donde e*t pros ista una conciliacin especifica). Pero todo ello puede cambiar simplemente variando el enfoque, porque en esos mbitos siempre puede haber matices muy cercanos a los derechos de libre disposicin. La exclusin de las materias sometidas a consumo no se entiende ni siquiera considerando los arbitrajes especiales Icgalmentc previstos, porque ambos medios de solucin son siempre inicialmentc compatibles. Es la libertad del ser humano la que debe motivar la opcin.
C) La figura del mediador

Dado que el mediador ayuda a las partes a buscar la mejor solucin posible a su conflicto, no suele ser un jurista, sino un experto en resolucin de conflictos. Por eso generalmente los mediadores son psiclogos. En cualquier caso, se trata de profesionales especializados, y en muchos pases avanzados se estudian en la universidad tcnicas de mediacin para la resolucin de conflictos, lo que favorece esta especializacin. La LMedi dedica una parte de su articulado a la figura del mediador, estableciendo su estatuto jurdico (arts. 11 a 15). La idea central es que sea una figura institucionalizada por encima de cualquier otra opcin. Para ello, su perfil profesional es esencial, de manera que quien desee actuar como tal debe gozar de una titulacin y de una formacin especfica al respecto. Pueden actuar uno o varios mediadores en el mismo asunto, y pueden ser personas fsicas o jurdicas (de hecho se quiere atribuir un papel relevante como mediadoras a las Cmaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegacin). Como el papel del mediador es activo, se requiere la colaboracin de las partes y su pleno apoyo. Debe actuar con imparcialidad y neutralidad, manifestando a los interesados cualquier circunstancia que pueda poner en duda esas cualidades. Facilitar la comunicacin entre las partes y velar porque estn correctamente asesoradas. Deben cumplir fielmente el encargo, pudiendo incurrir en responsabilidad, para lo que se le obliga a suscribir un seguro, y su funcin no se desarrolla gratuitamente, sino que tiene un costo que deben pagar las partes por igual salvo pacto en contrario. La no gratuidad de la mediacin puede ser un obstculo a su desarrollo como medio eficaz para la resolucin de conflictos jurdicos.
D) El procedimiento de mediacin
Como regla general el procedimiento de mediacin debe ser poco formalista, sin que haya libertad absoluta en cuanto a la forma, porque elfo implicara ausencia total de garantas para las partes. La LMedi, en sus arts. 16 y ss., se preocupa de establecer unos mnimos procedimentales para evitarlo. El procedimiento se inicia a solicitud comn de las partes o por una de ellas, presentando la peticin ante la institucin o el mediador elegidos por ellas. Si no existiese an el proceso civil, entra en juego la interrupcin de la prescripcin y la suspensin de la caducidad (art. 4); si el proceso civil ya estuviera iniciado, es posible suspenderlo mediando acuerdo entre las partes (art. 16.3 LMedi). Al menos se requieren tres sesiones orales. Una primera para informar a las partes sobre los contenidos previstos en el art. 17. La segunda, constitutiva, para cumplir con las previsiones del art. 19. Estas dos se podran haber unificado en una sola. La tercera, de fondo, para acercar posiciones y proponer soluciones. Son posibles sin embargo ms sesiones, conjuntas o separadamente con uno de los interesados. El procedimiento de mediacin termina con acuerdo o sin l. Si termina sin acuerdo, queda
despejada la va judicial. Si termina con acuerdo, que puede ser total o parcial, sin que la ley se preocupe por fijar su contenido restaurativo o reparatorio, por tanto, en funcin de la materia conflictiva sometida a solucin (la Exposicin de Motivos se refiere a la desjuridifica- cin del acuerdo por esta razn), hay que distinguir: Io) Si no se ha iniciado an el proceso civil, el acuerdo se refleja en un documento que en caso de no ser cumplido tiene el valor de mero documento privado, salvo que los interesados decidan elevarlo a escritura pblica, en cuyo caso es ttulo ejecutivo a los efectos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 25 LMedi). sta es la verdadera fuerza del acuerdo, que requiere sin embargo de otro gasto adicional, el notarial, para lograr la tranquilidad de los firmantes del documento. Solo puede ser impugnado por nulidad contractual (art. 23.4 LMedi). 2o) Si el proceso civil ya se ha iniciado, para que sea ttulo ejecutivo se requiere la homologacin judicial mediante auto, que en caso de incumplimiento es el ttulo judicial a efectos de ejecucin (art.
25.4 LMedi).
El procedimiento debe desarrollarse en breve lapso de tiempo. La limitacin de sesiones al mnimo posible es por ello fundamental. De hecho debera ser factible celebrar una nica sesin. La LMedi no lo favorece, pero tampoco lo prohbe. Es posible una tramitacin electrnica de la mediacin para conflictos que consistan en reclamaciones dinerarias inferiores a 600 mediante un
medios de solucin de conflictos colectivos
procedimiento simplificado (arts. 5.2, 24.2 y DF-7*). Aparece aqu una posible competidora del proceso civil SI actualmente ms utilizado en Espaa, el proceso monitorio.
E) La mediacin penal
La mediacin en el mbito del proceso penal est, de momento excluida, como hemos visto por la LMedi, pero es uno de los desarrollos del ADR y es seguro que pronto se incorporar a la legislacin espaola, especialmente si la proyectada futura nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, basada en un modelo adversarial anglosajn de enjuiciamiento criminal, es finalmente aprobada. Internacionalmente ha demostrado su eficacia en temas de Justicia penal de menores, de ah que haya una cierta regulacin ya en Espaa en el art. 19 de la Ley de Responsabilidad Penal de los Menores de 2000. Es probable que por razones dogmtico-conceptuales repela al jurista la posibilidad de una mediacin en el mbito del Derecho Penal, si aplicamos aqu los conceptos y principios a que hemos hecho referencia con relacin a la mediacin civil. Pero si se considera esta forma autocompositiva de solucin de conflictos desde el punto de vista de la vctima, razones pragmticas menos exigentes pueden hacerla admisible con ms facilidad. En definitiva, sera otra manifestacin del principio de oportunidad reglada, que con tanta facilidad se est extendiendo en el proceso penal como otro medio de solucin de conflictos, bajo la denominacin comn de la llamada Justicia restaurativa, antes aludida, que abarca muchas instituciones, desde atenuantes penales hasta autorizaciones en sede penitenciaria, pasando por la propia negociacin sobre la declaracin de culpabilidad (la anglosajona plea bargairi) estando el proceso desarrollndose. Para ello los contornos deberan estar absolutamente definidos, regulndose en particular: Io) En qu delitos es posible, lo que exige un listado tasado o un lmite mximo de pena, siendo la tendencia internacional que se trate de delitos bagatela o menos graves (por ejemplo, delitos de lesiones, patrimoniales, todas las faltas), con posibilidad de exclusin de algunos de ellos a pesar de ser de esta naturaleza, por ejemplo, los de violencia de gnero, acoso laboral (mobbing) y otros significados; 2o) Que el presunto autor carezca de antecedentes penales, aunque ste no debera ser un requisito excesivamente rgido; 3o) Asesoramiento obligatorio de la vctima por un abogado; 4o) En todo caso la vctima debe ser reparada en cuanto al dao civil sufrido, incluyendo el dao moral, previamente a la firma del acuerdo; y 5o) Si el acuerdo de mediacin es incumplido por el presunto autor del delito, debe abrirse una va procesal directa al juicio oral, con penalidad agravada.
Siendo as, la perspectiva real de que la vctima sea en todo caso repa. rada en el dao sufrido, su principal inters sin duda, lo que puede cons. guir ms fcilmente a travs de la mediacin, pone a sta en posicin ms favorable para ser admitida en el seno del proceso penal.
Legislacin: Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley 60/2003 de 23 de diciembre y Ley 5/2012, de 6 de julio. Lectura: HARONA VILAR, Valencia 1999. Idem, Valencia, 2011, y Valencia, 2013.
Solucin extrajudicial de conflictos, Mediacin en asuntos civiles y mercantiles en Espaa
Mediacin penal,
LIBRO n EL PODER
JUDICIAL
Leccin Tercera
La nocin de jurisdiccin y los rganos que la poseen

I.
LA POTESTAD EN GENERAL Y LA POTESTAD 1UR1SDICCIONAL O JURISDICCIN El rey era Ulular de todo el poder; no haba poderes. A) El inicio conceptual de la divisin de poderes Revolucin Francesa y Montcsquieu. Libertad y divisin a) Francia, la Revolucin y Napolen El apoderamiento de los Jueces por Napolen y la administracin de justicia b) La situacin espaola antes de 1978 La Constitucin de 1812 y la inamovilidad. El apoderamiento B) La nocin de potestad Poder poltico, pero democrtico. Soberana nacional: 1) El poder constituyente 2) Los poderes constituidos La potestad como derivacin de la soberana C) La potestad jurisdiccional o jurisdiccin Cualificacin de la potestad. Doble juego de condiciones 1) Los rganos, juzgados y tribunales y sus cualidades 2) La funcin de los rganos
II. MBITO DE ACTUACIN DE LA (URISDICCIN

Asuntos sin trascendencia poltica: Civil y penal. Larga evolucin y ahora, tutela de derechos, monopolio penas, tutela derechos y libertades fundamentales, control de la legalidad de las administraciones y constitucionalidad de las leyes.
III. DOBLE SIGNIFICACIN CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL

Doble sentido de la jurisdiccin: poltico y organizacin. 1. Como rganos dotados de jurisdiccin Si un rgano tiene potestad jurisdiccional es Poder Judicial. 2. Como organizacin El Poder Judicial del Ttulo VI de la CE. Y es nico Dos circunstancias: 1. El conjunto no tiene jurisdiccin; la tienen jueces y magistrados 2. El CGPJ es rgano poltico sin jurisdiccin.
IV.
ENUMERACIN DE LOS TRIBUNALES ESPECIALES CONSTITUCIONALES a) Tribunal Constitucional b) Tribunal de Cuentas c) Tribunales militares d) Tribunal(es) consuetudinarios y tradicionales e) Tribunal del lurado LOS TRIBUNALES SUPRANACIONALES Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunales de Justicia de la Unin Europea Corte Penal Internacional
V.
I. LA POTESTAD EN GENERAL Y LA POTESTAD JURISDICCIONAL

En el Antiguo Rgimen la relacin del Rey con la justicia era el 3 Para las Partidas Rey es gobernar y hacer justicia y derecho (, I, g ,[* todava en la Novsima Recopilacin, ya en el inicio del siglo XIX, p0(j/ leerse: Jurisdiccin suprema civil y
criminal pertenesce a Nos, fund^j por Derecho comn, en todas las ciudades y villas y lugares de nuestr i Reynos y Seoros (IV, 1,1.a). Esto supone que durante siglos el rey aq| par en su persona todo el poder y por ello no tena sentido hablar, ni \ poderes diferenciados, ni de la divisin de poderes.
A) El inicio conceptual de la divisin de poderes

El inicio conceptual de la existencia de poderes y de la necesidad de su I divisin se encuentra en la ideologa base de la Revolucin Francesa, pero en ella, dado que los
revolucionarios partan de una gran desconfianza frente a los tribunales, la doctrina de la divisin de poderes no signific la aparicin de un verdadero Poder Judicial.
a) Francia, la Revolucin y Napolen

La divisin de los poderes no supuso equiparar el judicial a los otros. 9 El judicial qued en buena medida hipovalorado. La aspiracin poltica de fondo era garantizar la libertad de los ciudadanos frente a la monarqua absoluta, y para ello pretenda que en el ejercicio de la soberana concu- j rrieran las diversas fuerzas sociales por medio de rganos especficos.
La teora de que si los tres poderes quedasen en manos de la misma persona, 9 o de la misma asamblea, desaparecera la libertad, es sobradamente conocida. Para Montesquieu no existe libertad cuando el Poder Judicial esta' unido al legislativo, porque entonces, convertido el juez en legislador, estaramos ante la arbi-1 trariedad; tampoco existe libertad si el Poder Judicial y el ejecutivo estn unidos, | pues el juez entonces tendra la fuerza de un opresor. Pero importa ahora destacar que para este autor lo esencial era determinar la titularidad de la soberana.
La construccin de Montesquieu se incardina en un pas y en un nio- | ment histrico. A la vista de las fuerzas sociales existentes en Francia en el siglo XVIII, se trataba de distribuir entre ellas el poder poltico. El legis- j lativo lo atribua a dos cuerpos colegisladores, uno integrado por nobles y otro por representantes del pueblo, el ejecutivo quedaba en manos del rey. Estos los nobles, el pueblo (mejor la burguesa) y el rey eran las ; fuerzas sociales del momento y entre
ellas se reparta el poder. Ante esta

situacin la potestad judicial, si se quera mantener la libertad, no poda atribuirse ni al legislativo ni al ejecutivo. Entonces, a quin? Montesquieu contesta que la potestad judicial no puede ser confiada ni a una concreta fuerza social, ni a una profesin determinada; debe ser confiada a todos, al pueblo. La respuesta viene condicionada: 1) Por la aspiracin de limitar el poder para defender la libertad, y 2) Por los prejuicios frente a los parlements de la poca (tribunales, a pesar del nombre). Estos rganos judiciales estaban integrados por la nobleza baja y la burguesa y eran, en alguna medida, un rescoldo del feudalismo frente al poder real absoluto, habindose atribuido la facultad de enregistrement de las leyes. En virtud de ella, los parlamentos se negaban a registrar las leyes regias (es decir, centralizadoras) y, por tanto, a aplicarlas en los casos concretos, controlando que en ellas no existiera nada contrario a los intereses de Vuestra Majestad et de VEtat et aux lois fondamentales
du royaume.
La desconfianza frente a los tribunales llev a una solucin terica consistente en atribuir la potestad judicial a todos, a las personas elegidas por el pueblo para algunos perodos del ao. Los tribunales populares (elegidos) y ocasionales (actuando slo algunas tiempos en el ao). Adems en esta concepcin los tribunales deben limitarse a aplicar la ley creada por las verdaderas fuerzas sociales; su actividad es puramente intelectual, no creadora de nuevo derecho. Aqu se inserta la tan conocida frase de que el juez no es ms que la boca que pronuncia las palabras de la ley.
En esta construccin, pues, el Poder judicial, al no representar a una fuerza social, es invisible o nulo, o bien que de los tres poderes el judicial es en cierto modo nulo, quedando slo los otros dos, que son los verdaderos poderes. Si lo que se pretenda era repartir el poder poltico entre las diversas fuerzas sociales y para ello se establecen unos rganos especficos, los jueces no son una fuerza social ni la representan. En la lucha entre las fuerzas sociales, el juez debe ser neutral. Fhra conseguirlo, la potestad judicial no debe atribuirse ni a un rgano permanente, ni a un cuerpo de funcionarios. En realidad no existe el Poder judicial.
Aunque otra cosa pudiera parecer, la concepcin ideolgica de la Revolucin Francesa condujo a que en Francia, poco despus, el poder ejecutivo subordinara a los jueces, se apoderara del Poder Judicial, haciendo desaparecer incluso esta expresin, pues ya no se hablar ms de Poder Judicial sino de administracin de justicia. Si la eleccin de los jueces se estableci en las constituciones de 1791, de 1793 y de 1795, e incluso antes en el Decreto sobre organizacin judicial de 16-24 de agosto de 1790, el cambio se produjo en la Constitucin de 13 de diciembre de 1799, en la cual el nombramiento pas a manos del primer cnsul, esto es, de Napolen. La cada de Napolen no supuso ya alteracin de ese apoderamiento A partir de aqu el poder ejecutivo se ha apoderado de los jueces y tribunales. Napolen organiz la Administracin francesa y concibi a |a justicia como una parte de esa Administracin. El ministro de Justicia se convirti en el grand-juge. Los cambios de rgimen poltico no alteraron ya la situacin y en las normas posteriores, incluso en la Constitucin republicana de 1848 la justicia se administra en nombre del pueblo, pet0 los jueces
son nombrados por el presidente de la Repblica.

La Ley de 20 de abril de 1810, que se mantuvo en vigor hasta el fin de la |n Repblica (1940), parta de la idea de que la justicia era un simple servicio pbl- co, equiparable sin ms a cualquier otro, y los funcionarios del mismo, los jueces eran nombrados y destituidos por el ministro de Justicia atendiendo a criterios de eficacia del servicio, esto es, a criterios polticos. Rara acceder a la judicatura se estableci en 1906 el sistema de oposicin, pero ello no ha impedido que contlnuara la concepcin administrativa de la justicia.
La doctrina francesa ha sostenido tradicionalmente que la funcin jurisdiccional es una funcin del poder ejecutivo. Se destac as que los poderes no estn subordinados a las funciones, sino que, por el contrario estando los poderes ms all de las funciones, cada uno de aqullos puede tener varias de stas. Lo que importa es el ejercicio de una voluntad poltica y, desde este punto de vista, la actividad administrativa y la actividad judicial son dos ramas del mismo poder de voluntad. En este sentido se ha sostenido que lo que distingue las decisiones de una y otra actividad, la ejecutiva y la judicial, son las circunstancias y los procedimientos. En conclusin, la expresin Poder Judicial desapareci de la legislacin francesa
y de su tradicin jurdica.
b) La situacin espaola antes de 1978

Aunque en Espaa la expresin Poder Judicial se ha mantenido, y tiene detrs una cierta tradicin jurdica, pero ello no supone que se haya actuado polticamente partiendo de la existencia de un verdadero poder. En la Constitucin de 1812 se parta realmente de la divisin de poderes y, a pesar de la falta de expresin, de la existencia del Poder Judicial, por lo menos mitigado. Por ello el nombramiento de los jueces corresponda al rey (art. 171,4.a), pero a propuesta en terna del Consejo de Estado (art. 237). De ah que en la Exposicin de Motivos se dijera que la potestad judicial se separa completamente de cualquier otro ejercicio de autoridad soberana y, considerndola parte del ejercicio de la soberana, se delega inmediatamente por la Constitucin a los tribunales. En esta concepcin, la inamovilidad de los jueces era elemento primordial. A lo largo del siglo XIX, las diversas constituciones irn proclamando la inamovilidad judicial, pero de hecho sta no existir, quedando los jueces sujetos a la arbitrariedad ministerial. Las depuraciones en la judicatura fueron constantes y casi siempre acudiendo a argumentaciones de esta ndole: Todos los nombramientos judiciales han sido producto del partidismo del anterior gobierno, por lo que el nuevo gobierno no puede aceptar sin ms que sean inamovibles; realizadas por este nuevo gobierno las destituciones y los nombramientos oportunos, ahora s, ahora ya pueden ser declarados los jueces inamovibles. Naturalmente con todos los gobiernos se realizaba el mismo proceso. Los jueces quedaron as sujetos a los mismos vaivenes que los funcionarios administrativos, y si en el siglo XIX es comn, incluso en la literatura, la figura del funcionario cesante, tambin lo es la del juez cesante. Hasta la Disposicin Transitoria VIII de la LOPJ de 1870 se refiere a ellos. Esta Ley signific un gran paso adelante, pero sigui posibilitando el apoderamiento de los jueces y tribunales por el poder ejecutivo, pues en manos de ste, a pesar del ingreso por oposicin, quedaban los nombramientos, como puede verse en los arts. 123,128, 133,138 y siguientes. Ello aparte de que la Ley convirti a todos los jueces existentes al entrar en vigor en provisionales y de que su aplicacin prctica fue escasa, por lo menos hasta el Decreto de Canalejas de 1889. Durante los siglos XIX y XX la concepcin que hemos denominado napolenica determina la consideracin poltica de los jueces y tribunales. El Poder Judicial queda reducido a administracin de justicia y sta forma parte de la administracin pblica, siendo los jueces meros funcionarios. Una y otros quedan en manos del poder ejecutivo. Con esta situacin quiere romper la Constitucin de 1978 cuando habla de Poder Judicial. Los constituyentes eran conscientes de que no se trataba simplemente de un cambio de palabras, sino de algo mucho ms profundo que afecta a la concepcin poltica bsica que se tiene del Estado. Cuando ahora se habla de Poder Judicial se est reconociendo que el mismo es partcipe del poder poltico.
B) La nocin de potestad
Para explicar cmo el Poder Judicial participa del poder poltico y cules son sus relaciones con
los otros poderes en el Estado, es preciso con carcter previo referirse al concepto mismo de poder poltico, aunque se har slo para aclarar una base de partida relativa al poder poltico en una sociedad estatal y democrtica. El poder, en general, consiste en la capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los dems a las decisiones adoptadas, y por ello el poder poltico atiende a esa capacidad si bien dentro de la sociedad y hay hoy que referirlo al Estado democrtico. La concepcin democrtica supone ||jgj el poder, bajo la expresin de la soberana nacional, al pueblo. Cuando d art. 1.2 de la Constitucin de 1978 dice que la soberana nacional resi^ en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado, est in$t. tucionalizando el poder y en ese fenmeno se distingue: 1. ) El poder constituyente: Este poder pertenece al pueblo que intenta encarnarlo en normas, de modo que la relacin poltica de obediencia I autoridad se juridifica. Este poder no reconoce lmite jurdico alguno, jjf cuanto es l el que va a establecer los lmites, y no deriva de ningn otra de modo que es supremo y originario. A la hora de hacer una constitucin el pueblo no est condicionado jurdicamente, pero pretende juridificar el poder. 2. ) Los poderes constituidos: La norma fundamental determinara quines han de ejercer los poderes derivados de ella, pero esos poderes no son ya ni supremos ni originarios. Los gobernantes no aparecen determinados en la constitucin con relacin a personas fsicas concretas, sino que la norma establece un estatus y fija cmo se accede al mismo y cules son sus atribuciones. Naturalmente de la manera cmo se regule esto depender que el rgimen poltico sea democrtico o no. En todo caso la voluntad soberana del pueblo puede hacer que unos gobernantes accedan al poder por eleccin popular y que otros no, segn la funcin que les atribuya.
Lo que la Constitucin atribuye a todos los gobernantes es potestad, como se desprende de sus arts. 66 (la potestad legislativa se atribuye a las Cortes Generales), 97 (la ejecutiva la ejerce el Gobierno) y 117.3 (la potestad jurisdiccional corresponde a los juzgados y tribunales). El contenido de esa potestad puede ser distinto con relacin a los tres poderes constituidos, pero los tres ejercen potestad, de modo que cabe dar una nocin general de sta, sin perjuicio de tener que referirla despus de modo concreto al Poder Judicial para obtener el concepto de jurisdiccin.
En trminos generales la potestad supone una derivacin de la soberana que atribuye a su titular una posicin de superioridad o de supremaca respecto de las personas que con l se relacionan, llevando nsita una fuerza de mando capaz de vincular el comportamiento de los dems, acudiendo en caso necesario al uso de la fuerza. Actuando conforme a la potestad conferida y dentro de su mbito, el titular de ella no tiene superior ni iguales; todos estn sometidos a l. Es esta potestad la que hace que el poder legislativo, cuando acta dentro de su funcin, esto es, cuando dicta una norma general, vincule a todos y los someta a esta decisin. Es tambin la potestad la que atribuye fuerza vinculante a los actos administrativos. Esta potestad se atribuye tambin a los jueces y magistrados y respecto de todos los que con ellos se relacionan. A jueces y magistrados se atribuye, pues, una potestad de Derecho pblico, caracterizada por el imperium derivado de la soberana, lo que los coloca en situacin de superioridad, y ello respecto de
todos. Hasta aqu en la atribucin de potestad son iguales los diversos poderes constituidos por cuanto la nocin genrica de potestad es vlida para todos.
C) La potestad jurisdiccional o jurisdiccin

El paso siguiente consiste en advertir que nuestra Constitucin, con referencia a los distintos poderes constituidos, califica la potestad que les atribuye, y habla de legislativa, pudo hablar de ejecutiva y se refiere a la jurisdiccional. Consecuentemente la potestad jurisdiccional es una potestad cualificada, de modo que partiendo de la nocin general de potestad le aade algo a la misma para distinguirla de las dems. Se trata, pues, de establecer ahora qu es lo caracterstico de la potestad jurisdiccional o jurisdiccin. El concepto de jurisdiccin al que ha de intentarse llegar tiene que ser aqul que atienda a la realidad de nuestro pas y en este momento histrico, es decir, que tome como base de partida la Constitucin y comprenda el desarrollo de la misma en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. Desde esta perspectiva, la jurisdiccin es la potestad dimanante de la soberana del Estado, ejercida exclusivamente por los juzgados y tribunales, integrados por jueces y magistrados independientes, de realizar el derecho en el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado. Los trminos de esta definicin irn siendo explicados en las lecciones que siguen, pero ahora hay que dejar claro que la jurisdiccin para existir como tal tiene que referirse a un doble juego de condiciones: 1. ) Los rganos a los que se atribuye la potestad no pueden ser cualesquiera, sino que han de estar revestidos de una serie de cualidades propias que los distinguen de los dems rganos del Estado; estos rganos son los juzgados y tribunales, en los que los titulares de la potestad son los jueces y magistrados. 2. ) La funcin que se asigna a esos rganos cualifica tambin la potestad, por lo que hay que estudiar segn la Constitucin y la LOPJ la funcin jurisdiccional. En su momento, pues, habr que estudiar la jurisdiccin con relacin a los rganos y a la funcin, pero ahora lo que importa es resaltar la potestad que asumen unos rganos, potestad que les lleva a ser uno de los poderes constituidos.
fl. MBITO DE ACTUACIN DE LA JURISDICCIN
Inicialmente la separacin de poderes se entendi de modo tal qUe . Poder Judicial qued apartado del conocimiento de todos aquellos asunt que podan tener trascendencia poltica en la vida de la sociedad.
Son muy reveladores los arts. 10 y 13 del Decreto francs sobre organizad judicial, de 16-24 de agosto de 1790, esto es, la primera norma en esta materi que dict la incipiente Revolucin. Se deca en ellos: Art. 10: Los tribunales M pueden tomar parte alguna ni directa ni indirectamente en el ejercicio del pod legislativo, ni obstaculizar o suspender la ejecucin de los decretos de los Cuer pos Legisladores, sancionados por el Rey, bajo pena de traicin. Art. 13; j|| funciones judiciales son distintas y quedarn siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrn, bajo pena de traicin, obstaculizar, cualquier manera que fuere, las actividades de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones. En este mismo orden de cosas deca la Constitucin de 3 de septiembre de 1791, en el art. 3; Los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del Poder Legislativo o suspender la ejecucin de las leyes, ni asumir las funciones administrativas o citar ante ellos a los administradores por razn de sus funciones.
El ejercicio de la potestad jurisdiccional quedaba extraordinariamente reducido en su mbito. Puede decirse que ste se reduca a: 1.) Los litigios entre particulares (proceso civil) y 2.) La
imposicin de las penas (proceso penal). La potestad jurisdiccional qued apartada de todos aquellos supuestos en los que incide directamente la actuacin poltica o el gobierno de una nacin. Ni siquiera se le confiaba la tutela de los derechos y libertades fundamentales proclamados por la Constitucin; se parta aqu de la idea, falsa como tantas otras de la Revolucin Burguesa, de que su proclamacin era suficiente para lograr la efectividad prctica. No podemos rehacer aqu la evolucin que ha llevado, primero, al control de la Administracin, y, despus, de la constitucionalidad de las leyes, pues bastar con atender a dnde ha llevado esa evolucin en el momento presente, cuando la Constitucin determina que el mbito de ejercicio de la potestad jurisdiccional es el siguiente: 1. ) Tutela de los derechos de las personas: art. 24.1 CE y art. 7.3 LOPJ. 2. ) Monopolio en la imposicin de las penas: art. 25 CE. 3. ) Tutela de los derechos y libertades fundamentales: art. 53.2 CE y art. 7. 1 y 2 LOPJ. 4. ) Control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuacin administrativa: art. 106.1 CE y art. 8 LOPJ. 5. ) Control de la constitucionalidad de las leyes: art. 161 CE y art. 2 de la LO 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Si ste es el mbito en el que hoy se ejerce la jurisdiccin por los rganos dotados de ella habr de concluirse que el Poder Judicial es partcipe del poder poltico en el Estado. De la misma manera hay que sostener que los jueces y magistrados hacen poltica, naturalmente entendida sta como incidencia en la vida pblica de un pas, no como actividad partidista.
ffl. DOBLE SIGNIFICACIN CONSTITUCIONAL DEL PODER JUDICIAL En la Constitucin la referencia al Poder Judicial puede entenderse en un doble sentido y cabe as hablar de rganos dotados de potestad jurisdiccional en general, que podramos llamar Poder Judicial poltico, y dentro de los anteriores unos rganos concretos con potestad jurisdiccional, que seran el Poder Judicial organizacin. 1. Como rganos dotados de jurisdiccin La Constitucin en alguna medida recoge la concepcin de Montes- quieu cuando afirmaba que no existe libertad si la potestad de juzgar no est separada de las potestades legislativa y ejecutiva, pero va ms all y convierte a todos los titulares de la potestad jurisdiccional en partcipes del poder poltico, los hace poderes pblicos y como tales han de ser considerados, por ejemplo, a los efectos del art. 9 CE. En este primer sentido integran el Poder Judicial todos los rganos que, revestidos de determinadas garantas, tienen atribuida potestad jurisdiccional. Se encuentra as en la Constitucin referencia a varios rganos jurisdiccionales: Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, juzgados, tribunales, Tribunal Supremo, jurisdiccin contencioso-administrativa, jurado, tribunales consuetudinarios y tradicionales, tribunales militares, Tribunal Superior de Justicia. Todos ellos tienen potestad y son Poder Judicial, estando constitucionalizadas las garantas de las personas que los integran; al tener potestad jurisdiccional, no estando sometidos a otra potestad (por lo menos en el ejercicio de la suya). En este primer sentido puede afirmarse que todos los rganos a los que se atribuye potestad jurisdiccional son Poder Judicial. La potestad jurisdiccional se ejercitar dentro de un marco limitado
de competencia, pero ello no supone disminucin de aqulla. Todos estos rganos reciben su potestad de la soberana popular y, en mayor o menor medida, participan en el poder poltico. 2. Como organizacin Pero es evidente que la Constitucin, ya no en su concepcin pojtJ sino literalmente, emplea la expresin Poder Judicial en un sentido m. restringido que el anterior, en un sentido que podemos llamar organizativo y que es el propio del Ttulo VI. En este sentido el Poder Judicial es parte organizada del conjunto de jueces y magistrados que tienen potestad jurisdiccional. El art. 117.1 habla de jueces y magistrados integrantes de! Poder Judicial. Esta parte organizada es la regulada en la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985. Se advierte, pues, que no todas las personas con potestad jurisdiccional integran este Poder Judicial organizacin, pues del mismo no forman parte las personas que forman los tribunales militares, ni el jurado, ni los tribunales consuetudinarios y tradicionales, quedando fuera, adems, los consejeros del Tribunal de Cuentas y los magistrados del Tribunal Constitucional. Los jueces y magistrados que s integran este Poder Judicial organizacin forman un cuerpo nico, con estatuto jurdico comn y su gobierno se confa al Consejo General del Poder Judicial, el cual es, al mismo tiempo, rgano administrativo rector de las personas dotadas de jurisdiccin (jueces y magistrados) y de los rganos jurisdiccionales (juzgados y tribunales). Aspecto importante tambin es que este Poder Judicial organizacin es nico para toda Espaa. Como desarrollaremos despus, no existen poderes judiciales de las comunidades autnomas, sino un nico Poder Judicial, el de Espaa. Los rganos propios de las comunidades no tienen en ningn caso potestad jurisdiccional; existen rganos del Poder Judicial nico radicados en el territorio de las comunidades, pero no son rganos de stas, sino situados en el territorio de stas. En este Poder Judicial organizacin concurren dos circunstancias que hay que resaltar: 1. *) El Poder Judicial organizacin (el conjunto de una parte de los jueces y magistrados con potestad jurisdiccional, precisamente el regulado en la LOPJ de 1985) no tiene potestad jurisdiccional; sta se atribuye constitucionalmente a los jueces y magistrados, no al conjunto, sino individual y personalmente.
Podr hablarse de que, por ejemplo, la tutela de los derechos y libertades fundamentales corresponde al Poder Judicial, pero teniendo siempre en cuenta que esta atribucin no se hace a un conjunto organizado de varios miles de jueces y magistrados, sino, atendidas las reglas de competencia, a rganos concretos o, casi mejor, a jueces y magistrados concretos. El art. 117 CE dice correctamente que el ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde a los juzgados y jff
LA NOCIN DE JURISDICCIN Y LOS RGANOS QUE LA POSEEN bunales determinados por las leyes segn las normas de competencia que las mismas establezcan.
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2. a) El Consejo General del Poder Judicial, rgano de gobierno del mismo, no tiene tampoco potestad jurisdiccional, no tiene potestad de juzgar, no es un rgano jurisdiccional.
Es un rgano de naturaleza claramente administrativa, aunque tericamente independiente de los otros poderes. Si en el art. 117 el ejercicio de la potestad jurisdiccional se atribuye a los juzgados y tribunales, el art. 122, al hablar de las funciones del Consejo se refiere a nombramientos, ascensos, inspeccin y rgimen disciplinario de los jueces y magistrados integrantes del Poder judicial organizacin, pero no alude, ni poda aludir, a potestad jurisdiccional.
IV. ENUMERACIN DE LOS TRIBUNALES ESPECIALES CONSTITUCIONALES

Hemos visto como la Constitucin distingue entre los tribunales que integran el Poder Judicial del Ttulo VI (organizacin) y aquellos otros que regula fuera del mismo. En la Leccin siguiente, al referirnos a las clases de tribunales distinguiremos entre tribunales ordinarios, fijando sus requisitos, y tribunales especiales, para aadir seguidamente que stos slo pueden ser aquellos que estn previstos expresamente en la Constitucin. Esos tribunales son:
a) Tribunal Constitucional
Se regula en los arts. 159 a 165 CE, desarrollados por la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre. Es el intrprete supremo de la Constitucin, y sus funciones son, en general, controlar la constitucionalidad de las leyes y tutelar el respeto a los derechos fundamentales, por medio del recurso de amparo, aparte de los conflictos entre rganos constitucionales y entre el Estado y las comunidades autnomas y de stas entre s
En la distincin entre la llamada jurisdiccin constitucional difusa, en la que cualquier tribunal puede declarar la inconstitucional de una ley, y la llamada jurisdiccin concentrada, en la que la constitucionalidad de las leyes se controla nicamente por un rgano jurisdiccional nico, en la Constitucin de 1978 se opt por la segunda posibilidad, y atribuy la funcin al denominado Tribunal Constitucional.
Se integra por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta: 1) Cuatro del Congreso de los Diputados, por mayora de 3/5; 2) Cuatro del Senado, por mayora de 3/5; 3) Dos del Gobierno; y 4) Dos del Consejo
General del Poder Judicial, por mayora de 3/5 tambin. Se nombran plazo de nueve aos sin reeleccin y se renuevan cada tres aos por tere,
ras partes, sin posibilidad de reeleccin.
En la actualidad es ya manifiesto que: 1) El sistema de designacin lu llevado a poner en cuestin la independencia de los magistrados, lo que^ especialmente manifiesto cuando se trata de los asuntos de inconstitucio. nalidad de las leyes (recurdese todo lo relativo al Estatuto de Catalua y 2) La manera de actuar ha supuesto nmeros conflictos con el Pod^ Judicial organizacin, pues aqul no se ha limitado a su funcin de tutela ' de los derechos fundamentales.
La competencia atiende a: 1o) Del recurso y de la cuestin de inconstitucionalidad contra leyes disposiciones normativas o actos con fuerza de ley. 2. ) Del recurso de amparo por violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas relacionados en el art. 53.2 CE, que es el proceso deam- paro; hoy puede decirse que en este mbito el Tribunal no ejerce propiamente funcin jurisdiccional 3. ) De los conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas, o de los de stas entre s; de los conflictos entre los rganos constitucionales del Estado; y de los conflictos en defensa de la autonoma ocal. 4. ) De la declaracin sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales; 5. ) De las impugnaciones por el Gobierno de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas;
b) Tribunal de Cuentas
Previsto en el art. 136 CE, se desarrolla por las LO 2/1982, de 12 de mayo, y 7/1988, de 5 de abril. Es el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado y de todo el sector pblico, teniendo como funciones la fiscalizacin y el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos. Se integra por doce consejeros de cuentas, designados: 1) Seis por el Congreso de los Diputados y 2) Seis por el Senado, por mayora de 3/5 y por un perodo de nueve aos, entre censores del Tribunal de Cuentas censores jurados de cuentas, magistrados y fiscales, profesores de universidad y funcionarios pblicos pertenecientes a cuerpos para cuyo ingreso se exija titulacin acadmica superior, abogados, economistas y profesores mercantiles, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio profesional. Tienen competencias jurisdiccionales la Seccin de Enjuiciamiento y los Consejeros de Cuentas, cabiendo recurso de casacin y de revisin ante la Sala III del Tribunal Supremo.
c) Tribunales militares
Son rganos jurisdiccionales especiales mantenidos por el art. 117.5 CE, si bien en el mismo se limitan sus competencias al mbito estrictamente castrense y a los supuestos de estado de sitio (arts. 3.2 y 9.2 LOPJ). Estn hoy regulados por la LO 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, desarrollada por las Leyes 6/1988, de 5 de abril, y 9/1988, de 21 de abril, as como en las LO 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepcin y sitio, 13/1985, de 9 de diciembre, que regula el Cdigo Penal Militar, y 2/1989, de 13 de abril, Procesal
Militar.
La cspide jurisdiccional es la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de modo que una sala de un tribunal ordinario es el rgano ltimo de los tribunales militares especiales que son: 1) Tribunal Militar Central, 2) Tribunales Militares Territoriales, que son cinco con sede en Madrid, Sevilla, Barcelona, La Corua y Santa Cruz de Tenerife; y 3) Juzgados Togados Militares Territoriales, con funciones instructoras.
d) Tribunales consuetudinarios y tradicionales

En el debate de la Constitucin se quiso hacer mencin especfica del Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, pero se acab por hacer una referencia general (tribunales especiales y consuetudinarios) a pesar de que el de Valencia era el nico existente Este Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia tiene un origen al menos milenario y se encontraba mencionado en el Decreto de 5 de abril de 1932. Lo integran ocho sndicos jueces, correspondientes a las acequias de la vega de la ciudad de Valencia: Por la margen izquierda del ro Turia: Rascaa, Mestalla y Tormos; y por la margen derecha: Rovella, Favara, Cuart, Benacher Faitanar y Mislata. Cuando ejercen funciones administrativas son denominados sndicos, cuando actan funcin jurisdiccional se consideran jueces. Se eligen por cada comunidad de regantes, de acuerdo con las ordenanzas respectivas de cada acequia, debiendo ser labradores, propietarios y cultivadores directos de las tierras regadas por la acequia, siendo elegidos como regla general por un perodo de hasta 3 aos, con posibilidad de reeleccin. En la LO 13/1999, de 14 de mayo, se aadi un apartado 4 al art. 19 de la LOPj para hacer mencin del
Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Mur-
General del Poder Judicial, por mayora de 3/5 tambin. Se nombran |g| plazo de nueve anos sin reeleccin y se renuevan cada tres aos por terce. ras partes, sin posibilidad de reeleccin. En la actualidad es ya manifiesto que: 1) El sistema de designacin ha llevado a poner en cuestin la independencia de los magistrados, lo que es especialmente manifiesto cuando se trata de los asuntos de inconstitucionalidad de las leyes (recurdese todo lo relativo al Estatuto de Catalua) y 2) La manera de actuar ha supuesto nmeros conflictos con el Poder Judicial organizacin, pues aqul no se ha limitado a su funcin de tutela de los derechos fundamentales.
La competencia atiende a: 1) Del recurso y de la cuestin de inconstitucionalidad contra leyes disposiciones normativas o actos con fuerza de ley. a 2. ) Del recurso de amparo por violacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas relacionados en el art. 53.2 CE, que es el proceso de amparo; hoy puede decirse que en este mbito el Tribunal no ejerce propiamente funcin jurisdiccional 3. ) De los conflictos constitucionales de competencia entre el Estado y las Comunidades Autnomas, o de los de stas entre s; de los conflictos entre los rganos constitucionales del Estado; y de los conflictos en defensa de la autonoma ocal. 4. ) De la declaracin sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales; 5) De las impugnaciones por el Gobierno de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los rganos de las Comunidades Autnomas;
b) Tribunal de Cuentas
Previsto en el art. 136 CE, se desarrolla por las LO 2/1982, de 12 de mayo, y 7/1988, de 5 de abril. Es el supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado y de todo el sector pblico, teniendo como funciones la fiscalizacin y el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos pblicos. Se integra por doce consejeros de cuentas, designados: 1) Seis por el Congreso de los Diputados y 2) Seis por el Senado, por mayora de 3/5 y por un perodo de nueve aos, entre censores del Tribunal de Cuentas censores jurados de cuentas, magistrados y fiscales, profesores de universidad y funcionarios pblicos pertenecientes a cuerpos para cuyo ingreso se exija titulacin acadmica superior, abogados, economistas y profesores mercantiles, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio profesional.
Tienen competencias jurisdiccionales la Seccin de Enjuiciamiento y los Consejeros de Cuentas, cabiendo recurso de casacin y de revisin ante la Sala 111 del Tribunal Supremo.
c) Tribunales militares
Son rganos jurisdiccionales especiales mantenidos por el art. 117.5 CE, si bien en el mismo se limitan sus competencias al mbito estrictamente castrense y a los supuestos de estado de sitio (arts. 3.2 y 9.2 LOPJ). Estn hoy regulados por la LO 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, desarrollada por las Leyes 6/1988, de 5 de abril, y 9/1988, de 21 de abril, as como en las LO 4/1981, de 1 de junio, que regula los estados de alarma, excepcin y sitio, 13/1985, de 9 de diciembre, que regula el Cdigo Penal Militar, y 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar.
La cspide jurisdiccional es la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de modo que una sala de un tribunal ordinario es el rgano ltimo de los tribunales militares especiales que son: 1) Tribunal Militar Central, 2) Tribunales Militares Territoriales, que son cinco con sede en Madrid, Sevilla, Barcelona, La Corua y Santa Cruz de Tenerife; y 3) juzgados Togados Militares Territoriales, con funciones instructoras.
d) Tribunales consuetudinarios y tradicionales

En el debate de la Constitucin se quiso hacer mencin especfica del Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia, pero se acab por hacer una referencia general (tribunales especiales y consuetudinarios) a pesar de que el de Valencia era el nico existente Este Tribunal de las Aguas de la Vega de Valencia tiene un origen al menos milenario y se encontraba mencionado en el Decreto de 5 de abril de 1932. Lo integran ocho sndicos jueces, correspondientes a las acequias de la vega de la ciudad de Valencia; Por la margen izquierda del ro Turia: Rascaa, Mestalla y Tormos; y por la margen derecha: Rovella, Favara, Cuart, Benacher Faitanar y Mislata. Cuando ejercen funciones administrativas son denominados sndicos, cuando actan funcin jurisdiccional se consideran jueces. Se eligen por cada comunidad de regantes, de acuerdo con las ordenanzas respectivas de cada acequia, debiendo ser labradores, propietarios y cultivadores directos de las tierras regadas por la acequia, siendo elegidos como regla general por un perodo de hasta 3 aos, con posibilidad de reeleccin.
En la LO 13/1999, de 14 de mayo, se aadi un apartado 4 al art. 19 de la LOP) para hacer mencin del Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Mur cia. A pesar de ello se trata de rgano de naturaleza claramente administrativa STC113/2004, de 12 de julio). Su origen se encuentra en la poca de dominacin rabe, estando documentado el Sobrecequiero o Magistrado de la Huerta desde 1614, su antecedente, y regulado bsicamente el Consejo por las Ordenanzas de la Huerta de Murcia (del ao 1849, compuestas por 178 artculos), que organizan los riegos de la Vega de Murcia y las relaciones de la comunidad de regantes. La Ley de Aguas y el Cdigo Civil son normas supletorias de las mismas. El Consejo de Hombres Buenos se regula en los arts. 164 y ss. Conoce de todas las controversias que se susciten entre regantes, de las reclamaciones sobre los perjuicios que se causen a terceros y de los abusos e infracciones a las Ord&. nanzas, estando presidido por el Alcalde del Ayuntamiento en donde se celebre la audiencia pblica, aunque slo vota en caso de empate. Sus fallos se dictan de plano y por mayora absoluta, una vez han sido odas las partes y practicadas las correspondientes pruebas. El Alcalde es la autoridad de ejecucin, y quien resuelve el recurso de nulidad o de injusticia notoria contra la resolucin, en caso de que se interponga, razones por las que, a pesar de la LO 13/1999, su naturaleza es administrativa, no jurisdiccional.
e) Tribunal del Jurado
Est previsto en el art. 125 de la CE, luego en los arts. 19.2 y 83.3 de la LOPJ y fue regulado en la LO 5/1995, de 22 de mayo. Se integra por: 1) Un Magistrado Presidente (que puede ser de la Audiencia Provincial, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia o de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo; nunca de la Audiencia Nacional), y 2) Nueve Jurados titulares: Son los ciudadanos legos en Derecho que pronuncian el veredicto (aparre existen dos Jurados suplentes). Se le ha atribuido una competencia aparentemente de gran contenido, pero en la realidad escasa, de modo que prcticamente conoce casi exclusivamente de los delitos de homicidio. En efecto: 1) Competencia objetiva: Conoce de los delitos: 1) Contra las personas, es decir de homicidio y asesinato, 2) Delitos cometidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, y llama la atencin de modo especial el cohecho, trfico de influencias, infidelidad en la custodia de documentos, malversacin de caudales pblicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios e infidelidad en la custodia de presos; pero no la prevaricacin, 3) Delitos de omisin del deber de socorro, 4) Delito de allanamiento de morada, Delito de amenazas, 5) Delito de incendios forestales. 2. ) Competencia funcional: 1) Contra la sentencia del Tribunal del Jurado cabe recurso de apelacin ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y 2) Contra las sentencias de sta cabe recurso de casacin ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
V. LOS TRIBUNALES SUPRANACIONALES
Uno de los principios de la jurisdiccin propios del estado liberal fue el del monopolio estatal de la jurisdiccin, conforme al cual era el Estado el nico titular de la misma; por encima del Estado no haba jurisdiccin. Las cosas han cambiado, pero no demasiado. Ahora, conforme al art. 93 de la CE y al art. 2,1 de la LOPJ, el Estado puede ceder soberana al ceder jurisdiccin y esto es lo que ha sucedido con los siguientes rganos jurisdiccionales: A)
Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Previsto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) de 1950, tiene jurisdiccin sobre los cuarenta y siete Estados miembros del Consejo de Europa. Desde 1950 hasta ahora ha sufrido grandes cambios, especialmente como consecuencia de los Protocolos nms. 11 de 1998, 14 de 2004 y 14 bis de 2009. El Tribunal se compone de un nmero de jueces igual al de Estados parte del Consejo de Europa, jueces elegidos por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, por un perodo de nueve aos sin posibilidad de reeleccin. El Reglamento de funcionamiento es de 29 de mayo de 2006, y su sede est en Estrasburgo. El Tribunal puede funcionar: 1) Juez nico: para la inadmisin de demandas individuales que no requieran un examen complementario, 2) Comits: tres jueces, para la inadmisin de demandas individuales remitidas por los jueces nicos, 3) Salas: integradas por siete Jueces, son los rganos que forman la principal jurisprudencia en materia de derechos humanos, y 4) Gran Sala: formada por diecisiete jueces, que, aparte de conocer de una especie de recurso (aunque se elude esta palabra) contra la sentencia de las salas, decide si un Estado ha acatado las sentencias del Tribunal a instancia del Comit de Ministros [arts. 31, b) y 46.4]. Posee tambin competencias consultivas. Lo ms importante de este rgano es que la legitimacin para demandar permite el acceso al mismo de los particulares, sin control previo por una Comisin u rgano similar.
B)
Los Tribunales de Justicia de la Unin Europea
Los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas crearon el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, pero luego se han dado muchos pasos hasta la regulacin actual que se encuentra en el Tratado de Lisboa de 13 de diciembre de 2007, por el que se modifican el Tratado de la Unin Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (BOE de 27 de noviembre de 2009, en vigor desde el 1 de diciembre de 2009), ste ltimo denominado a partir de ahora Tratado de Funcionamiento de la Unin Europea. Con sede en Luxemburgo existen: a) Tribunal de Justicia: Est compuesto por un juez por cada Estado miembro (hoy veintisiete), jueces que designan los Gobiernos. Se integra por: 1) Pleno (27 jueces), 2) Gran Sala (13 jueces) y 3) Salas (de 3 5 jueces). El Reglamento de Procedimiento es de 1991 (con muchas modificaciones). Destacan entre sus miembros los Abogados Generales, que son 8 (uno por cada Estado grande, a saber: Alemania, Francia, Reino Unido Italia y Espaa, y tres por rotacin entre los Estados pequeos).
Conoce bien en instancia nica (por ejemplo la pretensin por incumplimiento, cuando un Estado no cumple con sus obligaciones comunitarias, o las demandas por prejudicialidad (cuestin prejudicial) del art. 267 TUE), bien en rgimen de casacin contra las resoluciones del Tribunal General.
b) El Tribunal General: Est compuesto por al menos un juez de cada Estado miembro, no existen Abogados Generales. Es el rgano de ms competencia y desarrollo. Conoce especialmente de los asuntos expresamente atribuidos en primera instancia, consistentes en pretensiones interpuestas por personas fsicas o jurdicas contra las Comunidades Europeas. c) Los tribunales especializados: Ai permitirse que hubiera Salas para conocer de temas muy concretos, se cre el llamado Tribunal de la Funcin Pblica de la Unin Europea (Decisin del Consejo de 2 de noviembre de 2004, siendo su Reglamento de Procedimiento de 25 de julio de 2007), pero luego se ha hablado de tribunales especializados, separados del Tribunal General. Lo anterior ha supuesto graves confusiones sobre el reparto de competencia, y as debe estarse a la Decisin del Consejo de 26 de abril de 2004, con el fin de que el rgano que pudiramos llamar ordinario sea el Tribunal General.
C) La Corte Penal Internacional

Despus de las experiencias de Nremberg, Tokio, Yugoeslavia, Ruanda, el 17 de julio de 1998, y en Roma, se aprob el Estatuto de esta Corte Penal Internacional, que entr en vigor el 1 de julio de 2002 (al ser ratificado por sesenta pases, entre los que no estn ni Estados Unidos, ni China, por ejemplo). Se trata por su medio de enjuiciar a los autores de los crmenes ms graves contra la humanidad.
El Estatuto puede verse en el BOE de 27 de mayo de 2002 (y tambin la I O 18/2003, de 10 de diciembre, de Cooperacin con la Corlo, en el BOE del 11 ) Aparte estn las Reglas de Procedimiento y Prueba, los Elementos de los Crmenes, con fecha 2 de noviembre de 2000, y el Reglamento de la Corte de 26 de mayo de 2004.
La Corte conoce de los crmenes ms graves, de transcendencia para la comunidad internacional en su conjunto (bsicamente genocidio, crmenes de lesa Humanidad, crmenes de guerra y agresin (aunque no est claro lo que es sta). Y se organiza en funcin de un sistema de doble instancia (Seccin de Primera Instancia y Seccin de Apelaciones), estando la instruccin en
manos del Fiscal. Tambin est la llamada Seccin de Cuestiones Preliminares (detencin o extradicin).
Los Magistrados son elegidos por la Asamblea de los Estados fbrte. La Presidencia est compuesta por un Presidente y dos Vicepresidentes; la Seccin de Apelacin por un Presidente y cuatro Magistrados; la Seccin de Primera Instancia estar formada por seis magistrados; y, por ltimo, la Seccin de Cuestiones Preliminares estar formada por seis magistrados.
Legislacin: Titulo VI de la CE y Ley Orgnica del Poder Judicial! Lectura: MONTERO, Independencia y responsabilidad del juez, Madrid, 1990. GMEZ COLOMER, GONZLEZ CUSSAC Y CARDONA LLORENS, La Corte Penal Internacional, Valencia, 2003.
Leccin Cuarta
Los principios polticos del Poder Judicial

I. II. ENUMERACIN forte de los rganos con jurisdiccin UNIDAD Necesariamente nica A) Su unidad terica nica e indivisible (competencia) B) Su sentido prctico preconstitucional Unidad de fuero. La bsqueda de la independencia C) El doble sentido constitucional a) Clases de tribunales por la competencia 1. Tribunales de competencia general 2. Tribunales de competencia especializada 3. Tribunales de competencia especial 4. Tribunales de excepcin b) Clases de tribunales por la organizacin 1. Ordinarios 2. Especiales
III. PODER JUDICIAL Y COMUNIDADES AUTNOMAS A) Administracin de Justicia y clusula subrogatoria B) Ambito de competencias de las comunidades autnomas C) Tribunal Superior de justicia D) Demarcaciones judiciales E) Agotamiento de las instancias procesales IV. EXCLUSIVIDAD A) Monopolio estatal a) mbito internacional b) mbito interno B) Monopolio judicial C) Sentido negativo del principio V. JUEZ LEGAL O PREDETERMINADO A) Su aspecto positivo a) Respecto de los rganos judiciales b) Como derecho fundamental
B) C)
El sentido de juez ordinario El aspecto negativo del principio y los tribunales de excepcin
L ENUMERACIN
En sentido estricto la Constitucin denomina Poder Judicial a una Par te del conjunto de rganos a los que dota de potestad jurisdiccional, qUe es sin duda la ms importante cuantitativamente. Esta parte es la qUe Se regula en el Ttulo VI y para la que se prev una ley orgnica, la del p0(|er Judicial. Ese Poder Judicial o jurisdiccin queda sujeto en la Constitucin a tres principios bsicos
que suelen denominarse:

1. ) Unidad: Art. 117.5 CE: El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales, y lo completa el art. 3.1 LOPJ de 1985: La Jurisdiccin es nica y se ejerce por los Juzgados y Tribunales previstos en esta Ley, sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin a otros rganos.
As entendido el principio es la consagracin de una aspiracin poltica y tcnica largamente sentida, relativa a un modo especfico y concreto de organizar y funcionar los rganos jurisdiccionales, pero en la actualidad el principio atiende tambin a quin es competente para organizar el Poder Judicial, con lo que estamos haciendo referencia a lo que suele denominarse Poder Judicial y comunidades autnomas.
2. ) Exclusividad: Art. 117.3 CE: El ejercicio de la potestad jurisdiccional... corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes..., y es explicado por el art. 2.1 LOPJ: El ejercicio de la potestad jurisdiccional... corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales. 3. ) Juez legal: Se plasma en la Constitucin de dos maneras; una positiva, en el art. 24.2: Todos tienen derecho al Juez ordinario pre-determinado por la ley, y otra negativa, en el art. 117.6: Se prohben los Tribunales de excepcin.
n. UNIDAD
La jurisdiccin es una potestad que emana de la soberana popular y por ello es necesariamente nica; es conceptualmente imposible que un Estado no federal tenga ms de una jurisdiccin, por cuanto slo existe una sobe- rama y slo puede existir una potestad jurisdiccional que emane de ella.
A) Su necesidad terica
Tericamente el ejercicio de esta potestad jurisdiccional podra corresponder a un rgano nico, pero, dado que ello es prcticamente imposible, atendida la cantidad de asuntos que deben resolverse, han de existir varios miles de rganos jurisdiccionales a los que se atribuye potestad jurisdiccional. Aparece as la organizacin judicial y dentro de ella pueden existir distintas clases de tribunales.
Lo anterior supone que cuando se habla, como es usual, de jurisdiccin civil, de jurisdiccin penal, de jurisdiccin ordinaria o de jurisdicciones especiales, por ejemplo, se
est partiendo de desconocer lo que sea la jurisdiccin. S es correcto, por el contrario, hablar de tribunales civiles, penales, administrativos, ordinarios, especiales, etc.
La jurisdiccin es, adems, indivisible y, por tanto, todos los rganos jurisdiccionales la poseen en su totalidad. No se tiene parte de la potestad jurisdiccional; se tiene toda o no se tiene. Cuando a un rgano del Estado se atribuye jurisdiccin, se le atribuye toda la jurisdiccin. Lo que puede distribuirse es la competencia. Lo que entre los tribunales puede distribuirse es el mbito, la materia, el territorio o la actividad sobre lo que se ejerce la potestad jurisdiccional. Surge as la nocin de competencia (Leccin Dcima); sta no es la parte de la jurisdiccin que se confiere a un rgano, ni la medida de la jurisdiccin que se le atribuye; es el mbito sobre el que se ejerce la potestad jurisdiccional. Es as posible que la ley disponga que un rgano jurisdiccional conocer slo de materia civil y otro slo de materia penal; tambin lo es que la misma ley disponga que la potestad jurisdiccional de un rgano se ejerza en toda Espaa, la de otro en una comunidad autnoma, o en una provincia, o en un partido judicial o en un municipio.
B) Su sentido prctico preconstitucional

Si la unidad jurisdiccional es consustancial a un Estado no federal, cabe preguntarse porqu la Constitucin de 1978 proclama expresamente este principio, mientras que las constituciones de pases prximos al nuestro no hacen referencia al mismo. La respuesta a este interrogante slo se obtiene histricamente; la unidad jurisdiccional que declara la Constitucin es la plasmacin, a nivel de norma fundamental, de una aspiracin poltica y tcnica que se sinti con especial fuerza en los ltimos aos del franquismo. Deben distinguirse dos etapas: a) En el siglo XIX la aspiracin era la del fuero nico, con supresin de los fueros privilegiados, esto es, de tribunales que respondan a privilegios de clase o casta, y la aspiracin se logr con el Decreto de Unificacin de Fueros de 1868 y la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1870. Existi desde entonces una nica organizacin judicial. b) Desde 1870 hasta 1975 los jueces y magistrados haban logrado en el mbito personal una cierta independencia. No exista un Poder Judicial autnomo, sino simplemente Administracin de Justicia, pero la namovilidad judicial se respetaba y con ella poda hablarse de que los jueces y magistrados eran relativamente independientes. Ante esta situacin el titular del poder poltico, para soslayar esa independencia, acudi a un doble camino: 1. ) Unas veces cre un tribunal especial por la competencia, es decir al que atribua el conocimiento de los asuntos que quera apartar de los tribunales de competencia general y, adems, dotaba a sus jueces y magistrados de estatuto orgnico propio, por lo menos en lo relativo al sistema de nombramiento y cese, pretendiendo suprimir su independencia para poder influir en las decisiones judiciales. Este fue el caso, por ejemplo de los Juzgados y del Tribunal de Orden Pblico creados en 1963 y suprimidos en 1977. 2. ) Otras veces ampli la competencia de un tribunal ya existente tribunal en el que el titular del poder poltico tena influencia para determinar sus
decisiones. El caso ms destacado de este camino fue el de los tribunales militares que vieron aumentada extraordinariamente su competencia hasta lmites que no tenan nada que ver con lo castrense. En sntesis, pues, en la etapa que va desde 1870 hasta 1975 cuando desde instancias polticas y tcnicas se aspiraba a la unidad jurisdiccional en el fondo lo que se pretenda era la independencia judicial, en cuanto sta es la garanta mxima para el ciudadano. Por ello en los ltimos aos del franquismo la unidad jurisdiccional acab concibindose ms como una garanta de la independencia que como un principio relativo al sistema de organizar los tribunales.
C) El doble significado constitucional

Cuando la Constitucin de 1978 establece en su art. 117.5 que el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organizacin y funcionamiento de los Tribunales, est reaccionando contra lo existente en el rgimen poltico anterior, pero lo est haciendo de modo matizado, de modo que es preciso distinguir entre:
a)
Clases de tribunales por la competencia
En la Constitucin no se prohbe la existencia de tribunales diversos por la competencia. La diferencia entre estos tribunales radica nicamente en el modo de atribuirles competencia y as se distingue entre: Io) Tribunales de competencia general (u ordinarios): La competencia se les atribuye con carcter general, en virtud de una norma que les confa el conocimiento de todos los asuntos que surjan, de tal forma que la generalidad implica vis attractiva sobre los asuntos no atribuidos expresa y concretamente a otros tribunales.
Este es el sentido del art. 9.2 de la LOP|: LosTribunales y juzgados del orden civil conocern, adems de las materias que les son propias, de todas aqullas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional. Y del art. 9.3: Los del orden jurisdiccional penal tendrn atribuido el conocimiento de las causas y juicios criminales.
2o) Tribunales de competencia especializada : La especializacin consiste en la atribucin de competencia atendiendo a ramas o sectores del ordenamiento jurdico. Lo que es manifiesto en los rdenes contencioso- administrativo y laboral (art. 9.4 y 5 LOPJ) 3o) Tribunales de competencia especial: La atribucin de competencia se realiza con relacin a grupos de asuntos especficos e incluso respecto de grupos de personas.
Este es el caso, primero, de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y de los juzgados Centrales de Instruccin y de lo Penal (arts. 65.1 y 88 LOPJ) o, segundo, de los juzgados de Menores (art 97). Especialmente es el caso de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer (art. 87 bis y ter).
Los prohibidos son nicamente los tribunales de excepcin, los creados con vulneracin de las reglas legales de atribucin de la competencia, con el fin de que conozcan de un caso particular o de algunos de esos casos, siendo establecidos ex post facto. La prohibicin en la Constitucin es doble; primero expresamente en el
art. 117.6 y, luego, porque vulneraran lo dispuesto en el art. 24.2 sobre el juez legal o predeterminado por la ley.
Prescindiendo, pues, de los tribunales de excepcin, sobre los cuales pesa una lgica prohibicin expresa, el art. 117.5 CE no puede interpretarse en el sentido de que se prohban los tribunales de competencia especializada o de competencia especial. La reaccin contra la situacin del rgimen poltico anterior no comprende esta distincin en clases de tribunales que tiene una larga tradicin. Es por ello perfectamente admisible que la LOPj de 1985 la mantenga.
b) Clases de tribunales por la organizacin

La Constitucin impide la existencia de tribunales integrados por personal jurisdiccional no independiente, y pretende impedir que se reproduzcan situaciones de ataques indirectos a la independencia. Desde esta perspectiva hay que interpretar los arts. 117.5 CE y 3.1 LOPJ y, atendida la organizacin, distinguir dos clases de tribunales:
a ) Ordinarios
La unidad jurisdiccional supone que todos los tribunales incardinados en el Poder Judicial organizacin han de ser ordinarios y para ello: 1. a) Han de estar regulados precisamente en la Ley Orgnica del Poder Judicial. La Constitucin conriene una reserva de ley, de ley orgnica y precisamente de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de modo que fuera de la misma no puede crearse tribunal alguno. 2. a) Han de estar servidos exclusivamente por jueces y magistrados que cumplan los requisitos que se derivan de la Constitucin, y que son: 1) Existencia de un estatuto personal nico: No podrn crearse tribunales en los que sus titulares tengan estatuto personal distinto del comn. 2) Reserva de ley orgnica para el estatuto: Segn el art. 122.1 CE existe reserva de ley orgnica para regular el estatuto y, segundo, que esa ley orgnica ha de ser precisamente la del Poder Judicial, no cualquier otra. 3) Condicin de tcnicos y de carrera: La Co nstitucin opta por unos jueces y magistrados, integrantes del Poder Judicial, que han de ser: +) Tcnicos, en el sentido de que han de haber demostrado su conocimiento del derecho como ciencia, y +) De carrera, en tanto se configura un cursus determinado de las situaciones por las que puede atravesar un juez (esto no supone que los sean funcionarios). 4) Cuerpo nico: Todos los jueces y magistrados de carrera formarn un cuerpo nico (art. 122.1 CE) (por lo que no habr cuerpos separados). 5) Gestin por el Consejo General del Poder Judicial: Todos los jueces y magistrados han de estar adscritos a la gestin del Consejo, de modo que los otros poderes no pueden tener participacin alguna en ese campo.
b) Especiales
El incumplimiento de alguna de las condiciones antes dicha hace surgir los tribunales especiales. Estos pueden ser de dos clases: 1. ') Admitidos por la Constitucin, que sern slo aqullos que estn expresamente mencionados, y de ah que el art. 3.1 de la LOPJ finalice
diciendo: sin perjuicio de las potestades jurisdiccionales reconocidas por la Constitucin a otros rganos. En la Leccin Tercera vimos cules eran estos tribunales especiales constitucionales. a) Prohibidos por la Constitucin, que son todos los dems, de modo 2. que desde la organizacin slo pueden existir los tribunales ordinarios y los especiales constitucionales, no siendo posible constituir ningn otro tribunal especial.
III. PODER JUDICIAL Y COMUNIDADES AUTNOMAS

La Constitucin regula un Poder Judicial nico y por ello las comunidades autnomas no tienen poder judicial propio. Esto es esencial. Tambin lo es que art. 149.1, 5.a CE dispone que el Estado tiene competencia exclusiva en materia de Administracin de Justicia y de esta norma debera haberse desprendido que la competencia para organizar el nico Poder Judicial es del Estado. No ha sido as.
A) Administracin de Justicia y clusula subrogatoria

La expresin Administracin de Justicia del art. 149.1, 5. a CE debera haberse interpretado en el sentido de que todo lo relativo a la Justicia era competencia del Estado. Pero no ha sido as para las SSTC 56 y 62/1990, de 29 y 30 de marzo, en las que se distingue: 1. ) Un sentido estricto de Administracin de Justicia que se refiere a la funcin jurisdiccional propiamente dicha y a la organizacin de los elementos intrnsecamente unidos a la determinacin de la independencia con que debe desarrollarse, con lo que ese ncleo inaccesible del Poder Judicial s es competencia exclusiva del Estado (STC 127/1999, de 1 de julio). 2. ) Un sentido amplio que atiende a los elementos que, ms o menos unidos a los anteriores, le sirven de soporte personal y material pero no resultan esenciales en la funcin jurisdiccional ni en el gobierno del Poder Judicial, pudiendo entonces hablarse de administracin de la Administracin de Justicia, que comprende el personal al servicio de la misma y los medios materiales, los cuales s podran ser de la competencia de las comunidades autnomas. La Constitucin lo nico que dice, pues y segn la interpretacin del Tribunal Constitucional, es que unas materias no pueden atribuirse a las comunidades autnomas mientras que otras s, pero no efecta la distribucin de competencias sino que nicamente la hace posible. El paso siguiente debera haber sido que la LOPJ precisara qu formaba parte del ncleo inaccesible del art. 149.1,5. a CE y qu se integraba en la administracin de la Administracin de Justicia para que despus los estatutos de autonoma asumieran las competencias que se estimaran oportunas de entre las segundas. Lo que ocurri, sin embargo, fue que primero se promulgaron los esfatutos de autonoma (entre 1979 y 1983) y despus la LOPJ (en 1985) con lo que hubo de acudirse a una tcnica distinta que es la que se conoce como tcnica de las clusulas subrogatorias. En casi todos los estatutos (salvo Cantabria, La Rioja y Castilla y Len) se contena una clusula por la que en materia de Administracin de Justicia corresponde a la comunidad autnoma ejercer todas las facultades que la LOPJ reconozca o atribuya al Gobierno del
Estado. La clusula subrogatoria siempre segn la interpretacin del Tribunal Constitucional supone que el Estatuto de cada comunidad autnoma acepta: 1. a) El deslinde que la posterior LOPJ haga entre Administracin de Justicia y administracin de la Administracin de Justicia, con lo que la comunidad no podr asumir competencias en el ncleo inaccesible. 2) La divisin de competencias que la posterior LOPJ haga sobre la administracin de la Administracin de Justicia entre el Consejo General del Poder Judicial y el poder ejecutivo central, de modo que la comunidad slo asumir lo atribuido al Gobierno. As lo que los estatutos disponen con la clusula subrogatoria es que, partiendo de lo que diga la LOPJ, la competencia que se reserve al poder ejecutivo se entender que queda asumida por la comunidad autnoma.
Esta asuncin de competencias por las comunidades autnomas, tiene, adems, que atender a la existencia de unos lmites, que se derivan en unos casos literalmente del bloque constitucional y en otros de la naturaleza de las cosas: 1. ) Hecha la remisin a lo que se reserve al Gobierno en la LOPJ, se entiende que han de quedar excluidas las competencias legislativas, 2.) Se excluye tambin lo que LOPJ atribuya a rganos distintos del Gobierno, 3.) Asimismo no podrn asumir las comunidades autnomas aquellas facultades que, atribuidas al Gobierno en la LOPJ, tengan carcter supracomunitario, lo que exceda de una comunidad, y 4.) En ltimo caso habr de estarse a las normas especiales en virtud de las cuales existan otros ttulos complementarios con incidencia en materias concretas.
B) mbito de competencias de las comunidades autnomas

Promulgada la LOPJ de 1985 y atendida la regulacin contenida en la misma resulta que: a) Medios personales: Hay que distinguir tres posibilidades: l.1) Personal jurisdiccional, que son los jueces y magistrados: Forman parte del ncleo inaccesible y estn excluidos de la competencia de las comunidades autnomas. 2. *) Personal al servicio de la Administracin de Justicia (a los que se refieren los arts. 470 y 471 LOPJ) que, a pesar de constituir cuerpos nacionales, pueden ser traspasados a las comunidades autnomas.
El traspaso se hizo posible con la LO 16/1994 y ha incidido en el mismo la LO 19/2003, de 23 de diciembre. Se trata de los Cuerpos de Gestin Procesal y Administrativa, de Tramitacin Procesal y Administrativa, de Auxilio Judicial; el Cuerpo de Mdicos Forenses y los Facultativos los Institutos de Medicina Legal.
3. ) Personal laboral que puede prestar servicios en la Administracin de Justicia (art. 473.2 LOPJ), todos los cuales, no constituyendo cuerpos nacionales, pueden ser asumidos por las comunidades autnomas. b) Medios materiales: Como los lmites no les afectan, s pueden ser de la competencia de las comunidades autnomas y respecto de ellos operar la clusula subrogatoria. Debe tenerse en cuenta que la STC 56/1990, de 29 de marzo, declar
la inconstitucionalidad del art. 37.4 LOPJ. Advirtase, en conclusin, que la existencia de la clusula subrogatoria en los estatutos de autonoma no supone sin ms la asuncin de competencias por las comunidades, pues se hace necesario un Real Decreto particular de traspaso de funciones, por lo menos en aquellos casos en que la nueva competencia de las comunidades implica disponibilidad financiera.
C) Tribunal Superior de Justicia

El art. 152.1 CE al determinar la organizacin institucional autonmica de las comunidades del art. 151 (y similares), es decir, las ms avanzadas, se refiere a la existencia de un Tribunal Superior de Justicia en ellas. De la propia Constitucin se deduce sin ms que: 1. ) A pesar de hallarse en su Ttulo VUl el Tribunal Superior de Justicia haba de integrarse en la planta y organizacin del Poder Judicial, atendidos los principios de unidad jurisdiccional, independencia y gobierno autnomo. 2. ) El Tribunal Superior no es un rgano de la comunidad autnoma, sino del Poder Judicial con sede en la comunidad. 3. ) En los estatutos de las comunidades ms avanzadas deba aludirse a la existencia del Tribunal Superior que era un rgano obligatorio en la misma, mientras que en el resto de las comunidades era slo un rgano posible. El paso siguiente fue que todos los estatutos de autonoma (salvo el de La Rioja) dispusieron la creacin de Tribunal Superior y que luego la LOPJ lo generaliz a todas las comunidades sin excepcin alguna. Hoy todas las comunidades autnomas tienen este Tribunal.
D)
Demarcaciones judiciales
En el mismo art. 152.1 CE se dice que en los estatutos de las comunid. des autnomas de la va del art. 151 (y similares) podrn establecerse 1 * supuestos y las formas de participacin de la comunidad en la organL zacin de las demarcaciones judiciales. En la mayora de los estatutos * embargo, no se habl de participar sino de fijar o fijando y luego ei art. 35 de la LOPJ estableci un sistema de determinacin de las det^l caciones en el que las comunidades participaban remitiendo al Gobiem una propuesta; aqul realizaba el proyecto de ley y las Cortes la ley demarcacin judicial. Para la STC 56/1990 la participacin de las comunidades autnomas en las demarcaciones judiciales es una excepcin al art. 149.1, 5.a CE, pot cuanto la demarcacin s forma parte del ncleo inaccesible, y declara la constitucionalidad del art. 35 LOPJ porque: 1.) La competencia de las comunidades no puede ser exclusiva, sino que ha de ser participativa, 2.) Esa competencia slo puede entenderse referida al partido judicial, teniendo en cuenta que si la demarcacin se corresponde con un municipio (art. 31 LOPJ) su determinacin es competencia de la comunidad autnoma pero por lo dispuesto en el art. 148.1, 2.a, CE y 3.). La LOPJ generaliz que a la comunidad corresponda la determinacin de la capitalidad de los partidos
judiciales, por lo que se declar la inconstitucionalidad del art. 8.2 de la Ley de Demarcacin y Planta Judicial de 1988, en cuanto fijaba sin ms esa capitalidad.
E)
Agotamiento de las instancias procesales
Tambin el art. 152.1 CE dice que, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 123, que es el relativo al Tribunal Supremo, las sucesivas instancias procesales, en su caso, se agotarn ante rganos judiciales radicados en el mismo territorio de la comunidad autnoma en que est el rgano competente en primera instancia. En esta norma no se dice realmente nada nuevo, pero el caso es que los estatutos de autonoma lo que dicen es que las instancias procesales se agotarn precisamente ante el Tribunal Superior de Justicia, que es algo muy distinto. La LOPJ, por su parte, estableci una organizacin judicial y un sistema de competencias en los que las instancias procesales se agotan ante rgano judicial radicado en la comunidad en que tiene su sede el que conoce de la primera instancia, pero ese rgano no tiene porqu ser necesariamente el Tribunal Superior de Justicia, y de hecho no lo es en la mayora de los casos.
Especial trascendencia tiene lo relativo al recurso de casacin y a su distincin: 1.) La casacin relativa a la unificacin del Derecho comn es de la competencia del Tribunal Supremo, bien entendido que ese recurso no es una instancia, 2.) En las comunidades autnomas con Derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, la casacin por infraccin del mismo se atribuye al Tribunal Superior, el cual asume la funcin de unificacin de su jurisprudencia, con lo que aparece una casacin regional.
IV. EXCLUSIVIDAD
El art. 117.3 de la CE y el art. 2.1 de la LOPJ establecen que la potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales. Se enuncia as el principio de exclusividad de la jurisdiccin, que se resuelve en dos monopolios, hoy matizado el primero, y en un aspecto negativo.
A) Monopolio estatal
Si la jurisdiccin es una potestad dimanante de la soberana popular la consecuencia es que el Estado tiene el monopolio de aqulla. Ese monopolio se manifiesta en dos mbitos distintos: internacional e interno.
a) mbito internacional
Esta manifestacin del principio estaba fuera de discusin hasta hace unos pocos aos; hoy los problemas se plantean en el mbito internacional y pensando en l hay que tener en cuenta dos normas: a) El art. 93 de la CE permite, mediante ley orgnica, autorizar la ce1. lebracin de tratados internacionales por los que se atribuya a una organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias (en realidad, potestades) derivadas de la Constitucin.
a) En este sentido el art. 2.1 de la LOPJ dice que la potestad jurisdiccional 2. corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados en las leyes, pero tambin a los reconocidos en tratados internacionales. Estas dos normas dan soporte constitucional y orgnico para estimar que forman parte de nuestra organizacin judicial tres tribunales internacionales: 1) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 2) El Tribunal de Justicia de la Unin Europea y 3) El Tribunal Penal Internacional.
Durante varios siglos se ha entendido que eran interdependientes los conceptos de soberana, territorio y jurisdiccin, pero en la actualidad esta interdependencia est encontrando su final, sin perjuicio de que todava existen resistencias, no ya conceptuales, sino prcticas. Cuando un Estado se integra en un ente como la Unin Europea tiene que reconocer la existencia de jueces cuya potestad se deriva de su soberana y cuya competencia territorial no comprende s | 0 p Estado. Jurisdiccin y soberana estn dejando de ser interdependientes. ^
b) Ambito interno
La soberana estatal lleva a que no existan jurisdicciones de mbir territorial inferior al del Estado. Las regiones autnomas no tienen ni so. berana ni jurisdiccin. Cosa distinta es lo que se refiere a organizacin d la jurisdiccin nica. Admitida por la STC 56/1990, de 29 de marzo | distincin entre Administracin de Justicia y administracin de la Administracin de Justicia, como vimos antes, las comunidades autnomas pueden asumir competencias de naturaleza reglamentaria y de ejecucin simple sobre el segundo aspecto, nunca sobre el ncleo inaccesible del art. 149.1,5.a CE.
En la Constitucin de 1812 se comprendi que la libertad de los ciudadanos frente al Estado, nico titular de la jurisdiccin, tena que comprender tambin el derecho a dirimir sus diferencias por medio de jueces rbitros elegidos por las dos partes, y desde entonces se ha discutido sobre la naturaleza del arbitraje, es decir, sobre su condicin jurisdiccional o contractual. El arbitraje se resuelve en una manera de disponer de los derechos subjetivos, en la que las partes consienten en someter su conflicto a lo que decida un tercero, que no tiene jurisdiccin como potestad estatal, aunque su decisin tiene que consistir en decir el derecho en el caso concreto, con lo que se produce una mezcla entre contrato como acto de disposicin y consecuencias similares a la decisin jurisdiccional, que slo se entiende desde la libertad.
B) Monopolio judicial
La exclusividad jurisdiccional viene tambin a determinar a qu rganos de los del Estado se atribuye la jurisdiccin: a los juzgados y tribunales, nicos que quedan investidos de esta potestad. Prescindiendo ahora de los tribunales especiales constitucionales (Leccin Tercera), los rganos que pueden tener jurisdiccin no son ya los juzgados y tribunales determinados en las leyes, sino solamente los previstos en la Ley Orgnica del Poder Judicial. En este sentido hay que interpretar; primero, el art. 122.1 de la CE y, despus, los arts. 2.1 y 3.1 de la propia LOPJ. Tericamente la exclusividad expresa algo de tal modo arraigado fli la esencia del
Estado moderno, que las constituciones no podran nega lo, pero prcticamente las negaciones han sido constantes. En Espaa poder legislativo no tiene potestad jurisdiccional alguna, y en este sentj| recurdese que las comisiones parlamentarias de investigacin no vinc'u a los tribunales ni afectan a las resoluciones judiciales (art. 76 CE). I. a Constitucin no puede decir, y no dice, que el poder ejecutivo tiene potestad jurisdiccional, pero consiente una serie de potestades y privilegios de la Administracin que en el fondo son un ataque al monopolio judicial de la jurisdiccin. Es este el caso de la ejecutabilidad de las decisiones administrativas, incluida la recuperacin de la posesin, de la potestad sancionadora en la que la Administracin acta como juez y parte.
C) Sentido negativo del principio

La exclusividad se entiende tambin negativamente, significando que la funcin jurisdiccional ha de ser la nica funcin de los juzgados y tribunales. A este aspecto se refiere el art. 117.4 de la CE y el art. 2.2 de la LOPJ cuando disponen que los Juzgados y Tribunales no ejercern ms funciones que las sealadas en el apartado anterior y las dems que expresamente les sean atribuidas por ley en garanta de cualquier derecho. Y hay que tener en cuenta que esta exclusividad negativa hay que referirla tanto al juez de paz del ms modesto de los pueblos como al Tribunal Supremo, pues la funcin de uno y otro es la misma, aunque sea distinta la competencia, y los principios no admiten excepciones con base en la jerarqua. Adems, el escape a la exclusividad que se contiene en los arts. 117.4 CE y 2.2 LOPJ tiene un claro lmite. La atribucin de otras funciones ha de estar condicionada a que: 1) se haga por medio de ley y 2) se trate de garantizar un derecho. Las dos normas hablan de cualquier derecho, pero la propia naturaleza del rgano jurisdiccional ha de requerir que o bien se trate de un derecho fundamental (cuya tutela ya est confiada a los tribunales ordinarios por el art. 53.2 de la CE), o bien que la atribucin a juzgados y tribunales sea el nico o, por lo menos, el mejor medio de garantizar el ejercicio de ese derecho. Esto es, no cabe realizar una interpretacin amplsima de esas normas, pues de hacerlo as podra llegarse a considerar que puede atriburseles cualquier funcin relacionada con cualquier derecho.
V. JUEZ LEGAL O PREDETERMINADO

El principio del juez legal o predeterminado (o del juez natural) est hoy recogido, desde puntos de vista distintos, en dos artculos de la Constitucin; en el art. 24.2: Todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, y en el art. 117.6: Prohibicin de los tribunales de excepcin. Estos dos puntos de vista pueden enunciarse como aspectos positivo y negativo del principio.
A) Su aspecto positivo
Del art. 24.2 CE se desprende que los redactores de la Constitucin estaban proclamando garantas procesales penales, pero ello no puede significar que la primera garanta en l plasmada, la del juez ordinario predeterminado por la
ley, se limite a este tipo de proceso. La garanta no se reduce a un nico proceso porque, adems de procesal, es tambin jurisdiccional, pues atiende a la composicin y funcionamiento de los tribunales, independientemente del proceso en que stos conozcan (STC 101/1984, de 8 de noviembre). En este aspecto positivo hay que resaltar dos funciones del principio:
a) Respecto de los rganos judiciales

El principio del juez legal sirve, en primer lugar, para determinar cmo ha de conformarse la organizacin del conjunto de rganos a los que se dota de potestad, y descendiendo en esa escala llega a determinar la persona fsica que ha de conocer de un asunto concreto. As el principio significa: Io) El rgano jurisdiccional que ha de conocer de un asunto determinado ha de preexistir al mismo; a destacar el rango de la ley creadora del tribunal que, segn el art. 122.1 CE, ha de ser ley orgnica. Esto supone: 1) Que queda excluida la delegacin legislativa (art. 82.1) y el decreto ley (art. 86.1) y 2) Que la ley orgnica ha de ser precisamente la Ley Orgnica del Poder Judicial. Aparte los tribunales especiales constitucionales y los tribunales asumidos en los tratados internacionales, todos los dems tribunales han de estar creados por la LOPJ (as se desprende de los arts. 2.1 y 3.1 de sta). Hay que distinguir aqu entre la determinacin de las clases de tribunales existentes (Juzgados de Primera Instancia, Audiencias Provinciales, Tribunales Superiores de Justicia, por ejemplo), que ha de hacerse en la Ley Orgnica del Poder Judicial, y la planta concreta de los mismos, que puede hacerse por ley ordinaria (y as art. 29 LOPJ y luego la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de De-marcacin y de Planta Judicial). 2) La competencia de los rganos jurisdiccionales, y en todos los sentidos (genrica, objetiva, funcional y territorial), ha de estar predeterminada y ello en virtud de ley general que excluya apreciaciones subjetivas de cualquier rgano. 3o) Existiendo varios rganos de la misma categora en la poblacin, han de existir normas objetivas de reparto; el reparto no precisa ley formal, pero s la fijacin de criterios objetivos, no discrecionales.
En la LOPJ existen dos referencias a este reparto: 1) Cuando existan varias Secciones de una Sala en los tribunales colegiados: art. 152, el reparto lo aprueban las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia (tambin cuando se trata de Secciones de las Audiencias Provinciales), y 2) Cuando existen dos o ms juzgados del mismo orden jurisdiccional: art. 167, las Juntas de jueces proponen las normas y las aprueba la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia. Cabe tambin que el Consejo General del Poder Judicial acuerde que, cuando existan en una localidad ms de un juzgado de la misma clase, uno o varios de
ellos asuman con carcter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos (art. 98). Este artculo regula escrupulosamente las consecuencias del principio del juez legal.
4) En la designacin de la persona o personas concretas dotadas de jurisdiccin que han de constituir el rgano, se ha de seguir el procedimiento legalmente establecido.
Esto ha repercutido en la LOPJ de las siguientes maneras: 1.a) Arts. 198.1 y 160.10: la composicin de las Secciones se determina por el presidente del tribunal, pero segn los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno, 2. a) Art. 200: los magistrados suplentes han de ser llamados por su orden a formar Sala; 3.a) Art. 207 y ss.: previsin de unos sistemas claros de sustitucin; prrroga de jurisdiccin y comisin de servicios, y 4.a) Art. 428 y ss.: el nombramiento de jueces de provisin temporal est completamente reglado. Todo ello aparte, naturalmente, de prever los sistemas de nombramiento, traslado y ascenso de los jueces y magistrados.
5o) La predeterminacin llega al extremo de exigirse la existencia de normas de asignacin de ponencias a los magistrados, normas que han de ser aprobadas anualmente por las Salas de Gobierno (art. 152. 1,2.) y con base en las cuales se har la designacin de magistrado ponente, lo que se notificar a las partes (art. 203).
b) Como derecho fundamental

El principio, en segundo lugar, significa un derecho fundamental de toda persona a que su caso sea juzgado por jueces y magistrados que se ajusten a lo que antes hemos dicho. Esta segunda funcin est garantizada por el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2 CE). Los elementos interpretadores de este derecho fundamental se han formado en torno a la subsistencia de la Audiencia Nacional y a su competencia penal, sobre todo en materia de terrorismo. En la STC 56/1990, de 29 de marzo, lo cuestionado es que el TC no identifica juez ordinario predeterminado por la ley con juez natural o con juez del locus delicti> y no realiza esa identificacin por razones polticas que le llevaron a forzar la interpretacin del bloque constitucional. quedan sometidos a la jurisdiccin militar. En resumen, los tribunales d excepcin estn total y completamente prohibidos, sin excepcin algna Adems hay otras maneras de vulnerar el principio que tambin aq se contemplan como base de organizacin y como garanta del justiciable- estas vulneraciones no son tan evidentes pero tambin quedan prohibidas por la Constitucin. Algunos de los supuestos generales que hay que considerar prohibidos por la Constitucin estn ya implcitos en el aspecto positivo, pero qujz convenga insistir en ellos. As debe destacarse la reserva de ley orgnica (arts. 122.1, 75.3 y 81 CE), segn la cual el poder ejecutivo no puede ni crear rganos jurisdiccionales, ni alterar su composicin o competencia- por esto es por lo que en la LOPJ se habla siempre de ley o leyes. En este orden de cosas, por esto es por lo que la planta de juzgados y tribunales se establece por ley y se
revisa por ley (art. 29 LOPJ), la demarcacin jurisdiccional se establece por ley y se revisa por ley (art. 35); el Gobierno puede nicamente crear Secciones y juzgados siempre que ello no suponga alteracin de la demarcacin judicial (art. 36).
Pero aqu conviene hacer referencia a un supuesto concreto para comprobar la virtualidad prctica del principio del juez ordinario predeterminado por la ley. El supuesto es el de las Salas especiales de conflictos. En la LOPJ se regulan tres salas de conflictos: 1) Conflictos de jurisdiccin entre los tribunales y la Administracin (art. 38), 2) Conflictos entre los tribunales ordinarios y los militares (art. 39), y 3) Conflictos de competencia entre los tribunales ordinarios de distinto orden jurisdiccional (art. 42), cuyos integrantes son designados anual y discrecionalmente por rganos administrativos (Consejo General de Poder Judicial, Consejo de Estado y Sala de Gobierno del Tribunal Supremo). Hubiera sido ms conveniente establecer un sistema objetivo de nombramiento.
Leccin Quinta
Legislacin: Constitucin, estatutos de autonoma y Ley Orgnica del Poder Judicial ^ Lectura: RU11 RUIZ, El derecho al juez ordinario en la Constitucin espaola, Madrid, 1991; Revista Valenciana de Estudis Autonmics, 1997, nmero especial sobre Poder Judicial y Comunidades Autnomas.
El personal jurisdiccional
I.
Juez y magistrado. Estatutos personales: - autoridades (gobernantes) - funcionarios A) Ingreso en la carrera judicial a) Oposicin libre b) Concurso de mritos c) Designacin por el CGPJ B) Ascenso de categora a) De juez a magistrado b) De magistrado a magistrado del TS C) Provisin de plazas concretas a) Puestos jurisdiccionales b) Puestos gubernativos
IMPARCIALIDAD A) EL ESTATUTO DEL PERSONAL JURISDICCIONAL
LOS JUECES Y MAGISTRADOS
II.
III.
Nociones de parcialidad y de imparcialidad Carcter concreto y subjetivo que se objetiva B) Sistema de garantas: a) Abstencin y b) Recusacin A) Concepto y alcance a) Sumisin exclusiva a la ley b) No sumisin a tribunales superiores c) No sumisin a entidad alguna B) Garanta formal: reserva de ley orgnica a) En general b) Deberes y derechos C) Garantas materiales A) Absoluta e ilimitada
INAMOVILIDAD INDEPENDENCIA Y SUMISIN A LA LEY
IV.
V.
B) C)
a) b) a)
Garantas de la inamovilidad
-
jueces de paz
VI.
Garantas particulares: Separacin, suspensin, traslado, jubilacin Personal sin inamovilidad
Garantas generales V'- i
'
Suplentes, sustitutos, provisin temporal y adscripcin territorial responsabilidad Disciplinaria

Tipos de
A) B) C)
RESPONSABILIDAD
Jurisdiccional civil B) jurisdiccional penal

I.
LOS JUECES Y MAGISTRADOS
En la Terminologa jurdica espaola la palabra juez, de udex, tcnicamente designa al titular de un rgano unipersonal, de un Juzgado, aunque la palabra se suele usar tambin para designar a todo el personal jurisdiccional, y as se habla de los jueces espaoles o, con un derivado, de la carrera judicial o de la judicatura. Y magistrado, con precisin terminolgica, alude a los titulares conjuntamente de un rgano colegiado, los cuales no tienen potestad de manera aislada; tambin se suele hablar de la magistratura espaola. Pues bien, Jos jueces y magistrados han tenido, tienen y deben tener unas caractersticas propias que los distingan de todas las dems personas que estn al servicio del Estado. En la Constitucin hay conciencia de ello cuando en el art. 103 se fijan las bases del estatuto de los funcionarios pblicos y cuando en los arts. 117 y 122 se atiende al estatuto de jueces y magistrados, de modo que uno y otro estatuto no pueden ser iguales. El punto de partida debe ser aqu la comprensin de las diferencias existentes entre los estatutos de las diversas clases de personas al servicio del Estado. En este servicio pueden existir dos grandes grupos de personas: 1. ) Las autoridades (o gobernantes), que son los investidos de potestad,
tanto legislativa como ejecutiva o jurisdiccional, dentro de los cuales, a su vez, han de existir estatutos distintos atendiendo a la funcin que debe desempearse.
As hay estatuto de diputado o de senador, estatutos del presidente, vicepresidentes y miembros del Gobierno. Asimismo existe el estatuto jurdico de jueces y magistrados, que se regula en la Constitucin y en la Ley Orgnica del Poder judicial.
2. ) Los funcionarios, que no tienen potestad, y que lo son normalmente de las Administraciones pblicas (art. 103 CE) y con sus estatutos propios.
As hay un estatuto de funcionarios civiles del Estado, de rgimen local, etc. Tambin de funcionarios de las Cortes Generales (art. 72.1 CE) y del Poder Judicial, denominando a estos ltimos el art. 122.1 CE personal al servicio de la Administracin de Justicia y desarrollando luego su estatuto inadecuadamente los Libros V y VI de la LOPJ y toda una serie de
reglamentos.
Desde el punto de vista constitucional, los jueces y magistrados no pueden calificarse de funcionarios. Es cierto que el apoderamiento del Poder Judicial por el ejecutivo, y su conversin en Administracin de Justicia (Leccin Tercera), llev a considerar a los jueces y magistrados meros funcionarios, pero si hoy debe partirse de la concepcin poltica del listado
EL PERSONAL JURISDICCIONAL
que ve en el Judicial un verdadero poder esa equiparacin no puede sostenerse. Afirmado que los jueces y magistrados son autoridades, estando su estatuto regulado por normas de Derecho poltico, hay atender a dos aspectos. Primero veremos el estatuto concreto de los jueces y magistrados y luego atenderemos a las notas esenciales del mismo, a las que se derivan del art. 117.1 CE: Imparcialidad, independencia, inamovilidad y responsabilidad.
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n. EL ESTATUTO DEL PERSONAL JURISDICCIONAL

Antes de ver los principios parece oportuno estar a lo ms concreto cuando se estudia cmo se configuran las personas que ejercen jurisdiccin. Eso es el estatuto judicial que se construye en tomo a la existencia de una carrera judicial; importa ahora, pues, el estatuto de los miembros de la carrera judicial, a cuya regulacin se destina el Libro IV de la LOPJ, La existencia de la carrera judicial, entendida como cursus delimitado de la vida profesional de los integrantes del personal jurisdiccional, y el cuerpo nico para todos a los que se atribuye potestad jurisdiccional, tienen rango constitucional (art. 122.1 CE). Por ello la LOPJ regula el estatuto de jueces y magistrados en tomo a la carrera judicial y configurando un nico estatuto.
Lo anterior no puede impedir la articulacin de la carrera en varias categoras (a las que alude el art. 1223 CE), y as el art. 299 LOPJ se refiere a tres: juez, magistrado y magistrado del Tribunal Supremo.
A) Ingreso en la carrera judicial

El ingreso no responde a un nico sistema sino a tres, que tienden a complementarse entre s:
a) Oposicin libre
Se ingresa en la categora de juez mediante la superacin de una oposicin

que da acceso a un curso terico y prctico en la Escuela Judicial (art. 301.1).
Para concurrir a la oposicin se precisa: ser espaol, mayor de edad y licenciado en derecho, aparte de no estar incurso en las causas de incapacidad (art. 302.1). La oposicin es la misma que para la carrera fiscal. Superado el curso, se producir el nombramiento de juez por el Consejo General.
b) Concurso de mritos
Por este sistema se ingresa en la categora de magistrado. De cada cuatro vacantes que se produzcan en la categora una se proveer por concurso entre juristas de reconocida competencia y con ms de diez aos de ejercicio profesional, debiendo superar despus el curso de formacin. De estas vacantes todava una tercera parre se reservar al cuerpo de secretarios judiciales (arts. 301.5 y 311.1, IV). Este ingreso podr efectuarse por especialidades (art. 311.3).
c)
Designacin por el CGPJ
Existen otros dos sistemas que no pueden calificarse de concurso de mritos ni de nombramiento discrecional, pues exigen undamentacin en la eleccin de candidatos: 1.) Para la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (arts. 330.3 y 331 LOPJ y 13.2 LDYPJ): Uno de sus magistrados en el caso de componerla dos y dos en el caso de integrarla cuatro (aparte del presidente), son nombrados por el Consejo General de entre las ternas presentadas por la asamblea legislativa de cada comunidad autnoma, entre juristas de reconocido prestigio con ms de diez aos de ejercicio profesional en la comunidad. 2. ) Para las Salas del Tribunal Supremo (arts. 343 y 345 a 347): En sus Salas una plaza de cada cinco se provee por el Consejo General entre abogados y juristas de prestigio que hayan desempeado su actividad profesional por tiempo superior a quince aos, preferentemente en la rama del derecho correspondiente al orden judicial de la Sala.
B) Ascenso de categora
Atendidas las tres categoras de la carrera judicial, pueden existir en la misma dos ascensos: a) De juez a magistrado: No existe un nico sistema sino dos: 1. ) Antigedad: De cada cuatro vacantes que se produzcan en la categora de magistrado, dos se proveen por ascenso de los jueces que ocupen los primeros lugares en el escalafn, siempre que hayan prestado tres aos de servicios efectivos (art. 311.1 y 2). 2. ) Pruebas selectivas o de especializacin. De las mismas cuatro vacantes, una, la tercera, se proveer por medio de pruebas. Las selectivas se refieren a los rdenes jurisdiccionales civil y penal (arts. 31 1.1 y 2, y 312.1) y las pruebas de especializacin a los rdenes jurisdicciona les contencioso-administrativo y social (arts. 311.1, 2 y 5). b) De magistrado a magistrado del Tribunal Supremo: Estos magistrados se nombran de modo casi discrecional por el Consejo General, distinguiendo en cada Sala cinco turnos, de los que cuatro se reservan para miembros de la carrera judicial, si bien se distingue entre dos magistrados que ascendieron por pruebas selectivas y dos magistrados con antigedad determinada.
C) Provisin de plazas concretas
Una cosa es el ascenso y otra la provisin de destinos o plazas concretas. Dentro de cada categora de juez o de magistrado se pueden servir muy variados destinos y la ley tiene que prever con objetividad cmo se realizan los nombramientos concretos. Los sistemas regulados en la LOPJ son dos:
a)
Puestos jurisdiccionales
La regla bsica es que cuando se trata de servir plazas en las que prima el ejercicio de potestad jurisdiccional se est al concurso y ste se resuelve atendiendo a la antigedad, de modo que el destino se atribuye de modo reglado al peticionario que, teniendo la categora de la plaza, ocupe el mejor puesto en el escalafn. En estos casos el nombramiento se hace con inamovilidad absoluta y con el nico lmite de la edad de jubilacin. La regla de la antigedad tiene algunas matizaciones que no es preciso desarrollar aqu.
b)
Puestos gubernativos
Se trata de las presidencias de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales, que se proveen de modo casi discrecional por el Consejo General y por tiempo limitado a cinco aos, aunque cabe renovacin en el puesto. Estos dos sistemas de nombramiento para puestos jurisdiccionales y para puestos gubernativos quiebran respecto del Tribunal Supremo, en el que sus magistrados son nombrados de modo casi discrecional aunque con inamovilidad absoluta y hasta el cumplimiento de la edad de jubilacin.
ffl. IMPARCIALIDAD
La misma esencia de la jurisdiccin supone que el titular de la potestad jurisdiccional, el juez, no puede ser al mismo tiempo parte en el conflicto
que se somete a su decisin. En toda actuacin del Derecho por la jurisdiccin han de existir dos partes (parciales y enfrentadas entre s) que acuden a un tercero (necesariamente imparcial): el juez o magistrados. Esta no calidad de parte ha sido denominada tambin impartialidad y su exigencia es tan evidente que las leyes ni siquiera aluden a ella. Las leyes se refieren a la imparcialidad. A) Nociones de parcialidad y de imparcialidad La partcula im (o in) denota ausencia, privacin o falta cuando precede a una palabra y por ello lo lgico es afrontar cualquier concepto desde lo positivo y no desde lo negativo. Por parcialidad debe entenderse el designio o, al menos, la prevencin del juez de poner el ejercicio de su funcin al servicio o del inters de una de las partes o del inters del propio juez. En sentido negativo im-
parcialidad es la ausencia de ese designio o de esa prevencin. Se es im-parcial cuando, en cada uno de los asuntos en concreto que se deben juzgar, lo nico que determina el juicio del juez es el cumplimiento de su funcin conforme a lo dispuesto constitucional y legalmente. Basta con lo dicho hasta aqu para advertir que: Io) La im-parcialidad no es una caracterstica abstracta de los jueces y magistrados, sino que hace referencia a un juez determinado y a un caso concreto que se somete a su decisin. Se es o no im-parcial para juzgar un caso concreto. 2o) La im-parcialidad en algo subjetivo; es algo que est dentro del nimo del juez, y la imputacin de falta de imparcialidad (o de parcialidad) ser siempre de muy difcil demostracin, por cuanto supondr descubrir cul es su nimo. Las leyes, por ello, tienen que renunciar a lo imposible, como es a descubrir el nimo del juez. 3o) Lo que las leyes pueden hacer es objetivar la imparcialidad, y por ello establecen una relacin cerrada de situaciones, que pueden constatarse objetivamente, de modo que si concurre alguna de ellas (en un juez y en un caso) se entender que el juez se convierte en sospechoso de parcialidad. No se convierte en parcial, sino slo en sospechoso de serlo; pero la concurrencia de la causa (=sospecha) es bastante para concluir que el juez no puede juzgar de ese caso concreto. 4o) De este modo una cosa es la exigencia de imparcialidad (o desinters subjetivo), que es un principio conformador del personal jurisdiccional, y otra las situaciones concretas y constatables objetivamente. Uno y otras deben estar en normas orgnicas y por ello se encuentran en la Ley Orgnica del Poder Judicial.
Al final de todo lo esencial es la fijacin de las causas concretas que convier-
EL PERSONAL JURISDICCIONAL
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Su determinacin responde a criterios relativos, y por ello adecuados a cada momento histrico y lugar. Cabra distinguir entre: a) Por las relaciones del juez con las personas (con las partes, con los abogados y procuradores). En este apartado deben incluirse todas las causas conforme a las que el juez tiene alguna relacin (vnculo matrimonial o situacin de hecho asimilable, parentesco por consanguinidad o afinidad, defensor judicial o pertenencia a organismos tutelares, haber denunciado o acusado o haber sido denunciado o acusado, tener pleito pendiente, amistad o enemistad, subordinacin) normalmente con una de las partes, pero en algn supuesto con su abogado o procurador. b) Por las relaciones del juez con el objeto del proceso, es decir, de modo ms claro, cuando el juez tiene inters directo e indirecto en el pleito o causa. c) Por la actividad realizada por el juez en el proceso mismo, lo que puede atender a: 1) Actividad realizada por el juez en el proceso aunque en condicin distinta de la de juez (ser o haber sido defensor o representante de alguna de las partes, perito, testigo, fiscal) y 2) Actividad realizada por el juez en el proceso en su condicin de juez (haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia y haber actuado como instructor en la causa penal).
B) Sistema de garantas Fijadas las causas concretas que convierten a un juez en sospechoso de parcialidad la norma procesal debe determinar cmo se hace efectivo el apartar a ese juez del conocimiento de un caso concreto. Esa regulacin lo es con normas procesales, no orgnicas. Debe estarse, por un lado, a los arts. 217 a 228 de la LOPJ y, por otro a los arts. 102 a 119 de la LEC.
a) Abstencin
El juez o magistrado en el que concurra alguna de las causas establecidas en la ley deber abstenerse del conocimiento del asunto, sin esperar a que se le recuse (art. 217 LOPJ). Es decir, el primer paso lo debe dar el propio juez; abstenerse es apartarse del conocimiento de un asunto. La abstencin se realizar por el juez y por medio de escrito razonado, que debe realizar y presentar tan pronto como advierta la concurrencia de una causa.
El procedimiento de la abstencin se regula en el art. 221 LOPJ distinguiendo entre juez (rgano unipersonal) y magistrado (dentro de un rgano colegiado). La abstencin la realiza el juez o magistrado, pero el control de la misma tiene que realizarla un rgano diferente; no se trata de una decisin unilateral del juez o magistrado que no tenga control. Siempre existir un rgano superior que se pronunciar sobre si la abstencin est justificada o si es injustificada, y ello con relacin a la causa alegada. No existe abstencin basada en el simple deseo el juez o magistrado. Si est justificada se aparta al juez del conocimiento del asunto; si est injustificada el juez seguir conociendo del asunto.
b) Recusacin
Si concurre alguna de las causas y si el juez no se abstiene surge el derecho a recusar que se reconoce a las partes en cada asunto concreto (I 218 LOPJ). Recusar es imputar a un juez o magistrado la concurrencia en el mismo de una de las causas fijadas por la ley y pedir que se aparte del conocimiento de un asunto. El procedimiento de la recusacin es mucho ms complejo y consta de toda una serie de fases. De ellas debe destacarse: 1. a) Iniciacin: La recusacin se propone por escrito y tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues si no se hace as no se admitir a trmite (art. 223). La Ley regula minuciosamente las exigencias formales y de contenido de la recusacin. 2. a) Tramitacin: Se oye tanto a las otras partes como al recusado. Si ste admite la concurrencia de la causa, las cosas se simplifican, pero si no la admite se entra en un procedimiento contencioso, en el que se distingue entre: 1) Instruccin, con prueba, y 2) Decisin, a cargo de rganos distintos. 3. a) Decisin: Se decide por auto en el que cabe: 1) Desestimar la recusacin: el recusado sigue conociendo del asunto (cabe declaracin de mala fe del recusante con multa de 180 a 6.000 euros) y 2) Estimar la recusacin: el recusado queda apartado definitivamente del conocimiento del asunto.
Sea cual fuere el contenido del auto, contra el mismo no cabe recurso alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolucin que decida el pleito o causa, la posible nulidad de sta por concurrir en el juez o magistrado que dict la resolucin recurrida, o que integr la Sala o Seccin correspondiente, la causa de recusacin alegada.
IV. INDEPENDENCIA Y SUMISIN A LA LEY

La caracterstica esencial del estatuto de jueces y magistrados es la independencia; sta es el principio bsico en torno al que gira todo lo dems.
Lo que la independencia no puede ser es el privilegio de unas personas dentro del Estado y menos dar origen a la creacin de una casta. Con ella no se trata de favorecer a jueces y magistrados, ni de pedir para los jueces mismos, sino que se est exigiendo algo que sirve para asegurar los derechos de los ciudadanos.
Para comprender lo que es la independencia es necesario advertir la existencia de dos clases de disposiciones relativas a ella. Existen, en primer lugar, disposiciones en las que se establece la independencia (arts. 117.1* 124.1 y 127.2 CE y arts. 1,12,13 y 14 LOPJ) y disposiciones que regulan una serie de medidas para garantizarla.
A) Concepto y alcance
Las declaraciones de independencia que se contienen en la Constitucin y en la LOPJ significan, aunque pueda parecer una paradoja, que los jueces y magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y en el cumplimiento de su funcin quedan sometidos nica y exclusivamente a la ley. Es necesario que los jueces y magistrados sean independientes para que la garanta de los derechos de los ciudadanos (que es la funcin jurisdiccional, como veremos en la Leccin siguiente), se haga slo con sujecin a la ley y desvinculndose de cualquier otra sumisin o influencia. Esto supone que la independencia comporta:
a) Sumisin exclusiva a la ley
b) No sumisin a tribunales *superiores
La independencia no supone discrecionalidad, ni que el juez o magistrado quede sujeto slo a su conciencia a la hora de ejercitar su potestad en el caso concreto. Se es independiente para poder quedar sometido slo a la ley, pero teniendo en cuenta: 1. ) Cuando el art. 117.1 CE dice ley, sta debe entenderse en sentido amplio, en el sentido con que el art. 9.1 CE dice Constitucin y resto del ordenamiento jurdico. Por eso es por lo que el art. 1 LOPJ habla de Constitucin y ley. 2. ) La sumisin a la ley no supone sujecin a cualquier ley, sino slo a la ley constitucional (y por ello pueden suscitar la cuestin de constitucionalidad al Tribunal Constitucional) (arts. 163 CE, 35 a 37 LOTC y 5.2 y 3 LOPJ). 3. ) La sumisin a la ley implica tambin sujecin a los reglamentos que emanan de la potestad reglamentaria del Gobierno (art. 97 CE), pero no a los reglamentos ilegales. Los tribunales ordinarios tienen el control de la potestad reglamentaria (arts. 106 CE y 8 LOPJ) y estn obligados a no aplicar los reglamentos o cualquier otra disposicin, contraria a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa (art. 6 LOPJ). De este modo queda claro que la sumisin a la ley no opera como limite de la independencia, ni que esa sumisin sea una excepcin a la independencia, sino que, por el contrario, la independencia slo sirve para que los jueces y magistrados puedan cumplir con su funcin con la nica vinculacin de la ley.
Mientras el funcionario acta de acuerdo con el principio de jerarqua (art. 103.1 CE), el juez al aplicar la ley no tiene superiores; ejercitando la potestad jurisdiccional no hay superior ni inferior, no hay jerarqua- cada juez o tribunal tiene su competencia y dentro de ella ejerce la potestad slo vinculado a la ley. De ah que el art. 12.1 LOPJ diga que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los jueces y magistrados son independientes respecto a todos los rganos judiciales, y an que se aada en el prrafo 2 que no podrn los jueces y tribunales corregir la aplicacin o interpretacin del ordenamiento jurdico hecha por sus inferiores en el orden jerrquico judicial, sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan.
El proceso puede regularse de modo tal que exista una primera Instancia ante un rgano judicial y, luego, uno o ms recursos ante otro u otros rganos judiciales, pudiendo los segundos anular o revocar la decisin del primero, y que ello nada tiene que ver con la independencia. A la hora de que un rgano judicial adopte una decisin slo est sometido a la ley en sentido amplio, sin perjuicio de que su decisin pueda ser anulada o revocada por el rgano judicial que conoce del recurso. Respecto de los jueces y tribunales se habla de superior e inferior slo con relacin a su actuacin administrativa, no sobre la jurisdiccional. Tanto es as que en este orden todos tienen la misma potestad.
c) No sumisin a entidad alguna

La independencia que se proclama en la Constitucin y en la LOPJ lo es de modo principal frente o contra los otros poderes del Estado y sobre todo contra el poder ejecutivo, que es el que redujo a Administracin de Justicia al Poder Judicial. Pero esa declaracin no se realiza slo contra el poder ejecutivo, sino tambin contra cualquier persona o entidad, de modo que quedan comprendidos los partidos polticos, los sindicatos, las asociaciones, los medios de comunicacin y los grupos de presin. La dificultad reside en cmo se garantiza la independencia frente a los mismos, a lo que la LOPJ da escasa o nula respuesta.
El art. 13 LOPJ hace ahora la declaracin retrica de que todos estn obligados a respetar la independencia de jueces y magistrados, y para el caso de que alguno se considere inquietado o perturbado en su independencia el art. 14 prev varios caminos a seguir: 1.) Ponerlo en conocimiento del Consejo Ceneral del Poder Judicial, no se sabe para qu, 2.) Dar cuenta de
los hechos al rgano judicial competente para seguir el procedimiento adecuado, con lo que parece referirse al proceso penal por el delito del art. 508 del CP, 3) Practicar por s mismo las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la accin de la justicia y restaurar el orden jurdico, con lo que se componen unas bellas frases en las que no se aclara qu puede hacer el juez o magistrado, si bien tienen la virtud de su generalidad, y 4.) Pedir al Ministerio Fiscal que promueva las acciones pertinentes en defensa de la independencia y as se incurre en la contradiccin de que un rgano dependiente del poder ejecutivo se convierte en defensor de la independencia judicial frente al mismo poder ejecutivo larts. 124.1 CE, 14.2 y 541.1 LOPJy 1 EOMF).
B) Garanta formal
Proclamada la independencia, el estatuto orgnico de jueces y magistrados se integra en su mayor parte por normas que tienden a garantizarla. De las garantas que denominamos materiales nos ocuparemos seguidamente, pero antes hay que ocuparse de la garanta que calificamos de formal y que atiende a la calidad de la norma reguladora del propio estatuto.
El art. 122.1 CE establece una reserva de ley, de ley orgnica y precisamente de la Ley Orgnica del Poder Judicial para la regulacin del estatuto de jueces y magistrados. Esto es indudable, pero no ha sido siempre correctamente entendido por lo que deben establecerse dos conclusiones: a) En la LOPJ, y al regularse el estatuto, no pueden hacerse remisiones a otras 1. leyes, sea cual fuere el rango de stas (por ello es inconstitucional el art. 389, 5o LOPJ). a) El estatuto de jueces y magistrados no puede regularse en reglamentos, por 2. cuanto la independencia se vera gravemente comprometida si el titular de la potestad reglamentaria pudiera matizar el contenido del estatuto. La relacin poltica del juez con el Estado debe venir regulada completamente por la LOPJ. Si aspeaos del estatuto pudieran ser regulados por norma distinta de esa ley, el titular de esa potestad reglamentaria dispondra de las garantas de la independencia; las declaraciones de independencia quedaran, en cuanto a su efectividad, bajo la potestad de otro poder.
Tambin hay aqu incumplimientos, pero derivados de la STC 108/1986, de 29 de julio, segn la cual exigencias de orden prctico pueden imponer que regulaciones de carcter secundario y auxiliar puedan ser dispuestas por va reglamentaria. Y as se ha dictado por el Consejo General del Poder Judicial el Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la carrera judicial).
C) Garantas materiales
Dentro de las garantas materiales de la independencia debe distinguirse entre:
a) En general
Normalmente estas garantas se han resuelto en el establecimiento de una serie de medidas que tienden a garantizar la independencia antes del inicio de la acfuacn de jueces y magistrados, aunque subsisten despus de iniciada la actividad de los mismos. 1) Condiciones necesarias para el ejercicio de la funcin: Se trata de los requisitos para concurrir a la oposicin libre y a los concursos: nacionalidad espaola, mayora de edad, licenciatura en derecho y cumplir los requisitos especficos de cada caso (art. 302). No dicen casi nada. 2) Incapacidades: No pueden ingresar en la carrera judicial los impe didos fsica o psquicamente, los que no estn en el pleno ejercicio de los derechos civiles, los condenados por delitos dolosos (mientras no sean rehabilitados) y los procesados o inculpados por delitos dolosos (art. 303), Tampoco son aprecia bles. 3) Incompatibilidades: Los arts. 389, 391 a 3 94 y 395 LOPJ establecen tres series de incompatibilidades que responden a distintas finalidades: 1) Los jueces y magistrados no podrn desempear otros cargos pblicos y toda una serie de
actividades privadas (arts. 127.1 CE y 389 LOPJ), 2) Por razones de parentesco, matrimoniales o similares se quiere evitar la existencia de parientes dentro de un mismo rgano colegiado o dependientes el uno del otro (arts. 391, 392 y 394) y 3) No podrn los jueces | magistrados desempear su cargo en situaciones en la que peligre su imparcialidad (art. 393). 4a) Prohibiciones: Partiendo tambin del art. 127.1 CE, el art. 395 LOPJ establece la prohibicin de: 1) Pertenecer a partidos polticos o sindicatos o tener empleo al servicio de los mismos, 2) Dirigir a los poderes, autoridades y funcionarios felicitaciones o censuras por sus actos, 3) Concurrir, en su calidad de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos o reuniones pblicas que no tengan carcter judicial, 3) Tomar en las elecciones legislativas o locales ms parte que la de emitir su voto personal.
b) Deberes y derechos
Adems, existen otras disposiciones que establecen deberes y derechos de modo directo. a) Deberes: La relacin poltica que une a los jueces y magistrados con el Estado (no con la Administracin) presupone necesariamente que aqullos estn obligados a cumplir una funcin y que han de hacerlo dentro de un conjunto organizativo que es imprescindible. Estamos haciendo referencia al horario de trabajo (art. 189), al deber de residencia (art. 370) y a otros cuyo no cumplimiento se tipifica como responsabilidad disciplinaria (en los arts. 417 a 419). Con todo, el deber fundamental es el de prestar la tutela judicial efectiva a que se refiere el art. 24.1 CE y el hacerlo dentro del respeto a la propia Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico. Este deber
EL PERSONAL
JURISDICCIONAL
IOS
fundamental es el origen de otros como: 1) Resolver los asuntos de que conozcan atenindose al sistema de fuentes establecido (art. 1.7 CC), 2) Resolver sin poder negarse a juzgar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 448 CP), y 3) No retardar maliciosamente la administracin de la justicia (art. 449,1 CP).
b) Derechos: Junto a los que podramos considerar normales, como son el figurar en el escalafn (art. 300 LOPJ), a retribucin econmica (arts. 402 a 404), al ascenso y a permisos y licencias, conviene destacar: 1) Asociacin profesional del art. 127.1 CE (art. 401 LOPJ), y 2) Inmunidad judicial.
La llamada inmunidad judicial comprende: 1) Detencin: Los jueces y magistrados en activo slo podrn ser detenidos por orden de juez competente, no por la polica (salvo el caso del flagrante delito en que s puede detener la polica pero entregndolo inmediatamente al juez de instruccin ms prximo). 2) Intimacin: Las autoridades civiles y militares no pueden intimar (hacer saber con autoridad) a jueces y magistrados, ni citarlos para que comparezcan ante su presencia. 3) Declaracin testifical: Se establece un privilegio de cmo prestarla, no una exencin de declarar.
V. IN AMOVILIDAD
Segn el art. 117.2 CE es el derecho de los jueces y magistrados a no ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en la LOPJ. Se trata de una de las garantas materiales de la independencia que la Constitucin ha destacado atendida su trascendencia.
A) Absoluta e ilimitada
La inamovilidad se califica atendiendo a dos criterios: 1. ) Por su contenido puede ser absoluta o relativa, con lo que se hace referencia a si la inamovilidad atiende a un concreto y determinado destino o si comprende slo la pertenencia a la carrera judicial y a la categora. 2. ) Por su duracin puede ser ilimitada en el tiempo (vitalicia), a la que se equipara nombramiento con el lmite de la jubilacin forzosa, o temporal, cuando el nombramiento es por plazo determinado. La inamovilidad de los jueces y magistrados de la carrera judicial es absoluta, de modo que se tiene derecho no slo a seguir en la carrera y categora sino tambin a un determinado puesto de trabajo del que no
pueden ser trasladados de modo forzoso, e ilimitada, en el sentido de hasta la edad de jubilacin forzosa.
B)
Garantas de la inamovilidad
Las garantas de la inamovilidad se articulan contra el rgano que gestiona el estatuto de los jueces y magistrados, es decir, contra el Consejo General del Poder Judicial. a) Garantas generales: Se trata principalmente de que el Consejo General del Poder Judicial no podr dictar instrucciones, de carcter general o particular, dirigidas a los jueces, sobre la aplicacin o interpretacin del ordenamiento jurdico que lleven a cabo en el ejercicio de su funcin jurisdiccional (art. 12 LOPJ). b) Garantas particulares: Atiende al derecho de los jueces y magistrados a no ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas en la ley, y en aplicacin de esto: 1. ) Separacin: Las causas de separacin estn previstas en el art. 379 y los otros tres siguientes atienden a la posibilidad de rehabilitacin. 2. ) Suspensin: Las causas son las reguladas en el art. 383. Hay que distinguir entre: 1) Suspensin provisional, que es la acordada durante la tramitacin de un proceso penal o de un expediente sancionador o de incapacidad, y 2) Suspensin definitiva, que es la impuesta bien como pena, bien como sancin administrativa al final del proceso penal o del expediente sancionador. 3. ) Traslado: En la LOPJ el traslado de un puesto de trabajo a otro, dentro de la misma categora, es siempre voluntario. El traslado forzoso es excepcional y suele provenir del ascenso de juez a magistrado o bien de la sancin disciplinaria. No existe el traslado discrecional por el Consejo General del Poder Judicial. 4. ) Jubilacin: Se produce por dos nicas causas: 1) Edad, al cumplir setenta aos y 2) Incapacidad permanente (arts. 385 a 387).
C)
Personal sin inamovilidad
Uno de los aspectos ms graves de la situacin actual es la existencia de personas que desempean funcin jurisdiccional dentro de un plazo a veces determinado para el cual se produce su nombramiento. Se trata de a) Los jueces de paz y sus sustitutos: La LOPJ de 1985 ha mantenido los Juzgados de Paz y los jueces de paz. De los arts. 101 a 103 LOPJ y del Reglamento 3/1995 del CGPJ se desprende: 1. ) Se trata de jueces legos, de modo que para su nombramiento han de tener todos las condiciones de los jueces ordinarios menos la licenciatura en derecho. 2. ) Son elegidos por el pleno del ayuntamiento del municipio correspondiente, con el voto favorable de la mayora absoluta de los concejales, v nombrados por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, la cual se limita a controlar la concurrencia de los requisitos legales.
3. ) El nombramiento lo es por un perodo de cuatro aos, sin limitacin de renovaciones, y perciben retribucin, que depende del nmero de habitantes de derecho del municipio. 4. ) Est sujeto a las causas de incompatibilidad de los jueces ordinarios, salvo la relativa al desempeo de actividades profesionales o mercantiles.
Antes eran nombrados por la Sala de Gobierno y el cargo era gratuito y honorfico. Los jueces de paz fueron elegidos slo entre 1931 y 1934, y el experimento fue calificado por Alcal-Zamora de desastroso y de brbara regresin; ahora hemos vuelto al mismo y adems se ha retribuido la funcin, con lo que la eleccin responde a criterios polticos. Por eso su competencia es muy limitada; en civil hasta 90 euros y en penal
unas pocas faltas.
b) Magistrados suplentes (arts. 200 a 202), jueces sustitutos (art. 213), jueces en rgimen de provisin temporal (arts. 428 a 433) y jueces de adscripcin territorial (art. 347 bis): En
la LOPJ se les regulaba inicialmente atribuyndoles carcter excepcional y limitando muy restrictivamente sus posibilidades de actuacin; despus la LO 16/1994 los llev a actuar de modo permanente, con lo que se desvirtu la razn de su existencia. Ahora la LO 8/2012, de 27 de diciembre, que reforma la LOPJ, ha pretendido limitar de modo extraordinario sus posibilidades de actuacin.
La situacin anterior era muy grave pues quienes deban efectuar sustituciones en casos muy determinados, pasaron a desempear funcin jurisdiccional de modo permanente, con los riesgos para la independencia que se derivaban de que ao a ao tuvieran que ser renovados en virtud de nombramientos casi discrecionales. Ahora esa situacin se ha terminado y se quiere que las sustituciones por estas personas sin inamovilidad vuelvan a ser excepcionales.
VI. RESPONSABILIDAD
Independencia y responsabilidad son las dos caras de la misma moneda. En 1872 lo vio claramente Montero-Ros: Sois inamovibles en vuestro cargo, porque sois responsables de vuestros actos. Hoy el art. 117.1 CE se refiere a la responsabilidad como uno de los principios que caracterizan a los titulares de la potestad jurisdiccional, y en ello insiste el art. 1 de la LOPJ. A) Tipos de responsabilidad
Segn el art. 16 LOPJ las clases de responsabilidad son: penal, civil y disciplinaria. Entre estas tres clases cabe establecer dos grupos: a) La disciplinaria o gubernativa, sin referencia a un proceso concreto pero distinguiendo: 1) Actuaciones en las que no se ve implicada la potes' tad jurisdiccional (caso de la infraccin de la norma de incompatibilidades o la ausencia injustificada del lugar donde se prestan los servicios) y 2) Actuaciones en las que entra en juego la potestad jurisdiccional, pero no con relacin a un proceso concreto, sino en general (caso de el abandono o el retraso injustificado en el desempeo de la funcin judicial).
Dada la naturaleza de esta responsabilidad los rganos encargados de exigirla son los de gobierno del Poder Judicial (los que veremos en la Leccin Sptima) entre los cuales se reparte la competencia en atencin a la calidad de la falta y a su sancin. Se tratar, en todo caso, de la tramitacin de un expediente administrativo, contra la resolucin final del cual cabr acudir a los tribunales del orden contencioso administrativo.
b) La jurisdiccional, atiende a la actuacin en el desempeo de la potestad jurisdiccional y
va referida a los casos juzgados en concreto; puede ser: 1.) Civil, para el resarcimiento de los daos y perjuicios causados por los jueces y magistrados cuando, en el desempeo de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa, y 2.) Penal, por delitos cometidos en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. El ejercicio de la potestad jurisdiccional no puede ser controlada por rgano de gobierno alguno, sino en todo caso por rganos jurisdiccionales. La independencia sufrira grave quebranto si la actuacin jurisdiccional de un juez en un caso concreto hubiera de quedar sometida al control administrativo, por cuanto el rgano de gobierno podra influir o determinar por este camino las resoluciones judiciales.
B) Disciplinara
Atiende a las actuaciones del juez o magistrado en cuanto unido al Estado (no a la Administracin) por una relacin jurdica pblica. Se regula en los arts. 414 a 427 LOPJ, partiendo de esta declaracin general: esta responsabilidad slo existe en los casos y slo puede exigirse con las garantas establecidas en la misma LOPJ. 1 derecho administrativo sancionado^ y ste lo es, tiene buena parte de las garantas propias del proceso penal. Por eso se regulan: a) Faltas: Se clasifican, atendiendo a su gravedad, en muy graves (art. 417), graves (art. 418) y leves (art. 419). Fxisten en esas normas algunas expresiones muy generales que implican un alto grado de indeterminacin.
EL
PERSONAL JURISDICCIONAL
b) Sanciones: Van referidas a la calidad de la falta y as se distinguen: 1) Leves: advertencia o multa hasta 300,51 euros, 2) Graves: multa de 300,52 a 109 3.000,51 euros y 3) Muy graves: suspensin, traslado forzoso y separacin. Lo peor es que se ha desconocido adrede el principio de non bis in dem. c) rgano competente: Hay que distinguir entre autoridad gubernativa competente para imponer la sancin e instructor del expediente: a) Para la imposicin de las sanciones son competentes: Los presidentes de los 1. tribunales, las Salas de Gobierno de esos tribunales, la Comisin disciplinaria del Consejo General del Poder Judicial y, en faltas muy graves, el Pleno del mismo Consejo. 2. ) La autoridad competente nombrar un instructor que ser, al menos, de la misma categora que el expedientado. d) Tramitacin del expediente: Normalmente se exige la tramitacin de un expediente administrativo sancionados en el curso del cual cabe la suspensin provisional del expedientado. f) Decisin: El rgano competente dictar el acuerdo correspondiente, contra el que cabe recurso administrativo ante el Pleno del Consejo General y, luego, contencioso-administrarivo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
C) Jurisdiccional civil
Los arts. 411 a 413 LOPJ deben completarse con los arts. 266, 1. y 269.2 LEC. No existe un proceso especial en esta materia, sino una simple especialidad procedimental. a) Porqu: Esta responsabilidad nace cuando en el desempeo de sus funciones jurisdiccionales los jueces y magistrados incurrieran en dolo o culpa que causare daos o perjuicios (art. 411 LOPJ). b) Cundo: La exigencia de responsabilidad es el ltimo remedio que ofrece el ordenamiento jurdico para reparar los daos y perjuicios y de ah que se exija que el proceso en que se produjeron esos daos y perjuicios ha de haber concluido por sentencia firme, despus de haberse interpuesto los recursos admisibles. c) Quin: La legitimacin activa para el juicio de responsabilidad se confiere a la parte perjudicada y a sus causahabientes (art. 412 LOPJ), y la pasiva directamente al juez o magistrado. d) Ante quin: La competencia corresponde en atencin a la categora judicial: 1) A la Sala especial del Tribunal Supremo que configura el art. 61. 2) A la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, 3) A la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.
e) Cmo: El proceso se inicia por demanda a la que hay que acornpa. ar: 1) Testimonio de que ha terminado el proceso, y 2) Testimonio de qUc en l se ha reclamado o recurrido (art. 266,1. LEC). La falta de presenta* cin de alguno de estos documentos produce la inadmisin de la demanda (art. 269.2 LEC). El proceso adecuado es el que corresponda a la cuanta, pues el art. 412 LOPJ habla del juicio que corresponda. f) Efectos: La sentencia que declare la responsabilidad civil condenar al juez o magistrado, pero esa sentencia no produce efectos respecto de la resolucin firme recada en el proceso en el que se produjeron los daos o perjuicios (art. 413.2 LOPJ). El juicio de responsabilidad civil tiende a indemnizar o resarcir, no a modificar la resolucin en que se produjeron los daos o perjuicios.
D) Jurisdiccional penal
La regulacin se encuentra en los arts. 405 a 410 de la LOPJ. a) Porqu: Esta responsabilidad nace por los delitos o faltas cometidos por los jueces y magistrados en el ejercicio de la funcin jurisdiccional (art. 405 LOPJ), no por los que cometan como ciudadano particular. b) Quin: La legitimacin es tan amplia que se admite el ejercicio de la accin popular (arts. 406 a 409 LOPJ). c) Ante quin: La competencia se basa en la categora del imputado y as corresponder: 1) A la Sala especial del Tribunal Supremo que configura el art. 61, 2) A la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo y 3) A la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia. d) Cmo: El proceso penal no tiene especialidad alguna salvo en lo relativo a su incoacin, pues el Ministerio Fiscal y los particulares precisan de interponer querella (art. 406 LOPJ), no bastando la simple denuncia.
Legislacin: Constitucin y Ley Orgnica del Poder Judicial Lectura: MONTERO, Independencia y responsabilidad del juez, Madrid, 1990, y 5oimparcialidad del juez y la incompatibilidad de funciones procesales, Valencia, 1999.
bre la
Leccin Sexta
La funcin jurisdiccional
" LA UNIDAD DE ESA FUNCIN Art. 117.3 CE. Funcin nica y mbito en que cumple
II.
LA GARANTA DE LOS DERECHOS DE LOS a) b) Teoras objetivas c) teora garantista
Teoras subjetivas
PARTICULARES
m. NOCIN DE PRETENSIN Y RESISTENCIA No de oficio. Idea de conflicto Concepto de pretensin Declaracin de voluntad Peticin fundada c) trmite ni acto d) es un derecho Dirigida al tribunal y pide su actuacin
A)
a) b)
e) f) Frente a otra persona B) Concepto de resistencia Peticin como reaccin Fundamentacin propia
No No
IV. IRREVOCABILIDAD EN LA GARANTA DE LOS DERECHOS
Admon=intereses generales. jurisd=derechos subjetivos )urisd.=garanta ltima de derechos Desinters objetivo. Autotutela-Heterotutela Montesquieu y Bouget a) Crear la norma b) Norma incompleta: 1) Regla
c)
V. ACTUACIN CON DESINTERS OBJETIVO
VI.
LA REALIZACIN JURISDICCIONAL DEL DERECHO
Sin regulacin: Mercantil
2)
Mandato
VII.
LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIN a) negativos b) de Jurisdiccin c) Procedimiento
Clases de conflictos: 1) Positivos; 2) Tribunal de Conflictos
I. LA UNIDAD DE ESA FUNCIN
Cuando se pregunta cul es la funcin jurisdiccional, lo cuestionado es para qu sirven o qu hacen los rganos dotados de potestad jurisdiccional. La respuesta constitucional es: el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado... (art. 117.3 CE). De esta respuesta se desprende que la funcin es nica por cuanto se desarrolla en todo tipo de procesos, es decir, en todos los supuestos en los que se realiza actividad jurisdiccional, y que la misma consiste en juzgar y ejecutar lo juzgado. Una cosa es la funcin, que es nica, y otra el mbito en el que aqulla se ejerce. Si atendemos a la Constitucin veremos que en ella se habla de la tutela
efectiva por los jueces y tribunales de los derechos e intereses legtimos de todas las personas (art. 24.1), de la tutela de las libertades y derechos fundamentales (art. 53.2), no tan claramente en la diccin pero s en el contenido de la imposicin de las penas (art. 25.1), con toda claridad del control de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la actuacin administrativa (art. 106.1) y, aunque no se atribuya al Poder Judicial organizacin, del control de la constitucionalidad de las leyes (art. 161.1). No cabe aqu decir que la jurisdiccin cumple funciones distintas, sino que la nica funcin se acta en diversos mbitos, a riesgo de tener que llegar a la conclusin de que la funcin es distinta en los diversos tipos de proceso, es decir, de actividad jurisdiccional. Esta funcin nica se resuelve en juzgar y en ejecutar lo juzgado, esto es, en decir el derecho y en ejecutar lo dicho o, si se prefiere de otra manera, en ser garanta ltima de la tutela de los derechos de los ciudadanos, los cuales tienen que encontrar en los titulares de la potestad jurisdiccional la garanta de que los derechos que les reconoce el Ordenamiento jurdico se respetan efectivamente en la prctica.
. LA GARANTA DE LOS DERECHOS DE LOS PARTICULARES

Cuando los procesalistas se han cuestionado cul es la funcin de la jurisdiccin, lo han hecho desde dos concepciones tericas que denominan doctrinas subjetivas y doctrinas objetivas. Las dos concepciones deben considerarse superadas en la actualidad por otra que atiende a la garanta de los derechos de los ciudadanos y que puede denominarse garantista.
a) Teoras subjetivas
Se concibieron en torno al mbito civil de la jurisdiccin y entendieron la funcin de sta como reintegracin de los derechos subjetivos privados, principalmente los econmicos, en caso de amenaza o violacin. Se deca que la jurisdiccin tiene como fin el descubrimiento y declaracin de lo que sea el derecho entre las partes y su ejecucin y efectividad; el proceso civil, se aada, est al servicio de los intereses de los particulares.
A esta construccin hay que reconducir las elaboraciones doctrinales que ven en la jurisdiccin la resolucin de controversias, de conflictos entre derechos subjetivos o de resolucin de conflictos entre voluntades subjetivas y normas objetivas, reales o aparentes. Esta concepcin que es bsicamente admisible, dada su raigambre liberal en la concepcin del Estado y la misin de ste, fue atacada principalmente por razones polticas, aunque pretendiendo ocultarse bajo la apariencia cientfica (caso de Calamandrei). La concepcin responda a un momento histrico, el del siglo XIX, y se centraba en la consideracin del derecho privado y del proceso civil, atendiendo a la tutela de los derechos subjetivos que podemos considerar econmicos, por lo que con razn lo nico que puede decirse en la actualidad, no es que sea errnea, sino que es
insuficiente al no atender al conjunto de los derechos de que una persona puede creer ser titular. Como veremos despus la funcin jurisdiccional debe verse ms en general, respecto de todos los derechos y tomar en consideracin que es la ltima garanta.
b) Teoras objetivas
Estas concepciones son posteriores en el tiempo y tienen un campo ms amplio de visin. Estiman que la jurisdiccin persigue la actuacin del Derecho objetivo mediante la aplicacin de la norma al caso concreto. Se trata de que al Estado le corresponde asegurar la actuacin del Derecho objetivo en los casos en que el mismo no sea voluntariamente observado; cuando tal actuacin tiene lugar a travs de la intervencin del juez, la ley habla de tutela jurisdiccional de los derechos. La norma a aplicar es para la administracin pblica la regla que debe ser seguida para que una cierta finalidad sea alcanzada, y la misma norma es para el rgano jurisdiccional el objeto de su actividad institucional, en el sentido de que la actividad jurisdiccional se ejercita al solo fin de asegurar el respeto del Derecho objetivo.
Politicamente esta concepcin respondi claramente a una idea autoritaria del Derecho, que vea en l la voluntad del Estado y en su observancia el respeto a la autoridad; en ella queda en la sombra el inters individual y la defensa del derecho subjetivo y surge en primer plano el inters pblico en la observancia del Derecho objetivo (Calamandrei). Lo importante no es ya el inters de los particulares; lo importante es que se cumpla la previsin general de la ley en cuanto en ella se recoge el inters pblico. Todas las manifestaciones de estas concepciones, en menor o mayor medida, tienen un substrato autoritario, que no puede esconderse bajo
referencias a lo social.
En contra de lo que pudiera parecer estas concepciones no nacen pe n. sando en el proceso penal, en el que pudiera estimarse en principio q Ue tratndose de la aplicacin de una rama del Derecho pblico, como es el penal, podra prevalecer el inters general, sino que su origen se encuentra en la concepcin autoritaria del proceso civil a que responden el socialismo (los cdigos de la Unin Sovitica) y el fascismo (el Cdigo italiano de 1940), aunque acaba aplicndose al proceso penal, y en ste se trata entonces de hacer prevalecer la seguridad de la sociedad frente a la libertad del individuo. Con muchos matices puede indicarse que la idea esencial de esta concepcin radica en que las partes al iniciar un proceso brindan al Estado la oportunidad de reafirmar la eficacia del derecho objetivo; el Estado ha establecido el Derecho objetivo al servicio de una finalidad poltica y cuando un ciudadano incoa un proceso lo que hace es permitir que el juez en tanto que parte del Estado, asegure el cumplimiento de ese Derecho objetivo. El proceso no es instrumento de los ciudadanos al servicio de la tutela de sus derechos subjetivos e intereses legtimos, sino un instrumento del Estado, que se sirve de los sbditos para asegurar que su Derecho objetivo se cumple y se hace as porque se trata de asegurar que la finalidad poltica del Derecho se alcanza.
c) Teora garantista
En los ltimos tiempos se est evidenciando que las teoras subjetivas respondieron a un momento histrico en el que la atencin se centr en el Derecho privado y en el proceso civil, sin referencia a otras ramas del Ordenamiento jurdico, principalmente el Derecho penal y, por lo mismo, sin considerar el proceso penal (pero tampoco otras ramas como el Derecho administrativo o el laboral, ni a otros procesos como el contenciosoadministrativo o el de trabajo), y que las teoras objetivas respondieron a una concepcin poltica negadora de la libertad, por lo que ninguna de las dos puede asumirse. Hoy la funcin de la jurisdiccin debe centrarse en que el juez es el ltimo garante de los derechos que el Ordenamiento jurdico reconoce al individuo, y sea cual fuere la rama del mismo que se tome en consideracin. Naturalmente los derechos que ms importan son los fundamentales, pues son los que ms trascendencia tienen, pero la garanta se refiere a todos los derechos. En la aplicacin del Derecho privado se tratar de que, por medio del proceso civil, el particular vea cmo sus derechos subjetivos (econmicos o no), los que l afirma como propios, sean examinados y decididos con todas las garantas propias del proceso. Tratndose de l> aplicacin del Derecho penal, el proceso penal se convierte en garanta de respeto a la libertad (inters individual) frente a la seguridad (inters colectivo), de modo que ninguna pena puede imponerse fuera del ejercicio de la funcin jurisdiccional y del proceso. Y lo mismo puede decirse de cualesquiera ramas y procesos. De esta manera resulta que la tutela de los derechos de los particulares propia de la funcin jurisdiccional tiene que basarse, por un lado, en el imperio de la ley, pues no se trata de tutelar sino los derechos que se establecen en la ley (entendida sta en el sentido de Derecho) y, por otro, en el instrumento que es el proceso. Por ello: 1. ) El ejercicio de la funcin jurisdiccional slo opera ante el ejercicio de pretensiones y resistencias, lo que lleva a precisar el concepto de unas y otras. 2. ) La Jurisdiccin acta la ley de modo irrevocable y ello lleva a determinar lo que se entiende por cosa juzgada. 3. ) La Jurisdiccin acta siempre con desinters objetivo, lo que se explica mediante la imparcialidad objetiva y la diferencia entre autotutela y heterotutela. Si el art. 117.1 de la CE se refiere al imperio de la ley cuando se trata del Poder Judicial, el art. 103 habla de sometimiento pleno a la ley y al Derecho para la actuacin de la Administracin Pblica y an puede decirse que todos los poderes pblicos quedan sujetos al principio de legalidad. Con todo existen diferencias esenciales entre el sometimiento a la ley de la Jurisdiccin y de la Administracin.
m. NOCIN DE PRETENSIN Y RESISTENCIA

En la situacin actual de la jurisdiccin en los pases occidentales, el imperio de la ley en la tutela de los derechos de los particulares por los jueces precisa, en todo caso, que alguien comparezca ante el rgano jurisdiccional y pida que la ley se aplique en un caso concreto. La actividad jurisdiccional no suele iniciarse de oficio, salvo cuando entran en juego intereses pblicos y an entonces el verdadero juicio penal no se inicia sin peticin de alguien de que se aplique el derecho objetivo y necesariamente frente a otra persona, siendo uno y otra ajenos al tribunal. Lo anterior significa que, como ya dijo Guasp, la nocin de conflicto intersubjetivo de intereses jurdicos y las teoras sociolgicas que con sta u otra denominacin litigio, controversia, contienda encuentran en l su base, son materialmente excesivas y formalmente insuficientes para explicar la actividad jurisdiccional: 1.) Son materialmente excesivas porque si bien es cierto que en la mayora de las ocasiones en que se acude a los tribunales se hace partiendo
de la existencia real de un conflicto, no siempre ocurre as. La actividad jurisdiccional debe ponerse en marcha ante cualquier peticin que se le formule; lo que le importa al juez para actuar no es el conflicto, sino que ante l se ha realizado una peticin. 2. ) Son formalmente insuficientes porque la existencia del conflicto no exige per se la intervencin de los tribunales, por lo menos con carcter general, aunque en algunos casos s aparece como necesaria dicha intervencin.
A pesar de lo anterior, la base sociolgica sobre la que descansa la jurisdiccin no puede desconocerse, y esta base es indiscutiblemente el inters jurdico. Este aparece, de un modo u otro, en toda actuacin jurisdiccional; puede ser individual o colectivo, pero una actuacin jurisdiccional que no afectara a un inters por lo menos, carecera de razn de ser; un bien de la vida, material o inmaterial, debe estar siempre en juego. Existen, desde luego, supuestos de actuaciones en las que difcilmente puede encontrarse un conflicto de intereses, y ello tanto en el proceso civil como en el penal, pero en todos la presencia de un bien de la vida, sobre el que recae una necesidad de un hombre, es constante.
La existencia o no del conflicto de intereses no es lo determinante para la actividad de la jurisdiccin. Lo determinante es la existencia de una pretensin y de una
resistencia.
A) Concepto de pretensin
Pretensin es una peticin fundada que se dirige a un rgano jurisdiccional, frente a otra persona, sobre un bien de cualquier clase que fuere. Los elementos que caracterizan esta peticin son los siguientes:
a) Es una declaracin de voluntad: A lo largo de un proceso se realizan muchas peticiones, pero slo una de ellas es la pretensin; las dems peticiones son instrumentales, estn al servicio de la pretensin (as la peticin de que se reciba el pleito a prueba, o de que se cite a un testigo, etc.); la pretensin tiene como objeto directo un bien de la vida y va a constituir el objeto del proceso. b) Es una peticin fundada: Por peticin fundada se entiende peticin que invoca un fundamento, es decir, acontecimientos de la vida que sirven para delimitar aqulla, fundamentos que han de ser slo hechos. Normalmente los argumentos jurdicos no sirven para fundamentar una pretensin c) No es no un trmite ni un acto procesal: La pretensin no es un trmite (y ni siquiera es el trmite con el que se inicia la serie constitutiva del proceso) y tampoco es un acto, entendido como algo que se hace en un momento en el tiempo.
El trmite no es una actividad determinada, sino el marco formal (el continente) en que dicha actividad se desarrolla, la envoltura procedimental de la misma; el procedimiento no se compone de actos, sino formalmente de trmites, esto es, de estados ideales destinados a albergar dentro de s una cierta actividad o conjunto de ellas. Pero la peticin tampoco es un acto. Es cierto que en ocasiones, atendida la concreta regulacin procesal, la pretensin debe interponerse en un momento nico, pero en otras puede interponerse en varios momentos. Como declaracin de voluntad la pretensin puede manifestarse al exterior en uno o en varios actos; lo importante de ella no es, pues, su apariencia externa, sino su naturaleza de peticin.
d) No es un derecho, no existe el derecho de pretender: El derecho es la accin (como veremos en la Leccin Undcima), pero el supuesto derecho de pretender no existe, principalmente porque no es necesario, porque no aade nada a la accin. La pretensin no es un derecho, no es algo que se tiene, es algo que se
hace.
e) Se dirige al rgano jurisdiccional y en ella se reclama una actuacin de ste: Esa actuacin, segn su naturaleza, determina la clase de pretensin ejercitada; por ello la pretensin puede ser declarativa (y dentro de ella meramente declarativa, constitutiva o declarativa de condena), de ejecucin y cautelar. En la Leccin Duodcima) nos referiremos a estas clases que inciden a la vez en la clase
de proceso.
f) La pretensin ha de ejercitarse frente a otra persona: Desde luego frente a persona distinta del sujeto activo, pero adems frente a persona determinada o determinable.
El que se trata de persona distinta no debe suscitar dudas; es imposible que una persona ejercite una pretensin ante un rgano jurisdiccional frente a s misma; en el supuesto de que se produzca la confusin de derechos (arts. 1.192 a 1.194 CC), la actividad jurisdiccional ya iniciada carece de sentido y el proceso ha de extinguirse (art. 22 LEQ. Desde luego contra personas absolutamente indeterminadas no puede formularse la pretensin, pero frente a personas relativamente indeterminadas, esto es, determinables, s puede formularse por lo menos inicalmente, aunque es imprescindible que a lo largo del proceso se concrete frente a quin se dirige; concrecin que no sera posible si concibiramos la pretensin como un acto nico.
B) Concepto de resistencia
De modo correlativo al de pretensin aparece el concepto de resistencia o de oposicin a la pretensin. El uno no puede entenderse sin el otro y ambos se complementan. Por resistencia debe entenderse la peticin que se dirige a un rgano jurisdiccional como reaccin a la pretensin formulada por otra persona.
118
JUANMOOTEROA^
Lo que dijimos en tomo a la naturaleza de la pretensin es aqu apjj^ ble. La resistencia no es, desde luego, un trmite, pero tampoco es un act^ procesal, en sentido estricto, es decir, no es una actividad que se realj^ en un momento determinado en el tiempo; lo determinante de ella es |fl es una peticin de sentido contrario a la pretensin y que sin ella no comprende la actividad jurisdiccional. La fundamentacin tiene caracteres propios en la resistencia. La funda, mentacin no es necesaria pues el sujeto pasivo puede, aparte de no dar ninguna respuesta, limitarse a negar los fundamentos de la pretensin y j formular peticin contraria. Ahora bien, si la resistencia se fundamenta es aplicable a ella lo dicho sobre la pretensin, es decir, el fundamento estar constituido por hechos.
La resistencia, si no sirve para delimitar el objeto del proceso, en el sentido de que no introduce un objeto nuevo y distinto del fijado en la pretensin, sf puede: 1) Reducir el objeto de la pretensin, lo que sucede cuando el demandado se allana a parte de la pretensin y resiste el resto, 2) Contribuir a determinar la materia sobre la que versar la discusin y prueba procesal, pues los hechos alegados por el demandado tambin habrn de ser probados, y 3) Completara lo que debe referirse la congruencia de la sentencia, pues el juez ha de pronunciarse sobre las excepciones del demandado.
Hemos visto, pues, una primera distincin entre Jurisdiccin y Administracin. El ejercicio de la potestad jurisdiccional exige peticin de parte; la aplicacin de la ley se realiza siempre frente a dos partes. La Administracin puede actuar de oficio; naturalmente puede actuar a instancia de parte, pero esa instancia o peticin no es una pretensin; la ley no se acta frente a dos partes.
IV. IRREVOCABILIDAD EN LA GARANTA DE LOS DERECHOS

El segundo de los aspectos diferenciales atiende a la especial eficacia jurdica que implica la aplicacin de la ley por rganos dotados de potestad jurisdiccional, frente a la aplicacin por rganos con potestad administrativa y ello en atencin a que la Administracin sirve a los intereses generales mientras que la Jurisdiccin garantiza la efectividad de los derechos subjetivos de los individuos. Esa especial eficacia se resume en que la primera reviste a sus resoluciones de cosa juzgada y la segunda no. La Administracin, como poder pblico, est sujeta a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (art. 9.1 CE), y acta con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art. 103.1 CE), pero la funcin administrativa no consiste, ni puede consistir, slo en aplicar la ley. Acta sometida a la ley, pero no con el exclusivo fin de aplicarla. El art. 103.1 CE nos lo est
indicando: la Administracin pblica sirve a los intereses generales o pblicos;
para ella el Derecho es cobertura, medio, lmite, pero no fin.
El principio de legalidad en la actuacin administrativa no supone que la Administracin justifique su existencia en el mero cumplimiento de la ley. Las decisiones que debe tomar la Administracin (construir un pantano, comprar una obra de arte, urbanizar un barrio) no estn preestablecidas exactamente en la ley. El principio de legalidad significa slo que en la ejecucin de esa decisin (que habr de haber sido tomada, esto sf, por el rgano competente y por el procedimiento adecuado) el Derecho actuar como lmite y como medio.
La Jurisdiccin encuentra su razn de ser en la garanta de los derechos de los particulares conforme a la ley sin ms. El sometimiento del juez al imperio de la ley (art. 117.1 CE y art. 1 LOPJ), no es cobertura o lmite; es fin. El juez no adopta decisiones polticas al servicio de los intereses generales; no construye sistemas de regado, no decide polticamente, y con responsabilidad slo poltica, si urbanizar los barrios perifricos de la ciudad o construir edificios de mero ornato. El juez se limita a aplicar la ley en los casos concretos que le son sometidos mediante la interposicin de pretensiones. Tradicionalmente se ha venido diciendo que el poder ejecutivo ejecuta la ley y el Poder Judicial la aplica. En los dos casos hay actuacin de la norma, pero para la Administracin la ejecucin se hace al servicio de los intereses generales, mientras que la Jurisdiccin la cumple al servicio de intereses individuales y para satisfacer pretensiones y resistencias. Esta distinta manera de aplicar la ley hace que el ejercicio de la potestad administrativa sea controlable, y el control consiste en determinar si los intereses generales se han servido ejecutando el Derecho de manera correcta, lo que supone bsicamente asegurarse de que se han respetado los derechos de los ciudadanos. El ejercicio de la potestad administrativa lleva a lo que se denomina presuncin iuris tantum de legalidad del acto administrativo; presuncin que admite prueba en contrario, esto es, prueba de actuacin no legal. El acto administrativo es, por tanto, controlable y lo es precisamente por la Jurisdiccin. La potestad jurisdiccional se ejerce exclusivamente como garanta ltima de los derechos de los particulares y despus de ella no hay nada ms. La aplicacin de la ley en el desempeo de la funcin jurisdiccional, no puede ser controlada por una instancia posterior; aplica la ley de manera irrevocable. Surge as la cosa juzgada, y en virtud de ella se conforma la situacin jurdica de acuerdo con el contenido de la sentencia, precluyendo toda posibilidad de ulterior control de su conformidad al Derecho. La cosa juzgada no es una presuncin de verdad. La fuerza que el ordenamiento jurdico otorga a las resoluciones judiciales no se basa en una presuncin, sino que supone un vnculo de naturaleza jurdico-pblica que obliga a los jueces a no fallar de nuevo lo ya decidido y ello atendiendo a las garantas del rgano, a las garantas del proceso, a como se aplica el Derecho y a la seguridad jurdica. La Constitucin confirma la distincin, aunque no sea de manera directa. A la cosa juzgada se refieren los arts. 161.1, a) y 164.1, y especialmente el primero parte de la base de que las sentencias tienen valor de cosa juzgada. El art. 106.1 supone el control por la potestad jurisdiccional de toda la actuacin administrativa. Hemos aislado as otro elemento importante de distincin de cmo se acta la ley, pues la Jurisdiccin es la nica que lo puede hacer de modo irrevocable.
V. ACTUACIN CON DESINTERS OBJETIVO

Toda aplicacin de la ley comporta necesariamente un juzgar, en el sentido de decir el Derecho, pero el juicio de la Administracin opera de manera distinta al juicio de la Jurisdiccin. En palabras de Chiovenda: Tambin la Administracin juzga, puesto que no se obra sino sobre la base de un juicio; pero juzga de su propia actividad. En cambio, la Jurisdiccin juzga de la actividad ajena y de una voluntad de ley que concierne a otros. Aparece as la denominada alienit, que se ha traducido como ajenidad o terciedad, y que De la Oliva, llama, creemos que con acierto, desinters objetivo.
Gmez Orbaneja siguiendo esta concepcin la explica con un ejemplo que matizamos. Cuando el rgano jurisdiccional, despus de un proceso, dicta sentencia condenando al demandado a pagar una cantidad al demandante, se pronuncia sobre una relacin ajena, sobre el derecho subjetivo de una persona y la obligacin de otra, mientras que cuando un rgano administrativo exige una cantidad a una persona derivada de la aplicacin de una norma fiscal se pronuncia sobre su propia relacin, sobre la relacin entre el ciudadano y la Administracin, sobre un asunto propio, en el que es parte la Administracin.
Posiblemente el camino ms idneo para comprender esta diferencia sea el de la distincin entre autotutela y heterotutela. Para la mejor gestin de los intereses generales (art. 103.1 CE) la Administracin se sirve de la autotutela, y sta supone aplicar el Derecho en asuntos propios, mientras que la Jurisdiccin ejerce un sistema de heterotutela, es decir, aplica el Derecho en asuntos ajenos.
En general, la autotutela se caracteriza porque uno de los sujetos en conflicto resuelve ste por medio de su accin directa; unilateralmente una de las partes impone su solucin a la otra; se trata, pues, de la imposicin de una parte sobre otra, sin que exista un tercero entre ellas. Los peligros de este modo de solucin de los conflictos son evidentes, tanto que su prohibicin general es uno de los primeros postulados de la civilizacin. Esta prohibicin puede encontrarse en la propia Constitucin Icaso del art. 17 de la de Mxico), en cdigos procesales (as en el art. 1 del Cdigo de processo civil de Portugal) o puede contemplarse desde el punto de vista penal (postura del art. 455 del CP espaol). No faltan, con todo, excepciones a la regla general, casos en los que la propia ley permite al particular acudir a la accin directa; se trata de excepciones contadas: en el derecho civil los arts, 592 y 612 CC; en el derecho penal la legtima defensa, por ejemplo; en el derecho laboral la huelga, etc.
La Administracin, justificndolo en la expeditividad y eficacia en la gestin de los intereses generales, y partiendo de la denominada presuncin uris tatitum de legalidad del acto administrativo, est legitimada para tutelar por s misma sus derechos, tanto en la va declarativa como en la ejecutiva, tanto conservando como agrediendo. La autotutela supone as actuacin del Derecho en un asunto propio; se es juez y parte. Incluso cuando aparentemente la Administracin soluciona conflictos entre particulares, est actuando en caso propio, pues su intervencin en esos conflictos slo se justifica en cuanto persiga un inters general. La actuacin de la Jurisdiccin parte de la prohibicin de la autotutela entre los particulares. Prohibida la accin directa, el Estado asume la heterotutela de los derechos subjetivos. En la heterotutela la aplicacin del Derecho se realiza por un tercero ajeno a las partes, el cual impone a stas su decisin. El posible conflicto no se resuelve por obra de las partes, sino por obra del tercero, a cuya decisin quedan aqullas jurdicamente obligadas. La Jurisdiccin acta el Derecho sobre situaciones jurdicas ajenas, y respecto de las cuales est desinteresada objetivamente. No trata de tutelar un inters propio. Con
la actuacin del Derecho no pretende trascender a otros fines; su potestad se reduce a la aplicacin de Derecho en asuntos de otros. Hay que distinguir entre imparcialidad del funcionario o de la autoridad administrativa y el inters objetivo. La Administracin no est desinteresada en los asuntos en que interviene, pero el funcionario concreto ha de ser imparcial; es decir, inters objetivo y desinters subjetivo. En la Jurisdiccin, en cambio, hay desinters objetivo y subjetivo.
VL LA REALIZACIN JURISDICCIONAL DEL DERECHO

Bajo el influjo de la ideologa dominante en el siglo XIX hubiera parecido una hereja hablar de la creacin jurisdiccional del derecho. Para Montesquieu si los tribunales no deban ser fijos, las sentencias s deberan
serlo, y de ah su afirmacin de que los jueces no son ms que la boca qUe pronuncia las palabras de la ley. Por este camino la doctrina de la divisin de poderes condujo, en el plano jurdico, a la escuela de la exgesis, basada en la plenitud del ordenamiento jurdico y en la reduccin de todo el Derecho a la ley. Desde entonces hasta ahora las cosas han cambiado. Si por un lado hay que insistir en que la funcin jurisdiccional se resuelve en decir el Derecho esto es, en aplicar la ley en el caso concreto para garantizar los derechos de las personas, por otro no cabe desconocer que esa funcin no puede limitarse a la realizacin de una operacin lgica por un juez indiferente ante los conflictos de la sociedad. La norma jurdica general enlaza un hecho abstractamente considerado y una consecuencia jurdica, tambin abstracta, y esa norma necesita ser individualizada caso por caso para tener sentido. As la funcin jurisdiccional no puede reducirse a decir tcnicamente el Derecho en el caso concreto, sino que participa de la creacin del Derecho, en el sentido autntico de la expresin. La sentencia es norma jurdica individualizada* individualiza la norma jurdica general continuando la labor de creacin jurdica. La labor creadora del Derecho por la jurisdiccin se manifiesta en planos muy diversos: a) En ocasiones es la propia ley la que confa a los rganos jurisdiccionales la misin de crear la norma aplicable en el caso concreto, unas veces con carcter general y otras para supuestos especficos. No existe en nuestro Derecho una norma que permita al juez resolver de modo
general conforme a equidad, pues el art. 3.2 del CC se limita a disponer que la equidad habr de ponderarse en la aplicacin de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales slo podrn descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permite. Slo en el art. 17.3, III, de la Ley de Propiedad Horizontal, de 21 de julio de 1960, se permite al juez resolver en equidad, y previo un procedimiento formalmente indeterminado, en el caso de que los copropietarios del inmueble no logren formar mayora para tomar acuerdos.
b) Existen otros muchos casos en los que el poder legislativo, aspirando a la justicia, no configuran la norma general de modo completo, pareciendo ms justa
una cierta indeterminacin. Esta puede referirse o bien al supuesto que se contempla en la norma o bien a las consecuencias de su incumplimiento: 1. ) Una veces queda indeterminada la regla que compone la norma, por lo que el juez tendr que completarla, nico sistema para saber qu se ordena al particular en el caso concreto; ocurre as en todos los casos en que la norma se refiere a la naturaleza del negocio, a las buenas costumbres, a la buena fe y equidad o al orden debido y conceptos similares.
Cuando el art. 1.104 del CC nos dice que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisin de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligacin y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, prcticamente est dejando la norma en blanco, por lo que el juez de su experiencia deber completarla.
2. ) Otras veces lo indeterminado no es la regla, el mandato, sino las consecuencias jurdicas, la sancin que supone el incumplimiento. No nos referimos aqu a las normas imperfectas, es decir, a aqullas que carecen de sancin, sino a las que, teniendo aparejada sancin por su incumplimiento sta queda indeterminada por estimarse que la predeterminacin en la ley podra conducir a resultados
injustos.
En el art. 1.154 del CC se deja a la apreciacin equitativa del juez la determinacin concreta de la pena, en las obligaciones con clusula penal, cuando la obligacin principal hubiese sido cumplida en parte o de modo irregular.
c) Todava cabe un paso ms cuando el legislador incumple su misin y no regula una nueva relacin jurdica (especialmente de Derecho privado), obligando a los tribunales a suplir su silencio mediante la aplicacin de principios jurdicos muy generales. Estas situaciones se dan hoy frecuentemente y han puesto a los jueces ante tesituras difciles por alejarles de su funcin. Es el caso, por ejemplo de toda una serie de compraventas internacionales (fas, fob, cif), de contratos bancarios o de
seguros.
d) Pero tambin en los supuestos en que la norma es completa, en los que aparentemente el juez debe limitarse a su aplicacin, hemos comprobado que estamos ante una labor creadora porque la norma general no es susceptible de aplicacin directa. La norma individual de la sentencia ha de contener necesariamente algo ms que la norma general, y ese algo ms es de creacin judicial. Si el trmino creacin parece excesivo puede hablarse de elaboracin, formulacin o realizacin; lo importante es comprender que el juicio aade algo a la ley, incluso cuando sta existe y es completa. Para finalizar conviene, sin embargo, precisar que la labor creadora que estamos atribuyendo al juez no puede conducir a negar su sometimiento a la ley. Se trata solamente de reconocer que el juez, sometido a la ley, desarrolla una funcin merced a la cual la norma general se concreta e individualiza en los casos que se someten a su decisin. Nada ms, s, pero nada menos.
VIL LOS CONFLICTOS DE JURISDICCIN

Las diferencias entre la Jurisdiccin y la Legislacin son tan evidentes que no es preciso destacarlas de modo expreso, ni cabe referirse a conflictos entre ellas. Por el
contrario, si la Jurisdiccin y la Administracin aplican el Derecho objetivo es necesario atender a sus diferencias, y as |0 hemos hecho, y no cabe extraarse de que entre una y otra puedan surgir conflictos, que en el art. 38 de la LOPJ se denominan de jurisdiccin y que han sido regulados en la LO 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales. a) Clases de conflictos: Los conflictos pueden ser de dos tipos, atendiendo a la manera como a l se llega: 1. ) Positivos: En este caso tanto un rgano jurisdiccional como un rgano administrativo se estiman competentes para conocer de un determinado asunto. El art. 2 LOCJ posibilita a todos los juzgados y tribunales (menos a los de Paz) para plantear el conflicto, y los arts. 3 y 4 precisan qu rganos de la Administracin pueden hacerlo. 2. ) Negativos: En este caso se trata de que uno y otro rganos niegan ser competentes para conocer del asunto. Una vez que el particular ha visto cmo el rgano judicial se ha declarado incompetente por resolucin firme y que, asimismo, lo ha hecho la autoridad administrativa, puede formular directamente el conflicto presentando escrito ante el rgano judicial pero dirigido al Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin; el rgano judicial lo remitir al mismo, elevando sus actuaciones y requiriendo al rgano administrativo para que haga lo propio con las suyas. b) Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin: Los conflictos son resueltos por rgano colegiado constituido por el presidente del Tribunal Supremo, que lo presidir, por dos magistrados de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del mismo Tribunal, designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y por tres consejeros permanentes de Estado, designados por el Pleno de ste a propuesta de la Comisin Permanente, actuando como secretario el de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo. El presidente tiene voto de calidad en los empates (art. 38 LOPJ y art. 12.3 de la LO de 22 de abril de 1980, del Consejo de Estado). c) Procedimiento: Se limita a or al Ministerio Fiscal y a la Administracin y a dictar sentencia declarando a quien corresponde la jurisdiccin controvertida sin extenderse a otras cuestiones. Naturalmente contra estas sentencias no cabe recurso alguno, salvo el amparo cuando proceda.
Legislacin: Constitucin y Ley Orgnica del Poder Judicial Lectura: GUASP, La pretensin procesal, en "Estudios jurdicos", Madrid, 1996.
CAPTULO II La
organizacin administrativa
leccin Sptima
1 gobierno del Poder Judicial

i.
Actividad poltica y administrativa de gobierno a) Desapoderar al Gobierno b) Crear un rgano propio: el CGPJ
LA ASPIRACIN DEL GOBIERNO AUTNOMO
||. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL Dos desarrollos: 1980 y 1985 A) Atribuciones: a) Decisorias y b) De informe B) Composicin: Presidente y 20 vocales
o audiencia
a) 8: 4 cada Cmara b) 1 2 : 6 cada Cmara entre jueces y magistrados c) Ley 2/2001: matzacin Q Organizacin Presidente, Vice, Pleno, Comisin Permanente; ms comisiones Es un rgano poltico administrativo
III.
1) Injerencia del poder ejecutivo 2) Est vinculado a los otros poderes 3) No decide poltica judicial
SALAS DE GOBIERNO rganos administrativos
EL PSEUDOGOBIERNO AUTNOMO MNIMO
IV.
A)
Composicin a) Tribunal Supremo y Audiencia Nacional b) Tribunales Superiores de justicia c) Normas comunes B) Funciones a) Carcter general; y b) Tribunales Superiores de justicia C) Funcionamiento
V. LOS PRESIDENTES DE LOS TRIBUNALES Y DE LAS AUDIENCIAS VI. VII. LOS PRESIDENTES DE SALAS DE JUSTICIA LOS JUECES
VIII. LOS JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES Decanos: Segn ciudades de 10 ms Juzgados y de menos de 10 Juntas: I) General 2) Sectorial 3) Provincial o de Comunidad Autnoma IX. LA INSPECCIN DE TRIBUNALES a) Inspeccin superior b) Inspeccin ordinaria c) Inspeccin interna
I. LA ASPIRACIN DEL GOBIERNO AUTNOMO
El ejercicio de la potestad jurisdiccional en un Estado moderno supone la existencia de varios miles de personas y de varios cientos de rganos con sus
correspondientes dotaciones materiales, hacindose necesaria una actividad poltica y administrativa de gobierno. Esa actividad vena siendo atribuida al poder ejecutivo, que la haba convertido en medio para apoderarse del Poder Judicial dejndolo reducido a mera Administracin de Justicia. La Constitucin pretendi acabar con la atribucin de esa actividad al poder ejecutivo, como nico sistema para elevar al Poder Judicial al rango de verdadero poder poltico en el Estado, y lo hizo: 1. ) Desapoderando al Gobierno de todas sus competencias con relacin al estatuto de jueces y de magistrados y prohibiendo su injerencia en los juzgados y tribunales. El poder ejecutivo deba quedar apartado de la actividad de gobierno de jueces y magistrados y de juzgados y tribunales, con lo que ha de producirse un nuevo reparto de poderes.
En este sentido lleg a sostenerse por algunos constituyentes que el Ministerio de Justicia deba desaparecer, y todos estaban de acuerdo en que, como mnimo, haba dejado de tener sentido la subsistencia de la tradicional Direccin general de Justicia. El Ministerio deba convertirse en el rgano tcnico de redaccin de proyectos de ley y de asesoramiento jurdico al Gobierno.
2. ) Creando un rgano propio, desvinculado de los otros poderes, al que atribuir la actividad de gobierno del Poder Judicial. Si se impide la injerencia del poder ejecutivo en el estatuto de jueces y de magistrados y en el funcionamiento de juzgados y de tribunales, era imprescindible establecer un rgano especfico para asumir esa actividad de gobierno del Poder Judicial. Ese rgano es el Consejo General del Poder Judicial, al que se refiere el art. 122 CE. En el nuevo reparto de poderes que la Constitucin prev, el Consejo deba asumir, en el pensamiento de los constituyentes, no todo aquello que era competencia del Ministerio de Justicia, pero s todo lo que poda implicar injerencia, en general, en la constitucin y funcionamiento de los rganos jurisdiccionales. La independencia de jueces y magistrados se predica de personas individuales y tiende a garantizar su actuacin bajo el imperio de la ley; es un problema personal. La autonoma del Poder Judicial es un problema institucional y atiende al conjunto de jueces y magistrados y de juzgados y tribunales frente a los otros poderes, sobre todo el ejecutivo. Esta autonoma es un medio para garantizar mejor la independencia del juez individual, pero tambin responde a una concepcin poltica de no superioridad de un poder sobre otro, sino de igualacin, dentro del marco de actuacin que a cada uno seala la Constitucin. El apoderamiento del Poder Judicial por el ejecutivo, y su conversin en Administracin de Justicia, llev a que se pensara que el mejor modo de garantizar la independencia personal de los jueces era establecer el autogobierno de los mismos, que durante dcadas ha aparecido como la meta a alcanzar. La Constitucin no pretendi establecer un sistema de autogobierno en sentido estricto, en el que los jueces se gobernaran a s mismos el cual por otra parte no parece deseable, pero s pretendi establecer un sistema de gobierno autnomo, es decir, separado de los otros poderes y no condicionado por ellos lo que s es perfectamente defendible El art. 104.2 LOPJ establece los rganos de gobierno del Poder Judicial, y a ellos habremos de referimos a continuacin, pero conviene aqu advertir que en dicho artculo faltan titulares de funciones gubernativas, especialmente el Ministerio de Justicia o, si se prefiere, el Gobierno, el cual no ha consentido en ser despojado completamente de su poder; y tambin deben aadirse las comunidades autnomas
con competencias en Administracin de Justicia.
. EL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL

En la concepcin constitucional este rgano de gobierno del Poder Judicial represent el intento de desapoderar al poder ejecutivo. Eso fue evidente en el momento constituyente. Despus el desarrollo realizado en la LOPJ de 1985 se apart de esa concepcin, y las posteriores leyes orgnicas de modificacin de la anterior han seguido por el mismo camino o, por lo menos, no han alterado sustancialmente el rumbo. La LO 1/1980, de 10 de enero, del Consejo General del Poder Judicial, promulgada durante el Gobierno de Unin de Centro Democrtico, dio un primer paso hacia la creacin de un verdadero Poder Judicial, atribuyendo al Consejo buena parte de las que haban sido competencias del Ministerio de Justicia. Neg al Consejo la facultad de elaborar el proyecto de presupuesto del Poder Judicial y la potestad de gasto, que quedaron en manos del Gobierno, pero mantuvo, por lo menos en parte, la voluntad poltica de proseguir en el camino abierto por la Constitucin. La LOPJ de 1985 es el segundo desarrollo legal en la configuracin del Consejo y fue promulgada con un Gobierno y una mayora absoluta socialista en las Cortes. En ella son manifiestas dos aspiraciones polticas: 1. *) Reducir las atribuciones del Consejo a aquello que de modo directo e indubitado se desprende literalmente de la Constitucin, con lo que el Gobierno recupera buena parte de sus competencias tradicionales. 2.a) Concentrar el poder en manos del Gobierno, estableciendo un sistema de nombramiento de los vocales del Consejo en el que el partido mayoritario designa a la mayor parte de ellos, si bien a travs de su mayora absoluta en las Cortes.
A) Atribuciones
a) Decisorias: Se enumeran en el art. 560 LOPJ y de entre ellas cabe destacar:
Propuesta para el nombramiento de Presidente del propio Consejo y del Tribunal Supremo.------- *
1. 2.
a)
a)
Propuesta para el nombramiento de dos magistrados del Tribunal Constitucional. ~ 3a) Nombra al Vicepresidente del Tribunal Supremo. a) Inspeccin de juzgados y tribunales. 4. a) Todoo~~fehtttvo-d eslaiuicrpgfsnal de jueces y magistrados, incluida la 5. seleccin (aunque se haga conjuntamente con los fiscales). Esta atribucin se refiere exclusivamente a los jueces y magistrados, con lo que todo
el personal no jurisdiccional al servicio de la Administracin de justicia queda sometido bien al Ministerio de justicia, bien a la Comunidad Autnoma correspondiente. Si la LO 1/1980 se refera de modo completo a los secretarios judiciales y en parte a los anteriores oficiales, auxiliares y agentes judiciales, la LOP) volvi a la situacin preconstitucional y ahora debe tenerse en cuenta la asuncin de competencia por algunas Comunidades Autnomas en materia de administracin de la Administracin de Justicia.
Nombramiento de jueces, magistrados, presidentes y magistrados del
6.
a)
Tribunal Supremo, en unos casos de modo reglado y en otros discrecional. 7. a) Sobre el centro de seleccin y formacin de jueces y magistrados (Escuela Judicial), nombrando a los profesores y director 8. a) Elabora^ dirigir la ejecucin y controlar el cumplimiento del presupuesto del Consejo (no del poder judicial, sino slo del propio Consejo). 9. a) Potestad reglamentaria interna, es decir, relativa al mismo Consejo (y as se aprob el reglamento 1/1986, de 22 de abril, y denominado de Organizacin y Funcionamiento del CGPJ). 10. a) Potestad reglamentaria externa, esto es, de desarrollo de la LOPJ, si bien para establecer regulaciones de carcter secundario y auxiliar (se han dictado varios reglamentos importantes, como el de la Carrera Judicial, 2/2011; de la Escuela Judicial, 2/1995; de los Jueces de Paz, 3/1995; de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, 1/2005; de los rganos de gobierno de los tribunales 1/2000; y de asociaciones judiciales profesionales, 1/2011). De informe o audiencia: Limitada a que las Cortes, el Gobierno y las Comunidades Autnomas oigan al Consejo: ' Informe sobre los anteproyectos (no proyectos) de leyes y disposiciones generales que afecten al poder judicial, sus miembros, personal no judicial, juzgados, tribunales, normas procesales, leyes penales y normas de rgimen penitenciario. a) Memoria sobre el estado, funcionamiento y actividades del propio Consejo 2. y de los rganos jurisdiccionales, a elevar anualmente a las Cortes. a) Audiencia para el nombramiento por el Gobierno del Fiscal General del 3. Estado.
B) Composicin
El Consejo se integra por el presidente, que lo es tambin del Tribunal Supremo, y por veinte vocales, nombrados por un periodo de cinco aos. Para estos nombramientos debe estarse ahora a los arts. 566 y ss. de la LOPJ (en la redaccin dada por la LO 4/2013, de 28 de junio). Hay dos clases de vocales.
La comprensin del sistema requiere partir de lo dispuesto en el art. 122.3 de la CE: ... de estos (de los veinte vocales), doce entre jueces y magistrados de todas las categoras judiciales en los trminos que establezca la ley orgnica; cuatro a propuesta del Congreso de los Diputados y cuatro a propuesta del Senado, elegidos en ambos casos por mayora de 3/5 de sus miembros, entre abogados y otros juristas, todos ellos de reconocida competencia y con ms de quince aos de ejercicio en su profesin.
Cada una de las Cmaras legislativas elegir a cuatro vocales entre v abogados y juristas de reconocida competencia con ms de quince aos de ejercicio de su profesin (tambin tres suplente).
Existen de este modo los que no se han pues tiene
a)
la
ocho vocales, que han de ser ajenos a la carrera judicial, y sobre suscitado problemas, salvo el relativo a la reconocida competencia, quienes las Cmaras deciden.
b) Cada Cmara elegir tambin seis vocales de entre jueces y magistrados de todas las categoras y en servicio activo (tambin tres suplentes)
La eleccin de estos han sucedido 1 En la por los miembros
1885.
doce vocales s ha suscitado una grave controversia en la que se varias etapas: . ') LO 1/1980 los doce vocales judiciales eran elegidos por votacin de la carrera judicial, y as se eligi el Consejo primero, el de 1980 a
.) La LOP) de 1985 pas a que todos estos vocales tambin fueran elegidos Cmaras, lo que fue tachado de inconstitucionalidad, aunque la STC 108/1986, de 26 de julio, estim la nueva norma constitucional, si bien advirtiendo de sus riegos. As se eligieron los Consejos segundo (1985-1990), tercero (1990-1996) y cuarto (1996-2001), dando lugar a un clara politizacin del rgano de gobierno. 3. a) La LO 2/2001, de 28 de junio, alter el sistema de modo que los doce vocales, los elegan las Cmaras (y as se eligieron el quinto Consejo, de 2001- 2008, y el sexto 2008). La sectarizacin del Consejo se convirti en alfo evidente para todos los ciudadanos. 4. a) La LO 4/2013, de 28 de junio, establece que todos los jueces y magistrados pueden presentarse candidatos (con curriculum, memoria de actuacin y avales, de 25 miembros de la carrera o de una asociacin). Luego una Junta Electoral, formada en el Tribunal Supremo, proclamar los candidatos. Las Cmaras elegirn sus seis miembros cada una, de modo proporcional: tres Magistrados del Tribunal Supremo; tres Magistrados con ms de veinticinco aos de antigedad en la carrera judicial y seis Jueces o Magistrados sin sujecin a antigedad.
2 por las dos
Una vez elegidos debe distinguirse entre vocales que integran la Comisin Permanente (que se elige anualmente por el Pleno del Consejo) y los dems; estos segundo no tienen dedicacin exclusiva, debiendo seguir en el ejercicio de su respectiva profesin.
C) Organizacin
Los rganos del Consejo son los siguientes, incluidos los tcnicos: a) Presidente: Lo es al mismo tiempo del Consejo y del Tribunal Supremo, siendo la primera autoridad judicial de la'Nacin, por lo que su categora y honores son los propios del titular de uno de los tres poderes del Estado. Es nombrado por el Rey a propuesta del propio Consejo, por mayora de 3/5, entre miembros de la carrera judicial (magistrados del Tribunal Supremo) o juristas de reconocida competencia, con ms de veinticinco aos de ejercicio de la profesin.
Sus competencias son las propias de la presidencia de un rgano colegiado, es decir, convoca y preside las sesiones del Pleno y de la Comisin Permanente, fija su orden del da, decide los empates con voto de calidad; ejerce la superior direccin de la actividad de los rganos tcnicos y asume las funciones econmico-financieras.
La LO 4/2013, de 28 de junio, establece un vicepresidente del Tribunal Supremo, nombrado por el Pleno del Consejo y a propuesta del Presidente entre magistrados del Tribunal Supremo, que puede sustituir al presidente, si bien sus funciones atienden al Tribunal Supremo y no tanto al Consejo General del Poder Judicial,
b) Pleno: Lo constituyen el presidente y los vocales. En principio los acuerdos se

toman por mayora simple de los miembros presentes (salvo previsin expresa en otro sentido) y con voto de calidad del presidente.
La mayora de las atribuciones que antes hemos enumerado como propias del Consejo lo son del Pleno, pero ahora destacamos que le corresponde el nombramiento de todos los cargos discrecionales del poder judicial (magistrados y presidentes de Sala del Tribunal Supremo, presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, de la Audiencia Nacional y de las Audiencias Provinciales), resolver los recursos de alzada contra los acuerdos de las Comisiones y de las Salas de Gobierno y, en general, todas las funciones que correspondan al Consejo y no se hallen expresamente atribuidas a otros rganos del mismo.
Se rene una vez al mes y acta vlidamente con diez vocales y el Presidente, salvo en la primera sesin constitutiva donde son precisos doce miembros.
c) Comisin Permanente: La designa el Pleno anualmente y la integran el presidente y cinco vocales, de los cuales tres han de pertenecer a la carrera judicial y dos no formar parte de ella. Se debe turnar entre los vocales la integracin en esta Comisin.
Sus atribuciones se refieren al ejercicio de todas las atribuciones del Consejo General del Poder Judicial que no estn expresamente reservadas a la Presidencia, al Pleno, a la Comisin Disciplinaria, a la Comisin de Igualdad o a la Comisin de Asuntos Econmicos por la presente Ley Orgnica.
d) Comisin disciplinaria: La designa el Pleno anualmente y la integran siete vocales, cuatro elegidos entre los procedentes de la carrera judicial y tres entre los que no forman parte de la misma; su presidente es el vocal de origen judicial con mayor categora y antigedad.
funciones atienden a la instruccin de expedientes disciplinarios y a la sanciones a jueces y magistrados por faltas muy graves y graves (salvo separacin que es competencia del Pleno). Existe tambin un llamado Promotor de la Accin Disciplinaria nombrado por el Pleno del Consejo entre magistrados con veinticinco aos de antigedad.
imposicin de
Sus
e) Comisin de Asuntos Econmicos: Nombrada por el Pleno anualmente con cinco vocales. f) Comisin de igualdad: La integran tres vocales y presidida por el de mayor antigedad. Le corresponde asesorar al Pleno sobre las medidas necesarias o convenientes para integrar activamente el principio de igualdad entre mujeres y hombres en el ejercicio de las atribuciones del Consejo General del Poder Judicial y, en particular, le corresponder elaborar los informes previos sobre impacto de gnero de los reglamentos y proponer medidas para mejorar los parmetros de igualdad n la carrera judicial. Tambin el estudio y seguimiento de la respuesta judicial en materia de violencia domstica y de gnero, sirvindose para ello del Observatorio contra la Violencia Domstica y de Gnero o de cualquier otro instrumento que se pueda establecer a estos efectos. La LO 4/2013, de 28 de junio, desarrolla, adems (arts. 611 y ss.), todo lo relativo a
los rganos tcnicos (Secretara General, Gerencia, Servicio de Inspeccin, Gabinete Tcnico, Escuela Judicial, Centro de Documentacin Judicial, Oficina de Comunicacin) y al personal del Consejo (letrados unos permanentes y otros temporales).
Dado que el Consejo es un rgano de naturaleza administrativa, no jurisdic cional, el rgimen de los actos del mismo est sujeto a normas de este carcter. En la LOPJ se contienen algunas de ellas como el que los actos del Consejo gozan de los mismos privilegios que los de la Administracin en general y son inmediatamente ejecutivos y para lo no previsto debe estarse a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Contra las resoluciones administrativas del Consejo cabe recurso contencioso-administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
ffl. EL PSEUDOGOBIERNO AUTNOMO MNIMO
Despus de la descripcin que hemos hecho del Consejo General del Poder Judicial puede concluirse que la concepcin de la Constitucin, que deba haber llevado a un verdadero Poder Judicial con gobierno autnomo, fue desvirtuada por la LOPJ de 1985, que supuso un retroceso a la vieja idea de la Administracin de Justicia controlada por el poder poltico. En efecto: 1. ) El Consejo no ha impedido la injerencia del poder ejecutivo en los juzgados y tribunales. Todo lo relativo al estatuto jurdico de todas las personas que integran los rganos judiciales (secretarios y funcionarios judiciales) est en manos del Ministerio de Justicia (o de la comunidad autnoma), el cual asume el control econmico total. El Consejo debe remitir al Gobierno relacin circunstanciada de las necesidades materiales y de personal, pero es el poder ejecutivo el que decide, desde la creacin de nuevos rganos, pasando por su dotacin de personal y hasta los ms pequeos detalles materiales, si bien en todo ello pueden tener alguna participacin las comunidades autnomas. 2. ) El propio Consejo no se ha desvinculado de los otros poderes, sino que est claramente determinado en su actuacin por los mismos, especialmente por el ejecutivo. Si el Consejo ha de garantizar la independencia personal de los jueces y magistrados es evidente que l mismo deba serlo y, sin embargo ni lo es ni puede serlo con la actual LOPJ. En la prctica poltica los partidos polticos con representacin en las Cortes se reparten proporcionalmente el nombramiento de los vocales, y stos actan como representantes de los partidos. Esta situacin llega hasta el extremo de que el presidente del Consejo y del Tribunal Supremo que debera ser elegido por los vocales en la sesin constitutiva del Consejoes en realidad impuesto desde fuera por el partido poltico mayoritario. 3. ) El Consejo no tiene autonoma para decidir la poltica judicial. Dadas las atribuciones decisorias del Consejo, es obvio que ste no puede fijar los objetivos de poltica judicial a conseguir, ni aprestar los medios para alcanzarlos. La determinacin de la poltica judicial sigue en manos del Gobierno, y el Consejo no tiene en ella participacin alguna. Ms an, dada la falta de independencia del Consejo, ste ni siquiera ha elevado su voz para oponerse a las decisiones polticas que se le imponen. En sntesis, el Consejo no gobierna al Poder Judicial y ha quedado reducido a una oficina ejecutiva de personal relativa a jueces y magistrados. Polticamente, pues, el Consejo, est muerto y el desapoderamiento del poder ejecutivo, que es la idea base que informa a la Constitucin, no se ha conseguido. No cabe hablar, pues, de gobierno autnomo del Poder Judicial, sino en todo caso de un pseudogobierno autnomo mnimo que est ms cerca de la vieja Administracin de Justicia que del nuevo Poder
Judicial a que aspira la Constitucin.
IV. LAS SALAS DE GOBIERNO

La actividad de gobierno ha sido tambin atribuida tradicionalmente, aunque en medida menor, a una serie de rganos incardinados en los juzgados y tribunales (Reglamento 1/2000, de 26 de julio). El ms importante de esos rganos es la Sala de
Gobierno de los rganos judiciales colegiados, si bien la misma no existe en las Audiencias Provinciales. Tienen, pues, Sala de Gobierno el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia. Atendidas las funciones, que veremos despus, estas Salas han de calificarse de rganos administrativos o de gobierno, no de jurisdiccionales. De ah su composicin, que no atiende a los criterios de inamovilidad, y a la manera de nombrar a sus miembros.
A) Composicin
Es distinta segn el rgano colegiado a que se refiere, atendidas las circunstancias del caso (art. 149): a) Del Tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional: La componen el presidente del tribunal (en el Supremo adems el Vicepresidente), los presidentes de salas de justicia y un nmero de magistrados igual al de stos y elegidos por todos los magistrados que integran cada uno de estos tribunales. b) De los Tribunales Superiores de Justicia: La integran el presidente del Tribunal, los presidentes de las salas de justicia, los presidentes de las Audiencias Provinciales de la comunidad autnoma y un nmero de magistrados | jueces igual al de stos, elegidos por todos los miembros de Ja carrera judicial en servicio activo destinados en los rganos judiciales radicados en el territorio de la comunidad autnoma; uno, al menos, habr de tener la categora de juez, salvo que no hubiere candidatos de esta categora; como miembros electivos se aaden los jueces decanos liberados de trabajo jurisdiccional. A partir de aqu las normas de composicin son iguales para todas las Salas de Gobierno, y as; 1. ) Los miembros natos son permanentes; los miembros electivos se renovarn cada cinco aos en su totalidad (art. 150). 2. ) La eleccin se efecta mediante un complicado sistema, desarrollado en el Reglamento 1/2000, de 26 de julio, del Consejo General. Atendido que el nmero de miembros de la Sala de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia puede ser muy elevado, se distingue entre Pleno y Comisin. Esta ltima existir cuando el nmero de miembros del Pleno exceda de diez, y se integrar por seis miembros, tres natos y tres de los elegidos, designados por el Pleno y renovndose anualmente.
B) Funciones
a) En general todas las Salas de Gobierno asumen las atribuciones gubernativas propias de sus respectivos tribunales, y as puede verse lo que se les atribuye en el art. 152 LOPJ. b) Las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia tienen, adems, atribuciones complementarias de las anteriores, tambin en el art. 152 LOPJ. Estas Salas de Gobierno pueden actuar en Pleno o Comisin y, por extrao que pueda parecer, la Comisin asume todas las facultades del Pleno.
C) Funcionamiento
El rgimen de funcionamiento de las Salas es el propio de un rgano colegiado administrativo y su regulacin se encuentra en los arts. 153 a 159 de la LOPJ y en el Reglamento 1/2000, de 26 de julio, debiendo en ltimo caso aplicarse supletoriamente la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Para cada uno de los asuntos que la Sala debe resolver se nombrar un ponente, que formular propuesta de acuerdo, sometindose a votacin. Las resoluciones se denominan acuerdos (art. 244) y, dado su carcter administrativo, gozan de la ejecutoriedad propia de los actos de esta naturaleza. Contra ellos cabe recurso de alzada ante el Consejo General (art.
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. ^ 2), siendo competente el Pleno del mismo (art. 127.6) y despus cabe tenciosoadministrativo (art. 143.2).
En la composicin actual de las Salas de Gobierno se ha excluido al Ministerio Fiscal, lo cual es correcto, pues ste no debe intervenir en el gobierno de los tribunales. Ahora bien, ello no impide que deba orsele en aquellos casos en que debe intervenir; estos casos sern ios que queden comprendidos dentro de las funciones del Ministerio Fiscal a que se refiere el art. 3 de su EOMF. Su dictamen se pedir por el presidente, a iniciativa propia, a peticin del ponente o por acuerdo de la Sala. Lo que no se comprende bien es la expresin de que se pida dictamen cuando la ndole de los asuntos lo haga conveniente; insistimos en que el Ministerio Fiscal no gobierna los tribunales y que su dictamen debe reducirse a los supuestos en que tenga atribuidas funciones (art 156).
La LO 19/2003, de 23 de diciembre, ha dado nueva regulacin a los Secretarios de Gobierno (arts. 178 y 463 a 467 de la LOPJ), propio del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia (aparte de Ceuta y Melilla), que ejercer como secretario de la Sala de Gobierno; y ha creado la figura del Secretario Coordinador Provincial.
V. LOS PRESIDENTES DE LOS TRIBUNALES Y DE LAS AUDIENCIAS

El presidente del rgano complejo que son el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y cada uno de los 17 Tribunales Superiores de Justicia es, a su vez, un rgano gubernativo al que como tal no se atribuye jurisdiccin. Por esta misma razn no goza de inamovilidad absoluta, sino que se nombra por el Consejo General por un perodo de tiempo de cinco aos. Cada uno de los presidentes dichos tiene las funciones que le atribuye el art. 160 LOPJ. Slo para el Tribunal Supremo el art. 163 prev la creacin, bajo la dependencia directa de su presidente, de un Gabinete Tcnico de Informacin y Documentacin. El mismo estaba regulado ya en el RD 489/1985, de 2 de abril, pero el art. 23 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, LDYPJ, lo desarrolla; se trata de un rgano de apoyo con funciones meramente administrativas. Con relacin exclusiva a los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia se les atribuye la representacin del Poder Judicial en la comunidad autnoma correspondiente (siempre que no concurra el presidente del Tribunal Supremo). Dentro tambin de los Tribunales Superiores de Justicia el art. 161 se refiere a los presidentes de las Salas de lo contencioso-administrativo y de
lo social que, conforme al art. 78, pueden crearse en capital de provincia, distinta de la sede del Tribunal Superior Estos presidentes de Sala asunten la representacin del Poder Judicial en la provincia y en ellos puede delegar el presidente del Tribunal Superior alguna funcin gubernativa de las que antes hemos visto. Con referencia ahora a los presidentes de las Audiencias Provinciales debe tenerse en cuenta que en las mismas no hay Sala de Gobierno y que las funciones del presidente del Tribunal Superior se extienden a todo el territorio de la comunidad autnoma correspondiente, por lo que se comprende tambin a estas Audiencias. Los presidentes de stas tienen muy reducidas sus funciones gubernativas, tanto que el art. 164 se limita a establecer frmulas genricas y adems las matiza con el sin perjuicio de las facultades de los rganos de gobierno del Tribunal Superior de Justicia. A pesar de que s asume funciones jurisdiccionales, es nombrado discrecionalmente por el Consejo General por un plazo de cinco aos. Por ltimo, todos los presidentes, cada uno dentro de su respectiva circunscripcin, pueden dirigir a los Juzgados y Tribunales, dentro del mbito de sus competencias gubernativas, las prevenciones que estimen oportunas para el mejor funcionamiento de aqullos, dando cuenta sin dilacin al Tribunal Supremo, en su caso, y directamente al Consejo General (art. 162). Esta facultad debe ponerse en relacin con el art. 12.3 de la misma LOPJ; las prevenciones se referirn a aspectos gubernativos, no jurisdiccionales, pues estas ltimas estn expresamente prohibidas como atentatorias a la independencia judicial.
VI. LOS PRESIDENTES DE SALA DE JUSTICIA

Si dentro del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, el rgano gubernativo es la Sala de Gobierno, los rganos jurisdiccionales son las Salas de Justicia, a cuyo frente de cada una de ellas existe un presidente que es cargo jurisdiccional, en cuanto participa con el resto de los magistrados de la misma en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Al mismo tiempo, con todo, estos presidentes asumen la direccin administrativa de cada Sala de Justicia, y a ello se refiere el art. 165 cuando dice que tienen la direccin e inspeccin de todos los asuntos, debiendo adoptar, en su mbito competencial, las resoluciones que la buena marcha de la Administracin de Justicia aconseje; darn cuenta a los Presidentes de los respectivos Tribunales y Audiencias de las anomalas o faltas que observen y ejercern las funciones disciplinarias que les reconozcan las leyes procesales sobre los profesionales que se relacionen con el tribunal. Respecto del personal adscrito al servicio de |a sala correspondiente se estar a lo previsto en su respectivo rgimen disciplinario.
vn. LOS JUECES

Lo dicho antes con relacin a los presidentes de Sala de Justicia es aplicable a los jueces respecto de sus Juzgados. Los jueces son, evidentemente, titulares de potestad jurisdiccional, pero en los rganos unipersonales se confunden en la misma persona las funciones jurisdiccionales y gubernativas. Por eso el art. 165 se refiere tambin a los jueces respecto de su Juzgado y les atribuye lo mismo que hemos dicho para los
presidentes de Sala de Justicia.
vm. LOS JUECES DECANOS Y LAS JUNTAS DE JUECES

Dentro de cada Juzgado el juez asume tambin las funciones gubernativas, pero ello no impide que existan problemas administrativos comunes a todos los Juzgados de una misma poblacin; para atender esos problemas surge la figura del juez decano, naturalmente slo en las ciudades donde existen dos o ms Juzgados, que ostenta la representacin de todos los jueces ante los poderes pblicos (art. 169). La LOPJ regula la figura (arts. 166 y 168) pero slo en sus bases, por lo que debe estarse al Reglamento 1/2000 del Consejo General. Sus funciones son principalmente gubernativas: velar por la buena utilizacin de los locales judiciales y de los medios materiales, cuidar de que el servicio de guardia se preste continuamente, resolviendo los recursos contra las decisiones de los secretarios judiciales en esta materia del reparto. Pero el art. 168.1 se refiere tambin a una funcin jurisdiccional. La existencia del juez decano ha sido aprovechada por la ley para atribuirle la adopcin de las medidas urgentes en los asuntos no repartidos cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algn derecho o producirse algn perjuicio grave e irreparable. Esta funcin se refiere a las medidas cautelares civiles, no a las penales, pues para stas siempre est el juez de guardia. En la LOPJ se ha tendido a democratizar la figura del juez decano y por eso para su designacin distingue (art. 166): a) En las poblaciones donde haya diez o ms Juzgados: Ser elegido por los jueces por mayora de tres quintos en la primera votacin; en la segunda votacin basta la mayora simple, resolvindose los empates en favor del que ocupe mejor puesto en el escalafn. La eleccin lo es por cuatro aos. b) En las poblaciones con menos de diez Juzgados: No hay eleccin siendo nombrado el juez con mejor puesto en el escalafn. Normalmente el ejercicio del decanato no libera a su titular de las funciones jurisdiccionales que debe desempear en su Juzgado; sin embargo en los partidos judiciales con cuarenta o ms juzgados de los diversos rdenes jurisdiccionales se produce la liberacin total del trabajo jurisdiccional (art. 26 LDYPJ). El juez decano est ntimamente unido a las Juntas de Jueces, reguladas en los arts. 169 y 170 de la LOPJ y en el Reglamento 1/2000. En realidad las Juntas son tres: a) Junta de Jueces general: Comprende a todos los jueces de una misma 1. poblacin; la preside el decano y habr de ser convocada tambin cuando lo pida la cuarta parte de sus miembros. En ella habrn de tratarse asuntos de inters comn que afecten a los titulares de todos o de alguno de los Juzgados. a) Junta de Jueces sectorial : Comprende a los jueces de una misma poblacin 2. y de un orden jurisdiccional (civil, penal, contencioso-administrativo y social); la preside el decano y tambin debe ser convocada cuando lo solicite la cuarta parte de sus miembros. En ella pueden proponerse las normas de reparto entre los mismos, unificar criterios y prcticas y tratar asuntos comunes o sobre los que estimen conveniente elevar exposicin a la Sala de Gobierno del Tribunal Superior correspondiente o al Consejo General, por conducto del presidente del Tribunal Superior, o aqul les solicite.
a) Junta de jueces provincial o de comunidad autnoma: La integran todos los 3. jueces de carrera de una provincia o de una comunidad autnoma, debiendo ser convocada por el presidente del Tribunal Superior correspondiente pero presidida por el juez ms antiguo.
IX. LA INSPECCIN DE TRIBUNALES

El art. 176 LOPJ viene de alguna manera a delimitar lo que comprende la inspeccin, y lo hace de manera positiva y negativa. Positivamente comprende el examen de cuanto resulte necesario para conocer el funcionamiento del Juzgado o Tribunal y el cumplimiento de los deberes del personal judicial, atendiendo especialmente a las exigencias de una pronta y eficaz tramitacin de todos los asuntos. Negativamente la inspeccin no puede referirse a la interpretacin y aplicacin de las leyes hechas por los jueces y tribunales cuando imparten justicia. Se distingue as entre actuaciones administrativas y jurisdiccionales. La inspeccin puede referirse al funcionamiento administrativo de un rgano jurisdiccional, incluida la marcha de los asuntos en su aspecto temporal y el cumplimiento de los deberes del personal, pero no puede comprender la actividad jurisdiccional en sentido estricto, pues ello atentara a la independencia judicial. Dicho de otra manera y con un ejemplo extremo: la inspeccin puede referirse a si las sentencias se dictan dentro de plazo, pero no
al contenido de las mismas.

Los rganos de la inspeccin estn regulados en la LOPJ (arts. 171 a 177), ms el Reglamento de Organizacin y Funcionamiento del Consejo General (arts. 117 a 126) con evidente confusin; ello proviene posiblemente de que son demasiados los rganos con misiones inspectoras. Cabe as distinguir tres niveles de inspeccin: a) Inspeccin superior: Es la atribuida al Consejo General y comprende todos los rganos judiciales incluidos en lo que venimos llamando Poder Judicial organizacin. Puede encomendarse por el Pleno o por el presidente del Consejo a cualquier juez o magistrado, pero lo normal es que la asuma el Servicio de Inspeccin existente en el propio Consejo. Este Servicio de Inspeccin es uno de los rganos tcnicos del Consejo General y, bajo la dependencia del Pleno y la supervisin directa del presidente o el vicepresidente, ejerce la comprobacin y control del funcionamiento de los servicios del Poder Judicial, mediante la realizacin de las actuaciones y visitas que le sean ordenadas por el Pleno o su presidente, sin perjuicio de la competencia de los rganos de gobierno de los Tribunales. b) Inspeccin ordinaria: Es atribucin del presidente del Tribunal Supremo, sobre las Salas y Secciones de este Tribunal; del presidente de la Audiencia Nacional, sobre las Salas de la misma y los Juzgados Centrales; y de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia, sobre todos los rganos radicados en cada comunidad autnoma. Los presidentes de las Audiencias Provinciales actan slo por delegacin (art. 172). c) Inspeccin interna: Corresponde a los jueces y presidentes de Secciones y Salas; cuando a su juicio conviniere adoptar alguna medida que no sea de su competencia o despachar visitas a algn Juzgado o Tribunal, lo manifestarn al presidente del Tribunal Superior de Justicia, de la Audiencia Nacional o del Tribunal Supremo, para que stos decidan lo que corresponda (art. 174).
Legislacin: Constitucin y Ley Orgnica del Poder Judicial Lectura: IIGUEZ, El fracaso del autogobierno procesal, Madrid, 2008.
/ eccitt Octava La
organizacin de los JtgadosyT.bunaies

I. CRITERIOS DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL Especializacin - H 2. Composicin 3. Funcin procesal 4. Territorial
A) Juzgados de Rrz B) juzgados de Primera Instancia e Instruccin C) juzgados de lo Mercantil juzgados de Violencia sobre la Mujer D) Juzgados de lo Penal E) juzgados de lo ContenciosoAdministrativo F) juzgados de lo Social G) Juzgados de Menores H) Juzgados de Vigilancia Penitenciaria
III. RGANOS COLEGIADOS
||. RGANOS UNIPERSONALES
A) Audiencias Provinciales B) Tribunales Superiores de Justicia 3 Salas C) Audiencia Nacional D)

IV.
Penal, Administrativo y Social (clases de juzgados)
Tribunal Supremo 5 Salas
LA CONSTITUCIN DE LOS JUZGADOS, SALAS Y SECCIONES
A) rganos unipersonales B) rganos colegiados a) Salas y Secciones b) Formar Sala c) Presidente de Sala d) Magistrado ponente e) Sustituciones f) Sala de vacaciones
V. LA OFICINA JUDICIAL
a) Unidades procesales de apoyo directo b) Servicios comunes procesales
I. LOS CRITERIOS DE LA ORGANIZACIN JUDICIAL
La potestad jurisdiccional tericamente podra atribuirse a un nico rgano
judicial, pero ello es prcticamente imposible. De ah la necesidad de una compleja organizacin judicial cuya regulacin arranca de la Constitucin, pasa por la Ley Orgnica del Poder Judicial de 1985 y finaliza a nivel legislativo, en la Ley de Demarcacin y Planta Judicial de 1988. El esquema organizativo parte de clasificar los rganos judiciales del Poder Judicial organizacin atendiendo a criterios muy diversos: 1. ) Especializacin: La diversidad de pretensiones que pueden interponerse ante los rganos judiciales, la variedad de la tutela judicial que deben prestar, la distinta naturaleza de los derechos subjetivos que estn en juego, atendido el derecho material que los regula, y los varios modos de conformar el proceso, han hecho que en la LOPJ se tienda, de alguna manera, a la especializacin de los juzgados y tribunales y de los jueces y magistrados, y as aparecen los cuatro rdenes jurisdiccionales: civil penal, contencioso administrativo y social.
Con todo, la especializacin no se ha llevado a sus ltimas consecuencias, de modo que en unos casos un rgano judicial unipersonal tiene competencia en un slo orden (Juzgados de lo Contencioso Administrativo, Juzgados de lo Social, Juzgados de lo Penal) y en otros tiene competencia sobre dos rdenes (Juzgados de Paz, Juzgados de Primera Instancia e Instruccin). De la misma forma a veces un rgano colegiado destina una Sala a cada orden (Tribunal Supremo, Audiencia Nacional) y otras veces asume competencia en dos rdenes (Audiencias Provinciales).
2) Composicin: En atencin a los titulares de la potestad jurisdiccional los rganos judiciales pueden ser unipersonales, en los que la potestad corresponde a una sola persona (los Juzgados), o colegiados, en los que la potestad se atribuye de modo conjunto a varias personas (las Audiencias y los Tribunales).
En el sistema espaol la tradicin es que la primera instancia se atribuya, normalmente, a una sola persona, mientras que de los recursos conoce un rgano colegiado (si bien existen numerosas excepciones a las dos reglas).
3. ) Funcin procesal: La regulacin normal de los procesos suele comportar la existencia de una primera instancia, luego una segunda (que no es siempre un segundo grado jurisdiccional), y al final un recurso extraordinario en el que se atiende fundamentalmente a la unificacin en la interpretacin de la ley. Este esquema obliga a establecer rganos judiciales de primera instancia, para conocer del recurso de apelacin y competentes para la casacin. 4. ) Territorial: El nacional se divide en municipios, partidos judiciales, provincias, comunidades autnomas y todo el Estado (art. 30 LOPJ), y sobre esas demarcaciones se asientan los rganos judiciales que asumen competencia atendiendo a su territorio. El municipio, desde el punto de vista judicial, se corresponde con la demarcacin administrativa (art. 31 LOPJ). El partido es unidad territorial de carcter judicial, integrada por uno o ms municipios limtrofes, pertenecientes a la misma provincia,
admitindose incluso la posibilidad de que el partido coincida con la provincia (art. 32 LOPJ). Estn delimitados en el Anexo I de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcacin y Planta Judicial (modificado en varias ocasiones). Existen 431 partidos judiciales. La provincia jurisdiccionalmente se ajustar a la provincia como demarcacin administrativa (art. 33 LOPJ), por lo que hay que estar a los arts. 137 y 141 CE. La comunidad autnoma es tambin mbito territorial judicial (art. 34 LOPJ), y para su determinacin concreta debe tenerse en cuenta que, segn el art. 147.2, b) CE, los estatutos de autonoma deben contener la delimitacin del territorio de cada comunidad. Existen tribunales que extienden su competencia a todo el territorio nacional de Espaa.
Aunando estos criterios, el art 26 LOPJ atribuye potestad jurisdiccional a los siguientes rganos: Juzgados de Paz Juzgados de Primera Instancia e Instruccin Juzgados de lo Mercantil Juzgados de Violencia sobre la Mujer Juzgados de lo Renal Juzgados de lo Contencioso Administrativo Juzgados de lo Social Juzgados de Menores Juzgados deVigilancia Penitenciaria Audiencias Provinciales Tribunales Superiores de Justicia Audiencia Nacional, luzgados Centrales de Instruccin, Juzgados Centrales de lo Penal, Juzgado Central de Menores, Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria y luzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo. Tribunal Supremo
U. RGANOS UNIPERSONALES
Son aquellos en los que la potestad jurisdiccional se atribuye a una nica persona: el juez.
A) Juzgados de Paz
Estos rganos existen en todos los municipios en los que no haya Juzgado de Primera Instancia e Instruccin, lo que supone un nmero cercano a los 7.500, extendiendo su competencia al trmino municipal correspondiente (art. 99.1 LOPJ). La LOPJ ha mantenido estos juzgados que se caracterizan porque el titular de la jurisdiccin, el juez de paz, es lego, contradiciendo el concepto de tribunal ordinario que dimos en la Leccin Quinta (tcnico) y, desde luego,
no est incluido en la carrera judicial. Alterando tambin el sistema, se admite la posibilidad de que exista una sola secretara para varios juzgados.
Su competencia es civil y penal, y en los dos casos referida a los asuntos de menor entidad; asumen tambin funciones con relacin al Registro Civil. B) Juzgados de Primera Instancia e Instruccin Es el rgano judicial unipersonal que puede considerarse tradicional en la organizacin espaola. La demarcacin judicial sobre la que se asienta es el partido, y del municipio capital de ste tomarn su denominacin (por ejemplo, Juzgado de Primera Instancia e Instruccin de Sagunto) (art. 84 LOPJ). Son incompatibles territorialmente con los Juzgados de Paz, en el sentido de que donde haya Juzgado de Primera Instancia e Instruccin, en ese municipio no habr Juzgado de Paz (art. 99 LOPJ), aunque s lo habr en todos los dems municipios incluidos en el partido. En la LOPJ se comete el error de hablar, por un lado, de los Juzgados de Primera Instancia (arts. 85 y 86) y, por otro lado, de los Juzgados de Instruccin (art. 87), como si fueran rganos distintos, cuando se trata de rgano nico que tiene atribuida competencia civil y penal; es cierto que la competencia civil corresponde a la parte de la denominacin relativa a Primera Instancia y que la competencia penal se refiere a la denominacin de Instruccin, pero ello no permite, en general, establecer las denominaciones por separado. Slo con carcter especial pueden dividirse las denominaciones. El art. 89 LOPJ permite establecer, en los partidos en que fuere conveniente (sic), como rganos distintos los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de Instruccin. El Anexo VI de la Ley de Demarcacin y Planta Judicial de 1988 va distinguiendo, para cada partido judicial, si en l habr Juzgado de Primera Instancia e Instruccin (en total hay 1046), o Juzgados de Primera Instancia (hay 803) y Juzgados de Instruccin (hay 500).
El art. 98 LOPJ permite introducir la especializacin en los juzgados. As el Consejo General del Poder judicial podr acordar, previo informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, y a propuesta en su caso de la Junta de Jueces, que en aquellas circunscripciones donde exista ms de un juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carcter exclusivo el conocimiento de determinadas clases de asuntos propios del orden jurisdiccional de que se trate, y tambin de las ejecuciones. Lo ms frecuente ha sido la especializacin de ios Juzgados de Familia en el orden jurisdiccional civil (tambin capacidad y similares), pero hay otros en el orden social (sobre todo de ejecuciones) y en el penal (para las ejecuciones).
De este modo en las varias poblaciones pueden darse distintas variantes en la existencia de esta clase de Juzgados: 1) Puede haber un nico Juzgado de Primera
Instancia e Instruccin; 2) Pueden existir varios Juzgados de Primera Instancia e Instruccin; 3) Puede haberse dividido la competencia y existir varios Juzgados de Primera Instancia y varios Juzgados de Instruccin, y 4) En la situacin anterior puede existir uno o ms Juzgados de Primera Instancia con competencia exclusiva en
materia de familia.
Donde existan dos o ms juzgados del mismo orden jurisdiccional y de la misma clase se designarn por numeracin cardinal (art. 27.2 LOPJ), es decir, uno, dos, etc. Debe tenerse en cuenta que esto es de aplicacin a todos los juzgados que diremos a continuacin.
Cuando se estudia la competencia se evidencia que la denominacin de Juzgados de Primera Instancia e Instruccin es impropia. Los Juzgados de Primera Instancia no se limitan a conocer de la primera instancia de los asuntos civiles, sino que conocen tambin de recursos de apelacin contra resoluciones de los Juzgados de Paz; los Juzgados de Instruccin no slo conocen de la instruccin de los sumarios, sino que en algunas faltas tienen competencia para fallar y an conocen de recursos de apelacin. La denominacin, a pesar de ser tradicional, es equvoca y pudo y debi ser modificada.
C) Juzgados de lo Mercantil
La LO 8/2003, de 9 de julio (que acompa a la Ley 22/2003, Con- cursal), procedi a la creacin de los Juzgados de lo Mercantil, de manera que existen en las capitales de provincia y con competencia en toda ella (aparte de Ceuta y Melilla). En total hay creados 64. La previsin anterior no impide que en el futuro se introduzcan otras posibilidades pues: l.) Cabe la posibilidad de que se establezca algn Juzgado de esta clase en poblacin distinta de la capital de provincia, caso en el que se delimitar el mbito territorial de su competencia (as hay Juzgado en Elche, en Gijn y en Vigo, por
ejemplo).
2. a| Es tambin posible que un Juzgado de lo Mercantil extienda su
competencia a dos o ms provincias de una misma comunidad autnoma lo que no se ha dado.
Supuesto especial es el del Juzgado de lo Mercantil de Alicante pues, aparte de lo anterior, tendr competencia para conocer, en primera instancia y de modo exclusivo, de los litigios que se promuevan al amparo de lo previsto en los Reglamentos 40/94, del Consejo de la Unin Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y 6/2002, del Consejo de la Unin Europea, de 12 de diciembre de 2002, sobre los dibujos y los modelos comunitarios, extendiendo a estos efectos su competencia a todo el territorio nacional y denominndose Juzgado de Marca Comunitaria.
D) Juzgados de Violencia sobre la Mujer

La LO 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero, dispuso la modificacin de la LOPJ (art. 87 bis) para crear estos Juzgados y luego debe estarse a la Ley de Demarcacin y Planta Judicial (art. 15 bis), si
bien: Puede crearse un Juzgado (o ms) en el partido judicial, y esto se hizo a) inicialmente en 12 partidos judiciales [Granada, Mlaga, Sevilla, Palma de Mallorca, Las Palmas, Santa Cruz de Tenerife, Barcelona (2), Alicante, Valencia, Madrid (2), Murcia y Bilbao]. Es posible que alguno de los juzgados (de Primera Instancia e Instruccin o b) de Instruccin) existentes en un partido judicial se transforme en Juzgado de Violencia sobre la Mujer, caso en el que asume la competencia del art. 87 ter de la LOPJ en forma exclusiva. En total los juzgados exclusivos son 102. Tambin cabe que la competencia del art. 88 ter LOPJ corresponda a uno de c) los Juzgados de Primera Instancia e Instruccin o, en su caso, a uno de los Juzgados de Instruccin, pero de modo compatible, lo que supone que seguir conociendo de otras materias. Son 353. Por fin, en los partidos judiciales donde exista un solo Juzgado de Primera d) Instancia e Instruccin, el existente asume sin ms la competencia prevista en el art. 87 ter de la LOPJ.
E) Juzgados de lo Penal
Partiendo el principio esencial en el proceso penal de que quien instruye no puede luego juzgar (STC de 12 de julio de 1988) los rganos de juicio y sentencia en este proceso son dos: las Audiencias Provinciales y estos Juzgados de lo Penal, de los que existen 380. Su organizacin puede responder a dos modelos: a) Establecer en cada provincia uno o ms Juzgados y con sede precisamente en la capital, o b) Aparte de los Juzgados de la capital de la provincia, establecer tambin uno o ms en ciudades importantes de la misma, con competencia respecto de uno o varios partidos judiciales (art. 89 bis LOPJ). (Vid. el Anexo VII de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de LDYPJ, con las modificaciones posteriores). Lo que ha sucedido en un nmero muy importante de poblaciones: Algeciras, Jerez, Ceuta, Motril, Melilla; Gijn, Avils, Langreo; Ibiza, Mahn; Arrecife; Ponferrada; Manresa, Arenys de Mar, Sabadell, Terrassa, Granollers, Matar, Vic, Vilanova i la Geltr, Figueres, Tortosa, Reus; Elche, Orihuela, Benidorm, Vinars, Ganda; Mrida, Don Benito, Plasencia; Santiago, Ferrol, Vigo; Alcal, Mstoles, Getafe; Cartagena, Lorca; Baracaldo.
En los dos casos es posible que la Sala de Gobierno del correspondiente Tribunal Superior de Justicia disponga que los jueces y los secretarios se constituyan, para celebrar los juicios orales y con la periodicidad que se seale, en las ciudades donde tengan su sede los juzgados que hayan instruido las causas de las que les corresponde conocer, siempre que su desplazamiento venga justificado por el nmero de stas o por una mejor administracin de justicia (art 269.3 LOPJ).
F)
Juzgados de lo Contencioso Administrativo
El establecimiento de estos Juzgados, denominados legalmente de lo Contencioso Administrativo, pero que ms propiamente deberan haberse llamado de lo Administrativo, se produjo en 1998 y existen actualmente 241 juzgados. Las
posibilidades del art. 90 LOPJ se han reducido a dos: a) Como caso general se prev la creacin de uno o ms juzgados con sede en la capital de la provincia y competencia en toda sta. b) Si la cantidad de asuntos lo requiere podra llegarse a establecer por ley uno o ms juzgados en algn municipio distinto de la capital de la provincia, extendiendo su competencia al partido judicial correspondiente. Esto ha sucedido en Algeciras, Jerez, Ceuta, Melilla, Gijn, Elche, Mrida, Santiago de Compostela, Ferrol, Vigo y Cartagena.
G)
Juzgados de lo Social
Las Magistraturas de Trabajo fueron creadas en 1938 y desde entonces funcionaron separadas del tronco de los tribunales ordinarios. La LOPJ de 1985 realiz la integracin de las personas y de los rganos. Respecto a los nuevos Juzgados de lo Social las posibilidades del art. 92 se han reducido a: a) Establecimiento de uno o ms juzgados en la capital de la provincia, con sede en ella y con competencia territorial provincial. b) Aparte de la capital de la provincia, pueden establecerse uno o ms juzgados en otras ciudades cuando las necesidades del servicio o la proximidad a determinados ncleos de trabajo lo aconsejen, y en tal caso el territorio de la provincia se repartir entre unos y otros a efectos competenciales.
Esto ha sucedido con Algeciras, jerez, Ceuta, Motril, Melilla; Gijn, Aviles, Mie- res; Ibiza, Ciutadella de Menorca; Galdar, Arrecife; Pbnferrada; Manresa, Grano- llers, Matar, Sabadell, Terrassa, Figueres, Reus, Tortosa; Elche, Benidorm, Ferrol Santiago de Compostela, Vigo; Alcal, Getafe, Mstoles; Cartagena; Eibar.
Con base en el art. 98 el Consejo General del Poder Judicial ha atribuido competencia exclusiva y excluyeme en materia de ejecucin a determinados Juzgados de Barcelona (Acuerdo de 18 de diciembre de 1996) y de Valencia (Acuerdo de 20 de diciembre de 1989).
H) Juzgados de Vigilancia Penitenciara

Estaban previstos ya en la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, que a ellos dedicaba sus arts. 76 a 78, en el ltimo de los cuales se efecta una remisin a la LOPJ. Los arts. 94 y 95 de sta sientan las bases de su conformacin; existen 50 de estos Juzgados. Cabe que: a) En cada provincia exista uno o ms juzgados, pero aqu la sede no tiene por qu ser necesariamente la capital de la provincia. El art. 78.2 de la Ley General Penitenciaria dice que los jueces tendrn su residencia en el territorio en que radiquen los establecimientos penitenciarios sometidos a su jurisdiccin (y as Santoa). b) El establecimiento de Juzgados cuya competencia no se extienda a toda provincia, lo que sucede con Puerto de Santa Mara y Ceuta. c) La competencia territorial comprenda dos o ms provincias, siempre que sean de la misma comunidad autnoma, que es prcticamente la situacin normal. Aunque el cargo de Juez de Vigilancia Penitenciaria se estim que poda ser compatible con el ejercicio de otras funciones judiciales, siempre que sean del orden penal, de hecho hay 50 juzgados exclusivos y slo y no exclusivo.
I)
Juzgados de Menores
Con la LOPJ de 1985 y con la Ley de Demarcacin y Planta Judicial de 1988 se crearon estos Juzgados, respecto de los que las posibilidades del art. 96 se han reducido a: . gn principio en cada provincia, con sede en su capital, y con compe- a en toda aqulla, se crearn uno o ms Juzgados. ien) cuando la cantidad de trabajo lo aconseje, podrn establecerse Juzdos de Menores cuya competencia se extienda a uno o ms partidos ^diciales agrupados, lo que sucede slo en Algeciras, Ceuta y Melilla.
III. RGANOS COLEGIADOS

Se trata de rganos en los que la potestad jurisdiccional corresponde a un colegio, a varias personas de modo conjunto. Normalmente se exige la concurrencia de tres personas. A) Audiencias Provinciales Subiendo en la pirmide de los rganos jurisdiccionales, estas Audiencias son los primeros rganos colegiados. En su origen la LOPJ de 1870 estableca un tribunal colegiado en cada partido judicial (arts. 12 y 33 al 38), pero estos tribunales no llegaron a constituirse por dificultades econmicas y la Ley Adicional a la LOPJ de 1882 los redujo a 95 Audiencias de lo Criminal con competencia nicamente penal. Aun as las dificultades financieras hicieron que en la Ley de Presupuestos del Estado para 1892-93 se ordenara la supresin de algunas de ellas, a lo que atendi el RD de 16 de julio de 1892 que suprimi 46 Audiencias, es decir, todas las no ubicadas en capitales de provincia, apareciendo as las Audiencias Provinciales. En la LOPJ de 1985 se mantiene su base provincial; dice el art. 80.1 que tendrn su sede en la capital de la provincia, de la que tomarn su nombre, extendiendo su competencia a toda ella. La Audiencia puede considerarse como rgano gubernativo y como rgano jurisdiccional; la competencia de este rgano se atribuye a la Audiencia, si bien cabe que sta acte (no en Salas) en Secciones, de modo que es posible: a) La Audiencia en s, radicada en la capital de provincia. b) Dos o ms Secciones y todas ellas radicadas en la capital de la provincia; el presidente de la Audiencia Provincial presidir la Seccin primera y existirn otros tantos presidentes de Seccin (en este caso las Secciones se designarn por numeral ordinal: primera, segunda, etc.). c) Pueden crearse Secciones de la Audiencia fuera de la capital de la provincia, adscribindose territorialmente uno o varios partidos judiciales, que es lo que ha hecho la Ley 2/1999, de 11 de enero, creando Seccin en diez ciudades no capital de provincia. Se trata de Jerez, Algeciras, Ceuta y Melilla; Gijn; Elche; Mrida; Santiago de Compostela, Vigo; Cartagena.
En principio la Audiencia Provincial se compone de presidente de la misma y dos magistrados, que son el nmero suficiente para formar Sala (aqu Seccin) (art. 196 LOPJ). Ahora bien, ese nmero puede ser alterado en ms, de modo que: 1) Existiendo una Seccin (vila, Cuenca, Cuadalajara, Huesca, La R|0ja falencia. Salamanca, Segovia, Soria, Teruel, Zamora), sta puede
tener presidente y ms de dos magistrados, aunque tres son suficientes pr conocer de los asuntos; 2) Estableciendo dos o ms Secciones (22 en Barcelona; 30 en Madrid), en cuyo caso cada una contar con presidente y dos magistrados por Seccin (y en ocasiones cuatro magistrados, segn la LO 16/1994), teniendo en cuenta que la Seccin primera la preside el propio presidente de la Audiencia Provincial.
Las Audiencias Provinciales han tenido tradicionalmente competencia slo penal. La atribucin de competencia civil se produjo por la Ley de 20 de junio de 1968; esa atribucin era una excepcin a la regla general. En la LOPJ de 1985 la excepcin se convierte en la regla y estas Audiencias, sus Secciones, pasan a ser rganos ordinarios para el conocimiento de los recursos de apelacin contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia.
Llama la atencin que, por un lado, haya un intento de especializacin de los Juzgados de Primera Instancia y de los Juzgados de Instruccin, mientras que, por otro, se acumula la competencia en la Audiencia Provincial; la contradiccin es evidente. Aunque en los ltimos aos se est tendiendo a especializar a las Secciones en civil o penal, por lo menos en las Audiencias con un nmero grande de Secciones. Adems la especializacin se est refiriendo a los asuntos de familia y mercantiles, existiendo secciones de competencia exclusiva y excluyente para los recursos de apelacin en estas materias y lo mismo se pretende para la violencia de gnero.
Para completar el cuadro hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 82.1, 2 y 2, Io LOPJ: en los juicios de faltas (penal) y en los juicios verbales por razn de la cuanta (civil, hasta 6.000 euros) la competencia se atribuye, no a la Seccin, sino a un solo magistrado de ella. B)
Tribunales Superiores de Justicia
Su origen est en el art. 152.1, II, de la CE y la LOPJ de 1985 generaliz este tribunal, ordenando que se establezca en las 17 comunidades autnomas. Cada Tribunal Superior de Justicia tomar el nombre de la comunidad autnoma correspondiente y extiende su competencia al mbito territorial de sta (art. 71). La LOPJ no estableci la sede de estos tribunales, sino que la Disp. Adicional 2 a se remiti a lo dispuesto en los estatutos de autonoma. En algunos de ellos se contiene disposicin expresa sobre este punto, como es el caso del Estatuto de Castilla La Mancha (en su art. 23 fija la sede en Albacete), pero en otros no existe tal disposicin y para ellos la citada Disp. Adicional 2a prev distintos supuestos: a) Si el estatuto de autonoma guarda silencio sobre el tema, el Tribunal Superior de Justicia tendr su sede en la misma ciudad donde radicaba la Audiencia Territorial. h) Si en la comunidad autnoma no exista antes Audiencia Territorial, el Tribunal Superior tendr su sede en la capital de la comunidad autoc) En las comunidades autnomas donde antes hubiera ms de una Audiencia Territorial (caso de Andaluca y Castilla y Len), la fijacin de la sede corresponde a la comunidad, que lo har precisamente en una de las sedes de las Audiencias Territoriales; la fijacin se ha hecho de las dos maneras indicadas en la Disp. Adicional 2.*.3 (as Acuerdo del Parlamento Andaluz de 30 de junio de 1982 [y ahora art. 4.2 del Estatuto de 2007] y Ley 14/1987, de 29 de diciembre, de Castilla y Len, que fijaron las sedes respectivamente en Granada y Burgos).
Este Tribunal se compone de tres Salas: 1) De lo Civil y Penal 2) De lo Contencioso Administrativo 3) De lo Social A estas Salas normales hay que aadir la especial y no permanente de Recusaciones, regulada en el art. 77; slo se constituir cuando se formule alguna recusacin de las en l previstas. El Tribunal est integrado por un presidente del mismo, que es tambin presidente de la Sala de lo Civil y Penal, de dos presidentes de Sala y de los magistrados que establece la Ley de Planta. El art. 72.2 prev la posibilidad de que la cantidad de trabajo determine la existencia de Secciones dentro de las Salas; esto supone que una Sala (no la de lo Civil y Penal) puede funcionar al mismo tiempo en dos o ms Secciones, integradas todas ellas por tres magistrados como mnimo. El esquema normal de un Tribunal Superior con tres Salas, radicado todo l en una sede determinada se complica en virtud de disposiciones especiales no siempre justificadas tericamente. Los supuestos resales son estos: a) En las comunidades autnomas en que existan, en el momento de entrada en vigor de la LOPJ, dos Audiencias Territoriales (Andaluca y Castilla y L .en), se establecer una Sala de lo Contencioso-Administrativo y otra de lo Social en la ciudad en la que exista Audiencia Territorial y no se site el Tribunal Superior de Justicia (Disp. Adicional 3\ 1); as en
C) Audiencia Nacional
Valladolid y Sevilla. b) En Santa Cruz de Tenerife se crea una Sala de lo Social y otra de lo ContenciosoAdministrativo, integradas en el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con competencia en aquella provincia y composicin determinada en la Ley de Planta (Disp. Adicional 3.a.2).
La LOPJ mantuvo la Audiencia Nacional (creada por el RD-Ley 1/1977 de 4 de enero, heredera del Tribunal de Orden Pblico) introduciendo reformas, y en algn caso verdaderas innovaciones (como es la Sala de lo Social), pero esto no impide que pueda hablarse de una perpetuacin de lo existente. Esta Audiencia con sede en Madrid tiene competencia en toda Espaa (art. 62) y se integra de modo complejo pues: 1) Orden jurisdiccional penal: Existirn dos Salas: +) Sala de lo Penal y +) Sala de Apelacin (si bien esta segunda deber esperar a que se regule el recurso de apelacin). 2) Orden jurisdiccional contencioso-administrativo: Sala de lo Conten- cioso-Administrativo. 3) Orden jurisdiccional social: Sala de lo Social.
Lo ms destacable es que no tiene competencia civil, y por tanto tampoco la Sala correspondiente a ese orden. Las Salas existentes pueden dividirse en Secciones y as lo ha hecho la Ley de Demarcacin y de Planta Judicial con las Salas de lo Penal (4 secciones) y de lo Contencioso Administrativo (8 secciones) (no en lo Social).
La LOPJ se refiere a los Juzgados Centrales de Instruccin en el art. 88 y a los Juzgados Centrales de lo Penal en el art. 89.3 bis, dentro del Captulo V y ello puede inducir a confusin. Estos Juzgados, radicados en Madrid y con competencia en toda Espaa, slo se explican partiendo de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y de la sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de julio de 1988 (antes citada), por lo que deberan haber sido mencionados, no en el Captulo V del Ttulo IV del Libro II, sino en el Captulo II, en el que se regula la Audiencia Nacional. Dada la conformacin del proceso penal espaol, con distincin entre instruccin y juicio oral y con la prohibicin de que un mismo juez instruya y falle, la Sala de lo Penal no podra funcionar si no
dependiera de ella algn Juzgado de Instruccin, a lo que hay que aadir la prohibicin dicha. De ah la existencia de estos Juzgados Centrales de Instruccin y de los Juzgados Centrales de lo Penal. Adems la LO 5/2003, de 27 de mayo, ha procedido a crear un Juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria con las funciones jurisdiccionales propias de estos rganos con relacin a los delitos competencia de la Audiencia Nacional. Tambin existen Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo con competencia en toda Espaa (art. 90.4, aadido por la LO 6/1998, de 13 de julio), y un Juzgado Central de Menores (art. 96 LOPJ, modificado por la LO 7/2000, de 22 de diciembre).
p) Tribunal Supremo
Con el nombre de Supremo Tribunal de Justicia, la Constitucin de 1 j8I2 cre^^^ribunal nico para toda la Nacin y superior a todos los . [)ado su origen sufri los consiguientes avatares polticos: fue su- ido en 1814, restablecido en 1820, vuelto a suprimir en 1823 y, por Prl genitivamente reconstituido en 1834; desde esta fecha ha
hasta la actualidad.
^ El art. 123.1 de la CE constitucionaliza su existencia y le atribuye com- tencia en toda Espaa y categora suprema en todos los rdenes judales (salvo lo relativo a garantas constitucionales); a ello el art. 53 de la LOPJ aade que tendr su sede en Madrid y que ningn otro rgano jurisdiccional podr tener el ttulo de supremo. El presidente del Tribunal es al mismo tiempo el presidente del Consejo General del Poder Judicial, y lo integrarn un vicepresidente, cinco presidentes de Sala y setenta y cuatro magistrados, con lo que difcilmente podr tener la consideracin de una verdadera corte suprema. Las Salas son las
funcionado
siguientes:
Primera, de lo Civil Segunda, de lo Penal Tercera, de lo Contencioso Administrativo Cuarta, de lo Social Quinta, de lo Militar
Esta ltima Sala fue incorporada por la LO 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organizacin de la Jurisdiccin Militar, en cuya Disp. Adic. b.* se modific el art. 55 de la LOPJ, precisndose que la Sala Quinta se regir por su legislacin especfica y supletoriamente por la LOPJ y el ordenamiento comn a las Salas del Tribunal Supremo.
Hay que referirse adems: 1) A la Sala innominada, regulada en el art. 61.1 LOPJ, formada por el presidente del Tribunal, los presidentes de Sala y los magistrados ms antiguo y ms moderno de cada Sala, con la comjteten- ria que en dicho artculo se determina (con la redaccin de la LO 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Polticos); 2) A la llamada Seccin en el art. 61.3 OPJ para la unificacin de doctrina en lo contencioso-administrativo; 3) Al Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin (art. 38 LOPJ y art. 1 LOCJ); y 4) A 'a Sala de Conflictos de Jurisdiccin (art. 39 LOPJ y art. 22 LOCJ).
IV. LA CONSTITUCIN DE LOS JUZGADOS, SALAS Y SECCIONES

' la anterior es la organizacin judicial, resta examinar cmo se cons- Ven los diversos rganos antes dichos para actuar jurisdiccionalmente.
A) rganos unipersonales
El Juzgado queda constituido con la presencia del juez y del secretario- todos los dems auxiliares son necesarios para la realizacin de funciones de apoyo material, pero no son imprescindibles jurisdiccionalmente. En las ciudades puede existir ms de un Juzgado, pero los unos son independientes de los otros; cada Juzgado precisa de su juez y de su secretario, no pudiendo existir dos Juzgados con el mismo juez o con el mismo secretario salvo supuestos de sustituciones (varios Juzgados de Paz s pueden tener una nica secretara, art. 99.2).
Atendido ei carcter imprescindible de la presencia de un juez y de un secretario para el funcionamiento del Juzgado, la LOPJ prev todo un complicado sistema de composicin para los casos de vacante, licencia, servicios especiales u otras causas que lo justifiquen que se refieren bien a la sustitucin bien a la provisin temporal.
B) rganos colegiados
Los tribunales en sentido estricto, esto es, los colegiados, suponen una compleja organizacin en la que pueden distinguirse dos clases de rganos: los jurisdiccionales y los gubernativos; a los segundos nos referimos en la Leccin Sptima y a los primeros atendemos a continuacin.
a)
Salas y Secciones
Cuando se dice que el Tribunal Supremo, por poner un ejemplo, es competente para conocer del recurso de casacin, se est incurriendo en una imprecisin tcnica; no es el Tribunal Supremo el competente sino que lo ser una de sus Salas de Justicia. El verdadero rgano jurisdiccional no es el Tribunal como conjunto administrativo de organizacin, sino sus Salas, y por ello la LOPJ se refiere a que el Tribunal Supremo est integrado por Salas (art. 55) y luego establece la competencia de cada una de ellas (arts. 56 a 61); y ello se repite para la Audiencia Nacional (arts. 64 a 69) y para los Tribunales Superiores de Justicia (arts. 72 a 78). En cambio, en las Audiencias Provinciales no se habla de Salas, sino que se atribuye competencia a la misma Audiencia (art. 82), si bien se admite que los verdaderos rganos jurisdiccionales pueden ser las Secciones (arts. 80.1 y 81.1). Si a lo anterior se aade que la LOPJ alude repetidamente a que en las Salas de los tribunales pueden existir dos o ms Secciones (arts. 27.1 y 28) y a Secciones en las Salas del Tribunal Supremo (art. 54), de la Audiencia Nacional (art. 63.1) y de los Tribunales Superiores de Justicia (art. 72.2), el panorama se complica pues las Secciones no son ya algo exclusivo de las Audiencias Provinciales sino rganos que pueden existir en todos los tribunales colegiados. Aparece as la distincin entre secciones orgnicas (las previstas en la LOPJ) y las secciones funcionales (que no estn previstas de modo expreso en la LOPJ, si bien sta las permite, al consentir que una Sala acte por medio de secciones). Resulta de esta manera una gran confusin puesto que no acaba de saberse, atendiendo a lo que dispone la ley (cualquier ley y no solo la LOPJ), cul es el rgano concreto que va a conocer de un determinado asunto, debiendo estarse a normas de muy inferior rango o a actos administrativos para saber, primero, si dentro de una Sala existen o no secciones y, despus, cul es la composicin de la misma. Adems, bien la falta de determinacin de la composicin de la seccin al inicio del asunto, bien la falta de notificacin de esa composicin, hacen que el justiciable sepa qu magistrados concretos han conocido de su asunto cuando se le notifica la sentencia. De todo este entramado resulta que no siempre las personas concretas que integran el rgano
colegiado que es la Seccin, estn preordenadas por la ley, con lo que corre grave riesgo el principio de juez legal que vimos en la Leccin Quinta. En alguna ocasin se ha asistido a que bien el presidente de la Sala, bien la Sala de Gobierno han pretendido reorganizar las Secciones de una Sala, incluso en el Tribunal Supremo, tanto para apartar de ella a determinados magistrados como para incorporar a ella magistrados concretos.
b)
Formar Sala
Partiendo de que el rgano jurisdiccional es la Sala o Seccin, el art. 196 establece que, en el caso de que la ley no disponga otra cosa, para conocer de un asunto (o en la terminologa tradicional: para formar Sala) bastarn tres magistrados, incluido el presidente. o Otra cosa se dispone en el art. 82.1, 2 y 2,1 LOPJ para las Audiencias Provinciales y en los arts. 15 y 16 de la LJCA; art. 898 LECRIM; y art. 225 LPL para el Tribunal Supremo. El art. 197 prev un caso excepcional, el de que para formar Sala se llame a todos los magistrados que la integran; ello ocurrir cuando el presidente de la misma Sala as lo decida o cuando la mayora de los magistrados lo estime necesario. Esta disposicin atiende a la unificacin de criterios dentro de la Sala; al estar sta formada por ms de tres magistrados y bastar este nmero para dictar sentencia, podra haber jurispruciencia contradictoria. En este caso todos los magistrados intervienen en el asunto y dictan la sentencia o resolucin.
Las Salas del Tribunal Supremo (especialmente la Segunda, pero tambin la Primera) han adquirido la prctica de reunirse para tomar los que llaman Acuerdos y que versan sobre unificacin de criterios interpretativos. Todos estos acuerdos (y los hay por decenas) son manifiestamente ilegales. Lo que las Salas pueden hacer es constituirse en pleno para conocer jurisdiccionalmente de un caso concreto, dictando en l sentencia, pero no pueden reunirse para establecer criterios generales.
c) Presidente de Sala
Como rgano colegiado, una Sala precisa de un rgano rector que asuma la direccin de la misma; en esa direccin hay un componente administrativo, que vimos en la Leccin Sptima (art. 165), pero tambin hay un componente jurisdiccional que no ha sido suficientemente destacado en la LOPJ. A ese presidente corresponde: mantener el orden en la Sala (art. 190 LOPJ), hacer los sealamientos de vistas, regular el uso de la palabra en las vistas, declarando abiertas stas y dndolas por terminadas con la palabra visto <y dirigir las votaciones. Como puede advertirse su funcin se refiere a la direccin formal de la actuacin procesal, pero llegada la hora de la resolucin a dictar, el presidente, que tambin dirige la deliberacin, vota como un magistrado ms, aunque el ltimo; no tiene voto de calidad, siendo slo un primus nter
pares.
d) Magistrado ponente
Cuando un rgano colegiado tiene que conocer de un asunto, es necesario que alguno de los magistrados se encargue ms directamente del mismo; la dificultad de que todos se encarguen de todo es incluso fsica (no todos pueden redactar materialmente la sentencia, por ejemplo). Surge as la ponencia y su atribucin al magistrado ponente. Por ello dice el art. 203 LOPJ que en cada pleito o causa que se tramite ante un Tribunal o Audiencia habr un magistrado ponente, designado segn el
turno establecido para la Sala o Seccin al principio de cada ao judicial por la Sala de Gobierno atendiendo exclusivamente a criterios objetivos. La designacin se hace en la primera resolucin que se dicte en el proceso y se notificar a las partes.
Corresponder al Magistrado ponente (art. 181 I.EC): 1. ) El despacha ordinario y el cuidado de la tramitacin de los asuntos que le hayan sido turnados. 2. ) Examinar la proposicin de medios de prueba que las partes presenten e informar sobre su admisibilidad, pertinencia y utilidad. 3. ) Informar los recursos interpuestos contra las decisiones del tribunal (o del secretarlo). 4. ). Dictar las providencias y proponer las dems resoluciones que deba dictar el tribunal. 5. ) Redactar las resoluciones que dicte el tribunal, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 206 LPJ sobre el voto particular del ponente.
e)
Sustituciones
En sentido estricto no cabe hablar de sustituciones de magistrados, aunque s del presidente de Sala o Seccin, que es sustituido por el magistrado ms antiguo de los que formen parte de la misma. Para los magistrados debe estarse ms bien, como advierte el art. 207, a la formacin de las Salas o Secciones.
"iSala de Vacaciones
Las vacaciones de los magistrados de un rgano colegiado deben disfrutarse en principio en el mes de agosto (art. 371), pero si todos las tomaran en el mismo mes ello supondra que el tribunal dejara en absoluto de funcionar. Para evitar esta circunstancia el art. 180 prev la existencia de la tradicionalmente denominada Sala de Vacaciones, que se integra por un presidente de Sala o Seccin y el nmero de magistrados que determine el Consejo General; los cuales asumen las atribuciones de la Sala de Gobierno y de las Salas de Justicia, si bien slo con relacin a los asuntos urgentes (art. 304 LEC).
V. LA OFICINA JUDICIAL
La LO 19/2003, de 23 de diciembre, de reforma de la LOPJ, sent las bases de la organizacin administrativa de los rganos judiciales y lo hizo en torno a la que denomina Oficina Judicial, que se concibe como la organizacin de carcter instrumental que sirve de soporte y apoyo a la actividad jurisdiccional de jueces y tribunales (art. 435) o como el conjunto de medios personales, materiales y tecnolgicos que rodean al juez en el desempeo cotidiano de su trabajo. En sntesis puede decirse que: |) Si tradicionalmente la organizacin fundamental para dar apoyo a los jueces ha sido la Secretara (cada rgano jurisdiccional estaba constituido por un juez y una secretara, integrada por un secretario judicial y el personal auxiliar, es decit, oficiales, auxiliares y agentes). 2) La reforma radica en crear la Oficina Judicial, en el que la intendencia cotidiana del rgano jurisdiccional ya no es una carga para el juez o presidente, pasando la misma a la Oficina Judicial dirigida por el secretario judicial. Ahora existirn dos tipos de unidades: a) Unidades procesales de apoyo directo (UPAD): es la unidad de la Oficina Judicial que directamente asiste a jueces y magistrados en el ejercicio de las funciones que les son propias,
realizando las actuaciones necesarias para el exacto y eficaz cumplimiento de cuantas resoluciones dicten (art. 437.1 LOPJ). Habr tantas como juzgados o salas o secciones de tribunales existan, integradas por: 1) Un secretario judicial y 2) Los puestos de trabajo necesarios (se entiende del personal al servicio de la Administracin de Justicia: Gestor, Tramitador, Auxilio). b) Servicios comunes procesales: se entiende por Servicio Comn Procesal (SCP) toda aquella unidad de la Oficina Judicial que, sin estar integrada en un rgano judicial concreto, asume labores centralizadas de gestin y apoyo en actuaciones derivadas de la aplicacin de las leyes procesales (art. 438.1). Podrn constituirse los siguientes: Io) SCP de Registro y Reparto de Asuntos, 2) SCP de Actos de Comunicacin, 3) SCP de Auxilio Judicial, 4) SCP de Ejecucin de Resoluciones Judiciales y 5) SCP de Jurisdiccin Voluntaria. El nmero y el contenido de los SCP queda abierto en la LOPJ, pero el SCP ms llamativo es el SCP que asuma la Ordenacin del Procedimiento (u otras funciones distintas a las anteriores), para cuya creacin se exige el informe favorable del Consejo General del Poder Judicial. A pesar de la indefinicin legal se trata, sin duda, de algo que pudiera pretender cambiar, no ya la estructura de la Oficina Judicial, sino el propio desenvolvimiento del proceso. Es difcil imaginar como unos autos pueden viajar de la UPAD al SCP de Ordenacin del Procedimiento sin afectar a la duracin del procedimiento. En todo caso al frente de cada SCP habr un secretario judicial
Legislacin: Constitucin, Ley Orgnica del Poder Judicial y Ley de Demarcacin y Planta Judicial Lectura: DE LA OLIVA: Los verdaderos tribunales en Espaa, Madrid, 1992.
leccin Novena
El personal auxiliar y el colaborador

I II
EL PERSONAL NO JURISDICCIONAL
A)
II
PERSONAL AUXILIAR
Secretarios judiciales Rgimen jurdico personal: Ingreso, Situaciones disciplinaria
a) b)
administrativas, Derechos, deberes. Responsabilidad
Funciones: Dar fe. Documentacin, Dacin de cuenta, Impulso y ordenacin procesal
c) La ordenacin del cuerpo de secretarios: Secretario de Gobierno y Secretario Coordinador B) Los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de justicia a) Cuerpos generales: Gestin procesal y Administrativa; Tramitacin Procesal y Administrativa; y Auxilio Judicial b) Cuerpos especiales: Mdicos forenses; Instituto Nacional de Toxicologta; y Ayudantes de Laboratorio c) Otro personal: Interinos, personal laboral y de organismos pblicos Cuenta de Depsitos y Consignaciones C) Polica judicial
III,
Burocrticas o de oficina judicial
A) Ministerio Fiscal a) Organizacin b) Funciones c) Principios: 1) Orgnicos: Unidad y Dependencia (externa e interna)
2) Actuacin: Legalidad e Imparcialidad
EL PERSONAL COLABORADOR
B)
IV.
d) Personal e) Naturaleza Abogado del Estado
LA DEFENSA Y LA REPRESENTACIN TCNICAS
A) El abogado a) Ingreso b) Estatuto jurdico B) El procurador a) Ingreso b) Estatuto jurdico C) El graduado social
I. EL PERSONAL NO JURISDICCIONAL
Junto al personal jurisdiccional, que es el dotado de potestad de esta naturaleza, existe otro al que podemos denominar personal no jurisdiccional, dentro del cual debe distinguirse entre: 1) Personal auxiliar: El auxilio se hace bajo dependencia en la actuacin, y por ello este personal
Entendemos, por tanto, por personal auxiliar aquel que depende funcionalmente (no orgnicamente) de jueces y magistrados y dentro del mismo puede distinguirse dos situaciones: 1) Personal que est integrado en el rgano judicial y 2) Personal no integrado en ese rgano judicial. Esta distincin no ha sido comprendida en la LOPJ, pero a la postre se llega a ella por que los hechos se imponen.
depende del jurisdiccional, por lo menos en el ejercicio de la actividad procesal.
2) Personal colaborador: La colaboracin supone autonoma en quien la presta, y por lo mismo este personal no est subordinado al juez o tribunal en la actividad procesal que desarrolla. Sobre este personal no jurisdiccional, que acta con funcin propia en el proceso, no hay claridad conceptual ni terminolgica en la LOPJ. En el Libro V se regulan los secretarios judiciales (sin calificarlos), en el Libro VI los que se llaman cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia y otro personal y, por fin en el Libro VII se ponen las bases de la regulacin del Ministerio Fiscal y dems personas e instituciones que cooperan con la Administracin de Justicia incluyndose a los abogados y procuradores, a la representacin procesal de los entes pblicos y a la polica judicial.
n. EL PERSONAL AUXILIAR
Dentro del personal al servicio de la Administracin de Justicia se incluyen varios cuerpos de funcionarios.
A) Secretarios judiciales
En un proceso primitivo, simple y oral, la nica figura necesaria, adems de las partes, fue el juez; en l que radic todo el poder del incipiente Estado. Cuando el proceso se fue complicando, junto al juez apareci lo que ahora denominamos secretario judicial. Fue a partir de la recepcin del Derecho comn en el siglo XIII, cuando configur un proceso escrito y culturalmente desarrollado, y fue entonces cuando el escribano adquiri carta de naturaleza propia.
Desde Las F^rtidas la historia ha sido la de una complicacin de figuras y nombres que hoy no es fcil de comprender. Se hablaba de escribano de actuaciones, de escribano de cmara, de actuarios, relatores, etc. En general, se debe partir de que el rey expropi la fe pblica y la confi a un personal de su confianza y nombramiento: el escribano; ste asumi toda la fe pblica, la judicial y la extrajudicial. Y as hasta que: 1) La Ley del Notariado de 1862 rompi esa unidad y distingui entre notario (titular de la fe pblica extrajudicial) y escribano (titular de la fe pblica judicial) y 2) La LOPJ de 1870 y el Decreto de 1 de junio de 1911 impusieron la
unificacin en las viejas expresiones en la de secretario judicial.
a) Rgimen jurdico personal

Su regulacin se encuentra en los arts. 440 a 469 de la LOPJ y en el Reglamento orgnico del Cuerpo, aprobado por RD 1608/2005, de 30 de diciembre: a) El ingreso en el cuerpo, con los requisitos habituales, y la licenciatura en Derecho, se realiza de varios modos: 1) El 50 por 100 de las plazas se reserva para la promocin interna (concurso oposicin entre funcionarios del Cuerpo de Gestin Procesal y Administrativa y 2) El otro 50 por 100 se cubre en tumo libre, normalmente por oposicin y excepcionalmente por concurso-oposicin. El ingreso se efecta, despus del curso terico-prctico, en la tercera categora, y luego se puede ascender sucesivamente a las otras dos categoras, segunda y primera. La provisin concreta de puestos de trabajo se hace de dos maneras: 1) Por concurso, que ser el sistema ordinario, y 2) Por libre designacin del Ministerio de Justicia (sin perjuicio del informe de la comunidad autnoma con competencias en Justicia), para los puestos de carcter directivo y de especial responsabilidad. b) Las situaciones administrativas se equiparan a los jueces y magistrados, y lo mismo debe decirse de las incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones, con excepcin de las del art. 395, pues nada impide que los secretarios judiciales pertenezcan a partidos polticos o sindicatos y realicen actividad poltica. De la misma manera se regula la abstencin y la recusacin (art. 446). Para la sustitucin debe tenerse en cuenta el art. 451 LOPJ. c) Para el conjunto de derechos y deberes debe estarse a la LOPJ, al Reglamento Orgnico y a la normativa general de funcionarios pblicos. Especial incidencia tienen algunos derechos como: 1.) El carcter de autoridad (art. 440), 2.) El sentarse en estrados en la misma altura que los miembros del tribunal (art. 187) y 3.) La retribucin por sueldo (arts. 447 y 448 LOPJ), con supresin del viejo arancel.
Los escribanos primero y los secretarios despus venan percibiendo histricamente su retribucin por medio de arancel, de la misma manera como hoy la siguen percibiendo los notarios; esto implicaba la percepcin de cantidades variables segn el nmero y calidad de los asuntos de que conoca el rgano judicial, y de ah que en las poblaciones importantes un secretario pudiera percibir ms retribucin que el presidente del Tribunal Supremo, que cobraba sueldo. Los cambios se produjeron primero en 1947 y definitivamente en 1985 se suprimi el arancel y se redujo a todos los secretarios al sueldo.
d) Responsabilidad disciplinaria: La incoacin de expedientes corresponde al Ministerio de Justicia, al Secretario de Gobierno y a los Secretarios Coordinadores Provinciales, correspondiendo la tramitacin al Ministerio. Las faltas se clasifican como para los funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia (art. 536) y la imposicin de las sanciones graves corresponde al Ministerio de Justicia (art. 469).
b) Funciones
Al principio el escribano escriba las actuaciones judiciales y daba fe de la realizacin de
todos los actos procesales, pero actualmente: Ia) Dar fe (art. 453): El secretario daba fe de las actuaciones procesales que se realizaran en el tribunal o ante ste y de la produccin de hechos con trascendencia procesal (arts. 453 LOPJ y 145 LEC). Con ello se distingua correctamente entre quien realiza el acto (acto) y quien da fe del mismo (acta), lo que ya no sucede actualmente.
Lo anterior consiste bsicamente en: 1) Dar fe por s o mediante el registro (de cuyo funcionamiento es responsable, pero no presencia el acto y no realiza el acta) de la recepcin de escritos, documentos y recibos que los acompaen, 2) Dejar constancia de la realizacin de los actos procesales en el tribunal o ante ste y de la produccin de hechos con trascendencia procesal por medio de diligencia o de acta), 3) Cuando se utilicen medios tcnicos de grabacin o de reproduccin garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido, si bien ahora no tiene que estar presente en el acto que se graba (absurdo), 4) Expide testimonios de las actuaciones judiciales, y 5) Autoriza el otorgamiento de poderes. En el ejercicio de esta funcin el secretario debe actuar con independencia, en el sentido de que no puede recibir rdenes de nadie; desde luego no de quien realiza el acto (el autor del acto no puede ordenar a quien da fe del mismo sobre el contenido de la fe pblica, pero tampoco de superior alguno en la escala administrativa.
2a) Documentacin (art. 454 LOPJ): La fe publica lleva a la documentacin; aqulla se ejerce en sta o por medio de sta, aunque no nicamen te. La documentacin puede referirse a actividades muy variadas.
Esas actividades son sustancialmente: 1) Forman los autos y expedientes y en los mismos dejan constancia de las resoluciones judiciales (aqu suele hablarse de las actas y de diligencias, aunque de manera no demasiado precisa, arts. 453.1
PERSONAL AUXILIAR Y EL COLABORADOR
LOP) y 146 LEC) y 2) Tienen la custodia de los libros, archivo y registros judiciales y del facilitar el acceso a los mismos de los interesados. Los arts. 146 y 147 de la LEC de 2000 regulan ahora esta funcin de documentacin.
3a) Dacin de cuenta: La dacin de cuenta ha venido entendindose como la puesta en conocimiento del titular de la potestad jurisdiccional (la sala, el ponente o el juez), bien de los actos que realizan las partes por escrito, bien de las actas realizadas por el propio secretario fuera de la presencia judicial (art. 455 y la remisin al art. 178 LEC). En la actualidad las cosas se han complicado y de modo absurdo, pues existen dos daciones de cuenta: 1) Del secretario al titular de la potestad jurisdiccional (sala, ponente o juez): Debe hacerse el mismo da o al siguiente y comprende: 1) Los escritos y documentos presentados cuando exijan pronunciamiento judicial; 2) Las actas que se hubieren autorizado fuera de la presencia judicial; 3) El transcurso de los plazos procesales; 4) El estado de los autos; y S) Las resoluciones del secretario (art. 178 LEC). 2) Del funcionario del cuerpo de gestin procesal y administrativa al secretario: Dado que el secretario tiene la facultad de dictar algunas resoluciones a este efecto se le debe dar cuenta por ese personal administrativo. ste no da cuenta al juez, sino que le informa (sea eso lo que fuere). 4a) Impulso y ordenacin procesal: Se realiza por medio de las diligencias, que podrn ser de
ordenacin, de constancia, de comunicacin o de ejecucin (art. 456 LOPJ y art. 179 LEC). Ese
impulso de oficio lo es para hacer avanzar al proceso.

La LO 19/2003, al reformar la LOPJ, hace que sta disponga la posibilidad de que las leyes procesales atribuyan al secretario competencia en mbitos muy variados pero preferentemente de jurisdiccin voluntaria. Se trata de que los secretarios judiciales tienen competencias en las siguientes materias: 1 ) La ejecucin, salvo aquellas competencias que excepten las leyes procesales por estar reservadas a jueces y magistrados. 2) Jurisdiccin voluntaria, asumiendo su tramitacin y resolucin, sin perjuicio de los recursos que quepa interponer. 3) Conciliaciones, llevando a cabo la labor mediadora que les sea propia (?). 4) Cualesquiera otras que expresamente se prevean. Se llamar decreto a la resolucin que dicte el secretario judicial con el fin de poner trmino al procedimiento del que tenga atribuida exclusiva competencia, o cuando sea preciso o conveniente razonar su decisin. Ser siempre motivado y contendr, en prrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en que se basa.
5a) Burocrticas o de oficina judicial: Se trata fundamentalmente de; 1) Dirigirn en el aspecto tcnico procesal al personal integrante de la oficina judicial (art. 457 LOPJ, sea esto que lo que fuere, pues no est claro, en cuanto que el juez necesita dirigir el proceso).
2) Es responsable del Archivo Judicial de Gestin, con la custodia de los autos y expedientes no finalizados y lleva todos los libros (art 45a LOPJ). 3) Responde del depsito de los bienes y efectos afectos a los expedientes judiciales (art. 459 LOPJ y RD 467/2006, de 21 de abril). 4) Colabora con la Administracin en la gestin de los tributos (art 460 LOPJ). 5) Tasacin de costas. 7) Estadstica judicial (art. 461 LOPJ).
|| La ordenacin del cuerpo de secretarios

La regla de partida ha consistido en desvincular a los secretarios de la vinculacin a los jueces y magistrados y para ello se parte de estos postulados: 1. ) Los secretarios judiciales dependen orgnicamente del Ministerio de Justicia y se ordenan de modo jerrquico y por ello dependiente. 2. ) Se crea un rgano consultivo del Ministerio, denominado Consejo del Secretariado, que se regular por medio del reglamento oportuno. 3. ) Se crean unos rganos superiores especficos, que son: 1) Secretario de Gobierno (para el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y los Tribunales Superiores de Justicia, as como en Ceuta y Melilla), cargo de libre designacin del Ministerio de Justicia (aunque a veces se exige informe favorable de esa Sala de Gobierno o propuesta del rgano competente en las comunidades autnomas), que ejercern adems la secretara de la Sala de Gobierno, y 2) Secretario Coordinador, que se establece en cada provincia, con funciones poco precisadas en el art. 467 de la LOPJ.
B) Los cuerpos de funcionarios al servicio de la Administracin de Justicia

El art. 475 de la LOPJ distingue dos clases de cuerpos al servicio de la Administracin de Justicia:
a)
Cuerpos Generales
Son aquellos cuyo cometido es esencialmente procesal, sin perjuicio de la realizacin de funciones administrativas vinculadas a las anteriores. Lo son: 1,) Cuerpo de Gestin Procesal y Administrativa (en el que se integran los antiguos oficiales) cuya titulacin ser la de diplomado universitario o equivalente. Sus funciones se enuncian en el art. 476. 2. ) Cuerpo de Tramitacin Procesal y Administrativa (integrando a los antiguos auxiliares) con titulacin de bachiller o equivalente Sus funciones son las del art. 477. 3) Cuerpo de Auxilio Judicial (los anteriores agentes judiciales), con titulacin de graduado en E.S.O. o equivalente. Las funciones se enumeran en el art. 478.
b)
Cuerpos especiales
Su cometido atiende a profesiones o titulaciones especificas, e integra
a: 1. ) Cuerpo de Mdicos Forenses, que constituyen un cuerpo nacional de titulados superiores, con las funciones del art. 479. 2. ) Cuerpo de Facultativos del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias Forenses, precisndose del ttulo de licenciado en una carrera universitaria en ciencias experimentales y de la salud, con las funciones del art. 480. 3. ) Cuerpo de Tcnicos Especialistas del Instituto, con ttulo de tcnico superior en formacin profesional o equivalente. 4. ) Cuerpo de Ayudantes de laboratorio del Instituto, con ttulo de tcnico en formacin profesional o equivalente.
Sin perjuicio del necesario desarrollo en los reglamentos orgnicos, los arts. 482 a 540 de la LOP) se establece el rgimen jurdico de todos estos cuerpos de funcionarios, los cuales pueden estar transferidos a las Comunidades Autnomas (salvo los del Instituto Nacional de Toxicologa y Ciencias forenses, obviamente).
c)
Otro personal
Los anteriores son los cuerpos de funcionarios vinculados a la Administracin de Justicia por una relacin estatutaria de carcter permanente, pero la LOPJ admite tambin que por razones de urgencia o necesidad pueden nombrarse funcionarios interinos que desempeen las funciones propias de los cuerpos anteriores (art. 472.2). Ms an, el art. 473 admite la posibilidad de personal contratado en rgimen laboral. Cabe tambin instar el auxilio de organismos pblicos como la Oficina de Interpretacin de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores o del Instituto Nacional de Medicina y Seguridad del Trabajo o la Caja General de Depsitos ubicada en las delegaciones del Ministerio de Hacienda. Por ltimo el RD 467/2006, de 21 de abril, al regular los depsitos y consignaciones judiciales, dispone que el Ministerio de Justicia designar una entidad de crdito en la que cada uno de los rganos judiciales abrira
una Cuenta de depsitos y consignaciones en la que ingresar to^

una Cuenta de depsitos y consigna dinero, cheques y divisas convertibles.
C) Polica judicial
En la regulacin de la misma pueden encontrarse dos etapas. La re~ lacin inicial se encuentra en la LECRIM (arts. 282 a 298), en la qUj se crea una verdadera polica judicial por cuanto: 1) No se halla a dispos" cin directa de jueces y tribunales, y 2) Sus componentes son tan variados que cuanto todo es polica judicial nada es polica judicial. Durante dcadas se ha venido reclamando la necesidad de una verdadera polica judicial, adscrita y dependiente de los rganos judiciales. A esta aspiracin respondi el art. 126 CE, en el cual se prev la dependencia de esa polica de los jueces, de los tribunales y del Ministerio Fiscal para la averiguacin del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente De esta disposicin se desprende la necesidad de una verdadera polica judicial dependiente de esas autoridades, y por ello es por lo que es admisible que la LOPJ se refiera a ella (arts. 547 a 550).
Con todo la Constitucin parte de dos errores: 1.) Referir su mbito de ac tuacin nicamente a lo penal, y 2.) Pretender que la dependencia sea al mismo tiempo y por las mismas personas de jueces y tribunales, por un lado, y, por otro, del Ministerio Fiscal; unos y otro tienen funciones distintas y, sobre todo, tienen un estatuto jurdico distinto (el juez es independiente, el fiscal depende del Gobierno), por lo que es contradictorio hacer que los miembros de la polica dependan al mismo tiempo de los dos. El segundo error se ha mantenido en la legislacin posterior.
En la actualidad, ya en la segunda etapa, el art. 547 LOPJ atribuye la funcin a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto dependan del Gobierno central como de las comunidades autnomas y Entes Locales. En esa misma lnea general pueden citarse tambin los arts. 29.2, 38 y 53 de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. En la LOPJ se sientan las bases para la creacin de Unidades de Polica Judicial, dependientes funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeo de todas las actuaciones que aqullas les encomienden, dejando para una ley posterior la organizacin de las Unidades, los sistemas de seleccin y el rgimen jurdico de sus miembros (art. 548). Esa ley es la citada de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. La aspiracin inicial se centraba en la idea de que la polica judicial deba depender de las autoridades judiciales, como nico medio para (ju? existiera una polica que mereciera el nombre de judicial. El art. 126 CE dej la solucin en el aire, pues se refiri a: ... depende... en sus funcio-
ge . El art. 548.1 LOPJ habla de dependencia funcional y el art. 550.1 je que en las funciones de investigacin penal, la polica judicial actuar bajo la direccin.... Se ha distinguido, pues, entre dependencia funcional, la autoridad judicial y del Ministerio Fiscal, y orgnica, del Ministerio del Interior y en general de la autoridad administrativa. Por ese camino la LOFCS, en su art. 31, dice claramente que en el cumplimiento de sus funciones, los funcionarios adscritos a Unidades de Polica Judicial dependen orgnicamente del Ministerio del Interior y funcionalmente de los jueces, tribunales o Ministerio Fiscal que est conociendo del asunto objeto de su investigacin. De este modo puede concluirse que no tenemos una verdadera polica judicial.
m. EL PERSONAL COLABORADOR
El personal colaborador se individualiza porque, careciendo de potestad jurisdiccional, no depende ni orgnica ni funcionalmente de jueces y tribunales, de modo que acta en el proceso sin subordinacin.
A) Ministerio Fiscal
La expresin Ministerio Fiscal no da una idea real de lo que la figura significa, sino que, antes al contrario, llama a confusin. Posiblemente la denominacin se mantiene porque no se ha encontrado otra mejor que sea mayoritariamente aceptada. No estamos ante un ministerio, en el sentido de rgano poltico de gobierno, y el Ministerio Fiscal no tiene nada que ver con la Hacienda Pblica. Su regulacin se encuentra en: Art. 124 CE; art. 541 LOPJ; y Estatuto orgnico del Ministerio Fiscal (EOMF), aprobado por la Ley 50/ 1981, de 30 de diciembre, varias veces reformada, por ltimo en la Ley 24/2007, de 9 de octubre. Lo importante ahora es destacar que el reglamento previsto en la Disp. Final l.' 1 del EOMF no ha sido dictado todava, por lo que sigue en vigor el reglamento de 27 de febrero de 1969 (Disp. Adic. 2.') en 10 que no se oponga al propio EOMF de 1981. El Ministerio Fiscal evidentemente no forma parte del Poder Judicial organizacin, ni tiene atribuida potestad jurisdiccional. La expresin del art. 2.1 del EOMF: ... integrado con autonoma funcional en el Poder Judicial... carece de sentido. Atendida la nocin de jurisdiccin que hemos establecido, es evidente que el Ministerio Fiscal no la tiene atribuida, pues es exclusiva de jueces y magistrados. No forma parte del Poder Judicial organizacin porque las propias leyes lo excluyen del mismo a todos los efectos. La autonoma del Ministerio fiscal es tanto orgnica como fundonal, y as las cosas qu clase de integracin puede existir? La respuesta es: Ninguna.
a)
Organizacin
Los arts. 12 y ss. del EOMF enumeran los rganos del Ministerio fiscal precisando su composicin y atribuciones: Io) Fiscala General del Estado: La dirige el Fiscal General del Estado y ste se nombra por el Rey, a propuesta del Gobierno, odo el Consejo General del Poder Judicial (art. 124.4 CE), entre juristas espaoles de reconocido prestigio con ms de quince aos de ejercicio efectivo de su profesin (art. 29.1 EOMF).
La prevista comparecencia ante el Congreso de los Diputados, aparentemente para que se puedan valorar los mritos e idoneidad del candidato propuesto, carece de verdadero contenido jurdico, aunque lo pueda tener poltico. El nombramiento lo es para un plazo de cuatro aos, aunque el Gobierno lo
puede cesar por incumplimiento grave o reiterado de sus funciones; tambin cesa cuando cese el Gobierno que lo hubiera propuesto (para sus funciones o rganos de asistencia puede verse el art. 13 del EOMF).
2o) Existe toda una serie d consejos con variadas composiciones y funciones. Es el caso de: 1) Consejo Fiscal, 2) Junta de Fiscales de Sala y 3) La Junta de Fiscales Superiores de las Comunidades Autnomas. 3o) Fiscala del Tribunal Supremo: Bajo la jefatura del Fiscal General del Estado se integra, adems, con un Teniente Fiscal, los Fiscales de Sala y los Fiscales del Tribunal Supremo que se determinen en la plantilla (art. 17 EOMF). 4) Todo un conjunto de fiscalas: 1) Ante el Tribunal Constitucional, 2) La Fiscala del Tribunal de Cuentas, 3) La Fiscala de la Audiencia Nacional y 4) Las Fiscalas Especiales (la Fiscala Antidroga y la Fiscala contra la Corrupcin y la Criminalidad Organizada), 5) La Fiscala Jurdico Militar, 6) Las Fiscalas de las Comunidades Autnomas, 7) Las Fiscalas Provinciales y 8) Las Fiscalas de rea.
b)
Funciones
El carcter proteiforme del Ministerio Fiscal atiende, como hemos dicho, a la multitud de funciones que se le confan. Una primera aproximacin a las mismas se encuentra en el art. 124.1 CE, reproducido en el art. 541 LOPJ y en el art. 1 EOMF. Al Ministerio Fiscal se le atribuye promover la accin de justicia: 1) En defensa de la legalidad, 2) En defensa de los derechos de los ciudadanos, 3) En defensa del inters pblico tutelado por la ley Para velar por la independencia de los tribunales, y 5) Para procurar ante stos la satisfaccin del inters social. Esas misiones genricas se desarrollan luego en el art. 3 del EOMF en quinces funciones ms o menos concretas y seguidamente el art. 4 le atribuye seis facultades para el ejercicio de las anteriores. En sntesis pudiera afirmarse que al Ministerio Fiscal corresponde la defensa del inters pblico o social, no de modo directo, sino a travs del ejercicio de las pretensiones correspondientes ante los rganos jurisdiccionales; se trata, pues, de pedir, no de resolver. | Principios Estos principios pueden calificarse de orgnicos y de actuacin. a) Los principios orgnicos son los de unidad y dependencia: 1) La unidad se manifiesta en que el Ministerio Fiscal es nico para todo el Estado, ejerciendo su jefatura el Fiscal General del Estado (art. 22 EOMF).
Consiguientemente el Fiscal jefe de cada rgano acta en representacin de la institucin (art. 22.4) y los dems fiscales, aunque el art 23 diga que lo hacen tambin en representacin de la institucin, realmente actan por delegacin del fiscal jefe pues ste puede avocar para si el conocimiento de un asunto o designar otro fiscal. De ah que se prevean sistemas para mantener la unidad de criterios (art. 24).
La dependencia se manifiesta en una doble direccin. -Externa o del Gobierno: Lo que se evidencia por el sistema de nombramiento y cese del Fiscal 2) General del Estado y porque el Gobierno puede interesar de ste que promueva ante los tribunales las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del inters pblico. -Interna: F.l Ministerio Fiscal se organiza de forma jerrquica, de modo que el Fiscal General puede imparrir a sus subordinados rdenes e instrucciones (arts. 25 y 26 F'OMF).
En
orden
el Estatuto se ha pretendido buscar soluciones a los casos de disconformi dad del subordinado con la (arts. 25, prrafo ltimo, y 27), pero ello no impide que siga existiendo la posibilidad de que el superior
sustituya por otro al subordinado en cualquier asunto y en todo momento (art. 23 in fine).
b) l os principios relativos a la actuacin son los de legalidad e imparcialidad: 1) Por el de legalidad el Ministerio Fiscal acotar con sujecin a la Constitucin, a las leyes y dems normas que integran el ordenamiento jurdico vigente (art. 6). Dependencia externa y legalidad no son principios contradictorios, dado Q todos los poderes estn sujetos
al principio de legalidad (art. 9.3 CE) y, ms cretamente, que el Gobierno ejerce su funcin11de acuerdo con la Constituci' y las leyes (art. 97 CE) y que la Administracin Pblica acta con sometimient pleno a la ley y al derecho (art. 103.1 CE). El sometimiento del MinisteHo Fisc^ al poder ejecutivo no implica sujecin a un poder que acte ilegalmente, s sujecin a quien corresponde la direccin de la poltica interior y que acta tam bin de acuerdo con la ley.
2) Por el principio de imparcialidad el Ministerio Fiscal actuar con plena objetividad e independencia en defensa de los intereses que le estn encomendados (art. 7) y para garantizarla es posible la abstencin pero no la recusacin (art. 28).
Debe tenerse en cuenta que la imparcialidad de que aqu se hace mencin es la subjetiva de la persona concreta que acte por el Ministerio Fiscal, pero no la objetiva que es exclusiva de jueces y magistrados (Leccin Sexta). A la hora de determinar el inters general en el caso concreto el Ministerio Fiscal es parcial, en el sentido de que no acta en una relacin jurdica ajena, sino en relacin propia, lo mismo que hace el poder ejecutivo. Es por esto por lo que el Fiscal es parte en los procesos en que acta, y no puede tener la condicin de tercero imparcial (contradictlo n terminis), que es privativa de jueces y magistrados.
d)
Personal
La carrera fiscal forma un cuerpo nico organizado jerrquicamente, en el que se establecen tres categoras: 1.a) Fiscales de Sala del Tribunal Supremo (equivalentes a magistrados del mismo); 2.a) Fiscales (equivalentes a magistrados), y 3.a) Abogados fiscales (equivalentes a jueces) (art. 34), La equivalencia es slo retributriva. El ingreso se realiza por un sistema nico: por oposicin libre (art. 42, aunque la oposicin es la misma que la de la carrera judicial), para concurrir a la cual se precisan los requisitos habituales en estos casos. Las normas reguladoras del ascenso (sobre todo el art. .37) se basan en la combinacin de la antigedad, las pruebas selectivas y la decisin discrecional. Al existir tres categoras, pueden producirse dos ascensos: 1) De la tercera a la segunda categora: El ascenso se produce simplemente por antigedad y 2) De la segunda a la primera categora: Queda en manos del Gobierno con el informe del Fiscal General del Estado. El ascenso importante y la designacin para los puestos de responsabilidad quedan en manos del Gobierno. Adems existe innmovilidad en la carrera, pero la relativa al puesto de trabajo est muy condicionada, de modo que el estatuto de los fiscales no puede compararse al de jueces y magistrados.
e)
Naturaleza
Atendidas las funciones y el estatuto personal la naturaleza del Fiscal lo puede entenderse incardinado en el poder ejecutivo y refirindola a la defensa de los intereses generales.
En principio la determinacin del inters general en el caso concreto corresponde al Gobierno, por cuanto a la postre ello es un aspecto de la poltica normalmente interior (art. 97 CE). Esa determinacin debe hacerse dentro de la ley, pero sta, al no ser exhaustiva, permite un amplio campo de maniobra, dentro del cual el Gobierno puede decidir qu es lo que sirve mejor a los intereses generales. Como el Gobierno no puede, de hecho estar decidiendo caso por caso, aparece
un rgano especfico de defensa de los intereses generales, el Ministerio Fiscal, el cual tiene naturaleza poltica, quedando subordinado al Gobierno a travs del Ministerio de Justicia. Desde este punto de vista se entienden las relaciones del Ministerio Fiscal con los poderes pblicos, a que se refieren los arts. 8 a 11 del EOMF. El Ministerio Fiscal lleva hasta los tribunales, como vehculo o enlace del Gobierno, las cuestiones que a ste se le presentan respecto de ellos, pero de manera tal que las indicaciones gubernativas se reelaboran jurdicamente. El desarrollo de una parte de la poltica interior, sobre todo penal, que debe hacer el Gobierno, se articula por medio del Fiscal, ejercitando ste las pretensiones del caso. Atendiendo esto, carece de sentido hablar de la independencia del Ministerio Fiscal y de sus miembros. Pueden establecerse medios para garantizar la legalidad de las rdenes recibidas (arts. 8.2, 11, 25 y 27 del EOMF), pero no puede llegarse a establecer con plenitud la independencia porque ello supondra que la determinacin del inters pblico, caso por caso, se atribuira a un funcionario administrativo, no a la autoridad poltica. El cambio de naturaleza en el Ministerio Fiscal exigira una reforma de la Constitucin. Naturalmente todo lo dicho hasta aqu presupone la existencia de un Gobierno que no pretende usar del Ministerio Fiscal para sus fines partidistas y de un f iscal General que lo sea del Estado, no del Gobierno y menos del partido en el poder Estos dos requisitos previos no parece que se hayan dado en las ltimas dei adas en Espaa, y de ah el desprestigio en que ha incurrido la institucin. Y i arla da que pasa la situacin se agrava.
B| Ahogado del Estado

I I Cuerpo de Abogados del Estado se cre en 1881, formando parte del Ministerio de Hacienda, y con el fin de representar y defender al Estado fundamentalmente en el aspecto patrimonial. Las reglas bsicas se encontraban en el Estatuto de la Direccin General de lo Contencioso del Estado 1 Cuerpo de Abogados del Estado, aprobado por RD de 21 de enero de 1925, y en el Reglamento orgnico de 27 de julio de 1943. Aquella situacin inicial ha cambiado sustancialmente. El ahora Servicio Jurdico del Estado depende del Ministerio de Justicia, y debe estarse por un lado al RD 997/2003, de 25 de julio, que aprueba el Reglamento del Servicio Jurdico del Estado y, luego, a la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurdica al Estado e Instituciones Pblicas, qne confa la representacin y defensa en juicio del Estado a los abogados del Estado. Segn el art. 551.1 de la LOPJ la defensa y representacin del Estado y de sus organismos autnomos, as como la de los rganos constitucionales (salvo norma expresa en contra, y as por las Cortes comparecen sus Letrados), corresponder a los abogados del Estado integrados en el Servicio Jurdico del Estado.
La defensa y representacin de las comunidades autnomas, corresponder a los letrados que sirvan en los servicios jurdicos de las mismas, salvo que designen abogado colegiado que las represente y defienda. A este respecto algunas comunidades autnomas han dictado normas especiales. Y ello sin perjuicio de que se admite la posibilidad de que los servicios jurdicos del Estado las representen y defiendan. Esta ltima posibilidad no se admite respecto de las diputaciones y ayuntamientos, que comparecern en juicio por medio de los letrados de sus servicios jurdicos o designando abogado colegiado.
IV. LA DEFENSA Y LA REPRESENTACIN TCNICAS

En todos los Ordenamientos jurdicos se presenta esta alternativa: 1) Dejar que las partes acten por s mismas ante los tribunales, asumiendo su propia defensa o 2) Interponer entre las partes y el rgano judicial una persona tcnica en Derecho que d forma y contenido jurdicos a las peticiones de
aqullas. Ese dilema se ha resuelto en la mayora de los pases decantndose por la segunda solucin y por tres tipos de razones: H El inters de las partes, dado que las mismas, normalmente legas en Derecho, no estn en condiciones de realizar la actividad compleja que es el proceso. Por este camino se llega a reconocer el derecho fundamental de las partes a la asistencia y defensa de letrado (art. 24.2 CE y art. 542 LOPJ). T) La igualdad de las partes, pues la defensa tcnica es un instrumento para garantizar esa igualdad en el proceso. 3a) La actuacin de los rganos judiciales, la cual se vera dificultada si tuvieran que relacionarse constantemente con personas legas. Resta razn es la que permite hablar de una funcin pblica de los abogados y procuradores, de una funcin de colaboracin con los tribunales (STC 110/1993, de 25 de marzo). Establecida la regla general de la postulacin tcnica, lo que ya no es comn a todos los pases es que la misma se divida entre dos profesionales los abogados (RD 658/2001, de 22 de junio) y los procuradores (RD 1281/2002, de 5 de diciembre). Comunes a los dos son, primero los arts. 542 a 546 de la LOPJ y, luego, la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, y el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. A) Abogados No es lo mismo licenciado (o doctor) en Derecho que abogado. La licenciatura en Derecho es un ttulo acadmico, que emiten las universidades; abogado es quien ejerce una profesin, la abogaca, con el ttulo profesional de abogado que emite el Ministerio de Educacin y Ciencia. La funcin de defensa de los intereses jurdicos ajenos la ejercen en exclusiva los abogados, y ello tanto a nivel de consejo y asesoramiento extrajudicial, como de actuacin ante los tribunales; el ejercicio de la funcin por quien no es abogado constituye delito de intrusismo (arts. 403 y 637 CP). Es una profesin libre, basada en la relacin de confianza con el cliente; ste ha de poder designar al abogado que sea merecedor de su confianza (art. 545.1 LOPJ), y a su vez el abogado ha de poder actuar en la direccin del asunto con la libertad precisa para decidir lo ms conveniente para la mejor defensa de los intereses que le han sido encomendados.
a) Ingreso
El ejercicio de la abogaca requiere disponer del ttulo profesional de abogado, que es requisito para la colegiacin. Ese ttulo se obtiene, por los licenciados en Derecho, que acrediten su capacitacin profesional mediante: 1) La superacin de la formacin especializada (que es actividad reglada y oficial) y 2) La evaluacin, lo que lleva al expedicin del ttulo. La Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, y el Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, regulan tanto los cursos de formacin como la evaluacin oficial. Con ello se puede proceder a la incorporacin al Colegio de Abogados.
b) Estatuto jurdico
Partiendo del ingreso en el Colegio y de que se trata del ejercicio de iS profesin liberal, en el EGA se regula un completo estatuto jurdico <f que importa destacar: 1.) La libertad del abogado para aceptar rechazar un asunto, 2.) El deber y el derecho de secreto profesional (art. 5423 LOPJ, arts. 32 y 42 EGA y art. 467 CP), 3.) La libertad de expresin y de defensa (arts. 542.2 LOPJ y 41 EGA), 4.) La actuacin con arreglo ai principio de la buena fe (art. 542.2 LOPJ) y 5.) El derecho a honorarios (art. 44).
La retribucin del abogado no se halla sujeta a arancel, sino a honorarios libremente fijados y convenidos con el cliente, desapareciendo las normas de los colegios que quedan reducidas a meras orientaciones. La prohibicin del pacto de de cuota litis, por lo menos en su sentido ms estricto, ha quedado ya excluida (STS, Sala 3.*, 4-11 -2008).
El ejercicio libre de la abogaca con despacho individual va perdiendo importancia en las grandes ciudades. Por un lado est el fenmeno del ejercicio de la abogaca por cuenta ajena y rgimen laboral (que es la negacin misma de lo que es una profesin liberal, RD 1331/2006, de 17 de noviembre), pero tambin los supuestos de asociaciones de muy variada ndole y, especialmente, el de los grandes despachos colectivos (en los que tambin se niega ese libre ejercicio). En Espaa es tradicional la colegiacin obligatoria, lo que no es incompatible con el derecho a la tutela efectiva del art. 24.1 CE (STC 168/1985, de 13 de diciembre). Respecto de la misma debe tenerse en cuenta que los colegios no pueden limitar el nmero de sus componentes ni cerrar temporal o definitivamente la admisin de nuevos colegiados (art. 11 EGA).
B) Procuradores
Los procuradores son quienes, reuniendo las condiciones exigidas legalmente e incorporados a un Colegio, se encargan de la representacin ante los juzgados y tribunales de cualquier orden jurisdiccional de quien les da poderes. Con ello se pone de manifiesto la diferencia entre abogado (que defiende al cliente) y procurador (que lo representa). Esta representacin es, adems, obligatoria y exclusiva. En las leyes procesales suele partirse del principio de que la parte no puede comparecer por s misma ante los rganos judiciales, exigindose que la comparecencia se efecte por medio de procurador. El art. 5 EGlT no se ha atrevido a hacer esta tajante afirmacin, pero s se encuentra, por ejemplo, en el art. 23 LEC. Ello no impide la existencia de excepciones el propio art. 23 LEC es buena prueba de ello. l,a exclusividad significa que corresponde nicamente a los procuradores la representacin de las partes en todo tipo de procesos, salvo disposicin en contrario de la ley (art. 543.1 LOPJ). Las excepciones, como veremos en su momento, son aqu muy raras; la ley permite en ocasiones que las partes comparezcan por s mismas, pero no suele permitir que no procuradores representen en juicio a las partes. Importante excepcin es la recogida en el art. 545.3 LOPJ, por la cual en los procedimientos laborales y de Seguridad Social la representacin puede ser ostentada por graduado social colegiado. Las relaciones entre cliente y procurador son bsicamente un contrato de mandato que se articula por medio del poden Hasta ahora normalmente ese poder era notarial, pero segn el art. 453.3 LOPJ la representacin puede conferirse tambin ante el secretario del Juzgado o Tribunal que haya de conocer de un asunto concreto. Tratndose de una profesin liberal e independiente (art. 1 EGPT) la relacin con el cliente se basa en la confianza, y de ah que ste ha de poder designar al procurador que se la merezca.
a)
Ingreso
El ejercicio de la procuradura requiere necesariamente primero el ttulo de licenciado en Derecho y el ttulo profesional de procurador, que es requisito para la colegiacin. Ese segundo ttulo se obtiene por los licen ciados en Derecho que acrediten su capacitacin profesional mediante; 1) La superacin de la formacin especializada (que es actividad reglada y oficial) y 2) La evaluacin, lo que lleva al expedicin del ttulo. Debe estarse a la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales, y al Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, por el que se aprueba el Reglamento sobre el acceso a las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales. Con ello se puede proceder a la incorporacin al Colegio de Procuradores. Seguidamente hay que distinguir entre: 1) Condiciones generales de aptitud (art. 8 EGPTE), 2) Condiciones para incorporarse a un Colegio (art. 9 EGPTE, importando la constitucin de la fianza), y 3) Condiciones para el ejercicio de la Procura (art. 10 EGPTE).
b)
Estatuto jurdico
El art. 24 EGPT regula las incompatibilidades, algunas de las cuales son especficas. Respecto de los deberes cabe destacar: 1.) Representar gratuitamente a los litigantes pobres (art. 545.2 LOPJ y art. 42 EGPT), 2. ) El complejo campo de los deberes viene establecido en los arts. 37 a 39 EGPT y todos ellos responden a su funcin de representacin; as , relativo al secreto profesional [art. 543.3 LOPJ y art. 39, e) EGPT), y 3' Antes de iniciar el ejercicio profesional han de prestar fianza, a disposicin de la autoridad judicial, para responder de los gastos judiciales deven" dos a su cargo (art. 47 EGPT). Con relacin a los derechos en el Estatuto se destaca el referente a j- retribucin. Los procuradores cobran por el sistema de arancel, que [1 sido fijados en el RD 1373/2003, de 7 de noviembre.
C) Graduados sociales
Su intervencin se limita al proceso laboral, por lo que aqu bastar citar el RD 1415/2006, de 1 de diciembre (Estatutos de los Colegios Ofi- cales de Graduados Sociales).
Legislacin: Constitucin, Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley de Demarcacin y Planta Judicial; reglamentos de cada cuerpo citados en el texto. Lectura: MARTINEZ DALMAU, Aspectos constitucionales del Ministerio Fiscal, Valenta 1999.
CAPTULO ffl
Jurisdiccin y
competencia
leccin Dcima
Extensin y lmites de la jurisdiccin y competencia

I.
potestad jurisdiccional es una, y se tiene totalmente, lo que se reparte es la competencia Es el conjunto de reglas que atribuyen un asunto a un juzgado o tribunal concreto.
La
LA COMPETENCIA: CONCEPTO
||. EXTENSIN Y LMITES DE LA (URISDICCIN Lo primero determinar es si el conflicto lo resuelve un juez y si es espaol. No todo conflicto puede ser resuelto por los juzgados y tribunales espaoles. La ley establece varios puntos de conexin del litigio o causa con Espaa o espaoles para decidirlo. III. LA COMPETENCIA GENRICA O POR RDENES Determina si el juzgado o tribunal debe ser civil, laboral, administrativo o penal. Lo civil goza de vis attractiva.
IV. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA Confusin conceptual legislativa. Los verdaderos resuelven la atribucin de asuntos a los diferentes Competencia de una Sala especial del Tribunal Supremo. V. LOS CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA Dentro de cada orden jurisdiccional. Son tres.
rdenes jurisdiccionales.
A) Objetivo Distribuye la competencia segn el objeto del proceso. Por regia general, en lo civil es la materia o la cuanta lo que decide; y en lo penal si es delito o falta y la calidad del imputada B) Funcional Fija la competencia para conocer de las incidencias y fases de un proceso. Todava existe discusin doctrinal en cuanto a este criterio. C) Territorial Determina el territorio (lugar), en funcin de puntos de conexin=fueros: 1. Generales, y 2. Especiales. Los tres criterios, al igual que la extensin y lmites y la competencia genrica, por ser presupuestos procesales, son apreciables de oficio por el juzgado o tnbunal, sin perjuicio de la denuncia de las partes, salvo en ciertos casos el
criterio territorial.
VI.
LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA Resuelven bsicamente qu juzgado o tribunal ser territorialmente competente, cuando mediante la declinatoria (en lo penal tambin mediante inhibitoria) se haya discutido por alguna de las partes, o de oficio por el tribunal.
VII. EL REPARTO DE NEGOCIOS Fija definitivamente el juzgado o tribunal competente
varios posibles.
cuando en un mismo territorio existan
Son normas Gubernativas, de duracin limitada temporalmente.
Su organizacin debe respetar el derecho fundamental al juez ordinano predeterminado por la ley.
I. LA COMPETENCIA: CONCEPTO
Sabemos que todos los rganos jurisdiccionales tienen atribuida c titucionalmente la potestad jurisdiccional, poseyndola indivisa, es d en su totalidad. Ellos juzgan y hacen
ejecutar lo juzgado, actuando derecho objetivo. Pero por muy diversos motivos, entre los que desrn especialmente los de organizacin, por tanto en relacin con la funci' cada rgano jurisdiccional debe saber previamente, con base en unas de' terminadas reglas, en qu asunto va a actuar toda su potestad jurisdi cional. Dicho con otras palabras, siendo aquella potestad una, y estand atribuida en su totalidad y en exclusiva, es necesario proceder a un repart o clasificacin de la funcin de juzgar. Diversas causas lo hacen necesario. Desde la extensin territorial dt| Estado hasta la misma complejidad de los litigios que deben resolver. M no es la potestad lo que se reparte entre esos rganos, sino las materias el territorio y la actividad procesal. El art. 117.3 CE distingue, en este sentido entre jurisdiccin y competencia, y ya el primer artculo de la LEC y de la LECR1M se refieren a esta ltima. Pues bien, al conjunto de reglas que determina la atribucin de un asunto concreto a un rgano jurisdiccional particularizado se le denomina procesalmente competencia. Esas reglas nos van a decir qu clase de rgano, de qu instancia y de qu ciudad o poblacin, ser el competente para conocer de cada pretensin. Evidentemente, estamos ante un presupuesto procesal relativo al juez. Este concepto de competencia no es siempre tan claro, pues la propia legislacin, incluso la prctica o la comodidad de lxico, dan varios significados del trmino (v., v.gr., los arts. 24.2 y 117.3 CE, y los arts. 2 y 3 LOPJ, para estas diferencias). As puede hacerse referencia a rgano investido de jurisdiccin en lo civil, penal, etc.; a juez establecido con carcter general por las leyes de competencia y atribuciones; o a aquel
juez que tiene atribuido el conocimiento del asunto o causa por razn de la materia o cuanta (o por la gravedad de la infraccin, en funcin de quin sea el imputado), es decir, por motivos objetivos, de la funcin y del territorio. Pero ocurre tambin que para llegar a la determinacin de la competencia con exactitud, el camino a recorrer suele ser tortuoso. En realidad, se puede decir que las normas de competencia son enrevesadas, pues la diversidad de rganos, la variedad de asuntos y la distribucin territorial, actan en contra de la necesaria clarificacin.
As, antes de entrar en las verdaderas normas de competencia, hay que despejar, en su caso, dos problemas previos, tendentes a dilucidar si va a conocer un tribunal espaol, o, ya en Espaa, si realmente va a conocer un juez:
Y UMrrES DE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIA _________________________ 183
1Inicialmente, saber si de la pretensin interpuesta va a conocer un tribunal espaol. Al servicio del esclarecimiento de esta cuestin estn las normas sobre la extensin y limites de la jurisdiccin espaola, que no pueden catalogarse como normas de competencia, aunque se hable en estos casos de competencia judicial internacional, por ser presupuesto previo de su aplicacin; 2. a) En segundo lugar, determinar si el asunto debe ser sometido a un juez o, por ejemplo, a la Administracin (v. Para resolver esta cuestin estin las normas de conflictos jurisdiccionales, que no son tampoco verdaderas normas de competencia; slo decidindose a favor del juez entraran a continuacin en juego las normas de competencia.
|.^SIN
infra).
Determinada la jurisdiccin del rgano espaol, tanto porque a l alcanza la jurisdiccin, como por tratarse de actividad jurisdiccional, hay que estudiar por qu vas se llega a la atribucin concreta de un asunto a un orden jurisdiccional. Aqu s estamos ante normas de competencia, distinguindose, de un lado, qu rganos espaoles tienen competencia, v.gr., en el orden judicial civil o en el penal, y, de otro, dentro de ese orden jurisdiccional, qu criterios de atribucin existen, siendo concretamente en lo civil y penal tres: El objetivo, el funcional y el territorial. Pero hallando la respuesta a las cuestiones anteriores es posible que todava no haya finalizado nuestro peregrinar, porque una gran variedad de normas pueden dar lugar a posibilidades de choque o conflicto, As, existen normas sobre acumulacin, sobre reparto de asuntos (que no son propiamente de competencia), etc., que presentan posibilidades de alteracin de la que se crea norma a aplicar.
n. EXTENSIN Y LMITES DE LA JURISDICCIN

Antes de entrar en el problema de averiguar qu juez espaol debe conocer del litigio, hay que resolver previamente la cuestin de si ese juez tiene que ser un juez espaol o, por el contrario, extranjero.
Esta problemtica es de difcil sistematizacin. De un lado, por la propia denominacin ya que se suele hablar de competencia judicial internacional, y en realidad ni estamos ante normas de competencia, ni se atribuye el conocimiento del asunto a un juez extranjero, sino al contraro, por muy plstica o utilizada internacionalmente que sea. Ello, porque no distribuyen el ejercicio de una potestad jurisdiccional internacional, sino que delimitan, este tipo de normas, si la jurisdiccin espaola se extiende a una pretensin individualizada, fcra que pudiramos hablar de competencia se requerira una jurisdiccin mundial, o europea,
por ejemplo, distribuyndose los asuntos entre un tribunal espaol, de U.S.A., o alemn. La denominacin jxar ello, quizs, ms acertada sea la de la propia LOPJ (Libro 1: De la extensin y lmites de la Jurisdiccin...), puesto que al fin y a la postre se trata de fijar en qu casos los tribunales esjjaoles. es decir, la jurisdiccin espaola, se extiende a una pretensin y en qu casos no, pero sin decir, en el segundo supuesto, a qu jurisdiccin (soberana) de otro Estado atribuye el conocimiento de la pretensin. De otro, porque se comprenden varias cosas dentro de la extensin y | tes de la jurisdiccin y de distinta naturaleza, pues al lado de un problema fijacin de lmites de la jurisdiccin, hay una definicin legal de hasta alcanza la competencia funcional interna, con lo que adems se pone de re de nuevo la utilizacin confusa de ambos trminos.
La extensin y lmites se halla regulada ahora fundamentalmente en 1 LOPJ (se podra decir en realidad que por vez primera con detalle), con cretamente, en sus arts. 4, 9.1 y 21 a 25, as como en la LEC (arts. 3 < 39), en la LECRIM (arts. 46 y 47), y finalmente, en multitud de tratados y convenios internacionales ratificados por Espaa. Se trata, por tanto, de determinar inicialmente si, por intervenir en el rproceso algn elemento extranjero, puede conocer del mismo un tribunal espaol. La regla general para dilucidar este problema viene establecida l por el art. 4 LOPJ, conforme al cual la extensin de la jurisdiccin espaola alcanza a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio espaol, en la forma establecida en la Constitucin y en las leyes. ' La Constitucin no dice nada al respecto expresamente. Pero hay que relacionar la frase, sin duda, con los supuestos de inviolabilidad penal en ella previstos. Concretamente, en la inviolabilidad (irresponsabilidad) del Rey (art. 56.3 CE), y en la inviolabilidad parlamentaria (art. 71.1 CE). Por lo que hace referencia a las leyes, no slo se est pensando en la propia LOPJ, o en las leyes de enjuiciamiento, sino tambin en cualquier norma en sentido amplio que prevea tales supuestos.
Pbr ejemplo, en los Reglamentos del Congreso y del Senado, cuyos arts. 10 y 21, respectivamente, regulan tambin la inviolabilidad parlamentaria (sin olvidar la de los autonmicos, declarada por todos los EEAA); en la inviolabilidad de los magistrados del TC (art. 22 LOTC); o en la del Defensor del Pueblo y sus Adjuntos (arts. 6.2 y 8.4 LDP de 1981); adems de en los respectivos preceptos de los tratados y convenios internacionales, que prevn numerosos supuestos de inviolabilidad.
No se olvide, para terminar con los casos penales, que el menor de 18 aos est exento de responsabilidad criminal (art. 19 CP de 1995, y art. 1 LO 5/2000, de 12 de enero, de la Responsabilidad Penal de los Menores). La amplsima declaracin del art. 4 LOPJ no se deja, sin embargo, comprender bien, salvo en lo que vale de excepcin para los supuestos de inviolabilidad penal citados, y en lo relativo a la precisin territorial, obvia por otra parte, puesto que se reconoce la coincidencia de lmites entre los de la soberana nacional y los de la jurisdiccin derivada de la misma, principio reconocido ya hace muchos aos por nuestro Tribunal Supremo. Y es de difcil comprensin porque el propio legislador, en el piismo cuerpo legal, se encarga de fijar a continuacin lmites muy estrictos a tan desmesurado texto, que deja en definitiva de tener as valor, para adquirirlo sus excepciones. En este sentido, el primer correctivo lo impone el art. 9.1 LOPJ: Los Juzgados y Tribunales ejercern su jurisdiccin exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley. Ello significa que un juez espaol slo puede ejercer la potestad jurisdiccional sobre personas, materias y en un territorio concreto, si una ley as lo reconoce expresamente, bien la LOPJ, la LEC, la LECRIM o cualquier otra. Fijado este lmite, el legislador espaol pasa a determinar ya la extensin de la jurisdiccin en todos los rdenes jurisdiccionales. En efecto, el Libro I, Ttulo 1 de la
LOPJ fija la extensin y lmites de la jurisdiccin espaola frente a la extranjera, hacindolo con referencia a los distintos rdenes. Pero con todo, y antes de entrar en detalles, hay que decir que estos artculos no sirven para dividir la competencia entre los rdenes. Para convencerse de ello basta con ver los arts. 24 y 25, en donde no se recoge toda la competencia administrativa o laboral, frente a la civil. Pues bien, en cuanto a la extensin de la jurisdiccin de los tribunales espaoles, el principio general viene establecido en el art. 21.1 LOPJ, conforme al cual: Los Juzgados y Tribunales conocern de los juicios que se susciten en territorio espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que Espaa sea parte. Sus distintas aplicaciones sern estudiadas con detalle en cada una de las partes de la asignatura (civil y penal), dentro de las respectivas lecciones dedicadas a la competencia. El tratamiento procesal del presupuesto de la jurisdiccin, por lo que a lo hasta ahora visto se refiere, viene expresado en trminos muy claros por el art. 238 1. LOPJ, pues son nulos de pleno derecho los actos judiciales producidos con manifiesta falta de jurisdiccin. La LOPJ no india expresamente por qu medio pueden las partes hacer valer o denunciar la falta de jurisdiccin del rgano jurisdiccional. Pero en el proceso civil ese tema ha quedado ya definitivamente resuelto con la LEC, pues, en aplicacin de su art. 39, las partes han de utilizar con carcter exclusivo el instrumento competencial de la declinatoria internacional para alegar la falta de competencia internacional o la falta de jurisdiccin. En el proceso penal cabra pensar que esa declinatoria internacional, aunque la LECRIM no se refiera a ella especficamente con ese nombre, sera posible aplicarla con fundamento en sus arts. 666 , 1., 786.2 y 802.1 (que la nueva LEC sea la ley procesal bsica, conforme a su art. 4, puede ayudar en esta interpretacin). Por supuesto, no debe caber ninguna duda que siempre podr controL de oficio el propio juez la concurrencia de este presupuesto procesal cualquier proceso, interviniendo algn elemento extranjero, constata'a si existe el criterio de conexin, lo que no ser difcil de hallar dados k! trminos en que aparece redactado el art. 23 LOPJ. En lo civil se auto este control expresamente en el art. 38 LEC.
ffl. LA COMPETENCIA GENRICA O POR RDENES

Establecida la jurisdiccin de un rgano espaol, hay que averigua,, a continuacin, con carcter previo, el orden jurisdiccional sobre el que recaer, por tanto, si tiene que ser un juez civil, laboral, administrativo o penal. Despus podremos entrar ya en cada uno de los criterios de atribucin concretos. En efecto, la LOPJ pretende resolver el problema del orden jurisdiccional de una forma sencilla, determinando precisamente la llamada competencia por rdenes, es decir, la que se puede denominar competencia genrica. Dicha competencia, regulada en su art. 9, es muy fcil de establecer en lo civil y penal (salvo en lo militar), pero no lo es tanto en lo administrativo (v. art. 1 y concordantes LJCA), ni en lo laboral (v. el art. 1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, de la Jurisdiccin Social). En este sentido, la LOPJ ha considerado el orden civil como el general y con vis attractiva, porque los tribunales civiles conocen de las materias que le son propias (las de Derecho privado), y de todas aqullas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional (art. 9.2). En realidad, la opcin se basa en algo discutible, pues el orden civil puede suplir si las
dudas surgen con relacin a lo laboral o a lo administrativo, que articulan en definitiva procesos civiles especiales, pero es difcil admitirlo con respecto al proceso penal. Por otro lado, las dificultades no surgirn en la prctica generalmente respecto a si debe conocer del asunto un juez civil o uno penal, sino a si el asunto es civil o laboral, o civil o administrativo. Por lo que afecta a lo laboral, administrativo y penal, la LOPJ procede a atribuir la competencia genrica segn el tipo de conflicto o reclamacin y el Derecho material en que se basa (art. 9.5, para lo laboral; art. 9.4, para lo administrativo; y art. 9.3, para lo penal). En cuanto al tratamiento procesal, el art. 9.6 LOPJ nos da la clave al afirmar que la jurisdiccin es improrrogable, por lo que de un proceso civil tan slo puede conocer el orden jurisdiccional civil, de uno laboral el orden social, etc., sin que exista posibilidad alguna, v.gr., de sumisin, siendo en caso contrario el acto judicial producido con manifiesta falta de
jurisdiccin (es decir, falta de competencia gentica o por orden) nulo de pleno derecho (art. 238.1, , LOPJ). La ley es, por tanto, coherente con su naturaleza de presupuesto procesal. Conforme a aquel precepto, los rganos jurisdiccionales deben apreciar de oficio su falta de jurisdiccin (competencia), establecindose el procedimiento de resolucin en el propio art. 9.6 LOPJ (auto en el que se indique qu orden jurisdiccional es el apropiado, previa audiencia de las
partes y
del MF). En caso de que el juez no lo haga as, las partes pueden intentar llegar al fin pretendido por una va distinta, planteando un conflicto de competencia, que es la tramitacin procedimental prevista, y que estudiaremos inmediatamente.
IV.
LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA
A) Delimitacin terminolgica
Nuestro Ordenamiento se mueve con una gran confusin terminolgica respecto de las expresiones conflictos de jurisdiccin, conflictos de competencia y cuestiones de competencia, por lo que es preciso aclarar de entrada el significado de cada una de ellas. Los verdaderos conflictos de jurisdiccin son los que pueden plantearse entre un rgano jurisdiccional y otro rgano administrativo, es decir, etM^durisdiccin y la Administracin, por lo que fueron estudiados [en laj^^H [?, en la que nos referimos a la existencia del llamado Tribunal d
En sentido estricto, pues, estos conflictos pueden darse nicamente entre: 1) Los Juzgados y Tribunales ordinarios y la Administracin (conforme a los arts. 38 LOPJ y 1 de la LO 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdiccionales). 2) Los rganos de la mal llamada jurisdiccin militar y la Administracin (art. 30 LOCJ). 3) Los rganos de la tambin mal llamada jurisdiccin contable y la Administracin (art. 31 LOCJ). Sin embargo en la LOPJ y en la LOCJ se denominan tambin conflictos de jurisdiccin a los que pueden plantearse entre: a) Los luzgados y los Tribunales ordinarios y los rganos de la jurisdiccin contable (arts. 39 LOPJ y 22 a 29 LOCJ), aunque luego correctamente se atribuye su competencia, no al Tribunal, sino a la Sala de Conflictos de Jurisdiccin, con la composicin que dice el art. 39 LOPJ. b) Los rganos de la jurisdiccin contable y los de la jurisdiccin militar (art 31 LOCJ), pero tambin con remisin a la Sala de Conflictos de Jurisdiccin.
ictos de
Jurisdiccin.
Los conflictos de competencia son los que pueden plantearse enn Juzgados y Tribunales de distintos rdenes jurisdiccionales integrados el Poder judicial organizacin, es decir, entre los rdenes civil, labor*] contencioso administrativo y penal. Estos conflictos se regulan en los am 42 a 50 de la LOPJ. Por ltimo, las cuestiones de competencia pueden plantearse slo entre Juzgados y
Tribunales de un mismo orden jurisdiccional.
B) Los verdaderos conflictos de competencia

Como hemos dicho, estos conflictos son los que pueden producirse entre Juzgados y Tribunales de distintos rdenes jurisdiccionales integrados en el poder judicial organizacin, estando regulados en los arts. 42 a 50 de la LOPJ. Respecto de ellos debe decirse que la solucin de los mismos se confa a una Sala especial del Tribunal Supremo y que el orden jurisdiccional penal es siempre preferente, de modo que ningn juez o tribunal puede plantear conflictos de competencia a rganos de ese orden. El conflicto se suscita de modo positivo o negativo, siguindose el procedimiento establecido en la LCJ, en el que es parte el Ministerio Fiscal. La Sala de Conflictos de Jurisdiccin decidir a qu orden jurisdiccional corresponde el litigio, sin que contra esa resolucin quepa recurso alguno.
V. LOS CRITERIOS DE ATRIBUCIN DE LA COMPETENCIA
Extendindose a una pretensin individualizada la jurisdiccin espaola, y correspondiendo su conocimiento con carcter genrico al orden civil, al orden laboral, al orden administrativo o al orden penal, hay que precisar a continuacin, dada la existencia de muchos jueces y tribunales civiles, laborales, administrativos y penales en Espaa, cul de ellos va a ser el competente. Este problema se resuelve mediante los criterios de atribucin, que acaban de conformar el presupuesto procesal de la competencia. Se trata de determinar ahora la distincin entre los tribunales y juzgados de un mismo tipo (criterio objetivo), la distribucin entre esos rganos jurisdiccionales segn las diversas fases procedimentales (criterio funcional), y, por ltimo, la atribucin a un rgano concreto de un lugar determinado sobre otro igualmente competente desde el punto de vista objetivo (criterio territorial). Evidentemente, no se trata de precisar aqu la atribucin concreta de los criterios objetivo, funcional y territorial. Esto se har en las lecciones dedicadas a la competencia civil y penal en los
l.os criterios de atribucin permiten, pues, distinguir tres clases de competencia: Objetiva, funcional y territorial.
tomos siguientes de esta obra. Ahora hay que delimitar, ms bien, los conceptos generales que nos permitirn profundizar con mayores garantas llegado el momento.
A) Objetivo
El criterio de la competencia objetiva atiende a la distribucin del asunto o causa segn el objeto del proceso. El legislador contempla contenidos diferentes en los procesos civiles y en los penales: 1. ) En lo civil, el rgano jurisdiccional puede ser competente objetivamente tanto por la materia del proceso (ratione materiae), como por el valor o cuanta del objeto litigioso. Con base en estos dos datos, distribuye la ley la competencia entre los diferentes rganos jurisdiccionales que para ello ha instituido.
Segn la LOP) (v., entre otros, su art. 26), son rganos jurisdiccionales civiles competentes objetivamente: Los juzgados de Paz, los luzgados de Primera Instancia, los luzgados de Familia, los juzgados de lo Mercantil, los juzgados de Violencia sobre la Mujer, los Tribunales
Superiores de lusticia y el Tribunal Supremo. Esta enumeracin no coincide con las de los rganos judiciales del orden civil existentes en Espaa, pues tienen tambin competencia (aunque slo funcional) las Audiencias Provinciales.
En lo civil, y en caso de conflicto, el criterio de la materia sobre la que va a versar el litigio siempre prima sobre cualquier otro, considerndose por tanto en su defecto la cuanta o valor econmico del bien litigioso que el demandante reclame en su demanda (art. 248.3 LEC). 2o) En lo penal, la atribucin objetiva de una causa viene determinada por la Ley con base en un criterio cualitativo, segn quin sea el imputado, y a otro cuantitativo, material, segn se trate de un delito o de una falta.
Rara la LOPJ (mismo fundamento) son rganos jurisdiccionales penales competentes objetivamente: Los juzgados de Paz, los juzgados.de Instruccin (luzgados Centrales de Instruccin), los luzgados de Violencia sobre la Mujer, los juzgados de lo Penal (Juzgados Centrales de lo Penal), los luzgados de Menores (Juzgado Central de Menores), los juzgados de Vigilancia Penitenciaria (juzgado Central de Vigilancia Penitenciaria), las Audiencias Provinciales, los Tribunales Superiores de lusticia, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo.
B) Funcional
Las leyes procesales no se referan a este criterio con el trmino funcional que fue Je creacin doctrinal algo posterior, aunque se asumi por la jurisprudencia pronto e incluso se ha incorporado expresamente a alguna ley, como la LEC espaola. Fue Wach, en este sentido, el primero en llamarla as, al afirmar que el criterio funcional de la competencia consiste en asignar determinadas funciones distintas en un mismo asunto a tribunales que son competentes para entender de ella por razn de fe materia y del lugar. Pero en el desarrollo del concepto se ha ido mucho ms lejos de lo que el propio autor alemn quiso decir, con la consecuen. ca de existir una cierta confusin sobre el alcance del mismo. A la hora de fijar la extensin de la competencia funcional, la ley K muy clara: 1 juez o tribunal conocer funcionalmente no slo del pleit0 principal, sino tambin de los incidentes, las excepciones que se propon- gan, la reconvencin en su caso, y de la ejecucin, tanto de providencias y autos, como de la propia sentencia (arts. 117.3 CE, 2.1 LOPJ, 61 LEC y 9 LECRIM, entre otros), sin excluir tampoco bajo determinados presupuestos el conocimiento de cuestiones prejudiciales (art. 10 LOPJ). Esto significa, ms concretamente, que la competencia funcional nos va a servir para determinar con exactitud quin va a conocer de los actos procesales, de los incidentes, de las fases y de las instancias de un proceso.
C)
Territorial
Una vez determinada la competencia objetiva del rgano, la norma territorial distribuye las causas entre los distintos tribunales de un mismo tipo, partiendo en lo civil de unos fueros generales y de otros especial segn la diferente naturaleza o clase' de pretensin; y~:n lo penal del lugar de comisin del delito o falta, establecindose unos fueros subsidiarios provisionales para cuando no conste aqul. Estudiaremos estos temas en particular al analizar la competencia civil y penal respectivamente.
D)
Tratamiento procesal
El tratamiento procesal de los criterios de atribucin de la competencia, en tanto en cuanto estamos ante un presupuesto procesal, est en funcin de la clase de criterio y del orden jurisdiccional concreto. En principio hay que decir que las normas sobre los criterios de atribucin de la
competencia tienen para el legislador carcter de ius cogens, como no poda por otra parte dejar de ser. Pero el desarrollo de esta cuestin no es siempre coherente con dicha afirmacin. 1. ) Por lo que afecta al proceso civil, el juez debe vigilar su propia competencia objetiva y funcional (control de oficio), pero no la territorial, porque en principio se permite el acuerdo de sumisin de las partes fijando la competencia del juez de territorio distinto al que correspondera segn las reglas generales (v. arts. 51 y 238.1., LOPJ, y 48, 54, 58 y 62 LEC, la leccin dedicada a la competencia civil en el tomo siguiente de esta k?o") pn cuanto al proceso penal, ninguno de los tres criterios se deja a voluntad de las partes, por lo que el juez debe vigilar de oficio su pro- a cornperencia objetiva, funcional y territorial (arts. 8 ,9 y 25 LECRIM, adems de los citados de la LOPJ).
VI.
LAS CUESTIONES DE COMPETENCIA
Hay que abordar ahora un ulterior tema, consistente en que, debiendo conocer del asunto el Poder Judicial, y dentro de l un rgano jurisdiccional del orden civil, o del penal, cuya competencia objetiva y funcional va est fijada, puede surgir el problema de que se discuta la atribucin de cualquiera de los criterios, plantendose entonces lo que se denomina por la ley una cuestin de competencia. La regulacin para los rdenes civil o penal viene obviamente en las leyes de enjuiciamiento propias, pero con la finalidad de unificar determinados criterios esenciales, la LOPJ ha dictado normas en sus arts. 51 y 52 que se aplican en todos los procesos.
A) En el orden civil
a) Objetiva y funcional:
La verdadera cuestin de competencia se da entre iguales. Entre rganos de distinta categora no hay cuestin, tal y como se desprende del art. 52 LOPJ, aplicable en todos los rdenes jurisdiccionales. a) Respecto de la objetiva, slo puede darse entre un Juez de Primera Instancia y un Juez de Familia de la misma localidad, entre un Juez de Primera Instancia y un Juez de Violencia sobre la Mujer con competencias civiles de la misma localidad, y entre un Juez de Primera Instancia y un Juez de lo Mercantil tambin de la misma localidad. El tema que se plantea, a distinguir entre competencia objetiva exclusiva y excluyeme, no debe ser nunca problemtico si se han aplicado correctamente las normas de reparto. b) En segundo lugar, por lo que hace referencia a la competencia funcional, la pretendida cuestin surge cuando un rgano jurisdiccional conoce de un asunto que funcionalmente no le corresponde. Para ambos casos, el procedimiento de resolucin de la cuestin, est en funcin de lo que digan las respectivas leyes procesales (art. 51 LOPJ). El instrumento bsico ser la declinatoria.
b) Territorial:
La verdadera cuestin de competencia se da en punto al criterio torial de atribucin de la misma. Ello, no porque sea disponible para | partes, sino porque se trata de cuestiones surgidas entre rganos que JQ. de la misma categora. Mientras no se unifique la regulacin en todas nuestras leyes procesa les bsicas,
habr que distinguir por un lado la cuestin territorial en U procesos civil, laboral y administrativo, y por otro en el proceso peq^ti pues la LEC cambi radicalmente el sistema, pero la LECRIM no ha sido todava modificada. En lo civil, dado que el actor es quien habr presentado la demanda ante el juez de un lugar concreto, la ley concede al demandado slo una posibilidad especfica y exclusiva para impugnar la fijacin realizada por el demandante (y si no lo hace, quedar convalidada por sumisin tcita art. 56.2.a LEC): La declinatoria, a tramitar conforme a los arts. 63 a 65 LEC. El anlisis de la declinatoria debe dejarse para el proceso civil (Tomo II de esta obra, Leccin Quinta), ante la singularidad que representa. No obstante, s debemos decir ahora que la declinatoria se plantea por escrito ante el mismo juez que est conociendo del pleito, que es el que se considera carente de competencia territorial (art. 63.2), aunque se admite tambin que el escrito se presente ante el juez del domicilio del demandado, que es el que ste considera competente, que lo har llegar por el medio de comunicacin ms rpido al juzgado ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitrsela por oficio al da siguiente de su presentacin (art. 63.2). En general ese escrito de declinatoria habr de acompaarse de los documentos o principios de prueba en que se funde (art. 65.1) y habr de indicarse el tribunal que se considera competente y al que habran de remitirse la actuaciones (art. 63.1, II). Del escrito de declinatoria se dar traslado a los restantes litigantes, teniendo en cuenta que el actor podr alegar la falta de competencia territorial del tribunal a favor del cual se pretendiese declinar el conocimiento del asunto (art. 65.1, II), resolviendo el juez sin ms trmite (art. 65.1,1). El planteamiento de la declinatoria produce el efecto de suspender la tramitacin del procedimiento principal, pero ello no obsta para que el juez acuerde, a instancia de parte, bien el aseguramiento de la prueba, bien la adopcin de medidas cautelares, salvo que el demandado preste caucin bastante para responder de los daos y perjuicios que se derivaran de la tramitacin de una declinatoria desprovista de fundamento (art. 64.2).
Rara las especialidades en el orden laboral nos remilimos, al seguirse bsicamente el sistema civil, a los arts. 12 a 14 ley 36/2011, de 10 de octubre/ de la jurisdiccin Social. En cuanto al orden administrativo, la LICA no regula las cuestiones de competencia entre los jueces y tribunales administrativos, de ah que la jurisprudencia entienda que haya que aplicar supletoriamente las disposiciones de la LEC, con la correccin de los arts. 51 y 52 LOPJ. Ello significa, en realidad, que la declinatoria es el instrumento competencial a utilizar en estos procesos, por las normas de la LEC (recordemos que es la ley procesal bsica, art. 4), que darn lugar a la cuestin de competencia territorial si no se admite.
3)
En el orden penal
Segn la LECRIM, las cuestiones de competencia pueden promoverse de oficio o a instancia de parte, pudiendo ser tanto positivas como negativas: i 1. ) Positivamente, todo juez o tribunal que se considere competente, deber promover la competencia (art. 25,1 LECRIM), requiriendo de inhibicin al que se encuentre conociendo del asunto. De acuerdo con el art. 19 LECRIM, pueden promover y sostener cuestiones de competencia, en las fases que ah se citan: Los JP, las partes, los JI (JPe), la AP (AN), el MF, el acusador particular, el imputado y la parte civil. Tan slo el TS no podr formar ni promover competencias, ni ningn juez, tribunal ni parte podr promoverlas contra l (arts. 21 LECRIM y 52 LOPJ); 2. ) Negativamente, tambin acordar el juez o tribunal la inhibicin a favor del juez o tribunal competente, cuando considere que el conocimiento de la causa no le corresponde, aunque sobre ello no haya precedido reclamacin de los interesados ni del
MF (art. 25, II LECRIM). La LECRIM regula de manera diferente las cuestiones de competencia en los juicios de faltas, en los procesos penales abreviados, en los juicios rpidos y en el proceso penal ordinario por delitos ms graves, distinguiendo en ste segn se produzca durante el sumario o durante la fase de juicio oral. Las partes plantearn las cuestiones de competencia territorial o por declinatoria, o por inhibitoria, excluyendo el uso de cada uno de estos medios absolutamente el del otro, tanto durante la sustanciacin de la competencia como una vez que sta se haya terminado (art. 26 LECRIM). Entretanto, las diligencias de investigacin se siguen practicando (art. 25, III LECRIM). Veamos los tres casos posibles: a) En los juicios de faltas, se puede promover la competencia por las partes, en primera instancia, desde la citacin hasta el acto de la comparecencia. Los JP o los JI, en cualquier estado del juicio (art. 19.1. LECRIM). La inhibitoria se regula en los arts. 27 a 31 y la declinatoria en los arts. 32 y 45 LECRIM. b) En los procesos penales abreviados, las cuestiones de cotnpetenc regulan en el art. 759 LECRIM, que fija el procedimiento a seguir tambin para los juicios rpidos (art. 795.4 LECRIM). c) Respecto al proceso penal ordinario por delitos ms graves, el Vi puede promover la competencia en cualquier estado de la causa; el a- dor particular, antes de formular su primera peticin despus de pers0 do; el imputado y la parte civil (ya sea actor o responsable), dentro de | tres das siguientes a aqul en que se les comunique la causa para califi cin, por tanto, slo cuando se haya abierto el juicio oral (art. 19 .4 o J 6 " LECRIM). En cuanto al rgano jurisdiccional, los J1 durante el sumario y las AP durante la sustanciacin del juicio (art. 19.2 y 8 o LECRIM) K regulacin en este caso de las cuestiones de competencia durante el sumario se encuentra en los arts. 22 y 23 LECRIM, y durante la sustanciacin del juicio en el art. 24, establecindose las normas sobre la inhibitoria en los arts. 33 a 44, y sobre la declinatoria en el art. 45 LECRIM, con las modificaciones de los arts. 51 y 52 LOPJ, naturalmente.
VIL EL REPARTO DE NEGOCIOS
Determinado ya qu rgano jurisdiccional es el objetiva, funcional y territorialmente competente, puede ocurrir, sin embargo, que se hagan necesarias otras disposiciones para fijar exactamente, dentro del lugar, qu juzgado o tribunal conocer definitivamente de la pretensin. Ello ocurre porque en esa ciudad o poblacin hay varios rganos judiciales que, por tener la misma jerarqua, pueden ser competentes conforme a los tres criterios de atribucin conocidos. Esas disposiciones atienden a lo que se denomina reparto de negocios o asuntos. Debe destacarse que el reparto no significa en absoluto la aplicacin de una norma de competencia. sta nos habr dicho, tomando un ejemplo civil, que para conocer de una demanda de juicio ordinario es competente en primera instancia el Juzgado de Primera Instancia de Valencia, y con esta determinacin habr cumplido su funcin. Estamos en cambio ante normas que, fundndose en el principio de la necesaria divisin del trabajo, tienen un carcter gubernativo. Ese carcter gubernativo se desprende igualmente de la LEC, pues su art. 68.3 excluye la declinatoria como medio de impugnacin del reparto, si bien las partes pueden denunciar la vulneracin de las normas de reparto, lo que, en su caso, conduce a la nulidad de las resoluciones dictadas
por tribunal distinto del que deba conocer segn esas normas de reparto. La LOPJ ha procedido a variar en parte los criterios que sentaban lo* leyes procesales, pero no modifica ese carcter gubernativo en el precepto
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n carcter general se refiere al mismo (el art. 167). Veamos, pues, la
| ) Para que deba repartirse un negocio civil o una causa penal, se re re aue en la ciudad o poblacin haya dos o ms juzgados (arts. 167.1, 152 1,1" y 2,1 LOPJ, 68.1 LEC; los arts. 4, a), 5.1, a), 54.1, i) del Reglamento' 4/1995, de 7 de junio, del Consejo General del Poder Judicial, sobre rganos de Gobierno de los Tribunales; y los arts. 25 y ss. del Reglamento 1/2005 de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, aprobado por Acuerdo del CGPJ de 15 de septiembre de 2005. 2 ) Tambin deben someterse a reparto los negocios civiles o causas penales atribuidos a un tribunal con ms de una seccin (art. 152.2,1. LPOJ); 3. ) Las normas de reparto se aprueban por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia, a propuesta de la junta de jueces del respectivo orden jurisdiccional (art. 167.1 LOPJ), afectando a las secciones de las Audiencias Provinciales y a los juzgados del mismo orden jurisdiccional con sede en la Comunidad Autnoma correspondiente. 4. ) Para el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional y los propios Tribunales Superiores de Justicia, son sus Salas de Gobierno quienes aprueban las normas de reparto entre las distintas secciones de cada sala (art. 152.1,1. LOPJ), siendo sus presidentes los encargados de hacerlas cumplir (art. 160.9 LOPJ); 5. ) El reparto de asuntos conforme a las normas prefijadas es supervisado en cuanto a su aplicacin prctica por el Juez Decano, asistiendo por un secretario, correspondindole como jefe de la oficina judicial adems resolver con carcter gubernativo interno las cuestiones que se planteen y corregir las irregularidades que puedan producirse, adoptando las medidas necesarias y promoviendo en su caso la exigencia de las responsabilidades que procedan (art. 167.2 LOPJ); 6. ) Existen excepciones a las reglas anteriormente citadas, relativas a las primeras diligencias y a problemas por exceso de trabajo. a) Los Jueces Decanos y los Presidentes de Tribunales y Audiencias podrn, a
instancia de parte, adoptar las medidas urgentes en los asuntos no repartidos cuando, de no hacerlo, pudiera quebrantarse algn derecho o producirse algn perjuicio grave e irreparable (art. 70 LEC); y b) Cualquier juez puede proponer a la junta de jueces su liberacin del reparto de asuntos, por un tiempo determinado y limitado, cuando la buena administracin de justicia lo haga necesario. El acuerdo se trasladar a la Sala de Gobierno, para que sta, si lo entiende pertinente, proceda a su aprobacin (art. 167.1 in tie LOPJ, y art. 5.1, a), II, del Reglamento 4/1995, de 7 de junio, cit.).
7*) El reparto no es ajeno al impulso procesal, porque los jueces no Permitirn que se curse ningn negocio si no constase en l la diligencia de repartimiento, provocndose la nulidad de actuaciones en otro caso (art. 68.2 LEC). El primer escrito del proceso habra que presentarlo, pues, al juez decano; y 8 .) Las normas para repartir los negocios deben responder a criterios de eficacia laboral dentro de un respeto a la igualdad si es posible y, en su caso homogeneidad, de
forma tal que todos los jueces conozcan del mismo nmero de asuntos y de la misma variedad (v. los arts. 72 y ss. del Reglamento 4/1995, de 7 de junio, cit., que regulan los Jueces Decanos, y los arts. 25 y ss. del Reglamento 1/2005, de 15 de septiembre). Pero, claro, esto es prcticamente imposible, por lo que compartimos la opinin doctrinal que desea que el criterio de la conexin fuese el tenido en cuenta, con lo que quien ya conozca por antecedentes, debe conocer luego conforme a reparto, o el de la especializacin. Para finalizar, hay que meditar sobre la posibilidad de que el reparto pueda atacar directamente al principio constitucional del juez legal (art. 24.2 CE). No debe ocultarse aqu el conocimiento por parte de procuradores y abogados de las caractersticas de determinado juez, que pueden traducirse en un ardiente deseo de que conozca del asunto que se va a plantear o, todo lo contrario, de que ni se entere que existe. Por ello, el art. 159.2 LOPJ obliga a que los acuerdos sobre normas de reparto entre secciones y entre juzgados de un orden jurisdiccional tengan la publicidad suficiente, pudiendo siempre pedir una copia de los mismos quienes tengan un inters directo, legtimo y personal (art. 159.1 LOPJ). Pero tenemos serias dudas sobre si esta publicidad y este derecho pueden ser suficientes para acabar con las corruptelas que en esta materia son posibles.
Legislacin: CE,
Ley Orgnica del Poder Judicial (artculos sobre extensin y limites de la jurisdiccin), Ley de Conflictos Jurisdiccionales, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Enjuiciamiento Criminal (artculos sobre competencia) Lectura: GASCN INCHAUSTI, F., Inmunidades Procesales y Tutela Judicial frente a Estados Extranjeros, Pamplona, 2008, GMEZ COLOMER y ESPARZA LEIBAR, Tratado jurisprudencia! de aforamientos procesales, Valencia 2009
LIBRO in ACCIN Y
TUTELA JUDICIAL
leccin Undcima
Accin y tutela judicial

I.
Dos posibilidades: 1) Todas las personas respecto de los tribunales 2) Partes en un proceso concreto A) B) El Derecho romano: Sistema de acciones. Monista ' La situacin en el siglo XIX a) Savigny; b) La escuela francesa; c) Espaa en el siglo XIX C) La ruptura entre accin y derecho subjetivo Muther y el fin de las teoras monistas D) Los dos caminos de ia accin: 1) Relaciones derecho material y proceso 2) Por qu se inicia el proceso A) El derecho a la sentencia favorable Derecho de accin: Derecho autnomo Es un derecho frente al Estado Es un derecho a la sentencia favorable La crtica y su refutacin: No se sabe hasta el final. Error judicial Lmites de la accin concreta: 1) Si no hay derechos subjetivos: incapacitacin 2) No en el Derecho Penal
EL PUNTO DE PARTIDA Calamandrei y las mil y una teoras
DERECHOS DE LAS PERSONAS
II.
III. LA ACCIN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL CONCRETA
1) 2) 3)
B) C)
IV. LA ACCIN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL ABSTRACTA
A) B)
El derecho a una sentencia, sin ms. Prohibida la autotutela. Acudir al tribunal Accin y pretensin: Accin nica; clases de pretensiones
V.
A) B)
Titulares del derecho Contenido esencial del derecho en el mbito civil a) Ei acceso a la justicia b) La resolucin de fondo c) La motivacin de la resolucin d) La prohibicin de indefensin e) Firmeza, invariabilidad y cosa juzgada 0 Ejecucin de lo juzgado g) Recursos legales C) Contenido esencial en el proceso penal a) El ius ut procedatur b) El derecho al recurso
LA ASISTENCIA JURDICA GRATUITA
EL DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
VI.
I. DERECHOS DE LAS PERSONAS
Cuando se escribe o se habla de los derechos de las personas d el punto de vista del proceso (y, por favor, no de los justiciables)'Se . haciendo referencia a 5 dos situaciones distintas: ^ Ia) La de todas las personas, sean fsicas o jurdicas, con relacin tribunales, situacin en la que las primeras tienen que ser titulares de A* rechos pero tambin de deberes y de obligaciones. En este punto de v ** aparece el derecho fundamental a la jurisdiccin, o derecho de acdjil 2) La de las partes de un concreto proceso, sobre las que recae un r junto de derechos, cargas, posibilidades y obligaciones que configuran estatuto en cuanto han asumido una de las dos posiciones posibles (acto demandado) en todo proceso. Por razones obvias en esta Leccin no puede atenderse a todo el con. junto de derechos y deberes que conforman las dos situaciones, sino qUe se trata de atender al derecho fundamental de toda persona frente a los rganos a los que el Estado ha dotado de la potestad jurisdiccional.
n. EL PUNTO DE PARTIDA
Sobre el concepto del derecho de accin lleva la doctrina debatiendo ms de un siglo, habiendo producido, deca Calamandrei, mil una teoras y todas maravillosas, como las noches de la leyenda, pero sin haber alcanzado un resultado claro y til. Para comprenderlo es necesario resumir la evolucin de la accin.
A) El Derecho romano El Derecho romano no era un sistema de derechos subjetivos, sino un sistema de acciones y esta afirmacin hay que entenderla. Hoy est firmemente asentada en la ciencia jurdica la distincin entre Derecho objetivo y derechos subjetivos. El primero es un conjunto de normas jurdicas, generales, imperativas y coercibles; estas normas nos dicen quin puede ser considerado propietario, usufructuario, acreedor, heredero, etc. Cuando se habla de derechos subjetivos se est haciendo referencia a situaciones de poder
o de preferencia respecto de cosas o contra personas; los propie* ( tarios, usufructuarios, acreedores y herederos, son titulares de derechos subjetivos. En el Derecho romano no haba definiciones de Derecho objetivo y no se conoca el concepto de derecho subjetivo. ste fue concebido muy posteriormente y se refiri a la cualidad moral atribuida a una persona pn^
tener o hacer algo justamente. Surge cuando la ley es la fuente del Derecho objetivo y, al mismo tiempo, enumera los derechos subjetivos. lu Roma las fuentes creadoras del Derecho eran la jurisprudencia y el Edicto del Pretor. El Edicto no contena un catalogo de derechos subjetivos, sino un catalogo de formas de reclamar procesalmente, de acciones. Cuando un jurista romano trataba de describir una relacin jurdica lo haca con referencia a la accin. Veamos algunos ejemplos: a) De derecho real: D. 50,16,143: el haber en su poder se refiere al que tiene accin sobre lo que es objeto del haber, es loque puede reclamarse por la accin reivindicatora; aqu no se define el derecho de propiedad, sino que se hace referencia a una accin, b) De derecho personal: D. 50,16, 108: se entiende por deudor aqul a quien se puede exigir una cantidad a la fuerza; la referencia, tambin aqu, no est hecha al derecho subjetivo, sino al aspecto procesal de la situacin jurdica. En este contexto hay que entender las palabras de Celso (en D. 44,7,51, recogidas tambin en la Institua de Justiniano, 1,4,6,1): Nihil aliudest ado quam ius persecuendi in iudicio quod sibi debetur, que no son ms que una caracterizacin incompleta de la actio in personam del ius civle (Betti), referida adems a una poca concreta (las primeras dcadas del siglo II d. C.). Estamos ante la que se ha llamado concepcin monista de accin. En Roma accin y derecho subjetivo eran una misma cosa, y precisamente en ese orden; primero la accin y luego el derecho subjetivo. Dentro de esta concepcin se movieron
tambin los glosadores, y as Piacentino, en la primera mitad del siglo XII, tipificaba 191 clases de acciones, cada una con su nombre propio, contenido especfico y sujetos activo y pasivo, distinguiendo entre: 1) Petitio: Prestacin concreta que el demandante reclama (la pretensin material), y 2) Actio: Fundamento legal de la petitio, por lo que sin accin no haba pretensin. Esto supuso la identificacin de la accin con el sustrato sustancial de la pretensin, de
modo que actio y obligatio eran trminos sinnimos. Esta visin monista, para la que la accin y el derecho subjetivo eran una misma cosa, era manifiesta en Las Partidas, en la que la accin no era ms que la forma de hacer valer ese derecho.
B) La situacin en el siglo XIX

La visin monista sigui predominando, pero con inversin de los trminos; lo primero fue ya el derecho subjetivo y despus apareca la accin. As, por ejemplo, en:
a)
Savigny
La accin es el aspecto bajo el que se nos presenta el derecho subjeti cuando ha sido violado; es un momento del derecho subjetivo. El orige de la accin se encontraba en la
violacin del derecho subjetivo y, Co secuentemente, su titular tena que el ofendido y su destinatario o sujet pasivo aqul que haba realizado la violacin.
En la distincin entre Derecho pblico o poltico y Derecho privado la cin se encuadraba en este ltimo, aunque caba hablar de: 1, ) Accin en general: Nocin unitaria, comn y genrica que poda inclu se como parte de los procedimientos judiciales y stos considerarse dentro del Derecho pblico. 2. ) Acciones en concreto: Aqu la nocin implicaba, necesariamente, la existencia de un derecho subjetivo material y la violacin del mismo. Sin derecho subjetivo material no exista accin y sin violacin de aqul tampoco hay accin perteneciendo su estudio al civilista.
En esta lnea de pensamiento deca Puchta que la accin es el derecho subjetivo en pie de guerra, y Unger que es el derecho que abandona la toga para endosarse el sagum (la capa militar).
b)
La escuela francesa
Entre los procedimentalistas franceses, y aun entre los exgetas del Cdigo Civil de Napolen (1804), la accin se conceba como una prolongacin del derecho subjetivo; Demolombe deca que cuando las leyes hablaban de derechos y de acciones incurran en un pleonasmo. Se comprenden as aforismos tan tradicionales como: Si no hay derecho, no hay accin; no hay derecho sin accin; no hay accin sin derecho. Ya en el siglo XX seguan diciendo Glasson, Tissier y Morel que la accin es el derecho subjetivo en estado de lucha.
c)
Espaa en el siglo XIX
Tambin en Espaa la accin no era ms que un momento, un aspecto del derecho subjetivo privado que se ejercita o se acta jurisdiccionalmente. Se ha concluido que la accin se encuadra institucionalmente en el mbito del derecho privado porque presupone obligatoriamente: de un lado, la existencia de un derecho, de otro, la lesin o desconocimiento de ese derecho. No tiene vida propia. No es un concepto ni figura jurdica autnoma. Igualmente es claro que dada la anterior premisa la divisin capital de las acciones debe estar basada en criterios privatsticos, es decir, sobre los distintos derechos que garantizan: acciones personales, acciones
reales etc.; que, en definitiva, reciben el nombre del derecho material que protegen y no por la naturaleza de la resolucin judicial a que tiendan (Gutirrez-Alviz).
C) La ruptura entre accin y derecho subjetivo En esta situacin se produjo, en los aos 1856 y 1857, la clebre polmica sobre la accin, en la que suele situarse el fin de las teoras que hemos
llamado monistas y la aparicin de las teoras dualistas; esto es, las que distinguen entre derecho subjetivo y accin. La concepcin de Windscheid no fue sustancialmente distinta a sus antecedentes cientficos. Parta de que la actio romana era un prius respecto del derecho subjetivo material, mientras que en el derecho moderno la actio es un posterius respecto de ese derecho subjetivo material. Ahora bien, esto no significaba ya nada nuevo en el siglo XIX en Alemania. La accin se separa del derecho material y pasa al campo del Derecho pblico en la obra de Muther. Parta de que en Roma la actio no era: Ni un apndice del derecho subjetivo material, ni un nuevo derecho surgido de la violacin del derecho subjetivo material; la actio era el derecho a la frmula del Pretor y por eso era por lo que el Derecho romano era un sistema de acciones. Trasladando estas ideas al derecho moderno, la accin se convirti en un derecho a la tutela jurdica por parte del Estado, y con ello result que la unidad entre accin y derecho subjetivo material se rompi y en sus destinatarios se distingui con especial claridad: 1) El derecho subjetivo material se dirige contra un particular y tiene naturaleza privada. 2) El derecho de accin se dirige contra el Estado, personalizado en sus rganos jurisdiccionales, y tiene naturaleza pblica. Las doctrinas monistas encontraron aqu su fin. A partir de Muther las concepciones sobre la accin sern dualistas; esto es, partirn del hecho de que una cosa es el derecho material y otra la accin; y sern, adems, pblicas, pues si el derecho material puede ser privado, la accin siempre quedar incardinada en el Derecho pblico.
D) Los dos caminos de la accin

La obra de Muther signific la ruptura frente a lo anterior y desde entonces la doctrina se ha movido por dos caminos distintos que se han presentado como contrarios, cuando son complementarios. a) Uno de ellos ha pretendido explicar las relacionesehtred?recte)material y proceso o, mejor, cmo se pasa del derecho matenafla activida.
llzAi o t e e
de los rganos jurisdiccionales. Se advirti que la tutela jurisdiccional <Je| Derecho privado no se explica simplemente con la referencia a un derecho subjetivo violado, del que se contina pretendiendo su satisfaccin por ti obligado, pero ahora por la va jurisdiccional. Esta falta de explicacin fa la que dio origen a la teora concreta de la accin. b) El otro ha querido explicar porqu se inicia la actividad de los rga nos jurisdiccionales y se llega hasta el fin del proceso; es decir, porqu un particular puede dirigirse al Estado y exigir la actuacin de los rganos dotados de potestad jurisdiccional. Para contestar a esta pregunta surgi la teora abstracta de la accin. Es evidente que estamos ante caminos distintos que se refieren a problemas
diferentes y que pretenden solucionar cuestiones diversas, por lo que no son contrarios, sino complementarios. La mayor parte de las discusiones que la doctrina ha sostenido responde a que los autores han confundido esos caminos y a que los han mezclado. Durante ms de un siglo se ha producido un verdadero dilogo de sordos, en el que los interlocutores se han referido a cosas distintas. De ah la confusin.
ffl. LA ACCIN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL CONCRETA

Este es el primer camino de los emprendidos por la doctrina y aspir a explicar cmo se pasa del derecho material al proceso, recordando que ese derecho material es siempre el Derecho privado.
A) El derecho a la sentencia favorable

La teora concreta parte hoy de tres premisas fundamentales, de las cuales dos no se discuten en la actualidad mientras que la tercera encuentra oposicin generalizada. Ia) El derecho de accin es un derecho autnomo, distinto del derecho subjetivo material, y lo es tanto por sus presupuestos como por su objeto.
jCC2JJJ-- -------------
Io) Presupuestos: La titularidad de un derecho subjetivo no es suficiente para la existencia del derecho de accin, pues ste puede existir incluso aunque no se sea titular de aquel derecho. Esto se ve de modo evidente en el supuesto de la llamada accin subrogatoria del art. 1111 del CC, en el que una persona es el titular del derecho subjetivo y otra la que tiene derecho de accin para pedir a un rgano jurisdiccional que declare la existencia de aqul derecho y que se condene al deudor demandado a realizar la prestacin debida. 2o) Objeto del derecho subjetivo material es siempre una prestacin (dar, hacer y no hacer), mientras que el objeto del derecho de accin es siempre un acto de tutela a prestar por el juez, acto que puede ser de diversas clases: Declaracin (mera, constitucin y condena), ejecucin y aseguramiento o cautela. Esto supone que el viejo sistema de clasificacin de las acciones, en atencin al derecho subjetivo material, ha perdido todo su sentido, pues lo que importa es la clase de tutela jurisdiccional.
Hoy carece de significado procesal decir que se est ejercitando una ac- jn real o personal; lo que importa es si se interpone una accin declarativa o ejecutiva y, dentro de la primera, si es declarativa pura, constitutiva o de condena, pues con ello se est identificando mucho mejor el objeto del proceso. Si un mismo derecho subjetivo material puede dar lugar a acciones muy distintas por su objeto, la alusin a ese derecho subjetivo no aporta nada til. 2 ) El derecho de accin es un derecho frente al Estado, el cual queda obligado a otorgar la tutela siempre que concurran los presupuestos necesarios. El otorgamiento de la tutela jurisdiccional no es algo discrecional para el Estado, sino algo a lo que viene obligado jurdicamente. 3 a) El derecho de accin tiene carcter concreto, y ello significa que se trata de un derecho a obtener, no una sentencia cualquiera, sino la sentencia favorable, la tutela jurdica pedida. Esta es la premisa negada.
B) La crtica y su refutacin
La crtica contra la ltima afirmacin se ha formulado siempre de la misma manera: Concebida as la accin se dice no sabemos si existe o no hasta el final del proceso, incluso no sabemos si se ha ejercitado o no por su verdadero titular, pues tambin eso es algo que slo se sabr al final del proceso. En consecuencia la teora concreta no puede admitirse se sigue diciendo porque si al final del proceso resulta que el demandante lo pierde, habr que llegar a la conclusin de que el proceso lo ha iniciado quien no tena derecho de accin; o, dicho de otra manera, si la actividad jurisdiccional la inicia quien tiene y quien no tiene razn (eso es algo que se ver al final), no cabe admitir una concepcin que afirma que la accin es el derecho a una sentencia de contenido concreto. Aqu es donde se encuentra la mezcla de los dos caminos a que hacamos referencia antes. La teora concreta no pretende explicar la iniciacin de la actividad jurisdiccional, no se refiere al derecho del ciudadano a poner en marcha la actividad jurisdiccional del Estado y obtener una sentencia y, por tanto, la crtica anterior carece de sentido. Despejada esta crtica hay que seguir afirmando que el derecho de accin lo es a obtener una sentencia de contenido concreto y, por tanto, favorable al demandante. Los derechos subjetivos privados pueden ser reconocidos fuera del proceso, y de hecho ocurre as normalmente. El derecho de crdito de un acreedor contra un deudor puede ser reconocido por $te y pagada la deuda. En cambio el derecho de accin no puede ser recono, cido fuera del proceso; dirigido (como veremos a continuacin) frente a los rganos jurisdiccionales del Estado, slo puede ser reconocido en el proceso, en la sentencia, y de ah que quede siempre sujeto a un condicio. nante de duda, de que el juez d la razn al accionante. Ahora bien, esto no quiere decir que el derecho de accin slo exista si se vence en el proceso. Si es posible hablar de sentencias justas e injustas y de error judicial es porque el derecho de accin existe, aunque luego no se venza en el proceso. Cuando se afirma que las cosas no son lo que son, sino lo que los jueces dicen que son, se est incurriendo en un positivismo judicialista de corte totalitario, negador de los derechos de la persona. Podr alegarse que el juez que conozca del caso concreto puede incurrir en error y que el ordenamiento jurdico, por razones de seguridad jurdica hace que ese error se convierta en firme y en cosa juzgada material, pero esto no puede significar que sea el juez el que crea los derechos materiales subjetivos. El juez simplemente reconoce lo que ya existe, y hay que admitir que en esa actividad puede equivocarse. Slo as se explica la posibilidad del error judicial y de su indemnizacin (art. 121 de la CE).
El que el art. 121 de la CE admita la posibilidad del error judicial y que ese error d derecho a una indemnizacin por parte del Estado, slo puede explicarse si se admite que las cosas no son lo que los jueces dicen que son. Es comprensible que la seguridad jurdica lleve a concluir que lo declarado de modo firme en una sentencia no puede ser ya modificado, pero eso no significa que esa declaracin se ajuste siempre a la realidad. La justicia puede tener que
ceder ante la seguridad jurdica, pero de ello no cabe deducir que lo declarado por los jueces sea siempre lo justo.
Partiendo de que concurren todos los requisitos necesarios, el derecho de accin lo tiene que ser a una sentencia favorable, no a cualquier sentencia, pues de lo contrario los derechos subjetivos reconocidos por las leyes careceran de sentido en la realidad. Conviene insistir en una idea que no siempre se entiende. La negacin de la teora concreta, dentro de sus exactos lmites, se hace desde posiciones ideolgicas de las que no siempre son conscientes los negadores. En efecto, el admitir que un ciudadano puede ser titular de un derecho subjetivo incluso en el caso de que sea negado por un juez en un caso concreto, comporta una visin del Derecho basada en una concepcin liberal y de afirmacin de la libertad; el afirmar que slo existe un derecho subjetivo cuando el mismo es reconocido por un juez en una sentencia, por lo tjue ese juez puede crear o suprimir derechos subjetivos, responde a una conncin autoritaria, negadora de la libertad misma. No todo puede quedar C! la mano de los jueces, en |w
Q Lmites de la accin concreta

ia teora concreta naci con dos condicionamientos que la limitan: 1 ) poltico: Se basa en una concepcin liberal en la que la justicia del Estado st a disposicin del ciudadano, y 2) Jurdico: Se pretendi explicar slo omo el orden jurdico privado era tutelado por la jurisdiccin, sin cuestionarse la aplicacin del Derecho pblico. El limite puede verse modo muy claro en la declaracin de incapacidad de una persona. Nadie puede afirmar que tiene un verdadero derecho subjetivo a que otra persona sea declarada incapaz y, por lo mismo, el derecho de accin no puede tener contenido concreto. La ley puede decir que se confiere legitimacin a determinadas personas (los ms prximos parientes) para instar la declaracin de incapacidad, pero ello no puede suponer que esas personas tengan un verdadero derecho subjetivo y, por tanto, un derecho de accin en sentido concreto. Y la situacin se complica an ms cuando se tiene en cuenta que tambin se confiere legitimacin al Ministerio Fiscal. En estos casos el ordenamiento jurdico acude a una tcnica diferente. Dado que la actuacin del Derecho objetivo tiene que seguir realizndose por un juez imparcial, que no puede iniciar el proceso de oficio, lo que se hace es atribuir legitimacin al Ministerio Fiscal para pedir esa actuacin, y es evidente que ste no puede tener derecho a una sentencia de contenido favorable. Se trata, pues, de que se condiciona la actuacin del Derecho objetivo por los rganos jurisdiccionales a que alguien pida esa actuacin, pero esa peticin no implica un derecho de accin en sentido concreto.
Naturalmente la teora concreta no puede referirse a la actuacin del Derecho penal. En ste hay que partir de que no existe relacin jurdica material penal y de que ni el ofendido por el delito ni nadie tiene un derecho subjetivo a que se imponga una pena al autor de un delito, por lo que no puede existir el derecho de accin entendido como derecho a obtener una sentencia de contenido favorable.
IV. LA ACCIN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL ABSTRACTA

El segundo camino pretendi explicar porqu una persona, cumpliendo determinados requisitos, puede provocar la iniciacin de un proceso y
continuarlo hasta la sentencia. Se llama abstracta porque se limita a reconocer el derecho a la actividad jurisdiccional, independientemente del resultado favorable
o adverso.
A) El derecho a una sentencia, sin ms
La teora abstracta de la accin se inici a finales del siglo XIX Ln cuestionado era algo sencillo: Si la accin se hace derivar del derech subjetivo privado cmo explicar su eficacia en el caso de derechos inexis tentes? De otro modo: Si la existencia del derecho subjetivo slo se conoce con la sentencia y el sentido de sta depende en gran parte de la actividad procesal cmo explicar (con referencia slo a ese derecho) la sujecin del demandado al proceso, la validez de ste y la fuerza de cosa juzgada qUe se produce cualquiera que sea el sentido de la sentencia? El nico elemento propio de toda accin es el derecho de sujetar al demandado al proceso mismo, a la actividad procesal. Ese derecho no puede fundarse en el concreto derecho subjetivo privado que se dice que se hace valer en el proceso, sino en algo mucho ms general y previo. Prohibida la autotutela, y con ella el ejercicio arbitrario de las propias razones, es necesario reconocer a los ciudadanos un derecho al proceso, a la realizacin del mismo, y ello sin exigir otro fundamento para la incoacin del proceso que la mera afirmacin de la titularidad de un derecho subjetivo privado. A partir de aqu se entiende que el derecho de accin se dirige contra el Estado y tiene por objeto la prestacin por ste de la actividad jurisdiccional para la declaracin del derecho incierto y para la realizacin forzosa de los intereses cuya tutela jurdica sea cierta. Su objeto no es la sentencia favorable, sino slo la sentencia sobre el fondo del asunto.
B) Accin y pretensin
Por el camino de la abstraccin se lleg a distinguir entre accin y pretensin, de modo que en la actualidad: Io) La accin tiene un concepto unitario; no existen clases de acciones, sino una nica accin. Cuando en la actualidad se sigue hablando de acciones en plural es porque no se ha asumido la evolucin que hemos resumido y porque se est todava en el concepto romano o, por lo menos, en el del siglo XIX. La accin como derecho a la jurisdiccin, a la actividad jurisdiccional del Estado, al proceso (que de todas estas maneras puede denominrsele) slo puede ser una y slo puede existir un concepto. 2o) El concepto de pretensin tiene trascendencia al ser asumido sobre todo con relacin al objeto del proceso. Si no puede hablarse de acciones, s debe hablarse de clases de pretensiones, y por eso en la Leccin Duodcima estableceremos su clasificacin. Siendo uno el concepto de accin, y admitido que este derecho no puede ejercitarse si no es para pretender, adquiere importancia el sistema de ca- sificacir de las pretensiones con relacin a la clase de tutela jurisdiccional ^ l derecho de accin en este sentido abstracto lo es a la actividad ju- sdiccional, a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, aunque esa actividad tiene que tener un objeto, que es, a su vez, la pretensin. No hay derecho de accin en el vaco, pues no puede haber actividad procesal sin objeto, pero el derecho de accin es un derecho subjetivo pblico, mientras que la pretensin no es un derecho sino una declaracin de voluntad fundada, como vimos en la Leccin Sexta.
v. EL DERECHO FUNDAMENTAL A OBTENER UNA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA
Acaso sin relacin con el debate doctrinal anterioq el constituyente espaol plasm en el art. 24.1 de la CE un derecho fundamental de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin, que se ha convertido en el derecho estrella, el que se alega con ms reiteracin y el que, sin duda, est dando lugar a mayor nmero de recursos de amparo. A)
Titulares del derecho
No es dudoso que el derecho es predicable de todos los sujetos jurdicos (STC 4/1982), sean espaoles, extranjeros (art. 20.1 de la LO 4/2000, de 11 de enero), personas fsicas o jurdicas, incluidas las de Derecho pblico (STC 137/1985), siempre que el ordenamiento les reconozca capacidad para ser parte en el proceso (STC 64/1988). B)
Contenido esencial del derecho en el mbito civil
Aunque el art. 24.1 de la CE no distingue literalmente entre los distintos mbitos en que el derecho puede actuarse por un tribunal es conveniente distinguir entre ellos. Aqu lo haremos con referencia a los mbitos civil y penal (aunque algunos pronunciamientos tienen contenido general).
a)
El acceso a la justicia
El primer contenido del derecho se refiere, obviamente, a la posibilidad de acceder a los rganos jurisdiccionales para que stos se prontfflfjfft' sobre la pretensin que formule un titular del derecho. El derecho a L jurisdiccin no es slo esta posibilidad de acceso, pero ella es presupues to lgico de todos los otros posibles contenidos del derecho. A partir <)t lo anterior se han dictado cientos de sentencias por al Tribunal Constj tucional. De una ya jurisprudencia desbordante interesa destacar por Sll trascendencia: Io) No existen conflictos jurdicos que puedan excluirse de la posibilj. dad de ser planteados por los ciudadanos y de resueltos por los rganos jurisdiccionales, lo que ha tenido especial trascendencia con relacin a los llamados actos polticos. 2o) La posibilidad de plantear una cuestin jurdica a los jueces y trj. bunales no puede hacerse depender de controles administrativos o de autorizaciones de otros poderes. 3o) Las causas legales de inadmisin a trmite de la demanda deben interpretarse en el sentido ms favorable a la efectividad del derecho de acceso (principio pro
actione).
No se trata de que constitucionalmente no se puedan establecer requisitos previos para acceder a la jurisdiccin (pues son posibles siempre que persigan servir a finalidades legtimas o de aliviar la carga de litigios, STC 217/1991), pero s de que no puede excluirse el conocimiento judicial de la controversia STC 355/1993). La regla general ser, pues, que toda demanda civil es, en principio, admisible, y que la inadmisin funcionar como excepcin que tiene que estar justificada.
b) La resolucin de fondo
El contenido esencial del derecho se ha centrado, en buena medida, en la necesidad de que por el rgano jurisdiccional se dicte una resolucin fundada en
derecho, resolucin que habr de ser de fondo, sea o no favorable a las pretensiones formuladas. Io) No se duda de que el derecho no puede suponer el logro de una sentencia favorable, entre otras cosas porque ello supondra la constitucionalizacin de todos los derechos subjetivos, convirtiendo al Tribunal Constitucional en la ltima instancia de la legalidad ordinaria. 2o) La existencia de la resolucin sobre el fondo puede hacerse depender de la concurrencia de los presupuestos procesales o del cumplimiento de los requisitos procesales. La apreciacin de unos y otros s puede ser controlada por el Tribunal Constitucional si suponen la negacin del derecho o una interpretacin desfavorable a su efectividad. 3o) La incongruencia adquiere tambin relevancia constitucional, p r ser contraria al art. 24.1, distinguiendo: 1) La falta de pronunciamiento sobre alguno de los extremos que han sido objeto de debate en el proceso no es incongruencia, es falta de exstividad, y |a msrna puede tener relevancia constitucional si falta pro- unciamiento
precisamente sobre una peticin de fondo realizada por el demandante, pues entonces s se est ante la falta de tutela judicial efectiva.
En los dems supuestos de falta de exhaustividad (sobre excepcin procesal o sobre excepcin material o de fondo, en los dos casos opuestas por el demandado) no existe vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva, sino al principio dispositivo y a la aportacin del parte, aunque vistos desde el lado del demandado. En estos casos no se ha vulnerado una garanta constitucional, sino slo una norma de rango
ordinario.
2) La incongruencia (dar lo no pedido o dar ms de lo pedido, es decir, siempre por exceso) encuentra su fundamento en el principio dispositivo y en el de aportacin de parte, no en el derecho de accin o a la jurisdiccin y por ello no implica vulneracin de garanta procesal fundamental.
Es cierto que en ocasiones se ha puesto en relacin la incongruencia con el principio de contradiccin, pues se efecta pronunciamiento sobre lo que las partes no han debatido, pero entonces no se tratarn de vulneracin del derecho a la tutela judicial, sino que debera entroncarse con el principio atinente a la no indefensin. Con ello habra de estarse a si en cada caso concreto se ha vulnerado el derecho de defensa, que es cosa muy diferente.
c) La motivacin de la resolucin
La jurisprudencia constitucional ha insistido en que est incluido en el art. 24.1, sobre todo cuando se pone en relacin con el art. 120.3 de la CE, el derecho a que la sentencia sobre el fondo sea motivada. De aqu se han desprendido algunas consecuencias claras y otras no tanto: Io) El derecho comprende la existencia de la motivacin y la suficiencia de la misma; la motivacin arbitraria equivale a inexistencia. En sentido negativo el derecho no comprende el acierto o desacierto de los tribunales, lo que supone que la seleccin de la norma aplicable y su interpretacin es una cuestin de legalidad ordinaria y, por tanto, sin relevancia constitucional. 2o) Los problemas empiezan cuando el Tribunal Constitucional pasa a estimar qu es relevante constitucionalmente y, por tanto, qu tiene soporte en el art. 24.1, pues entonces se est incurriendo en el riesgo de que se convierta en una ltima instancia, suplantando la funcin de los tribunales ordinarios.
La determinacin de cundo una motivacin es o no
razonable, de cundo es
errnea y, especialmente, de cundo el error es patente, y de cmo operan las fuentes en concreto, es algo que el Tribunal Constitucional decide imponiendo su criterio al tribunal ordinario, con lo que a la postre adquiere relevancia consMucional, y deja de ser cuestin de legalidad ordinaria, lo que el Tribunal Constt, cional decide caso por caso.
d) La prohibicin de la indefensin
La tutela judicial efectiva se conecta a veces con la interdiccin de la indefensin (art. 24.1 de la CE), aunque parece faltar precisin pues el trmino se maneja con sentidos varios: Io) En ocasiones el Tribunal Constitucional entiende la indefensin como una clusula genrica o frmula de cierre en la que se abarcaran todas las vulneraciones de las garantas establecidas en el art. 24.2 y |as infracciones procesales graves que no pudieran ampararse en ese prrafo 2 del art. 24. 2o) Otras veces el Tribunal pretende reducir el mbito de la indefensin y distingue entre una indefensin procesal y otra indefensin material, y slo sta tiene relevancia constitucional.
Debera estimarse que la nica indefensin se produce cuando se impide a una parte ejercitar su derecho de defensa, tanto en el aspecto de alegar y probar, como en el de conocer y rebatir lo alegado y probado por la parte contraria, por lo que slo habra una verdadera indefensin. Una cosa es que se vulnere una norma procedimental u otra procesal, lo que llegara a afectar a la eficacia de un acto, y otra muy distinta que se vulnere el derecho de defensa de las partes, caso en el que, existiendo siempre infraccin de una norma procesal, se llega ms all, pues se produce indefensin.
3 ) Por ltimo el Tribunal Constitucional reconduce la indefensin a requisito necesario para entender vulnerada algunas de las garantas establecidas en el art. 24.2 CE. Deben distinguirse tres conceptos autnomos: 1) El de la tutela judicial efectiva, 2) El de no sufrir indefensin, y 3) Cada uno de los derechos fundamentales garantizados en el art. 24.2. Especialmente sobre estos ltimos se est destacando que los mismos carecern de sustantividad (tanto que podran ser suprimidos de la Constitucin) si para que se produzca su vulneracin ha de haber existido indefensin, pues una vez producida sta ya no hace falta referirse a la violacin de otro derecho.
e) La firmeza, la invariabilidad y la cosa juzgada

Sin demasiada precisin se refiere el Tribunal Constitucional a la firmeza de las resoluciones, a la invariabilidad de las mismas y a la cosa juzgada, pero se hace necesario distinguir: Io) La firmeza de las sentencias (no de las resoluciones interlocutorias): La necesidad de que las sentencias lleguen a ser firmes, esto que, que1,0
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dan ser ya recurridas por las partes, s afecta a la tutela judicial efec- IIP! en algn momento tiene que ponerse fin al debate entre las 213
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2\ La invariabilidad de las sentencias (no de las dems resoluciones): La necesidad de la invariabilidad, esto es, que las sentencias no puedan ser modificadas de oficio por el tribunal que las dicta, tambin afecta a la tutela judicial efectiva. Ms an, puede ponerse en relacin con el concepto de jurisdiccin (art. 117.3 CE) y con la seguridad jurdica (art. 9.3 CE). 3 o) La cosa juzgada formal: Entendida como efecto interno de las resoluciones judiciales, en virtud del cual ni las partes ni el tribunal pueden desconocer lo decidido en las resoluciones anteriores, efecto que producen todas las resoluciones menos la ltima del proceso (sea sentencia o auto), no puede referirse la tutela judicial efectiva, sino a una concreta manera legal de ordenar el proceso. 4 ) La cosa juzgada material: Aquella que impide la existencia de otro proceso posterior sobre la misma pretensin o, por lo menos, que impide que se dicte nueva resolucin sobre el fondo de esa pretensin en un segundo proceso, afecta, sin duda y principalmente a la tutela judicial efectiva, pero tambin a la esencia misma de lo que es la jurisdiccin.
f) La ejecucin de lo juzgado
El derecho comprende tambin que el fallo se cumpla; el obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las ms importantes garantas para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho. Lo cuestionable en este aspecto se refiere al sentido de ejecucin en sus propios trminos, pues en ocasiones se ha sostenido que la ejecucin genrica o pecuniaria, como sustitutiva de la ejecucin especfica, es constitucional, y con ello se ser ha limitado el sentido del art. 118 de la CE y del art. 18.2 de la LOPJ. El derecho lo es a una ejecucin en sus propios trminos y las imposibilidades natural y jurdica deben interpretarse restrictivamente.
g)
El derecho a los recursos legales
El derecho a la tutela judicial efectiva no alcanza a que el legislador regule algn recurso contra la resolucin que se pronuncia sobre el fondo del asunto. Ahora bien, si el legislador regula un recurso el derecho de accin pasa a comprenderlo. Esto es: Io) El legislador ordinario puede o no establecer recursos contra las resoluciones judiciales; el legislador tiene libertad poltica de criterio.
2j La regulacin del recurso, una vez decidida su existencia, es de caracterizacin y contenido legal. 3o) La admisibilidad del recurso en el caso concreto puede estar clonada al cumplimiento de los presupuestos y de los requisitos estbil" dos por el legislador y delimitados por va interpretativa de los tribun I ordinarios. 4) La interpretacin de las normas rectoras del acceso a los rec, sos no tiene que ser necesariamente la ms favorable al recurrente pUR el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito qUt en las posteriores. 5o) El referido derecho se satisface con un pronunciamiento sobre |a inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relacin con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden.
B) Contenido esencial en el proceso penal

Sin perjuicio de que algo de lo dicho hasta aqu tiene carcter general el derecho a la jurisdiccin en el proceso penal tiene dos importantes especialidades:
a)
El ius ut procedatur
El punto de partida radica en que el acusador, sea ste el que fuere, pblico o privado, no es titular de una relacin jurdica material penal ni de un derecho subjetivo material respecto del acusado, y de aqu se deriva que: Io) La accin penal no puede ser ms que un simple us ut procedatur, es decir, un derecho al proceso, a que se declare la existencia o inexistencia del derecho de penar del Estado. 2 o) Ese derecho no lo es incondicionado a la apertura y plena sustanciacin de un proceso penal; lo es slo a un pronunciamiento motivado del juez, que se puede dictar en la fase instructora, sobre la calificacin jurdica que le merezcan los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que ni siquiera incoa un proceso; ste slo empezar cuando el juez de instruccin estime que existen elementos para ello. 3o) El derecho queda tambin satisfecho si se dicta auto de sobreseimiento motivado, con archivo de la causa.
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215
El derecho al recurso
En el proceso penal la tutela judicial efectiva comprende el derecho al urso, no porque lo disponga literalmente la Constitucin, sino porque i .irt 10.2 de sta conduce a la aplicacin del art. 14.5 del Pacto Inter- ional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, segn el cual toda ona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo previsto en la ley. Resulta as que:
1) El legislador espaol est obligado a prever como mnimo un recurso. 2o) El derecho se refiere al condenado, pero en nuestro sistema el prin-
cipio de igualdad de las partes impone que se reconozca a todas ellas. 3 o) El derecho no especfica la clase de recurso, si ordinario o extraordinario, por lo que el legislador espaol puede establecer cualquiera de
ellos. 4) Cuando se trata de personas que, por gozar de especial proteccin, estn aforadas ante el Tribunal Supremo la contrapartida de esa proteccin es que no pueden tener derecho a un recurso.
VI. LA ASISTENCIA JURDICA GRATUITA

El proceso exige una serie de gastos que no podrn sufragar algunas personas y por ello en el art. 119 de la CE se dispuso: La justicia ser gratuita en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. En su desarrollo se ha dictado la Ley 1/96, de 10 de enero, y el Reglamento aprobado por el RD 2103/1996, de 20 de septiembre. El derecho lo tienen bsicamente, aparte de algunas personas jurdicas pblicas a las que se lo atribuye ja ley, las personas fsicas cuyos recursos econmicos no superen el doble del salario mnimo interprofesional vigente en el momento de efectuar la solicitud, y slo se reconoce: 1 ) para litigar en defensa de derechos o intereses propios y 2 ) siempre que la pretensin sea sostenible. Tratndose del proceso penal, la defensa y representacin del acusado son siempre necesarias. El reconocimiento del derecho tiene naturaleza administrativa y por ello la competencia la tiene la Comisin de Asistencia Jurdica Gratuita, integrada en cada provincia por un miembro del Ministerio Fiscal, los decanos de los Colegios de abogados y procuradores, o el abogado v procurador que ellos designen, y dos miembros designados por las Administraciones pblicas (general del Estado o autonmica). F.I funcionamiento de estas comisiones se ajustar a lo establecido en la Ley sobre Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Admnj str tivo Comn (arts. 9 a 11). El reconocimiento se efecta por resolucin que es impugnable el juez o tribunal que conozca del pleito o causa principal, o ante el W Decano, para su posterior reparto, si dicho pleito no se hubiere iniciad Se trata de una especie de recurso contencioso-administrativo especial atribuido al rgano jurisdiccional que debe conocer del asunto o, en defecto, al Juzgado de Primera Instancia al que haya sido turnado, p| gj resolver por auto y contra el que no cabr recurso alguno.
Legislacin: Constitucin, Ley 1/96, de 10 de enero, y Reglamento aprobado porei RD 2103/1996, de 20 de septiembre Lectura: DE LA OLIVA: Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, 1980.
LIBRO IV
EL PROCESO
^raleza y clases de procesos

tlA Y ESTRUCTURA oh proceso j MATURa tuW|CJa y estructura. Hoy funcin es jurisdiccional fue'0, TI ttts INSTRUMENTAL, ARTIFICIAL V TCNICO DEL PROCESO
. irt Duodcima
a " r;n artificial S Creacin tcnica, pero 3 circuios

ESO NO TIENE NATURALEZA JURDICA rin de naturaleza jurdica: Especie y gnero, supletoriedad A) ^ûtilldd de las teoras formuladas: No sirven para supletoriedad EL P?,
III.
IV.
v* P
lAtgg^(a
D\7N DE SER DEL PROCESO
aUtnoma. Instrumento: \) necesario y 2) nico
^ Procedimiento: actividad jurdica, forma | proceso: estructura, actos sujetos, finalidad, principios v iuicio (enjuiciamiento) B) proceso, no usual Espaa. )uicio=sentencia y luego proceso
A)
o or-pso v procedimiento
_-Q PROCEDIMIENTO Y JUICIO (ENJUICIAMIENTO)
CIASES DE PROCESOS A) Civil y penal a) Necesidad | Lûnidadûndamental del proceso B, Declaracin ejecucin y cautela ai Proceso de declaracin pretensiones declarativas puras 2 Pretensiones constitutivas
vl
1.
Pretensiones
b) c)
declarativas
Proceso de ejecucin proceso cautelar
de
condena
i TUTELAS ORD1NARIAV PRIVILEGIADAS

A) Tutela ordinaria: a) Material civil b) Materia penal B) Tutelas privilegiadas a) Civil, muy numerosas b) Penal, cosa de ios otros
j ______________________________________________ I. NATURALEZA Y ESTRUCTURA DEL PROCESO Los prcticos forenses y los procedimentalistas se dedicaron a exnl los distintos juicios por medio de los cuales actuaban los rganos i diccionales, pero lo hicieron sin llegar a formular un concepto generahT proceso. La elevacin desde los juicios concretos al concepto de proc se produce en Alemania durante el siglo XIX y desde entonces camir* radicalmente la manera de considerar el fenmeno procesal.
As como en el Derecho civil se hace verdadera ciencia cuando desde estudio de los distintos contratos, como institutos aislados, se pasa a la con VT racin general del concepto de contrato para, luego, atender a los contratos particular, el Derecho procesal adquiere sentido cientfico cuando desde la coi^ deracin de los varios juicios se pasa a la idea general de proceso para, despu' estudiar los distintos procesos regulados en las leyes. El proceso es un concepto, como lo es el contrato, pero slo cuando se com prende el mismo se est en disposicin de entender lo que ofrece la realidad qu e son procesos en concreto.
Convertido el proceso en el concepto base del Derecho procesal, su estudio se haca desde tres puntos de vista: funcin, naturaleza y estructura. Ahora bien, convertida la jurisdiccin en el concepto base, los problemas sobre el proceso se simplifican por cuanto la funcin no cabe referirla ya al proceso, que es el ente subordinado, sino a la jurisdiccin, que es el ente principal. La funcin no cabe referirla al proceso por cuanto ste no es sino el instrumento por medio del que acta el rgano dotado de potestad jurisdiccional. La determinacin de la funcin hay que referirla a los rganos a los que la Constitucin dota de potestad jurisdiccional, y por eso estudiamos en la Leccin Sexta la funcin jurisdiccional. Si el proceso es un instrumento debe decirse que el mismo no puede tener funcin propia, y por lo mismo carece de sentido plantearse, primero, la funcin jurisdiccional para, despus, referirse a la funcin del proceso. Excluido el tema de la funcin con referencia al proceso, quedan por resolver las otras dos cuestiones, las relativas a la naturaleza y a la estructura del proceso o, dicho de otra manera, habr que contestar a estas dos preguntas: qu es? y cmo es el proceso?, entendido ste como concepto general.
| CARACTERES INSTRUMENTAL, ARTIFICIAL Y TCNICO DEL PROCESO

De entrada es conveniente aclarar algunos temas previos en cuanto condicionan la comprensin de todo el desarrollo posterior. a) El proceso es un instrumento: Es simplemente el medio a travs del los rganos del Estado con potestad jurisdiccional han de cumplir la 2 cin que se les asigna constitucionalmente; y lo es, tambin, porque es | medio por el que los particulares pueden ver satisfecho el derecho a la tutela judicial que se les reconoce constitucionalmente.
No se trata aqu de la pretendida instrumentalidad de las normas procesales en tanto que sirven como medio para la observancia de las materiales; y as se dice que el proceso civil es el medio para la realizacin del Derecho privado y el proceso penal el medio para el cumplimiento del Derecho penal. No es este el sentido con el que hablamos aqu del proceso como instrumento.
b) Las regulaciones de los procesos concretos son creacin artificial del Derecho: La ley es la que crea los distintos tipos de procesos, no existiendo stos
antes en la realidad social. En la realidad no existen procesos que sean luego asumidos por el legislador. La actitud de las normas jurdicas frente a las instituciones materiales y frente al proceso es muy distinta. La ley no crea la compraventa, por ejemplo, sino que se limita a recogerla de la realidad social y a regulara de una manera determinada, de aquella manera que el legislador considera ms apropiada en cada momento histrico, si bien no podr desvirtuarla porque entonces ya no ser compraventa. Es por esto por lo que suele decirse que la legislacin material o sustantiva va siempre por detrs de la realidad, que sta crea las instituciones jurdico materiales y luego son reguladas por el legislador.
c) Las regulaciones de los procesos en concreto son creaciones tcnicas de la ley: Esta puede regularlos de muy distintas maneras, atendiendo a cmo se estima que puede facilitarse el cumplimiento de la funcin jurisdiccional e, incluso, el mbito en que sta se ejerce. Los procesos son as instrumentos tcnicos al servicio de los rganos jurisdiccionales, dependiendo su conformacin de razones tcnicas. Estas tres consideraciones, con todo, no pueden llevarse a sus ltimas consecuencias. Aunque la ley crea los procesos, la misma no es absolutamente libre para hacerlo. A lo largo de los siglos han ido decantndose una serie de principios o de reglas sin cuya observancia por el legislador no estaramos ante un verdadero proceso.
Por ejemplo, el principio de que nadie puede ser condenado sin ser odo tiene tal tuerza, responde a una concepcin tan firmemente sentida, que 1 legislador no podra regular un proceso desconociendo este principio; el legisladores libre a la hora de determinar cmo se cumple el principio, pero no para desconocerlo.
Igualmente la condicin de instrumento tcnico no supone redndr g proceso a instrumento tcnico neutro, ni siquiera desde el punto de mB poltico. Esto es hoy especialmente perceptible, cuando se ha produadola
constitucionalizacin de los principios esenciales del proceso. La es un tcn valor fundamental a la hora de la realizacin prctica de loj, por i ile, cuanto puede facilitar, obstaculizar e incluso impedir la conse de 8 i aqullos. Resulta as que existen tres crculos concntricos de principios | d ,| centro, el ms pequeo, se refiere a aquellos principios sin los proceso no es tal, estando incluso por encima del legislador constituye el segundo circulo sera el de las garantas constitucionales, aquellas U ^ das a la Constitucin por estimarse en un momento histrico concreto * deben protegerse con este rango legal, por participar de los valores po| L eos de la sociedad; el circulo mayor sera el de la regulacin concreta d los procesos en la ley ordinaria, teniendo principalmente carcter tcnic
DI. EL PROCESO NO TIENE NATURALEZA JURDICA

En el inicio del estudio de cualquier institucin suele plantearse el pro. blema de su naturaleza jurdica. El esquema general para estudiar cualquier institucin jurdica es, primero, dar el concepto y, despus, hallarla naturaleza. Y, sin embargo, no suele cuestionarse lo que es la naturaleza jurdica.
A) Nocin de naturaleza jurdica

Cuando se pretende hallar la naturaleza jurdica de la institucin que fuere se est buscando la categora jurdica general (el gnero) en la que encuadrar la especie que se est estudiando. El esfuerzo no es un juego de clasificaciones y subclasificaciones; el esfuerzo tiene una clara finalidad prctica: Se trata de determinar, ante el silencio de la ley, ante la laguna legal, qu normas son aplicables supletoriamente.
Un ejemplo entre los muchos que pueden ponerse. El derecho de superficie se encuentra en el ordenamiento espaol nicamente aludido en el art. 1611 del CC y luego en parte regulado en el art. 16 del RH. Con esta escasa regulacin es evidente que tienen que surgir muchos problemas de aplicacin, desde el nacimiento a la extincin del derecho, pero si partimos de considerar que tiene naturaleza real y no personal, parte de los problemas se solucionan; puede asi decirse que el derecho de superficie se extingue por las mismas causas de extincin de los derechos reales, aparte de por otras que le sean especficas, con lo que estamos aplicando supletoriamente las normas reguladoras del gnero para solucionar problemas de la especie.
Cuando los procesalistas discuten en torno a la naturaleza jurdica del proceso, estn haciendo exactamente esto: Buscan la categora jurdica ge
neral <e' gnero) en el que encuadrarlo, y lo deben hacer con la finalidad de que, ante la laguna legal, queden determinadas las normas supletorias. Desde esta perspectiva podemos ya sentar tres conclusiones: 1. *) La diversidad de teoras en torno a la naturaleza jurdica del proceso adquieren as sentido. Si se afirma que el proceso es una relacin jurdica (que es lo sostenido mayoritariamente), se est implcitamente diciendo que, en caso de laguna de la ley procesal, son aplicables supletoriamente las normas reguladoras de stas. a) Cualquier explicacin que se proponga debe partir del intento de determinar la 2. normativa aplicable supletoriamente. La explicacin que no pretenda precisar esa normativa debe ser rechazada por intil. 3. ) Si al final reconocemos que el proceso es una categora jurdica autnoma, no encuadrable en otra ms general, tendremos que concluir que el tema de la naturaleza jurdica del proceso no tiene utilidad alguna, por cuanto no existen normas supletorias. En este caso el proceso ser el proceso y esta tautologa se resuelve descubriendo la razn de ser del mismo, su porqu.
B) La inutilidad de las teoras formuladas Desde estas bases debera afrontarse la exposicin de las distintas teo ras que se han formulado. El esquema responde a dos criterios de clasificacin: a) La naturaleza del proceso se pretende determinar atendiendo a categoras de Derecho privado o de Derecho pblico. En este criterio se incluyen 1) Las doctrinas privatistas: 1) El proceso como contrato (de litiscontestatio) y 2) El proceso como cuasi contrato (tambin de litiscontestatio) y 2) Las doctrinas publicistas: 1) Teora del proceso como relacin jurdica y 2) Teora de la simacin La determinacin de la naturaleza se efecta: 1) Remitindose a categoras ya existentes: Se incluyen la doctrinas del contrato, del cuasi contrato y de la relacin jurdica, y 2) Articulando categoras especficas: Teora de la situacin jurdica. Pero llegados a este punto se advierte que todo este despliegue de teoras, para determinar la naturaleza jurdica del proceso, es intil. Y lo es porque todas esas construcciones no tienen utilidad para hallar la categora general y las normas supletorias. De qu sirve decir que el proceso es una relacin jurdica llegada la hora de que en la Ley de Enjuiciamiento Civil exista una laguna legal? ms acaso se sabe entonces cules son las normas a aplicar supletoriamente? El proceso no tiene naturaleza jurdica porque no es una especie que se pueda encuadrar en un gnero; el proceso es por s mismo un gnero, no encuadrable en otro superior. 3 ------------------------------------------------------------------------- -JH^SNTERO^ IV. LA RAZN DE SER DEL PROCESO El proceso constituye por s solo una categora autnoma, y por e|| importa ya buscar su naturaleza jurdica en el sentido clsico, no tien tido buscar en una categora ms general. Lo que ahora importa es d brir su razn de ser, precisar su porqu y ello impone dos afirmaciones" a) Es un instrumento necesario: Si los rganos jurisdiccionales han H cumplir la funcin sealada constitucionalmente, y si no pueden haced de manera instantnea, necesitan: 1) Un estmulo, alguien que excite actividad (accin) y 2) La realizacin de una serie de actividades, sucesiv" en el tiempo, cada una de las cuales es consecuencia de la anterior y prcsu puesto de la
jurdica. b)
siguiente, a cuyo conjunto llamamos proceso. ste, por tanto es el medio jurdico, el instrumento, con el que los rganos jurisdiccionales cumplen las funciones asignadas constitucionalmente. b) Es el nico instrumento y en un doble sentido: Io) Para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, la cual no se realiza fuera del proceso o, dicho de otra forma, la jurisdiccin slo acta por medio del proceso; fuera del proceso no se ejerce jurisdiccin. Ello es as por la correlacin e interdependencia entre jurisdiccin y proceso. 2o) Para que las partes impetren de los tribunales la tutela judicial de sus derechos e intereses legtimos. Tambin para las partes el proceso medio, camino, mtodo e instrumento y as hay correlacin entre accin y proceso. Desde las afirmaciones anteriores, puede llegarse a otras conclusiones. Por ejemplo: 1) En la regulacin de los procesos concretos predominan las cargas sobre las obligaciones y los deberes.
Se ha estimado que es ms eficaz la carga (entendida como imperativo del propio inters, frente a la que la otra parte no tiene derecho alguno ni cabe la imposicin de una sancin por no levantarla) que la obligacin (ante la que la otra parte tendra derecho a exigir un comportamiento determinado) e incluso que el deber en general (que supone la necesidad de observar un comportamientoy la posibilidad de que sea impuesto por el rgano jurisdiccional o sancionado su incumplimiento).
2) En la regulacin de los diversos procesos prcticamente no existen obligaciones de las partes, ni son necesarias ni convenientes, y los deberes procesales suelen ser, cuando existen, expresin de ideologas autoritarias, cuando no totalitarias.
niRALEZA Y CLASES DE PROCESOS
Posiblemente el supuesto ms claro es el de los deberes de buena fe o de veracidad, que tienen su origen tanto en los cdigos fascistas (en la Ley alemana 1933, en el Cdigo italiano de 1940) y especialmente en los socialistas (casi
v. PROCESO, PROCEDIMIENTO Y JUICIO (ENJUICIAMIENTO)

Partiendo de la nocin de proceso como instrumento necesario y nico, |a precisin de este concepto exige distinguirlo de otros muy prximos.
A) Proceso y procedimiento
En la Leccin Primera vimos las diferencias entre
Procedimentalismo y Derecho
procesal, y hay ello hay que aadir:
1. ) El trmino procedimiento no es exclusivo del mbito judicial, sino que es aplicable refirindonos exclusivamente a su contenido jurdic0 a todas las funciones del Estado, y as se habla de procedimiento legislativo y, sobre todo, administrativo (existe una ley de procedimiento administrativo, pero no puede existir una ley que regule el proceso ame la administracin). 2. ) Procedimiento, pues, hace referencia a forma, a sucesin de anos, y ello sin precisar si esa actividad es la de los rganos jurisdiccionales, pues puede ser tambin la de los rganos administrativos.
3. ) Cuando se habla de procedimiento judicial se est destacando la forma de la actividad judicial. 4. ) Aunque proceso y procedimiento tienen una misma raz etimolgica, proceder, en el segundo destaca la nota de actuacin externa, el trabajo que pudiramos llamar administrativo que se realiza en cualquier actividad jurdica y, por tanto, tambin en sta, mientras que en el primero es necesario tomar en consideracin la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las cargas que imponen y los derechos que otorgan. Mientras existe procedimiento en cualquier actividad jurdica, el proceso es propio y exdusivo de la actuacin jurisdiccional. Con base en lo dicho puede llegarse a las siguientes conclusiones: 1. La funcin jurisdiccional se ejerce slo a travs del proceso. 2. Jurisdiccin y proceso son realidades correlativas e interdependientes; sin proceso no hay ejercicio de la funcin jurisdiccional. 3. Todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un procedimiento. 4. Existen procedimientos judiciales que no son la forma externa de un proceso (en aquellos casos en que el juez no acta jurisdiccionalmenttj,
5.
Un solo procedimiento judicial puede ser la forma externa de dos o
ms procesos. B) Proceso y juicio (enjuiciamiento)
En la tradicin jurdica espaola la palabra proceso es relativamente n tanto que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en su redaccin originariu empleaba una sola vez, en el art. 308, y en el sentido de coleccin denijpl de papel, en el mismo sentido en que Caldern de la Barca haca decir a p ejj Crespo ante la pregunta de Don Lope: Qu es proceso? Unos pliegos de papel que voy juntando, en razn de hacer la averiguacin de la causa.
En el derecho medieval juicio era sinnimo de sentencia, como se desprende la Partida III, ttulo XXII, ley 1.*: Juicio en romance tanto quiere decir como sentencia en latn, pero hoy el derecho positivo hace equivaler juicio a proceso. As en la Ley de Enjuiciamiento Civil el trmino juicio tiene un sentido muy amplio que lo hace sinnimo, no de sentencia, sino de proceso. En la Ley de Enjuiciamiento Criminal puede referirse a todo el proceso (como ocurre en juicio de faltas), o a la segunda fase, y ms importante, del proceso penal (al juicio oral). Con precisin terminolgica no puede afirmarse que juicio denote proceso o procedimiento, sino que se refiere a la accin de juzgar. En cambio la palabra enjuiciamiento hace referencia a la dinmica que conduce al juicio, incluido ste, es decir, tanto al juicio como al camino que a l conduce, tanto a la sentencia como al proceso. El trmino enjuiciamiento, aparte de ser el tradicional espaol, comprende al mismo tiempo el proceso, el procedimiento
En el siglo XX los procesalistas centraron su atencin en el nror hasta el extremo de que se tendi a olvidar que en el final del nV ^ estaba el juicio. El estudio del proceso se centr de tal manera en s mo, que no se destac suficientemente que, a la postre, no es ms que instrumento para juzgar.
y el juicio.
VL CLASES DE PROCESOS
La pregunta qu es proceso? la hemos contestado diciendo que es el instrumento necesario y nico. Pero hasta aqu es un concepto. Tanto en las leyes como en la realidad lo que hay no es un nico tipo de proceso, sino varios tipos, como consecuencia de que el instrumento se adeca, bien al Derecho objetivo que actan los tribunales, bien a la variedad de pretensiones que formulan los ciudadanos. Atendiendo a los criterios que responden a la esencia del fenmeno procesal hay que distinguir entre: El criterio base de distincin es aqul que se refiere a si con el proceso L| tribunal tiende a aplicar el Derecho penal o cualquier otra rama del De- lecho objetivo. Estamos as ante pena o no pena o, si se prefiere, proceso penal o proceso no penal (en general, civil). Este el criterio base; todos los procesos son;
Penales o civiles. El delito supone algo distinto del conflicto civil y, consecuentemente, el proceso en el que va a actuarse el Derecho penal, con la imposicin de la pena, no puede estar regido por los mismos principios que el proceso en el que va a actuarse el Derecho privado, resolvindose sobre quin es el propietario de un bien, por ejemplo. Los procesos penal y civil responden a principios distintos, aunque como luego veremos se trata, en todo caso, de manifestaciones del fenmeno procesal. Las diferencias entre uno y otro radican en el criterio base que distingue entre necesidad y oportunidad.
I a) Necesidad Este principio supone que el inters de la comunidad es el dominante y por ello: 1. ) No existe relacin jurdico material penal en la que sean parte los que han intervenido en el hecho delictivo, bien como autor bien como vctima. No hay conflicto entre delincuente y vctima. Esta no es titular de un derecho subjetivo a que al delincuente se le imponga una pena, por cuanto tal negado derecho subjetivo supondra de hecho la titularidad del ius puniendi, el cual corresponde slo al Estado y, dentro del mismo, a los tribunales. 2. ) No existe aplicacin del Derecho penal por los particulares; el Derecho penal se aplica slo por el Estado y, dentro de l, slo por los tribunales y precisamente por medio del proceso, de modo que los trminos delito, proceso y frena son correlativos. 3. ) En todos los casos en que exista un hecho aparentemente delictivo se ha de poner en marcha el instrumento procesal, exista o no persona privada que asuma la posicin activa de parte acusadora; precisamente con esa finalidad se crea la figura del Ministerio Fiscal, al que se sujeta en su actuacin al principio
de legalidad.
Con el principio de necesidad se evitan dos riesgos importantes en el
enjuiciamiento penal y en la imposicin de las penas: 1. ) Se impide que los particulares dispongan de ellas; La voluntad de | los particulares no es determinante a la hora de la persecucin del delito, ni siquiera cuando son ofendidos por ste (salvo supuestos excepcin jos particulares no disponen ni del proceso ni de la pena. 2. ) Se obliga a que todos los hechos aparentemente delictivos, en to sean conocidos, lleven a poner en marcha el proceso y con ello se ta que ningn delito quede impune. Si el Estado tipifica un acto y lo j| al Cdigo penal no puede luego consentirse que dejen de perseguirse 3 concretos que quedan subsumidos en la norma general.
b) Oportunidad
La oportunidad significa que es el inters del individuo el que pre(j mina y, por tanto: 1. ) Cuando se trata del Derecho privado, el punto de partida es el re conocimiento de la autonoma de la voluntad y de los derechos subjetivos de modo que se reconoce la existencia de relaciones jurdicas materiales de las que existen unos titulares, activo y pasivo. 2. ) El Derecho privado se aplica normalmente por los particulares sin necesidad de que intervengan los tribunales. 3o) Incluso en los casos en que el inters privado es perturbado el proceso civil no es el nico sistema para la restauracin de los derechos privados, pues los particulares pueden acudir a otros sistemas de solucin de sus conflictos. 4. ) La iniciacin del proceso civil queda en manos de los particulares, siendo ellos los que han de decidir si es oportuno o no para la mejor defensa de sus intereses el acudir a los tribunales, de modo que el proceso slo puede iniciarse cuando el particular lo pida. El principio de oportunidad responde a una concepcin poltica que atiende a la libertad del ciudadano para decidir tanto qu relaciones jurdicas materiales contrae cmo la mejor manera de defender los derechos que le corresponden. Por ello uno de los modos de desconocer esa libertad consiste en regular procesos civiles que no estn determinados por la oportunidad. La llamada penalizacin del proceso civil, que se ha defendido desde instancias publicistas en el siglo XX, es manifestacin de ideologas totalitarias.
c) La unidad fundamental del proceso

La distincin anterior no indica que pueda hablarse de dos derechos procesales, uno civil y otro penal. Cuando se parte de que el concepto que da unidad al sistema es el de jurisdiccin, de modo que el de proceso es un
concepto subordinado, los intentos de ruptura pierden toda razn de ser. No se trata, pues, de sostener que exista un nico tipo de proceso; se pnrtf precisamente de la existencia de los procesos civil y penal, y se reconocen sus diferencias, pero esas diferencias no son suficientes para desvirtuar el punto de arranque que es la jurisdiccin y la nocin nica de proceso como instrumento de los rganos jurisdiccionales para cumplir su funcin y de las partes para impetrar tutela. En todo proceso se debe partir siempre de la existencia de dos partes pardales, enfrentadas entre s y en rgimen de igualdad, que comparecen ante un juez, tercero e imparcial. El proceso es un fenmeno nico en el que
metafricamente: 1. Las races del rbol son el concepto de jurisdiccin, concepto nico 2. A ras de tierra se encuentra la nocin de accin o derecho a la jurisdiccin. 3. El tronco del rbol es comn a todas las clases de procesos. 4. A buena altura ese tronco se divide en dos grandes ramas: civil y penal.
B) Declaracin, ejecucin y cautela

El art. 117.3 CE al referirse a la funcin de la jurisdiccin utiliza la frmula: juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, y correlativamente con esas dos subfunciones suele hablarse de la existencia de dos procesos: Proceso de declaracin y proceso de ejecucin. De la misma manera, y con referencia a las clases de pretensin, suele hablarse de pretensiones declarativas y de pretensiones ejecutivas. Desde varios puntos de vista puede llegarse a la conclusin de la existencia de otra manera de establecer clases de procesos; esta otra manera no tiene nada que ver con la anterior, pero se produce dentro de ella, y as cabe hablar de procesos civiles de declaracin y de ejecucin y de procesos penales de declaracin y de ejecucin. Al proceso cautelar no se refiere el art. 117.3 CE, pero cada vez con ms fuerza la doctrina viene poniendo de manifiesto que se trata de un tertium gems que se corresponde tam bin con una subfuncin de la jurisdiccin y con una clase de pretensin. Aparecen as tres ciases de procesos que se corresponden con tres clases de tutela jurisdiccional (art. 5 LEC).
a) Proceso de declaracin
El juzgar de los jueces y tribunales se concreta en decir el derecho en el caso concreto, en declarar, pero ello puede hacerse de tres maneras distintas que se corresponden con las tres clases de pretensiones que pueden ejercitarse:
1. a) Pretensiones mero declarativas (o declarativas puras)
Cuando la peticin de la parte que interpone la pretensin se satisf con la mera declaracin de la existencia (positiva) o inexistencia (negatj de una relacin o situacin jurdica ya existente, la sentencia del rga^ jurisdiccional agota su fuerza con la declaracin, no necesitndose ejm* cin posterior. La
sentencia que el juez dicte estimando la peticin no ginar un ttulo ejecutivo, pues el actor quedar satisfecho con la sim i declaracin judicial (art. 521 LEC). En el Derecho espaol histrico exista la llamada accin de jactancia que hay que estimar desaparecida. El art. 5 LEC se refiere a las clases j' tutela judicial y dice que se puede pretender de los tribunales la decU racin de existencia de derechos y de situaciones jurdicas, con lo |s| est admitiendo las pretensiones declarativas puras positivas, sin que haga mencin de las negativas, es decir, aqullas por las que se pretende la declaracin de la inexistencia de derechos. Esta mencin expresa y este silen- ci no puede entenderse en el sentido de que las pretensiones declarativas puras negativas queden excluidas.
2.
a)Pretensiones constitutivas
Aqu la peticin de la parte se dirige a obtener la creacin, modificadn o extincin de una relacin jurdica, esto es, a obtener un cambio sobre una situacin existente. En el caso anterior (y tambin en el siguiente, como veremos) se pide al juez que declare un efecto jurdico que ya se ha producido, mientras que aqu es la sentencia la que produce el cambio. Cuando se ejercita una pretensin declarativa de propiedad, por ejemplo, la relacin jurdica de propiedad ya preexista y se le est pidiendo al juez que la declare, mientras que si le pide al juez que disuelva una sociedad, que en su momento se constituy legalmente por tiempo indefinido, la sentencia no recoger un estado jurdico anterior sino que lo extinguir, creando otro nuevo (los que eran socios dejarn de serlo).
Posiblemente los ejemplos ms claros se basan en la distincin entre nulidad del matrimonio, por un lado, y divorcio, por otro. Si concurri alguna de las causas de nulidad, el matrimonio no existi, pero dada su apariencia jurdica es necesaria una sentencia que as lo declare; en el divorcio, por el contrario, se parte de que el matrimonio era vlido y la sentencia constitutiva extingue una situacin jurdica anterior. De aqu que suela decirse que la mera declaracin produce efectos ex tunc=desde siempre y la constitucin efectos ex nunc-desffe ahora (aunque esto no sucede siempre).
En las pretensiones constitutivas hay que distinguir dos supuestos. Unas veces son necesarias en el sentido de que, teniendo la parte derecho al
t, t-n
IR XLF.ZA Y CLASES DE PROCESOS
cambio ste slo puede producirse por la jurisdiccin y por medio 233 del Oroceso; de modo que si la parte quiere el cambio el ejercicio de la pretensin es para ella necesario; es el caso del divorcio o de la declaracin de incapacidad. Otras veces la pretensin constitutiva no es necesaria, en e| sentido de que las partes de la relacin jurdica material podran lograr e| cambio por s mismas, si bien se precisara la voluntad concorde de todas ellas; es el caso de la disolucin de una sociedad, que puede realizarse por todos los socios, pero si uno de ellos se niega habr de acudirse a la jurisdiccin y al proceso. A destacar, por ltimo, que la sentencia que estime la pretensin constitutiva, al no precisar de ejecucin, no ser ttulo ejecutivo; frente a la sentencia el demandado no tendr obligacin de realizar prestacin alguna. La inscripcin de la sentencia en el Registro Civil, por ejemplo, no es propiamente una ejecucin, sino una simple documentacin, y de ah que pueda realizarse incluso de oficio, sin peticin de parte (art. 521 LEC).
3) Pretensiones declarativas de condena

Lo que se pide al rgano jurisdiccional es una declaracin de la que arranque el derecho a obtener una prestacin del demandado. La pretensin no se satisface slo con la declaracin, sino que es precisa una actuacin posterior que haga coincidir el ser con el deber ser; esa actuacin posterior puede realizarse voluntariamente por el condenado, y estamos ante el cumplimiento, y en el caso de incumplimiento aparece la ejecucin forzosa. La sentencia de condena produce un doble efecto: es un ttulo ejecutivo y, adems, contiene una declaracin irrevocable del derecho. Dicho de otra forma: es ttulo ejecutivo y produce cosa juzgada; efectos que son distintos y que no siempre coinciden.
Con relacin a estas tres pretensiones y al proceso de declaracin en que se conocen y deciden hay que hacer dos advertencias: 1. ') Estas tres pretensiones no se conocen en tres procesos distintos; no existe un proceso meramente declarativo, otra constitutivo y otro de condena, sino que existe un slo proceso de declaracin, a travs del cual pueden ser Interpuestas, conocidas y decididas cualquiera de estas tres pretensiones, e incluso vanas de ellas conjuntamente si se produce un fenmeno de acumulacin. 2. ') No todas las pretensiones son posibles en los dos procesos antes estudiados; en el proceso civil (y en sus especies) son posibles todas las pretensianes declarativas, pero en el proceso penal slo caben las pretensiones declarativas de condena. Los tribunales no pueden perseguir la finalidad de declarar sin ms la existencia del delito (si bien hay que reconocer que las sentencias absofcaonassf son simplemente declarativas), y de la misma forma no cabe que por medio def proceso penal se pretenda crear, modificar o extinguir una relacin o marin jurdica.
b)
Proceso de ejecucin
La segunda subfuncin de la jurisdiccin es hacer ejecutar lo juzgad,, y para ello surge el proceso de ejecucin. Su existencia y regulacin va, variar en los distintos tipos de procesos, pero en principio puede definid como aquel en el que se realiza por el rgano jurisdiccional una conducta fsica productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodar, lo a lo establecido en el ttulo. La incardinacin de este tipo de proceso con el primer criterio estudiado supone: 1. ) Proceso civil: Cuando se trata de pretensiones de condena la mera declaracin no basta para satisfacer a la parte. Si la sentencia declara que el demandado adeuda una cantidad al demandante y lo condena a pagarla, la sentencia por s sola no satisface al demandante. La satisfaccin se alcanzar cuando se realice la prestacin declarada en la sentencia; es necesaria, pues, una actuacin posterior que acomode la realidad fctica al deber ser proclamado en la sentencia. Esa actividad posterior puede realizarse de dos maneras: 1) Cumplimiento: El condenado cumple voluntariamente la prestacin; esta actividad no tiene carcter procesal. 2) Ejecucin forzosa: Si el condenado no cumple voluntariamente, aparece el proceso de ejecucin. Junto a este caso, en que el proceso de ejecucin parte de una sentencia de condena, el ordenamiento concede a determinados ttulos creados fuera de la actividad judicial, la posibilidad de acceder al proceso de ejecucin sin que sea necesaria declaracin judicial previa. 2. ) Proceso penal: Aunque ha habido dudas sobre el carcter judicial de la ejecucin de sentencias penales, principalmente en lo relativo a la ejecucin de penas de privacin de libertad, el art. 117.3 de la Constitucin ha terminado con las dudas al respecto, y el primer paso para su realizacin prctica fue la LO 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, que en sus arts. 76 a 78 regul el Juez de Vigilancia Penitenciaria; despus debe estarse a los arts. 94 y 95 LOPJ. Lo que importa destacar aqu es: 1) El nico ttulo ejecutivo es la sentencia y 2) El nico sistema de ejecutar las penas es el del proceso de ejecucin forzosa, no existiendo el cumplimiento voluntario (salvo en los casos de penas de multa).
c)
Proceso cautelar
La satisfaccin de las pretensiones interpuestas ante los rganos jurisdiccionales puede no alcanzarse de modo completo con los procesos Je declaracin y ejecucin. Estos procesos, por su propia naturaleza de sucesin de actos, necesitan un perodo de tiempo ms o menos largo para realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por la actividad del demandado, puede hacer intil la resolucin que se dicte. Para suplir esta deficiencia aparece una tercera subfuncin de la jurisdiccin, llamada de cautela o de seguridad, que se realiza a travs del proceso cautelar, cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las otras dos subfunciones. Se define as el proceso cautelar como aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus
resultados (Guasp). Naturalmente entre las medidas cautelares a adoptar en el proceso civil (el embargo preventivo, por ejemplo, que asegura la solvencia del demandado) y en el proceso penal (la prisin provisional, por ejemplo, que asegura la presencia del imputado) existen claras diferencias, pero en los dos casos se trata de una tercera subfuncin autnoma de la jurisdiccin, en cuanto no es ni declarativa ni ejecutiva, que se realiza por medio de un proceso propio.
VA. TUTELAS ORDINARIA Y PRIVILEGIADAS

Partiendo de la existencia de los procesos civil y penal y tambin de los procesos de declaracin, de ejecucin y de cautela, podra pensarse que ya tenemos clasificados todos los tipos posibles de procesos, en el sentido de que mezclando los dos criterios obtendramos el cuadro completo de la variedad de procesos existentes. Tericamente la conclusin anterior es razonable, pero prcticamente no han sucedido as las cosas, pues en todos los derechos positivos, y tambin en el espaol, la situacin es mucho ms complicada. Si se pretendiera regular racionalmente tanto el proceso civil como el penal podra concluirse que con establecer un proceso declarativo, otro ejecutivo y otro cautelar habra suficiente. Sin embargo no sucede asi:
A) Tutela ordinaria Con referencia al proceso la calificacin de ordinario indica que por medio de ese proceso los rganos jurisdiccionales pueden conocer objetos de toda clase sin limitacin alguna, habindose establecido con carcter general. Este proceso debera ser nico y dara lugar a la nitela judicial que estamos calificando de
ordinaria.
Ahora bien, tanto en materia civil como en penal, y sorprendentemente desde el punto de vista de la racionalidad de la organizacin, no existe S nico proceso ordinario sino varios. 1. ) En materia civil se ha llegado a la existencia de dos procesos 4 clarativos ordinarios (el llamado juicio ordinario y el juicio verbal) at^ diendo a la cuanta del asunto.
Entre estos procesos las diferencias son de tramitacin, pero estn p rev,, para que por ellos se conozcan todo tipo de objetos, distinguindose princjn? mente por la cuanta del asunto (arts. 249.2 y 250.2 LEC: 6.000 euros). Se esa partiendo en ellos de la dea de que cuanto menos importante econmicamente es un asunto menos complicaciones procedimentales necesita para que sea re suelto por los rganos jurisdiccionales, lo que no es siempre cierto.
Respecto del proceso de ejecucin no existen, a su vez, procesos ordinarios que se correspondan con los primeros, sino que todas las sentencias dictadas en los procesos ordinarios de declaracin se ejecutan de la misma forma. En el proceso de ejecucin existen varias ejecuciones ordinarias pero stas atienden a la clase de obligacin a ejecutar, distinguiendo entre hacer, no hacer y dar. En este orden de cosas no hay procesos cautelares ordinarios, pues todas las medidas que pueden adoptarse estn referidas a
objetos determinados, por lo que siempre hay en ellas un elemento de especialidad. 2. ) En materia penal existen dos procesos ordinarios por delito, que atienden a la pena, y un proceso ordinario por falta.
Existen, pues, un juicio sobre faltas y dos procesos ordinarios por delito; a uno de ellos la ley no le da denominacin propia, pero por l se conocen los delitos que se califican de graves, al estar castigados con pena privativa de libertad superior a nueve aos, mientras que al segundo se le llama proceso abreviado y por l se tramita el enjuiciamiento de los delitos penados con privacin de libertad inferior a la antes dicha o con cualquier otra pena de naturaleza distinta.
Naturalmente esos tres procesos ordinarios son de declaracin; en el de ejecucin las diferencias se refieren al tipo de pena impuesta, independientemente del proceso en que se impuso. Asimismo el proceso cautelar se basa en la medida a adoptar. La existencia de varios procesos ordinarios, tanto en civil como en penal, supone que en todos ellos se presta por los rganos jurisdiccionales la tutela judicial que calificamos de ordinaria. Basado el acudir a uno u otro proceso ordinario, bien en la cuanta econmica del asunto (civil), bien en la pena establecida (penal), puede estimarse que se trata de motivos que pueden considerarse razonables para establecer la diferenciacin, por cuanto los mismos no suponen realmente la configuracin de tutelas privilegiadas por el asunto o por las personas.
3)
Tutelas privilegiadas
Como si no bastaran los varios procesos ordinarios, el legislador ha ido regulando procesos especiales que son aquellos que se establecen, bien para conocer de pretensiones que tienen objetos especficos, bien para enjuiciar a personas determinadas, quedando su uso limitado al concreto objeto o persona que marca la ley. Si los procesos ordinarios se establecen con carcter general, los especiales se conciben como tutelas privilegiadas. Las razones del privilegio pueden ser muy variadas; unas veces se trata de que el legislador entiende que parcelas del ordenamiento jurdico material requieren tratamiento procesal propio, otras de que la aplicacin de los procesos ordinarios a la actuacin de determinadas normas materiales conducira a stas a la ineficacia, otras de que determinadas personas requieren proteccin procesal diferenciada, etc. En ocasiones es manifiesto que determinados grupos sociales (propietarios, grandes acreedores) han obtenido un acceso privilegiado a la tutela judicial. En todos estos casos suele tenderse a lograr un procedimiento ms sencillo y expedito que el de los procesos ordinarios, y de ah que estemos hablando de privilegios, pues de lo que se trata es de que determinados asuntos o personas no se sometan al procedimiento que
se estima normal sino de que tengan procedimiento propio. 1. ) En el proceso civil las tutelas privilegiadas han sido y son muy numerosas; algunas de ellas pueden justificarse desde el derecho material que debe aplicarse (por ejemplo en los juicios sobre la condicin y capacidad de las personas), pero otras slo pueden explicarse desde la idea de favorecer a algunos derechos (en especial, el de propiedad) o a grupos sociales (los grandes acreedores). No se trata de que el privilegio carezca siempre de razones objetivas que aconsejen su mantenimiento, sino de ser conscientes de que se trata realmente de un privilegio, aunque el mismo no sea siempre contrario al principio de igualdad ante la ley (art. 14 de la CE). En ocasiones la tutela privilegiada consiste en crear un proceso especial declarativo (Libro IV LEC), otras en tramitar un asunto por el juicio verbal, sin referencia alguna a la cuanta (art. 250.1 LEC) y otras, por fin, consisten en conferir una tutela ejecutiva sin haber procedido antes a realizar un proceso de declaracin. El supuesto ms evidente es el de la tutela ejecutiva de la hipoteca; en ella los grandes acreedores han conseguido que, sin haberse declarado el derecho, en el pertinente proceso declarativo, se pueda incoar el proceso de ejecucin (arts. 681 y ss. LEC).
Los dos supuestos ms graves son los de los procesos laboral y admirwtratha que han dado lugar a sendas leyes separaras del tronco comn de la leydenn- ciamiento Civil. La Ley reguladora de la jurisdiccin Social de 2011 y ia Ley
ei
FIJAN MONTERQARnr^
Jurisdiccin Contencioso-Adminstrativa de 1998. Especialmente la segunda

sl se explica desde los privilegios procesales del Estado.
) En el proceso penal la proliferacin de procesos especiales no ha alcanzado las cotas que en el civil, pues los privilegiados de la sociedad han estado siempre convencidos de que el proceso penal no les afectaba, y por ello no se han creado tantos procesos especiales. S se han otorgado* privilegios respecto de algunas actividades procesales concretas (prueba testifical) y, sobre todo, los titulares de poder poltico se han cuidado de asegurarse, bien de que son juzgados por los tribunales en que ellos determinan la composicin de los mismos (Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia), bien de que su persecucin penal dependa de su propia autorizacin (suplicatorio). '. \
Legislacin: Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley de Enjuiciamiento Criminal; Ley reguladora de ia Jurisdiccin Social y Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa Lectura:
CALDERN, Tutela civil declarativa, Valencia, 2008.
Leccin Decimotercera
los principios generales del proceso

LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO A) Sentido de la teora de los principios
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2.
II.PRINCIPIOS COMUNES A TODOS IOS PRockck
a) b)
Diferencias.
unos principios; Art. 102 CE Principios y reglas.

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Del titular de la potestad De las partes
III.
DUALIDAD DE POSICIONES
Dos partes parciales y un tercero imparcial A) Proceso civil: De posiciones; no de partes B) Proceso penal: Cada acusado un proceso
IV. CONTRADICCIN Y DERECHO DE DEFENSA
Dos cosas diferentes aunque complementarias A) Derecho fundamental de defensa o audiencia a) Sujetos afectados b) Derecho autnomo c) Contenido del derecho Materiales de hecho y de derecho Posibilidad real de ser odas d) Vulneracin del derecho B) Principio de contradiccin Dirigido legislador. Instrumento tcnico de debate
V. IGUALDAD DE LAS PARTES
A) Igualdad legal: a) Proceso civil b) Proceso penal B) Igualdad prctica
240______________________________________________________________ JUAN
MONTERO^.
1 LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

Cuando a finales del siglo XVIII se produce la entrada del Dere^ procesal como asignatura en las universidades alemanas, el mtodo sustico, que consiste en la explicacin de las singulares regulaciones d cada procedimiento, se revel inadecuado desde el punto de vista docen Hubo que buscar otro mtodo. Esta bsqueda coincidi con el auge del iusnaturalismo racionalista, y de ah result que la tarea de incluir en sistema la variedad de las regulaciones procedimentales se hizo bajo este condicionamiento filosfico. Se lleg as al mtodo de los principios.
la hora de exponer los procedimiento, atendidos Duodcima. En esta proceso en la
principios debe partirse de la distincin entre n ceso y los conceptos de uno y otro que dimos en | Leccin Leccin y en las dos siguientes atenderemos a |os principios del Leccin Decimosexta estudiaremos los principios del procedimiento.
A) Sentido de la teora de los principios

Inicialmente este mtodo signific que los principios se entendieron como mximas derivadas de la razn natural, de la naturaleza de las cosas, dotadas de un valor apriorstico respecto de la regulacin jurdica positiva. Consecuentemente la norma positiva concreta deba ajustarse al sistema de principios concebido apriorsticamente. Naturalmente no es ste el sentido en el que nosotros estamos hablando aqu de principios del proceso. Hoy cuando se habla de tales principios se hace referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estn expresamente formuladas en ella. Su valor no es slo terico; las repercusiones prcticas de los principios pueden manifestarse en diversos campos: 1) Como elemento auxiliar de la interpretacin; 2) Como elemento integrador de la analoga, para los supuestos de laguna legal; y 3) Como marco terico para las discusiones de lege ferenda. Por nuestra parte hemos elegido este mtodo por dos razones: 1. a) Porque en algn caso los principios han sido constitucionalizados, lo que les ha otorgado naturaleza normativa en un doble sentido: son de aplicacin directa y sirven para determinar el contenido de las futuras leyes procesales, y 2.a) Por el valor didctico de su exposicin y aprendizaje, pues con ellos se est dando una visin resumida pero completa del fenmeno procesal.
a la hora de exponer los principios hay que tener en cuenta el riesgo de su hipervaloracin. Los principios no se realizan normalmente en los procesos concretos de manera absoluta, en forma pura, pues lo normal es que las leyes no sean mero reflejo de un principio, sino un compromiso entre el principio y la realidad social en que debe aplicarse.
Con todo,
g) La constitucionalizacin de algunos principios

La consideracin del proceso como instrumento de la jurisdiccin y de las partes no supone atribuir a aqul carcter exclusivamente tcnico. Algunos
principios del proceso, en cuanto ideas base de conjuntos de normas, son un reflejo de la ideologa que produjo esas normas. El apoliticis- mo, o el carcter exclusivamente tcnico, no puede, desde luego, predicarse le proceso penal, atendidos los valores que entran en l en juego, pero tampoco cabe negar influencia poltica en el proceso civil. Tradicionalmente se vienen sosteniendo dos posturas en tomo a la condicin tcnica o poltica: a) Para un sector de la doctrina las normas reguladoras del proceso 1. civil son un derecho tcnico, de modo que las reformas de las leyes procesales se explican slo por la intencin de adecuarlas al pensamiento dogmtico jurdico o a las necesidades prcticas del momento. nicamente as se explica, se dice, que los cdigos procesales civiles subsistan a pesar de los cambios de rgimen poltico. a) En el otro extremo se ha venido proclamando la dependencia del 2. proceso de la ideologa poltica, con lo que se pretenda ponerlo al servido de una ideologa determinada. En este sentido se manifestaron, sobre todo, los juristas comunistas y fascistas, pero no fueron ni son los nicos. En todos los casos se ha tratado de lograr el fin de establecer el predominio del inters de la comunidad en contra del individuo, y ello para construir un Estado totalitario. Naturalmente las exageraciones en uno u otro sentido son siempre deformadoras. Es evidente que los principios procesales reflejan la ideologa socio-poltica dominante en un pas determinado, pero tampoco cabe desconocer que el proceso supone siempre la investigacin de un caso litigioso, la aplicacin del Derecho objetivo al mismo y la obtencin de una solucin conforme al ordenamiento jurdico, por lo que es obvio que consideraciones racionales, de tcnica, han de confluir en el desarrollo de los principios, y ello hasta el extremo de que afirmamos en la Leccin anterior las condiciones artificial y tcnica del proceso.
Como ocurre en todos ios rdenes de la vida pblica, el pretender desterrar la poltica del Derecho se basa en una opinin deformada de lo que aqulla sea, pero pretender reducir todo el Derecho a poltica se basa en un concepto totali tario
de sta, desconocedor de las garantas de aqul.
La mejor prueba de la mezcla de la poltica y de la tcnica en el ceso la tenemos
en el fenmeno de la constitucionalizacin de a|J*^ principios del mismo. Si la constitucin es el compendio de las o p c j * polticas bsicas de una sociedad, en la segunda mitad del siglo XX han ido elevando a ese rango algunos principios del proceso, e nelus procedimiento. Se ha tratado de reforzar la garanta que para el ciudad representa el proceso. En realidad llevar a las constituciones principios procesales penales algo relativamente antiguo, bastando remitirnos a la Constitucin de 1 para demostrarlo; recurdese que esta Constitucin dedicaba su Ttulo V (arts. 242 a 308) a la regulacin De los tribunales y de la administra cin de justicia en lo civil y criminal, siendo especialmente minuciosa la determinacin del proceso penal. Por otra parte ya destacaba Jam Goldschmidt en 1935 que los principios de la poltica procesal de un nacin no son otra cosa que segmentos
de su poltica estatal en general Se puede decir que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro de los elementos corporativos o autoritarios de su Constitucin. Si es cierto que la constitucionalizacin de los principios bsicos del proceso penal tiene una larga tradicin, dado que en el mismo son ms evidentes los elementos ideolgicos y se concede especial valor a los derechos de la persona que pueden verse afectados por ese proceso, en los ltimos tiempos, desde la 11 Guerra Mundial, el fenmeno de la constitucionalizacin se ha extendido tambin al proceso civil, y doctrina ha puesto de manifiesto que los cdigos procesales civiles son el texto que reglamenta la garanta de justicia contenida en la constitucin. El fenmeno de la constitucionalizacin del proceso significa dos cosas: 1) Un aumento en la cantidad de las normas elevadas a este rango legal y 2) Sobre todo un cambio cualitativo que se aprecia en muy distintos rdenes: 1. ) En las constituciones antiguas los principios tenan slo un sentido programtico; en las modernas, adems de ese sentido, son de aplicacin directa e inmediata por los tribunales. 2. ) Algunos principios procesales, no todos, los que suponen garantas de derechos fundamentales (los recogidos en los arts. 14 a 29 de la Constitucin) tienen adems la proteccin especial del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. 3. ) Con esa constitucionalizacin de los principios existe ya un derecho constitucional procesal, lo que supone la aparicin de una orientacin metodolgica que se propone profundizar en el estudio de la dependencia de la regulacin procesal de los valores sociales y polticos recogidos por las constituciones. Suele hoy distinguirse entre derecho procesal constitucional, parte del Derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucioI y derecho constitucional procesal, que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones.
C) La internacionalizacin de algunos principios

Por encima de la constitucionalizacin hay que registrar un fenmeno Je internacionalizacin de algunos principios procesales. Este fenmeno tiene gran inters para Espaa habida cuenta de que el art. 10.2 de la Constitucin dispone que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce, se interpretarn de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por Espaa. Consecuentemente, se habrn de tener en cuenta los textos internacionales de derechos humanos. Estos textos internacionales son: 1) Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (en sus arts. 10 y 11.1), 2) Convencin de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (art. 6) y 3) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16 de diciembre de 1966 (art. 14).
n. PRINCIPIOS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS

El criterio diferenciador de los principios del proceso se centra en la distincin entre comunes y especficos. Hay algunos principios que son consustanciales con la idea misma de proceso, hasta el extremo de que si alguno de ellos se desconoce, en una regulacin concreta de derecho positivo, esa regulacin no da lugar realmente a un proceso. Otros principios, por el contrario, son realmente reglas conformadoras de los procesos en concreto, de modo que la opcin por una u otra no atiende a la misma esencia del proceso sino a la manera de desarrollarlo en un determinado derecho positivo.
rigurosos en la principios especficos, (que se
Los principios comunes, los verdaderos principios, parten de q proceso es un actus trium personarum, en el que necesariamente con rren dos partes parciales y un tercero imparcial, y atienden a la interv cin de cada uno de esos sujetos en el proceso. a) Respecto del ritular de la potestad jurisdiccional ya explicamos la Leccin Quinta los requisitos que en l han de concurrir para que temos realmente ante un tercero imparcial, por lo que ahora bastar co remitimos a lo all dicho. b) Con relacin a las partes parciales slo cabe hablar de proceso cua do las mismas estn en situacin de dualidad, contradiccin e igualdad integrando cada uno de estos trminos con lo que despus diremos soh ' ellos.
Ue
terminologa no distinguiramos entre principios comunes y sino entre principios Ique atienden a la esencial y reglas conformadoras refieren a los accidentes). Ahora bien, despus de siglos de hablar de principios del proceso, mezclando verdaderos principios y reglas conformadoras, el intento de rigor en la terminologa l evaria ms bien a la confusin, pero debe quedar claro para el lector que algo es principio cuando atiende a la esencia, cuando sin l el proceso deja de serlo. Todo lo dems no es verdadero principio del proceso, es regla conformado.
Si furamos
No pueden confundirse principios comunes del proceso con principios dd proceso que han sido consliluclonalizados en un determinado ordenamiento ju rfd/co. Normalmente los principios comunes tendrn rango constitucional, n0 esta norma puede haber llegado ms all. Por ejemplo en la Constitucin espado. la se han recogido principios relativos a la organizacin del Poder judicial, como el de unidad jurisdiccional, que no hace a la esencia del tercero e imparcial.
m. DUALIDAD DE POSICIONES
Para que pueda existir un verdadero proceso es necesaria, por lo menos la
presencia de dos partes, que aparecern en posiciones contrapuestas; al que
formula la demanda se le llama actor o demandante (civil) y al que ejercita la acusacin acusador (penal); a aqul contra el que se interpone la pretensin se le llamaba demandado (civil) y, si lo ejercitado contra l es una acusacin, acusado (penal). Esta es la doctrina tradicional sobre la dualidad de partes, pero nosotros estamos hablando de dualidad de posiciones porque, si no puede existir un proceso con una sola parte, s puede darse con ms de dos. Lo que estamos diciendo es que cabe un proceso con ms de dos partes, en el que todas ellas asuman con plenitud los derechos y cargas procesales, y esto sin que exista una tercera posicin distinta de demandante-acusador y demandado-acusado.
A) Proceso civil
El principio de dualidad no se discute en la doctrina, l o discutido es cmo debe explicarse el fenmeno de que, en ocasiones, existan ms de dos personas en un proceso. En efecto, no es raro que en un proceso civil aparezcan en la posicin de demandante o de demandado ms de dos
-.Mns GENERALES DEL PROCESO 245
^pRÎCiri^_
as, y este supuesto suele ser explicado por la doctrina tradicional ^ndo'que esas varias personas forman una parte nica pero compleja; es que la parte procesal la compone el conjunto de esas personas, con fStt e habla de principio de dualidad de partes. * Thora bien, es ms correcto decir que, mantenindose el principio de lidad, ste debe referirse a las posiciones, no a las partes. Cada posi- n puede estar ocupada por ms de una parte y todas ellas poder actuar on plena autonoma procesal en la defensa de su derecho. Naturalmente decimos que en el proceso civil pueda haber una tercera o ms posicio- distintas de las de demandante y de demandado, sino slo que las dos ciones pueden estar ocupadas por ms de una parte, con lo que estaremos ante lo que suele denominarse proceso con pluralidad de partes.
Veamos un ejemplo. Se ha constituido una sociedad por diez personas y una de ellas quiere pretender en juicio la declaracin de nulidad del acto constitutivo; para que esa declaracin judicial sea posible el socio demandante debe dirigir su demanda contra los otros nueve socios, lodos ios cuales han de ser necesariamente demandados. En este supuesto la posicin de demandado estar ocupada por nueve personas y cada una de ellas ha de tener completa libertad de actuacin procesal, de modo que cada una habr de contestar a la demanda y podr hacerlo como lo estime ms conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso no puede sostenerse que los nueve demandados componen conjuntamente la parte procesal demandada, sino que cada uno de ellos es parte y como tal puede adoptar defensa propia.
B) Proceso penal
La existencia de dos partes tambin afecta a este proceso; y de dos partes parciales. Adems, la pluralidad de partes es aqu todava ms peculiar y debe distinguirse entre: Io) Acusador: En Espaa, donde junto al Fiscal pueden acusar otras personas (el ofendido por el delito y an cualquier ciudadano), ocurre que la posicin de acusador puede estar ocupada por ms de una persona. En este caso no es necesario que acusen varios, sino que es slo posible; pero, si el supuesto se da, tendremos una posicin activa ocupada por varias partes acusadoras, las cuales podrn actuar con
autonoma.
2o) Acusado: Aqu la situacin es muy diferente. Siendo posible que existan varios acusados por el mismo delito, nunca podr decirse que la parte acusada es nica pero compleja, porque cada uno de los acusados ha de ser enjuiciado individualmente. En realidad en este supuesto lo que ocurre es que existe un proceso respecto de cada uno de los acusados; aunque todos los procesos se realicen conjuntamente en un procedimiento nico.
En conclusin, la enunciacin correcta del principio es duali^j posiciones, no de partes. La dualidad es condicin indispensable par de existencia del proceso y condiciona su estructura. k
IV. CONTRADICCIN Y DERECHO DE DEFENSA

Los brocardos audiatur et altera pars y tierno inauditas damnari t> test, que hoy se enuncian como: Nadie puede ser condenado sin ser od* y vencido en juicio, hacen referencia a este principio. Ahora bien, dekj* distinguirse dos aspectos: a) El principio: Tienen sentido cuando se le entiende como mandar dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier pro. ceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolucin que debe dictar el rgano jurisdiccional, b) El derecho de defensa: Se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, y para ser respetado por el tribunal que conoce del mismo, que consiste bsicamente en la necesidad de que stas sean odas, en el sentido de que puedan alegar y demostrar para conformar la resolucin judicial, y en que conozcan y puedan rebatir sobre todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucin judicial.
Debe distinguirse, por tanto, entre el contenido del principio de contradiccin, que debe respetarse por el legislador ordinario al regular el proceso, y lo que es propio del derecho fundamental de defensa, que puede vulnerarse en los procesos en concreto y por el tribunal del mismo, en cuyo caso cabe recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.
a) Derecho fundamental de audiencia o defensa

Cuando se habla del derecho de audiencia o de defensa se est haciendo referencia a la consideracin del principio como derecho fundamental de las partes, y en este sentido se ha constitucionalizado en el art. 24.1 cuando prohbe la indefensin, y tambin en el prrafo 2 de modo genrico (derecho a un proceso con todas las garantas) y de modo especfico (cuando consritucionaliza aspectos concretos del derecho).
a') Sujetos afectados

A pesar de la terminologa que suele utilizarse es evidente que el derecho de audiencia o de defensa se reconoce a todas las partes, no slo al je(nandado o acusado, sino tambin al demandante o acusador. La poi- Hilidad de indefensin se refiere tanto a unos como a otros.
Ciertamente los problemas se han referido histricamente al demandado (civil) y ms precisamente al acusado (penal) y de ah que los brocardos aludan a ser condenado, pero la prohibicin de indefensin y el derecho a un proceso con todas las garantas son generales y aplicables a todas las partes y en todos los procesos.
||| Derecho autnomo

El derecho fundamental a no sufrir indefensin, pues, tiene que entenderse como un derecho autnomo; distinto del derecho a la tutela judicial efectiva (del art. 24.1 CE) y distinto de las garantas especficas (del art. 24.2 CE), sin que pueda concluirse
que el derecho de defensa sea una especie de clusula de cierre del sistema de garantas procesales constitucionales.
Las garantas contenidas en el art. 24.2 CE no pueden entenderse referidas todas ellas al proceso penal. Algunas son, sin duda, exclusivamente penales, como el derecho a ser informado de la acusacin, a no dedarar contra s mismo o a la presuncin de inocencia, pero otras son generales, como el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas.
c) Contenido del derecho

Dos son los puntos importantes a examinar: Io) Las partes han de poder conocer todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolucin judicial. Ningn material que pueda llegar a incidir en la resolucin judicial puede mantenerse secreto para una o las dos partes, y si ello llegara a ocurrir estaramos claramente ante un supuesto de indefensin. Hemos aludido a dos clases de materiales: 1) De hecho: No parecen existir problemas en este aspecto y todos los procesos estn regulados de manera que las partes tienen la posibilidad real de conocer los materiales de hecho alegados por la otra parte (y aquellos que pudieran ser aportados por el tribunal cuando existe investigacin oficial). 2) De derecho: En todos los procesos es de aplicacin el brocardo iura novit curia, de acuerdo con el cual el tribunal conoce el Derecho, no estando vinculado por las alegaciones jurdicas que le hagan las partes, pero como veremos despus no siempre est garantizado que las partes puedan conocer y argumentar en tomo a esa tercera opinin antes de que se dicte sentencia. 2o) Adems el contenido fundamental del derecho, expresado en nr mas como la de la necesidad de ser odo, se cumple cuando se ofrece a partes la posibilidad real de ser odas, en el sentido de poder alegar; proL** y argumentar para influir en la decisin
judicial.
1) La posibilidad real de ser odo supone, en primer lugar, la real' cin de las citaciones y emplazamientos adoptando las mximas garant" para que lleguen a conocimiento de la parte, en segundo, la existen ** de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la fa| de notificacin, especialmente cuando una parte ha impedido, usando de mala fe, que la otra tenga conocimiento de la situacin procesal y, ^ ltimo, distinguiendo entre incomparecencia (inactividad por desconoc miento) y rebelda (inactividad voluntaria). 2) El ser odo tiene que suponer algo ms que la mera posibilidad de argumentar, pues comprende los dos elementos bsicos de todo proceso alegar y probar. Se trata tambin de aportar al proceso todos los elementos fcticos y jurdicos que se estimen adecuados para el objeto del Hj ceso, y de utilizar los medios de prueba pertinentes y tiles para acreditar los primeros. En el proceso civil el derecho se respeta cuando se ofrece a las partes esta posibilidad real, sin que sea necesario que stas hagan uso efectivo de la misma. No significa, pues, vulneracin del principio que el proceso se celebre en ausencia del demandado, pues ste tiene el derecho a ser odo pero no se le impone obligacin alguna. En el proceso penal la necesidad de ser odo adquiere connotaciones especiales cuando se trata del acusado pues para ste no es un derecho renunciable. Especialmente para el Estado, titular de ius puniendi, la presencia del acusado es un deber ineludible, y de ah que no pueda celebrarse el juicio oral en rebelda. En contra del principio se ha previsto el juicio en ausencia en el art. 784.4 y 786.1 de la LECRIM
para el proceso abreviado, y en el art. 971 para el juicio de faltas.
d) Vulneracin del derecho

La vulneracin del derecho no se produce todas las veces en que se infringe una norma procesal, pero siempre es necesario que se infrinja una norma de esta naturaleza para que se niegue el derecho de defensa. No existe indefensin sin vulneracin de norma procesal. Con todo, esa vulneracin supone adems que: 1. ) Se ha negado a una parte de modo real el tomar conocimiento de alguno de los materiales de hecho o derecho que pueden influir en el contenido de la decisin a adoptar por el tribunal. 2. ) Se le ha impedido alegar lo que estime necesario para su defensa y ofrecer los medios de prueba relativos, bien de modo positivo a sus alega- iones, bien de modo negativo a las alegaciones del contrario. Por ello se ha sostenido doctrinalmente que la distincin entre indefensin formal e indefensin material carece de sentido conceptual. Slo hay una indefensin.
B)/principio de contradiccin^
Cuando se habla de la contradiccin se est haciendo referencia ms bien a un modo de organizar el proceso en el cual se respete el derecho fundamental. En este sentido el principio constitucional se entiende mejor como un mandato dirigido al legislador para que, en las leyes conformadoras de los distintos procesos, estos queden regulados de modo que se respete el derecho fundamental de audiencia. Y ello con base en dos argumentos: Io) Considera que la contradiccin entre las partes es un eficaz instrumento tcnico. La contradiccin es tcnicamente el dispositivo psicolgico ms apropiado para garantizar la aplicacin exacta de la ley y para asegurar la imparcialidad del juez; y ello no slo para la mejor defensa de las partes sino tambin para el inters pblico de la justicia. 2o) Atiende a que el instrumento tcnico tenga que respetar los principios y reglas constitucionaiizadas, de modo que en caso contrario la ley que lo regule puede declararse inconstitucional. En sentido estricto debera decirse que la ley regula el proceso conforme o no al principio de contradiccin (en su caso cuestin de inconstitucionalidad), y que en un proceso determinado se ha respetado o no, y por el juez, el derecho de audiencia o defensa de las partes (recurso de amparo).
V. IGUALDAD DE LAS PARTES

Este principio, que completa los anteriores, requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo tal que no quepa la existencia de privilegios ni en favor ni en contra de alguna de ellas. As entendido el principio no es sino consecuencia de aqud otro ms general, enunciado en todas las constituciones, de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, que hoy se recoge en la espaola de 1978 principalmente en los arts. 1.1 y 14, pero tambin en los arts. 9.2, 23.2, 21.1, 40.1 y 53.3 y, sobre todo desde el punto de vista procesal, en los El problema radica en que, as como la igualdad de los ciudadanos an la ley no ha
pasado de ser un enunciado meramente terico de las co tfuciones, la igualdad de las partes en el proceso es slo un principio un hecho; las desigualdades sociales, culturales y econmicas convierten el principio de igualdad en algo que hay que buscar, no en algo que se no d ya conseguido. El estudio del principio requiere, pues, distinguir dos planos: uno rea tivo a en qu medida las leyes procesales consignan formalmente la iguai dad y otro sobre la realizacin prctica de la igualdad legal.
A) Igualdad legal
La existencia del principio de contradiccin se frustrara si en la pro. pia ley se estableciera la desigualdad de las partes. El contradictorio tiene nicamente sentido cuando a las partes se reconocen los mismos derechos cargas y deberes procesales. Hay que preguntarse, pues, si la igualdad viene establecida en nuestra leyes.
a) Proceso civil
La Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en una concepcin liberal, parte de que todos los ciudadanos son iguales ante la ley y de que las partes son iguales en el proceso, lo que es manifiesto en el proceso de declaracin y debe serlo tambin en el de ejecucin. Se ha afirmado que la igualdad es necesaria en el proceso de declaracin, cuando se trata de determinar cul es el inters concreto protegido, pero que una vez que se ha alcanzado la decisin las posibilidades de discusin del condenado son muy limitadas, tanto que se ha sostenido que en el proceso de ejecucin el ejecutado no es verdadera parte o, en ltimo caso, que entre las partes no debe haber igualdad. En nuestra opinin estas opiniones responden a una visin deformada de lo que realmente ocurre en la ejecucin. Naturalmente si por medio de una sentencia declarativa de condena se ha decidido ya quin es titular del derecho y quin ele la obligacin, en el proceso de ejecucin no podr el ejecutado volver a plantear las cuestiones debatidas y resueltas en la declaracin, pero ello 110 Supone que las partes no estn en situacin de igualdad en la ejecucin. En este proceso, en los diferentes actos que lo componen, las partes han de poder actuar con plenitud de derechos procesales; los derechos materiales estarn ya resueltos pero en el proceso ha de existir contradiccin e igualdad entre las partes. En la LEC existen claras manifestaciones de bsqueda de la igualdad real en el proceso (como las prohibiciones de sumisiones en la computenterritorial o la amplitud de la ejecucin provisional), pero se es cons- t'!l de que no es la norma procesal la que debe realizar la igualdad en f realidad social.
u proceso penal
Hay que distinguir entre las dos fases del proceso que atienden a criterios distintos:
1 ) En el procedimiento preliminar: La LECRIM parta de la desigualdad de las partes en el sumario, y as lo reconoca la Exposicin de Monos Hoy, despus de las reformas realizadas desde 1978, las desigualdades han suavizado, aunque todava
cabe apuntar alguna a favor del Minis- erio Fiscal (arts. 306, II, y 646; y 780.2), pues se sigue sin entender que i FSCal es simplemente una parte. 2.) En el juicio oral: La tendencia es aqu manifiesta a la igualdad, sin atribuir al Fiscal o al acusador particular posicin preponderante, y ello hasta el extremo de que la LECRIM habla en mltiples ocasiones de partes sin distinguir. Los problemas de la actualidad respecto de la igualdad de las partes se refieren a que parece querer desconocerse que el Ministerio Fiscal es una parte en el proceso penal, y ello hasta el extremo de que quiere convertrsele en el instructor de la causa, sustituyendo al juez de instruccin, de lo que ya tenemos un primer intento, si bien muy limitado, en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.
B) Igualdad prctica
La quiebra del principio de igualdad se produce cuando atendemos a lo que sucede en la prctica. Si la igualdad de los ciudadanos ante la ley no ha pasado todava de las constituciones a la realidad, lo mismo sucede con el principio de igualdad de las partes en el proceso, en el que muchas veces la lucha por la justicia se convierte en algo tan desigual como la vida social. Si la pretendida igualdad es difcil de alcanzar en las relaciones jurdicas materiales, entre el gran grupo financiero y sus clientes, lo mismo sucede cuando esas relaciones dan lugar a conflictos que deben resolverse jurisdiccionalmente. a) Desde diversos sectores se ha pretendido corregir la desigualdad acudiendo a remedios que nosotros consideramos inadmisibles. Bsicamente esos sistemas son tres: I.") La igualdad de hecho no puede lograrse en el proceso por el camino de establecer legalmente una desigualdad de signo contrario; lo que se ha denominado igualdad por compensacin. La concesin de privilegios procesales a una de las partes (pinsese, por ejemplo, en que una parte pudiera proponer prueba y la otra no, que el recurso slo fuera posible a una de las partes, etc.) sera, primero, inconstitucional, pero, sobre todo absurdo. Lega Jm en te la igualdad puede pretenderse utilizando el Derecho material, pero no el procesal. En la ley reguladora de los arrendamientos rsticos, utilizando otro ejemplo, puede polticamente decidirse que e debe proteger a los arrendatarios, pero la proteccin no puede consistir en que el arrendador no pueda acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, de los que Ja ley le conceda. 2.a) Tampoco puede corregirse la desigualdad dejando al criterio del juez la conformacin del proceso procedimiento, para que lo acomode a las especialidades del caso concreto. Quienes as opinan estn destruyendo otro de los pilares de la propia existencia del Derecho: la seguridad jurdica. El principio de legalidad es consustancial con la idea de proceso; la certeza del Derecho exige que la persona que pretende pedir justicia sepa exactamente cules son los actos que debe realizar para obtenerla, qu derechos y qu cargas le comporta la condicin de parte procesal. 3. ) En tercer lugar ha venido pretendindose por algunos (aunque hoy esta opinin est ya muy desacreditada) que el juez debe abandonar su acritud de imparcialidad y convertirse en protector de la parte ms dbil. Si llegara a admitirse
esto, entrara en quiebra la existencia de la misma jurisdiccin. Una cosa es conceder al juez facultades para corregir y subsanar los defectos en que hayan incurrido las partes en la realizacin de los actos procesales, e incluso que instruya a las partes de los presupuestos que condicionan la validez del acto, y otra cosa muy distinta que se convierta en abogado de una de las partes frente a la otra. Un juez que aconsejara o ayudara a las partes no sera juez; no se puede ser a la vez juez y abogado para los dbiles. Quien tal cosa exigiera, aunque fuese de buena fe, se estara mostrando partidario de una justicia clasista, aunque de signo contrario. b) Para nosotros la igualdad puede lograrse, en lo posible, mediante una serie de medidas complementarias que, respetando lo que es esencia del proceso, se refieran a: 1. ) Reconocido en el art. 24 CE el derecho de accin, es decir, el derecho de acudir a los rganos jurisdiccionales del Estado, deben entenderse derogados por la Constitucin todos los obstculos y limitaciones legales a ese derecho en cuanto no supongan un encauzar razonablemente el ejercicio del mismo. 2. ) La simplificacin de los diversos tipos procesales, lo que ha de lograrse mediante la supresin de la mayor parte de los procesos especiales, no es simplemente una medida lgica de racionalizacin del sistema procesal, sino algo exigido constitucionalmente en cuanto esos procesos pnS PRlNCIPlOS GENERALES Da PROCESO_________________________________________ 253 nden mayoritariamente a tutelas privilegiadas incompatibles con la aldad. En el sentido opuesto la tutela privilegiada puede ser un instru- ento para obtener la igualdad real, si se utiliza en sentido contrario hasta e| que ahora se ha venido usando. j O) [ proceso civil, y en sus derivados, la igualdad de las partes no nuede lograrse estableciendo desigualdades procesales de signo contrario, sino que el legislador, partiendo del conocimiento de la desigualdad real de las partes, debe favorecer todas aquellas instituciones que puedan servir para poner a la parte socialmente ms dbil en condiciones de paridad, y desechar aquellas otras que contribuyen a convertir la igualdad de derecho en desigualdad de hecho. Se trata as de fomentar la ejecucin provisional, las medidas cautelares o la oralidad procedimental y de suprimir formalismos intiles, evitar recursos meramente dilatorios, etc.
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La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en la que regulan las tasas judiciales, ha supuesto de hecho, una limitacin ms de la igualdad de las partes, pues la tasa supondr una nueva limitacin del derecho de accin de las personas con menores recursos. El RDLey 3/2013, de 22 de febrero, que modifica la Ley, no ha supuesto nada en la limitacin de la igualdad de las partes.
4. ) En el proceso penal se producen las desigualdades socialmente ms peligrosas y, al mismo tiempo, las ms difciles de combatir porque los remedios slo legales son insuficientes; desconocemos as en qu porcentaje de juicios actan abogados de oficio pero, sea cual fuere, su intervencin implica ya una distincin entre ricos y pobres. En todo caso, hay que reducir al Ministerio Fiscal a la condicin de pane y evitar que existan medios distintos para sostener la acusacin y para formular la defensa. 5. ) La duracin del proceso es siempre un problema relativo a la igualdad. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE no se est respetando y las medidas que se estn adoptando tendentes a su aceleracin, agilizacin o simplificacin, basadas en suprimir trmites y abreviar plazos, suponen en muchos casos minoracin de garantas fundamentales.
Legislacin: Constitucin y textos internacionales Lectura: MONTERO, Proceso civil e ideologia. Un prefacio, una sentencia, dos cartas y quince ensayos. Mocin de Valencia (2006) y Declaracin de Azul (2008), 2a edicin, Valencia, 2011.
jgcciit Decimocuarta
Los principios del proceso civil

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD V El SISTEMA ECONMICO
Inters privado e inters publico.

Rgimen econmico; arts. 33 y 38 CE
EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
Distinguir Dispositivo y aportacin de parte 4 notas
III LA LLAMADA PUBLICIZACINt DEL PROCESO Manresa. Ordenanza de Austria de 1895. Poderes del juez
IV.
A)
LAS FACULTADES PROCESALES DE DIRECCIN Sobre los presupuestos procesales Requisitos y presupuestos. Control inicial
B) Sobre el impulso procesal Hacer avanzar el proceso
V.
LAS FACULTADES MATERIALES DE DIRECCIN
A) La aportacin de los hechos a) Objeto del proceso b) Objeto del debate c) Tema de prueba B) La determinacin del derecho aplicable C) La aportacin de la prueba a) Iniciativa para la prueba b) Medios concretos de prueba
VI.
A) Valoracin legal Evolucin. Hoy: Disposicin de objeto y seguridad jurdica B) Valoracin libre No arbitraria. Sana crtica
LOS PROCESOS CIVILES NO DISPOSITIVOS A) B) C) D)
LAS REGLAS DETERMINANTES DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA
VII.
Determinacin concreta de la legitimacin El Ministerio Fiscal como parte Exclusin de la terminacin anormal No admisin de hechos
EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL SISTEMA ECONMICO

El proceso civil encuentra su apoyo ideolgico en la concepcin liberal de la sociedad, que se manifiesta principalmente en el aspecto econmico en la distincin entre intereses pblicos e intereses privados. En el proceso' civil el inters (=derecho subjetivo) que la parte solicita que sea protegido o tutelado por
el tribunal es privado, preponderando la autonoma de |a voluntad. El titular de ese inters es el individuo, no la sociedad, y se trata de un derecho o inters disponible. La distincin entre Derecho pblico v Derecho privado es fundamental y tambin que el proceso civil es el instrumento destinado a la satisfaccin o tutela de intereses privados. La conformacin del proceso civil se encuentra su origen en el rgimen econmico que se asuma en la constitucin. A la vista de los arts 33 y 38 de la Constitucin espaola, principalmente, hay que partir del reconocimiento de la distincin entre intereses privados y pblicos. El art 33 reconoce el derecho a la propiedad privada, y ste es uno de los pilares del principio de oportunidad en el proceso civil, hasta el extremo de que puede afirmarse, con razn, que si el proceso penal gira en torno al derecho a la libertad, el proceso civil lo hace sobre el de propiedad. El fundamento del derecho de propiedad reside, aparte del goce de la cosa, en que el propietario pueda decidir libremente el destino econmico que a la cosa quiere dar, lo que implica autonoma de la voluntad. El que hoy a este derecho no se le atribuya carcter absoluto, el que venga limitado su contenido por ley, atendida su funcin social, no puede llevar a desvirtuar su esencia. Por otra parte, el art. 38 comienza por reconocer la libertad de empresa, situando adems este derecho en el marco de la economa de mercado. La interpretacin de la primera proposicin de este artculo requiere tener en cuenta dos elementos de juicio: 1) Cuando el artculo habla de que reconoce (en presente de indicativo) indica que admite como vlido el sistema econmico existente en el momento de promulgarse la Constitucin, y 2) La expresin economa de mercado tiene hoy un sentido admitido de manera indudable, refirindose al sistema liberal capitalista de organizacin econmica. Como ocurre en el caso anterior, tambin aqu existen matizaciones, recogidas principalmente en los arts. 128 y siguientes (los relativos a Economa y Hacienda), pero no podr alterarse el principio bsico de la iniciativa econmica de los particulares. Resulta as que la Constitucin se asienta en una concepcin que reconoce a los particulares la disposicin de sus intereses, su autonoma de la voluntad, su libertad para decidir tanto qu relaciones jurdicas materiales contraen como la mejor manera de defender los derechos subjetivos que
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v de ah se deriva el principio de oportunidad, con el contenido que en la Leccin anterior. Este principio es el determinante de toda la V'm lacin posterior del proceso civil, aunque no venga previsto de modo *** 0 en |a Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual se refiere, s, a los prinfXP ue se derivan del mismo y, especialmente, al principio dispositivo, dpios
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n. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO
Tradicionalmente dentro del principio dispositivo se han venido confundiendo dos cosas distintas. El proceso civil en la concepcin liberal individualista del siglo XIX la que inform la mayor parte de los cdigos procesales europeos y, desde luego, la LEC de 1881 era cosa de las partes; y 1 era en un doble sentido: 1) Las panes tenan la disposicin del objeto del proceso y 2) Esta disposicin se extenda al proceso mismo. Dicho de otra manera, el principio dispositivo ha venido incluyendo dos principios distintos: 1) el principio dispositivo en sentido estricto; esto es, la disponibilidad que las partes tienen sobre el inters privado y la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin y 2) el de aportacin de parte, por el que las panes tienen tambin el monopolio de aportar al proceso los elementos de hecho y los medios de prueba. Advertida esa confusin, hay que deslindar claramente los dos principios: a) El dispositivo se fundamenta en la naturaleza privada del derecho subjetivo deducido en el proceso, en la titularidad particular del mismo, en la autonoma de la voluntad de los ciudadanos y, en definitiva, en la libertad. El ejercitar un derecho en va jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la nitela junsdiccional a la peticin del interesado es una consecuencia lgica de la autonoma negocial reconocida al particular sobre su propia esfera jurdica. Partiendo de este fundamento el principio debe significar: 1. ) La actividad jurisdiccional slo puede iniciarse ante peticin de parte; el particular debe ser libre para medir el inters que le mueve a luchar por su derecho o a dejarlo ignorado o insatisfecho (arts. 399 y 437 LEC). 2. ) La determinacin concreta del inters cuya satisfaccin se solicita de los rganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de las partes; la determinacin del objeto del proceso corresponde al actor mediante la pretensin y la determinacin del objeto del debate al demandado por medio de la resistencia (art. 216 LEC).
Los rganos jurisdiccionales al satisfacer, por medio del proceso y de la sentencia, intereses privados, deben ser congruentes con la pretensin y la resistencia formuladas (art. 218 LEC). 4. ") Si las partes son las nicas que pueden incoar la actividad jurisdiccional, pueden tambin ponerle fin, disponiendo del inters o intereses cuya satisfaccin se solicitaba (arts. 19 a 22 LEC).
El principio dispositivo as configurado informa y debe seguir informando al proceso civil, sin perjuicio de que puedan irse matizando aquellos casos de irrenunciabilidad de derechos que la defensa de intereses, tanto colectivos como particulares, haga necesarios, y tambin aquellos otros de ejercicio abusivo o antisocial, para lo que ya se cuenta, por ejemplo, con los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil, el art. 11.2 LOPI y el art, 19.1 LEC. Sin perjuicio tambin, lgicamente, de regular un proceso civil no dispositivo, referido principalmente al estado civil y condicin de las personas.
b) El principio de aportacin de parte atiende a la aportacin de hechos al proceso (no a los hechos determinantes del objeto del mismo, sino todos los dems) y a los medios de prueba para acreditar todos los hechos afirmados por las partes. Es un principio distinto del anterior, y sobre el mismo ha incidido bsicamente la que se ha llamado publicizacin del proceso civil.
ID. LA LLAMADA PUBLICIZACIN DEL PROCESO siglo XIX se parta de la idea de que la en juego en el proceso civil deba signi ficar que Jas partes tenan que ser tambin las dueas del proceso. Esta idea proviene de la desconfianza del liberalismo frente a toda actividad del Estado y ahora, en concreto, frente a los rganos jurisdiccionales del mismo. Estos, en esa concepcin, estn al servicio de los particulares para solucionar, cuando y como aquellos juzguen conveniente, los conflictos de intereses. De ah la limitacin extraordinaria de las facultades del juez en el proceso regulado en el siglo XIX; Manresa, el autor principal de la LEC de 1881, deca: la mejor ley de procedimientos es Ja que deja menos campo al arbitrio judicial, por cuanto este arbitrio es incompatible con las instituciones liberales. Frente a la idea de que el proceso es cosa de las partes, a lo largo del siglo XX fue surgiendo la llamada publicizacin del proceso, estimndose que esta concepcin arranca de Franz Klein y de la Ordenanza Procesal Civil austraca de 1895. Las bases ideolgicas del legislador austraco, en raizadas en el autoritarismo reaccionario propio del imperio austro-hngaro de la poca y con extraos injertos, como el del socialismo jurdico r pueden resumirse as: 1) El proceso es un mal, dado que Jt A,,ton
En la concepcin propia del naturaleza privada de los intereses prdida de tiempo y de dinero, adems de llevar a las partes a tpoHe repercusiones en la sociedad, y 2) El proceso afecta a la rentabilidad de los bienes paralzala ec'0|l0lllls
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jeâte judicialmente sobre su
pertenencia, jo n',c jos postulados llevaron a concluir: Io) La necesidad de resolver el Ef0 tre |as partes de modo muy rpido, y 2) Para ese fin el mejor cn^Ctse crey que consista en convertir al |uez en gestor del proceso, ^"dolo de grandes poderes discrecionales, poderes que deban estar al ta.n. ie |os valores e intereses de la sociedad, y no tanto al
servicio de
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derechos subjetivos de las partes.
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Is. tjr je Klein la evolucin publicista fue destacado la funcin social i I nroceso, su consideracin de fenmeno de masas, de modo que: 1) En extremos se lleg a sostener la conveniencia de suprimir el principio de iniciacin del proceso a instancia de parte, como se hizo en los pases unistas, si bien hoy esto ya est superado y 2) En las posiciones ms comunes se incidi en el aumento de los poderes del juez a costa de los poderes de las partes y tanto en lo que se refiere a las facultades procesales como a las materiales.
En este sentido pueden verse, por ejemplo, el Cdice di procedura erle italiano de 1940, de corte claramente autoritario, y la mayora de los cdigos promulgados con posterioridad. As el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica llega decir en su art. 1 que el tribunal puede iniciar el proceso de oficio, si bien slo cuando as se disponga expresamente, sin perjuicio de que luego, en el texto de su articulado, no se encuentra ni una sola ocasin en que as se disponga expresamente.
Que en el mejor desarrollo del proceso civil est interesado el Estado es algo elemental, pero desde esta obviedad no puede llegarse en el razonamiento posterior: 1) desde luego no a la conclusin de negar la plena aplicacin del principio dispositivo, pues ello implicara negar la misma existencia de la naturaleza privada de los derechos subjetivos materiales en juego y 2) tampoco al aumento de los poderes del juez desconociendo el principio de aportacin de parte.
IV. LAS FACULTADES PROCESALES DE DIRECCIN

La direccin formal del proceso atiende a quin asumir en el mismo dos tipos de las facultades: 1) La de controlar la regularidad formal (la legalidad) de los actos procesales y 2) La de impulsar el procedimiento para que ste se desarrolle pasando de una fase a otra. En otras palabras, I a direccin formal no se refiere ni afecta al contenido del proceso; afecta al proceso en s mismo considerado y bsicamente ha de resolver quin si el tribunal o las partes: 1) Debe controlar la concurrencia de los pEe supuestos y de los requisitos procesales, y 2) Debe impulsar el proceso hacindolo avanzar por las fases previstas legalmente.
A) Sobre los presupuestos procesales

De entrada debe distinguirse entre presupuesto procesal y requisito procesal: 1) Los presupuestos se refieren a todo el proceso, y la falta de alguno de ellos implica que todo el proceso se ha realizado de modo no vlido y 2) Los requisitos atienden a actos procesales en
concreto, y por ello la falta de un requisito producir la invalidez de un acto determinado. Tradicionalmente se entendi que los presupuestos procesales, al referirse al conjunto del proceso, eran una suerte de condiciones que atienden a la posibilidad de que en el proceso se dicte sentencia sobre el fondo del asunto, de modo que si no concurre un presupuesto el juez no podr decidir la cuestin suscitada por el actor en su pretensin. Con todo, lo verdaderamente determinado por los presupuestos es la validez de todos los actos del proceso, de modo que si falta un presupuesto el juez no podr decidir sobre el fondo porque todo el proceso se habr tramitado de modo invlido
Veamos el ejemplo ms claro para comprender la figura. Presupuesto relativo al juez es el de la competencia (en su sentido ms amplio, pues comprende todo lo relativo a la jurisdiccin, a la competencia e, incluso, el sometimiento de la cuestin a arbitraje: arts. 39, 63, 64 y 416.2 LEO, y presupuesto relativo a las partes es la capacidad. Pues bien, si falta una u otra es obvio que el juez no puede pronunciarse sobre la pretensin porque todo lo hecho ha sido invlido.
El paso siguiente consiste en distinguir entre 1) Verdaderos presupuestos: Son aquellos que un Ordenamiento jurdico determinado ordena que sean controlados de oficio por el tribunal. 2) Simples impedimentos: Los que han de ser alegados por alguna de las partes (lgicamente por el demandado) para que puedan ser tenidos en cuenta por el tribunal. Presupuestos e impedimentos determinan, en todo caso, la validez de todo lo realizado, pero el que en un Ordenamiento jurdico existan ms presupuestos que impedimentos, o viceversa, depende de cmo en ese Ordenamiento se han repartido las facultades entre el juez y las partes en general. La vieja concepcin del siglo XIX llev a que en la regulacin del proceso civil el juez tuviera pocas facultades de control de los presupuestos procesales, de modo que existan ms impedimentos que presupuestos procesales. Por el contrario, la moderna concepcin lleva a que el tribui JeN controlar de oficio todos los obstculos procesales que impidan f tar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto (art. 425) y por ello iafeentc eas* no hay 'mPedimentos y s presupuestos. * Bl a$Pecto uenos >mPorta ahora del control de los presupuestos pro- ^les es el relativo a la inadmisin iri lintine o inicial de la demanda.
S i) El juez debe tener la facultad (=deber) de no admitir a trmite una . jtjgnda cuando no concurre algn presupuesto procesal 2 o) En el inicio del proceso el juez no puede atender a las posibilidades je xito de la pretensin interpuesta en la demanda. La regla general ha de cer que el juez ha de admitir todas las demandas por razones materiales, pues en ello est en juego el derecho de accin, constituyendo la inadmi sin la forma ms clara de indefensin. En conclusin, la decisin del juez sobre la admisin de la demanda puede atender a la concurrencia de los presupuestos y al cumplimiento de los requisitos procesales, pero no a la cuestin de fondo, a si la pretensin tiene o no posibilidades de xito (salvados supuestos excepcionales).
B) Sobre eîmpulso procesal)

La iniciacin del proceso depende siempre del principio dispositivo, por lo que
corresponde a las partes. Tambin son stas las que pueden o no interponer recursos contra las resoluciones dictadas, sin que existan recursos de oficio. De la misma manera la ejecucin de la sentencia se iniciar siempre previa peticin de parte. El impulso procesal presupone que las instancias o la ejecucin ya se han iniciado, a peticin de parte, y atiende a los pasos que han de darse dentro de cada una de ellas: 1) En el impulso de parte el proceso avanza a instancia de parte, pues son stas las que deben solicitar del juez que declare terminada una fase procesal y que abra la siguiente, 2) En el impulso de oficio el tribunal dicta las resoluciones precisas para hacer avanzar el proceso sin esperar a que exista peticin de parte. En la actualidad el impulso oficial rige en todos los procesos por cuanto se ha entendido que ha de quedar dentro de las facultades del tribunal el hacer que el proceso se desarrolle por sus fases normales. Insistimos en que debe tenerse en cuenta que el impulso no se refiere a la continuacin del proceso por medio de los recursos y de la ejecucin, que siempre exigen peticin de parte. La l.EC establece ahora en su art. 179.1 la regla general de que, salvo que la ley disponga otra cosa, el impulso procesal corresponde al secteta- rio judicial, que dar de oficio al proceso el curso que corresponda dictando las resoluciones necesarias.
| LAS FACULTADES MATERIALES DE DIRECON
Las facultades materiales de direccin del proceso atienden a los elementos que pueden influir en la sentencia, y son algo muy diferente al reparto de las facultades procesales. Los elementos que pueden afectar a la sentencia son los hechos y las pruebas. As en estas facultades se trata de la aplicacin del principio de aportacin.
A) La aportacin de los hechos

El principio de aportacin significa que corresponde a las partes la facultad de direccin que se refiere a que los hechos han de ser afirmados por ellas, pues a Jas partes se atribuye la determinacin del objeto del proceso y del objeto del debate.
En materia de aportacin de hechos la LEC establece el principio de que los mismos han de haber sido aportados por las partes, sin que al tribunal se le confiera facultad alguna en este sentido. El art. 216 al atender al que llama principio de justicia rogada, en realidad est determinando que son las partes las que aportan los hechos al proceso, debiendo el tribunal limitarse a decidir con relacin a esa aportacin.
a) El objeto del proceso

Prescindiendo ahora de los elementos subjetivos de la pretensin (de quien pide y de frente a quien se pide, es decir, de las partes), los elementos objetivos de esa pretensin son: 1) lo que se pide (o petitum) y 2) la causa de pedir (la causa petendi). Io) El principio dispositivo, antes visto, sirve para determinar el objeto del proceso civil porque, tratndose de derechos subjetivos privados, el demandante tiene completa libertad para fijar lo que pide.
El demandante puede fijar, primero, la clase de tutela jurisdiccional que pide (declaracin, constitucin o condena) y, despus, el bien concreto que pide, mientras que el demandado puede admitir la peticin allanndose a ella. El juez puede pronunciarse slo sobre lo que se pide y
queda vinculado por las admisiones hechas por el demandado.

2) El principio dispositivo tambin determina la causa de pedir: Esta son siempre hechos, acontecimientos de la vida que suceden en un momento en el tiempo y que tienen trascendencia jurdica; esto es, hechos que son el supuesto de una norma que les atribuye consecuencias jurdicas. Esos hechos han de ser aportados en todo caso por el demandante. El juez no puede tener nunca la facultad de aportar hechos al proceso para determinar la causa de pedir de la peticin, y tampoco podr tstfse de esa causa de pedir a la hora de estimar o desestimar | pebe aadirse que el principio de aportacin de parte da un paso ms, fonnc al cual el juez no puede llevar al proceso hecho alguno. No ya l* hechos que sirvan para determinar el objeto del proceso (lo que impide | principio dispositivo), sino cualesquiera hechos; tambin los accesorios complementarios. El viejo brocardo deca iudex ludicare debet secum M llega ta, debe entenderse en el sentido de el juez debe juzgar segn lo alegado por la partes, y ahora por la actora.
h) El objeto del debate

Frente a la pretensin del demandante, el demandado, al formular su resistencia, puede limitarse a negar los hechos afirmados por aqul, pero tambin puede afirmar hechos que sirvan de fundamentacin a su resistencia y peticin de absolucin. Los hechos afirmados por el demandado no servirn para determinar el objeto del proceso (que es siempre y slo la pretensin), pero s sirven para: 1. ) Ampliar los trminos del debate: Si el demandado fundamenta su resistencia, esto es, si alega hechos propios, esos hechos amplan la materia sobre la que se debate en el proceso. 2. ) Completar lo que debe decidirse en la sentencia: Si el demandado alega hechos propios, la decisin del juez no puede ya referirse slo a la pretensin del demandante (peticin y fundamentacin), smo que ha de atender tambin a la fundamentacin de la resistencia. Todos los hechos, tanto los que sirven de causa de pedir de la peticin del actor, como los accesorios o complementarios, como los que fundamentan la resistencia del demandado y sus complementarios, tienen que ser aportados al proceso por las partes. El juez no puede 1) delimitar, mediante aportaciones propias de hechos, ni el objeto del proceso, ni el objeto del debate y 2) hacer cualquier aportacin de hechos. Si el juez pudiera aportar hechos atentara a la misma esencia de lo que es un proceso civil, pues con ello se estara convirtiendo en parte. Suele decirse que esta imposibilidad de aportacin de hechos por el juez se basa en la imparcialidad del mismo, de modo que si llegara a admitirse esa aportacin se convertira en parcial. En realidad lo que impide esa aportacin no es el principio de imparcialidad del juez, sino la existencia de funciones o papeles incompatibles en el proceso. En ste cada uno de los sujetos que intervienen en l
tiene un papel que cumplir y la mezcla de esos papeles llevara a que el juez, bien adoptara el papel de parte (si investigara los hechos para aportarlos), bien asumiera el papel de testigo (si ha tenido conocimiento de los mismos extrajudicialmente). Juez y parte y juez y testigos son papeles incompatibles.
c) El tema de prueba
La distincin anterior entre objeto del proceso y objeto del debate precisa completarse atendiendo al tema de prueba (no al objeto de la prueba, que es cosa diferente); esto es, a lo que debe probarse en un proceso concreto para que el juez declare la consecuencia jurdica pedida por la parte. El tema de prueba son: 1. ) Los hechos afirmados por una o por otra parte: La prueba ha de referirse a los hechos afirmados por el actor, pero tambin a los hechos afirmados por el demandado, cuando ste no se ha limitado a negar la fundamentacin de la peticin del actor, sino que ha efectuado afirmaciones propias de hechos. La prueba slo puede referirse a esos hechos; si un hecho no ha sido afirmado al menos por una de las partes, ese hecho no existe para el proceso. 2. ) Los hechos controvertidos: Dentro de los hechos afirmados por las partes, la necesidad de prueba slo puede referirse a los hechos que, despus de las alegaciones, resulten controvertidos. Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, han de ser estimados como existentes por el juez, el cual no podr desconocerlos en la sentencia (art. 281.3).
El principio de aportacin de parte supone tambin que stas tienen la facul tad de admitir como existentes los hechos afirmados por la contraria, quedando los mismos fijados para el juez, que ha de partir de su existencia a la hora de dic tar sentencia, sin que pueda desconocerlos. Si las partes delimitan el objeto del proceso y el objeto del debate, esto es, si pueden afirmar los hechos que estimen conveniente para fundamentar su pretensin y su resistencia, no pueden negarse estas otras consecuencias: 1) Los hechos no afirmados al menos por una de las partes no existen, y 2) Los hechos afirmados por las dos partes, o afirmados por una y admitidos por la otra, existen.
B) La determinacin del derecho aplicable

Los antiguos brocardos iura novit curia y da mihi factum dabo tibi tus ponen de manifiesto el deber del juez, primero, de conocer el Derecho y, segundo, de aplicar en el caso concreto que juzga la norma adecuada. Este deber no est sujeto a discusin doctrinal y no lo est porque la norma jurdica no sirve para delimitar el objeto del proceso. Los anteriores brocados tienen su origen en los glosadores (no son romanos) y sirven tambin para poner de manifiesto la distinta posicin del juez ante los hechos y ante el derecho. Un hecho no afirmado al menos
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X' e en tZTdlSK"*I*Derecho demanday^^^âdoûnque no siempre es as. Cuando se trata de relativos a asuntos de escasa entidad econmica, en los que no
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y de contestaciones a la demanda sin fundamentacin jurdica, sto slo es
posible porque esa fundamentacin no aade nada a la dividualizacin del objeto del proceso y porque el juez debe aplicar la orma que legalmente corresponda. En este sentido el art. 218.1, D, LEC dispone que el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir fijada por las partes, resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.
El caso anterior es el ordinario (el actor pide que se condene al demandado a pagarle una cantidad, afirma unos hechos determinados y dice que los mismos dieron lugar a una relacin jurdica de permuta, con cita de un artculo del CC, el juez puede condenar a esa cantidad diciendo en la sentencia que la relacin jurdica lo fue de compraventa y cita otro artculo del CO, pero no falta algn supuesto en el que la situacin se presenta de modo no tan evidente. Lo que debe tenerse en cuenta en cualquier caso es que la regla no puede llegara la negacin del principio dispositivo; esto es, no puede conducir a entender que el juez puede condenar a lo no pedido por la parte, a ms de lo pedido o a basarse en razones distintas de las aducidas por la parte.
C) La aportacin de la prueba
El principio de aportacin significa tambin que los hechos controvertidos, es decir, los afirmados por una parte y negados por la otra, han de ser probados por las partes, sobre las que debe recaer una doble carga: 1.) De las partes debe partir la iniciativa para que en el proceso llegue a practicarse prueba, no debiendo el tribunal decretar de oficio la necesidad de prueba.
Esta consecuencia tiene pleno sentido cuando se trata de un procedimiento escrito y lo pierde casi completamente cuando se trata de un procedimiento oral y, por tanto, concentrado. Si los actos procesales se concentran en un acto nico complejo, como es la vista o juicio oral, y en el mismo se evidencia que existen
hechos controvertidos, no debe haber necesidad de una peticin expresa por las partes de que se reciba el proceso a prueba, y en este sentido pueden verse los arts. 429.1 y 443.4 LEC.
2. ') Los nicos medios de prueba que deben practicarse son los propuestos por las partes, sin que se atribuyan poderes probatorios al tribunal.
En la LEC esta segunda carga de las partes se ha mantenido aunque con alguna matlzacln, pues si, por un lado, el art. 282 dice que la iniciativa probatoria corresponde a las partes, de modo que las pruebas se practicarn a su instancia, por otro, el art. 429.1, II, consecuencia de una enmienda, atribuye una cierta potestad probatoria al tribunal, sin perjuicio de que en la prctica est en desuso (aparte de las diligencias finales del art. 435).
Debe advertirse que el aumento o la disminucin de los poderes probatorios del juez responde a modelos polticos procesales; uno autoritario, cuando no totalitario, y otro liberal y garantista. Adems se corre el riesgo de acabar con la claridad de ideas, pues en el ltimo Siglo, por un lado se ha pedido y conseguido la disminucin de los poderes del juez penal, con el fin de garantizar su imparcialidad, y, por otro, se ha perseguido y logrado el aumento de los poderes del juez civil, como si la imparcialidad de ste careciera de importancia.
Las ideologas polticas del siglo XX, de concepcin bsica totalitaria, han llevado al aumento de los poderes probatorios del juez civil en la mayor parte de los cdigos, de modo especial en el fascista italiano de 1940, pero tambin los que han seguido su influencia, de modo que ha llegado a ser comn la opinin favorable a ese aumento de facultades. La doctrina ha seguido la misma orientacin, parte de ella sin percatarse del rumbo tomado. La LEC espaola ha tenido el gran acierto de no seguir esa orientacin, inclinndose por un juez garantista, por un juez neutral, y lo ha hecho partiendo de una base ideolgica liberal.
En el brocardo iudex iudicare debet secundum allegata et probata se entiende elidida la palabra partes por ser evidente. Si quien alega son las partes, lo que no se discute, quien prueba son tambin las partes, a no ser que se destruya el sentido del brocardo.
VI. LAS REGLAS DETERMINANTES DE LA VALORACIN DE LA PRUEBA

Estas reglas, que no verdaderos principios, hacen referencia a la eficacia de los medios de prueba para fijar la certeza de las alegaciones de hecho realizadas en el proceso. Para determinar esa eficacia dos son los sistemas posibles, tanto conceptual como histricamente:
JIPIOS DEL PROCESO CIVIL
"----
i) Valoracin legal
y primero de esos sistemas establece que la valoracin viene cstableci- r la ley de manera abstracta. Este sistema no se ha basado siempre los mismos fundamentos, sino que cabe distinguir una clara evolucin
* sll justificacin:
. o\ inicialmente se bas en la creencia de la intervencin divina en todos los acontecimientos humanos. El juez deba simplemente constatar a il de las partes
01
favoreca la divinidad, despus de invocarla y de realizar los actos regulados en la ley para conocer la manifestacin de Dios en el aso que estaba siendo juzgado. Esta era la justificacin de las ordalas, 2. ) En la poca del proceso comn (siglo XIII en adelante) el fundamento cambia y la prueba legal encuentra su razn de ser, por un lado, en la limitacin de las facultades del juez, caracterstica del sistema poltico, pero tambin, y sobre todo, en una concepcin filosfica que prefera las abstracciones apriorsticas al examen del caso concreto. Para descubrir la verdad se prefera el criterio general y apriorstico sobre el
razonamiento individual de cada juez. 3. ) Se estaba ya en lo que Stein denomin condensacin en forma legal de mximas de experiencia. El legislador parte de que su valoracin es un criterio de uniformidad o de normalidad, derivado del d quod plerumque accidit. 4. ) Hoy los defensores de la prueba legal justifican su subsistencia en la seguridad jurdica, en la consideracin de que ofrece mayor seguridad y garantas para los justiciables. Estos se dice realizan escrituras pblicas, entre otras cosas, porque saben que, llegada la hora de un proceso, el documento pblico tiene un valor fijado por la ley que el juez no puede desconocer. A las razones anteriores habra que aadir que en la actualidad lo ms correcto sera distinguir dos fundamentos de la prueba legal: 1) su razn de ser sera, unas veces, la disposicin del objeto del proceso por las partes (interrogatorio de la parte y documentos privados reconocidos) y 2) otras veces la razn se encontrara en la en la seguridad jurdica (documentos pblicos).
B) Valoracin libre
Las reglas de valoracin desaparecieron primero en el proceso penal, principalmente por obra de la Revolucin Francesa, que estableci la valoracin libre para el Tribunal Especial Revolucionario en la Ley de 10 de marzo de 1793 y luego definitivamente en el art. 342 del Code d Instruction Criniinelle de 1808. En este sistema de prueba libre, corres- pondicnte al principio de libre apreciacin, no existiendo reglas legales la valoracin corresponde ntegramente al juzgador, al cual deja la lev en libertad para formar su convencimiento y slo con base en l se determinarn los hechos probados. Este sistema tiende hoy a hacerse general en las legislaciones de todo el mundo, hacindose hincapi en su mayor racionalidad. Importa destacar que prueba libre, o libre valoracin, no significa apreciacin arbitraria o discrecional, sino en todo caso razonada. De ah el acierto del Derecho espaol que no emplea estas expresiones sino la de sana crtica o criterio racional. Con estas expresiones no se refleja un tercer sistema de valoracin de la prueba, sino que se destaca que la racionalidad debe estar en la base de la
valoracin del juez.

El sistema espaol del proceso civil no ha respondido en los ltimos tiempos a un nico sistema, habiendo combinado la prueba legal (interrogatorio de la parte y documentos) y la prueba racional o libre (todos los dems medios de prueba), dando lugar a un sistema que puede denominarse mixto. Existen, pues, medios de
valoracin legal, en los que predomina un criterio de seguridad jurdica, y as ha sido asumido en la LEC.
vn. LOS PROCESOS CIVILES NO DISPOSITIVOS

Los principios que hemos enunciado hasta aqu se refieren al proceso civil que podemos considerar normal, el llamado dispositivo, que atiende a la actuacin jurisdiccional de las normas de Derecho privado, disponibles para las partes. Pero existe otro proceso civil, el llamado no dispositivo, que encuentra su origen en la existencia de normas civiles de ius cogens, de normas imperativas, no disponibles por los particulares. Desde este punto de vista hay que atender a la existencia de normas imperativas en el Derecho civil. De normas que configuran situaciones jurdicas, en las que lo determinante no es la autonoma de la voluntad de los particulares, sino la aplicacin en sus exactos trminos de esas normas. Nos estamos refiriendo a aquellas parcelas del Derecho civil en las que el legislador estima que entran en juego intereses pblicos que han de predominar sobre los intereses privados; es decir, hablamos del estado y condicin civil de las personas y de la capacidad de las mismas, parcelas en las que existe una suerte de publicizacin. Cuando se trata de las normas imperativas civiles reguladoras de las parcelas del ordenamiento material indicadas, no puede decirse que la aplicacin de las mismas se realice normalmente por los particulares, ni que stos tengan la disposicin de las consecuencias jurdicas previstas en ellas. Estas simples constataciones tienen que llevar a la conclusin de que cvil en el que se trate de la actuacin de esas normas de ius (0 Pnx n(J pUede responder plenamente al principio de oportunidad y 8
Consecuencias.
^cl Libro IV de la LEC, en su Ttulo I, regula estos procesos no disposi- que se refieren 0 a la capacidad de las personas, filiacin, paternidad, nV S'rnidad, nulidad del fl matrimonio, separacin y divorcio y los relativos '\enores, estableciendo de entrada unas normas generales. 1 g| problema bsico de los procesos no dispositivos es que no existe un , jc0 proceso de esta naturaleza. Dado que la publicizacin incide con di- rsa intensidad en las varias parcelas del Derecho civil, no puede decirse _omo consecuencia que todos los procesos que versan sobre esas varias materias quedan sujetos a unos mismos principios. Pueden indicarse, con todo, algunas caractersticas comunes a los procesos no dispositivos.
A)
Determinacin concreta de la legitimacin
La legitimacin ordinaria en el proceso civil radica simplemente en la afirmacin por el actor de su titularidad de un derecho subjetivo y en la imputacin al demandado de la titularidad de la obligacin. En las relaciones materiales dispositivas la ley no puede descender a precisar quines estn legitimados activa o pasivamente, sino que esa legitimacin se tiene cuando existan las afirmaciones de titularidad del demandante y frente a un demandado concreto. Todo lo dems de lo que pueda debatirse ser el tema
de fondo del proceso. Por el contrario, cuando se trata de las materias reguladas de modo imperativo, lo normal es que sea la ley la que determine de modo concreto quienes quedan legitimados para pedir la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto, sin que tenga siempre que afirmarse la titularidad de derecho subjetivo alguno, que muy bien puede no existir: En este sentido pueden verse los artculos 74, 75 y 76 (nulidad matrimonial), 81 (separacin) y 86 (divorcio); 131, 132, 133, 136,137, 139,140 y 141 (filiacin), todos del CC, y 757 y 766 de la LEC. Todas estas normas no son materiales, sino procesales; no otorgan derecho material alguno, no sirven para configurar la relacin jurdica material, sino que afectan slo a la precisin de a quienes se atribuye la facultad procesal de pedir la actuacin del Derecho objetivo en el caso concreto. As la incapacitacin, con sus causas y efectos, quedara inalterada si una nueva regulacin del art. 757 LEC ampliara o restringiera las personas que pueden pedirla.
B)
El Ministerio Fiscal como parte
Mantenindose en los procesos no dispositivos formalmente la vigencia de los principios dispositivo y de aportacin de parte, las cosas cambian radicalmente cuando al Ministerio Fiscal se le convierte en parte en ellos (art. 749 LEC). De esta manera el Fiscal tiene todos los poderes inherentes a la condicin de parte, es decir, podr aportar hechos al proceso y proponer medios concretos de prueba. La conversin del Ministerio Fiscal en parte permite seguir diciendo que el proceso se configura segn los principios dispositivo y de aportacin de parte, aunque sea slo de modo formal, pues al juez no se le aumentan las facultades. El juez sigue siendo el tercero imparcial que acta el derecho objetivo en el caso concreto dentro del mbito delimitado por las partes, pero al ser el Fiscal parte si procedimentalmente las cosas pueden seguir pareciendo iguales, procesalmente han sufrido una completa transformacin pues los poderes dispositivos de los particulares han quedado muy mermados. Esa merma puede ser extrema si el Fiscal tiene legitimacin activa.
C)
Exclusin de la terminacin anormal
Suele decirse que una vez iniciado el proceso no dispositivo, el mismo ha de finalizar por sentencia contradictoria, quedando excluidas las posibilidades de terminacin anormal, lo que supone que no son posibles los actos de disposicin del objeto del proceso, tanto bilaterales (transaccin) como unilaterales (renuncia y allanamiento), ni los de disposicin del proceso mismo (desistimiento). Conviene, con todo, distinguir entre una y otra disposicin, pues dado que la influencia de la publicizacin de las normas materiales no es siempre la misma existen grados, no pudiendo establecerse una regla general (art. 751 LEC). Lo que estamos diciendo es que si en algunos casos, por ejemplo el juicio por incapacidad, no puede existir acto de disposicin alguno del objeto del proceso, en otros esa disposicin es en parte posible, por ejemplo en el proceso de divorcio.
D)
No admisin de hechos
Si en el proceso civil dispositivo la admisin de hechos por la parte contraria a la que los ha afirmado, implica que el juez en la sentencia tiene que partir de la existencia de los mismos, debiendo referirse la prueba slo a los hechos controvertidos, es decir, a los hechos afirmados por una parte y negados por la otra, este esquema lgico no puede aplicarse en IOS procesos no dispositivos. En estos casos no habr lugar a cuestiona realmente el valor de la admisin de los hechos por Us part^S el Ministerio Fiscal, teniendo la condicin de parte, no habr admitido los hechos afirmados por las otras, con lo que los habr convertido en con- tr0vertidos, pero hay que afirmar la regla legal contraria a la del proceso
dispositivo.
La regla general de la que debe partirse aqu es la de que la consecuen ia jurdica prevista en la norma slo podr declararse por el juez si se ha probado la concurrencia del supuesto fctico correspondiente Estos supuestos fcticos no pueden quedar establecidos por la afirmacin de una parte y la admisin de la contraria, pues si as pudiera suceder carecera de sentido el establecer causas, o por lo menos requisitos (art 7522 S Naturalmente cuanto ms simples sean esas causas o requisito ms fcilmente podra fijarse su existencia, que es lo que ocurre en la separacin y el divorcio, sobre todo en el caso de acuerdo entre los cnyuges *' Por las mismas razones no pueden ser de aplicacin a estos procesos no dispositivos las reglas legales de valoracin de la prueba (art 7522 LEO Si un documento privado reconocido legalmente por las partes tuviera entre ellas valor de hacer prueba, incluso de las declaraciones que en I se hubiesen hecho, se estara propiciando la disposicin por las partes I la consecuencia jurdica prevista en la norma de * Z* podran imponerle al juez la existencia del supuesto fctSpien L
Legislacin: Constitucin y Ley de Enjuiciamiento Ci*i Lectura: MONTERO, Los principios polticosde a nueva Ley deEnjuiciamiento. CW, Valencia, 2001. Traducido el italiano con el titulo / pnnpi pono del /moro processo ch/ile spagnolo, Napoli, 2002.
i/;
Decimoquinta
principios del proceso penal

a) El Ministerio Fiscal parte artificial b) Actividad preparatoria pblica Preparar juicio e impedirlo B) Juicio oral y pblico Asistencia del pblico y ser oda pblicamente
ni' QUIEN INSTRUYE NO PUEDE JUZGAR ' A) Haber

resuelto el proceso en Instancia anterior Derecho al recurso B) Instruccin y enjuiciamiento: Funciones incompatibles
UACI*Nl* Bfc
IV.
LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ACCIN
A) B) C)
Los titulares de la accin:
Accin penal=pblica
El contenido de la accin penal
Incoacin del proceso y segunda fase
La inexistencia de pretensin penal a) No importa acusador b) Peticin: 1) Siempre de condena, y 2) Penal legal c) Causa de pedir: hechos D) Especificaciones sobre el objeto del proceso a) Calificacin jurdica b) Pena determinada V. A) a) b) c) d)
LAS REGLAS DE LA PRUEBA
La presuncin de inocencia: No es presuncin. Contenido: El acusado es inocente No tiene carga de la prueba No n dubio pro reo Motivacin de sentencia B) La no obligacin de declarar C) La prueba a instancia de parte: Unidad en civil y penal. Esquizofrenia D) La valoracin libre: Origen Tribunal Revolucionario I Valoracin de la prueba. En conciencia no
I. LA GARANTA JURISDICCIONAL EN LA APLICACIN DEL DERECHO PENAL

Si el Derecho privado lo aplican preferentemente los particulares y ex- cepcionalmentc los tribunales, el Derecho penal lo aplican exclusivamente Jos tribunales, de modo que signo de civilizacin es la existencia de estos tres monopolios: 1. ) El Estado ha asumido en exclusiva el ius puniendi-, los particulares han quedado excluidos de la aplicacin del Derecho penal. 2. ) Dentro del Estado el Derecho penal lo aplican slo los tribunales, titulares nicos del ius puniendi 3. ) Los tribunales para aplicar el Derecho penal utilizan slo el proceso, no pudiendo imponer penas de cualquier otra forma. El resultado de los tres monopolios es la llamada garanta jurisdiccional, que forma parte del principio de legalidad en materia penal. Este principio se articula hoy en cuatro garantas: I) Criminal o crimen sine legge, 2) Penal o milla poena sine legge, 3) Jurisdiccional o tierno damnetur sine legale iudicium, y 4) De ejecucin o las penas se ejecutan en el modo previsto en la ley. Pues bien, lo que estamos diciendo es que la garanta jurisdiccional comporta: 1) la pena se impone slo por los tribunales y 2) la pena se impone por los tribunales exclusivamente por medio del proceso. La garanta jurisdiccional penal sirve, pues, para determinar que el Derecho penal lo aplican slo los tribunales y que lo hacen por medio del proceso, pero no dice nada ms y, especialmente, no dice cmo ha de conformarse ese proceso, salvo que ha de tratarse de una actividad que pueda calificarse realmente de proceso. La constatacin de la existencia de los monopolios nos lleva a dos conclusiones iniciales que tienen gran trascendencia: 1) No existe relacin jurdica material penal entre los que han intervenido en la comisin del delito, bien como autor bien como vctima, y 2) El ofendido por el delito no es titular de un derecho subjetivo a que al autor del mismo se le imponga una pena. El ius puniendi ha sido asumido en exclusiva por el Estado, y los particulares no tienen derechos subjetivos de contenido penal. El nico que puede imponer penas es el Estado y para l no se trata de un derecho, sino de un deber. Ese deber se ha de cumplir: 1) Sujeto al principio de legalidad y 2) Sin discrecionalidad alguna.
nuUum
t^P!OSPEL
PROCESO PENAL
. A ACOMODACIN DEL PROCESO A LOS IMPERATIVOS DE LA ACTUACIN DEL DERECHO
PENAL
explicamos en la Leccin Decimotercera los principios esenciales a proceso, y ahora bastar recordar lo que dijimos entonces sobre el ipio de necesidad. Debe aadirse que la aplicacin del Derecho pefr'l se jiar por medio de un verdadero proceso, pero que ello no puede ,11 ;ccir que las reglas conformadoras del mismo tengan que ser iguales f e t u -i a las del proceso civil.
A) Las diferencias exteriores

Desde la misma apariencia exterior pueden constatarse algunos elementos que aparecen como propios del proceso penal.
A / Ministerio
fiscal parte artificial

en
Si hubiera de mantenerse el esquema normal del proceso civil, tambin
el penal
aparecera como parte acusadora el ofendido por el delito y como parte acusada la persona a la que se imputa la comisin de un delito. El acusador no tendra derecho subjetivo a la
imposicin de una pena, pero s quedara legitimado para instar el ejercicio por el tribunal del ius puniendi. Con todo, este esquema de acusador=oendido por el delito y de acusado=a quien se imputa la comisin del delito, se quebr cuando se reconoci que la persecucin de los delitos no puede abandonarse en manos de los particulares; se trata de una funcin que debe asumir tambin el Estado y ejercerla conforme al principio de legalidad. Se produjo as la conversin del Ministerio Pblico o Fiscal en parte. El Ministerio Fiscal es, por consiguiente, una creacin artificial que sirve para hacer posible el proceso, manteniendo el esquema bsico de ste (dos partes parciales) y de ah que se le convierta en parte acusadora. Esto supone: 1) El Fiscal es parte, aunque pblica (el delito afecta a toda la sociedad), 2) Debe actuar conforme al principio de legalidad, y 3) El Fiscal no es titular del ius puniendi.
b) Actividad preparatoria pblica

El proceso civil comienza cuando ante un tribunal se presenta una demanda en la que una parte, el actor, formula una pretensin contra otra, el demandado. La presentacin de la demanda tiene que estar precedida de una actividad preparatoria, realizada por el abogado del futuro actor, pero esa actividad es privada y las leyes no la regulan; de la
misma manera, el
abogado del demandado debe realizar la actividad privada que le permita contestar a la demanda y tampoco esa actividad tiene regulacin legal. El proceso penal se divide en dos fases bien delimitadas: 1) Preparatoria o de
instruccin (tiene nombres distintos en los varios cdigos, pero la llamaremos procedimiento preliminar) y 2) Enjuiciadora (con nombres distintos, pero la llamaremos juicio). El procedimiento preliminar tiene naturaleza pblica y dos finalidades: 1. a) Preparar el juicio posterior: Esto exige una actividad previa de averiguacin y de dejar constancia de la perpetracin del delito con todas sus circunstancias, incluido quien es su autor, asegurando su persona y las responsabilidades pecuniarias, actividades todas ellas en las que predomina el inters pblico, por lo que han de realizarse por un rgano pblico sometido al principio de legalidad. a) Impedir la celebracin del juicio: El juicio slo debe ser sufrido por el 2. imputado cuando existan elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente determinados antes de la apertura de la segunda fase. La llamada pena de banquillo implica que el juicio debe serle evitado al imputado cuando no existan indicios suficientes de que el hecho existi, de que es delictivo y de que de l es
autor el imputado.
Atendidas esas dos finalidades adquiere sentido que la decisin relativa a la apertura de la segunda fase no quede en manos de los acusadores, sino que se confie a un rgano
judicial.
B)
Juicio oral y pblico
En la actualidad, partiendo de los textos fundamentales internacionales de reconocimiento de derechos humanos y del art. 120.2 de la CE, la segunda fase tiene que resolverse en un proceso oral. El procedimiento preliminar tiene que ser escrito, por razones obvias, pero la fase segunda o de juicio debe oral y pblica.
En este sentido puede leerse en la Declaracin Universal de Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948, que toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial... para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal (art. 10), y tambin que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico, en el que se hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa (art. 11.1 j. De la misma manera se dice en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de 16 de diciembre de 1966, que toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley... La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios... (art. 14.1) y que toda persona tiene derecho a hallarse presente en el proceso (art. 14.2, d).
aporta resaltar, pues, que en los tratados de mbito ttiendo de que: ,1 * i ) El juicio penal tiene que realizarse pblicamente con tiblico en general y en especial de los medios de comlmiJlBdel [, publicidad slo es posible con plenitud si e| proceso s "Jfffl i llpu entrado y oral. enWo ce
con
) El ser Oda publicamente o el hallarse presente en I lo dene so ni sentido si se parte de un juicio oral, es decir, de I, uta audiencia concentrada en el tiempo y en la que se n r a c t i ! ' ios de prueba, con base en los cuales se formar la conviccin de t*' deuer. que dictar la semencia con independencia de los .eos det^T ci" 1 se hub,eren real,zad0 la f"se de
procedimiento preC,
2.
ni. QUIEN INSTRUYE NO PUEDE JUZGAR te principios polticos de la potestad jurisdiccional y rodo lo M al estatuto de los ,ueces es comn y por ello ya se esrndi 3 ILecciones Cuarta y Quinta, especialmente
la imparcialidad],
osario atender a algunos aspeaos ms canoeros que se iat h siguiente regla: Quien instruye no puede juzgar Suele sostenerse que, cuando se trata de la apbcadn del Derecho penal, hay un aspecto concreto de la imparcialidad dei juzgador^* enuncia diciendo. Quien instruye el procedimiento preliminar no puede uego formar parte del organo jurisdiccional que ha de realizar b *2 fase del proceso o juico oral Esta mxima se pone en reUdnTb imparcialidad para decir seguidamente que el juez que instruy no puede realizar el juico porque ya no puede ser impardal. La explicacin de
WESS^S ZTloPJ:ndeC3 ^ ^ ^
A) Haber resuelto el proceso en instancia anterior
3 er resL,e Ut
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que se
OUP
* Pîto o causa en anterior
[a EOPJ que escausade abstencin y de recusainstancia, con lo
? e integrar el tribunal que conoce de un recurso el juez Bk.. i * 3 resolucin recurrida. Esto es algo elemental, pero lo que IBP porta resaltar ahora es que esta causa no se relaciona propiamente n a imparcialidad, sino que responde a la naturaleza misma de lo que son los recursos. 1 a Imparcialidad significa que el juez no puede estar condicionado gpunstancia alguna ajena a la funcin jurisdiccional, el hecho de
8 ,C a
haber dictado la resolucin recurrida no se refiere propiamente a la imparcialidad, pues el juez no se encuentra relacionado ni con las partes ni con el objeto del proceso. Esta causa de abstencin y de recusacin es distinta de las otras, pues no existe en ella circunstancia relativa a la funcin jurisdiccional; el juez que ha dictado la resolucin impugnada, tambin al conocer del recurso se limitara a aplicar la ley en el caso concreto y su juicio no estara influido por motivos exteriores al proceso. La causa, por el contrario, guarda relacin directa con lo que es un recurso. La conformacin de un proceso en una primera instancia y en recursos posteriores responde a la posibilidad del error humano y a la conveniencia de que un mismo asunto sea examinado por ms de un rgano jurisdiccional, pudiendo el segundo sustituir la resolucin del primero por otra resolucin que se estime ms ajustada a Derecho. Siendo esto as, ira en contra de la misma conformacin del proceso en una primera instancia y en recursos posteriores, que pudiera conocer de cualquiera de los recursos el juez que ha dictado la resolucin impugnada.
B)
Instruccin y enjuiciamiento
La segunda causa de abstencin y de recusacin a la que aludimos aqu se enuncia as en el art, 219, 11a LOPJ: haber participado en la instruccin de la causa penal, y significa que el juez que ha realizado la primera fase de un proceso penal no puede luego ser el juez que decide la segunda fase, de modo que existe incompatibilidad entre instruir y juzgar. Se ha venido sosteniendo que esta causa de abstencin y de recusacin se relaciona tambin con la imparcialidad, y se repite acrticamente que el juez que ha realizado la instruccin o procedimiento preliminar acometera la funcin de juzgar sin la plena imparcialidad que le es exigible. Esta tesis no se cuestiona a fondo la realidad del fenmeno. En efecto, entre las causas ordinarias que los legisladores estiman que ponen en riesgo la imparcialidad del juez y esta otra causa existen diferencias fundamentales, lo que se constata advirtiendo que el juez que debe fallar, despus de haber instruido, no ver su nimo influido por nada ajeno al proceso mismo, pues no puede decirse que tenga relacin con las partes ni con el objeto del proceso. En el peor de los casos su nimo vendr influido por el conocimiento de los hechos obtenido en el ejercicio de su funcin, pero no podr hacerse mencin de circunstancias ajenas a la funcin. La imparcialidad, pues, no puede ser la razn de la existencia de la regla segn la cual quien instruye no puede luego juzgar. La razn se encuentra en la misma configuracin del proceso dividido en dos fases, una de averiguacin y otra de juicio, en las que se cumplen funciones incompab|es, en sentido similar a como es incompatible que una misma persona zgue en la
primera instancia y tambin en los recursos posteriores. 1 El juez que realiza el procedimiento preliminar va realizando actos de verguacin y, con base en ellos, va aplicando el Derecho material penal ira que la instruccin misma avance; y as dicta el auto de incoacin, el procesamiento, el de prisin preventiva y el de apertura del juicio oral, e modo que ha ido formndose una conviccin, no influido por circunstancias ajenas a las actuaciones mismas y a su funcin, sino en atencin | correcto ejercicio de sta. Sin embargo, lo que la ley ordena es que la conviccin determinante de la sentencia (sea absolutoria o condenatoria) debe formarse nica y
dictara la sentencia. Puede as concluirse que la funcin propia de la instruccin, tpica del procedimiento preliminar, es incompatible con la funcin de juzgar, propia del juicio oral, con lo que estaremos ante incompatibilidad de funciones, no ante el principio de imparcialidad del juez.
exclusivamente con las pruebas practicadas en el juicio oral y concentrado que constituye la segunda fase del proceso, y esto no sera posible si el mismo juez que ha instruido fuera luego el que
IV.
LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA ACCIN
En la Leccin Undcima atendimos a lo que en general es el derecho de accin y realizamos algunas matizaciones cuando se trata de la misma en el proceso penal. Conviene ahora desarrollar algunos conceptos.
A) Los titulares de la accin

El punto de partida es la no existencia de relacin jurdica material penal y la negacin de los derechos subjetivos penales, ni siquiera por quien ha sido el ofendido por el delito. Desde ah se puede llegar a dos sistemas: 1) En la mayora de los pases la accin penal es pblica, en el sentido de que puede ejercitarse slo por un rgano pblico, al que se llama Ministerio Pblico o Fiscal. En este caso es evidente el riesgo de que el Fiscal use polticamente de la accin penal 2o) En Espaa, por el contrario, cuando se dice que la accin penal es pblica se est diciendo que corresponde a cualquier persona, bien al ofendido o perjudicado por el delito (acusacin particular), bien a cualquier ciudadano (acusacin popular). Ms an, la consideracin de que la accin penal es pblica tiene rango constitucional (art. 121 CE). No puede negarse que el reconocimiento de legitimacin a los particulares para instar la incoacin de un proceso penal supone tambin riesgos, sobre todo el de utilizacin de la accin por razones de venganza o chantaje, pero no puede desconocerse que esos riesgos, que la experiencia demuestra que no son excesivos, estn ampliamente compensados porque- 1) se trata de una opcin poltica a favor de la libertad y de la responsabilidad de los ciudadanos y en contra de los monopolios del Estado, y 2) puede evitar que la persecucin de los delitos se realice o no con base en decisiones en las que primen el favor o la enemistad poltica.
B)
El contenido de la accin penal
Si en el proceso civil el actor tiene derecho, concurriendo los presupuestos y requisitos procesales, a que su demanda sea admitida, a que se le de curso, a que se realice el proceso y a que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto, no ocurre lo mismo en el proceso penal. En ste el reconocimiento del derecho de accin, sea cual fuere su titular, no puede suponer un derecho incondicionado a la apertura y a la plena sustanciacin del proceso, llegndose en todo caso a dictar sentencia sobre el fondo del asunto. Debe distinguirse procedimiento preliminar y juicio oral.
a) La incoacin de la fase instructora no es una consecuencia inevitable de la presentacin de una denuncia o de una querella; el juez puede inadmitir una u otra si estima que los hechos relatados por el denunciante o el querellante, aun admitiendo hipotticamente que fueran ciertos, no son constitutivos de delito. Esta consecuencia deriva de que en el proceso penal los rganos judiciales tienen que ir realizando calicaciones jurdicas penales de las que depende el inicio del proceso y su avance.
En el proceso civil la admisin de la demanda y el desarrollo completo del proceso se realiza sin que el juez tenga que efectuar calificacin jurdica material alguna de los hechos. As: 1) La demanda se admitir si cumple los requisitos procesales, pero el juez en ese momento no puede entrar a considerar si la demanda est bien fundada y si es posible o no que llegue a dictarse una sentencia estimatoria de ella y 2) El proceso se realiza ntegramente sin que el juez tenga que efectuar pronunciamiento alguno sobre el derecho subjetivo afirmado por el demandante. El derecho material se aplica slo en la sentencia; a lo largo del proceso civil se aplican slo procesales.
En el proceso penal en el momento de la admisin de la denuncia o de la querella, y sea cual fuere el sujeto activo, el juez tiene que decidir si los hechos denunciados tienen o no la consideracin de delictivos, aplicando para ello el Derecho penal. Si estima que no tienen ese carcter, no incoar el procedimiento preliminar. Si existe la posibilidad de que los hechos
,fKPRlNClP|0S DHL PROCESO PENAL __________ ____________ _____________________ 281
denunciados sean constitutivos de delito, el juez de instruccin ordenar la
incoacin del procedimiento preliminar. Ahora bien, el proceso ir cumpliendo sus fases en tanto en cuanto la calificacin penal se mantenga. b) De este modo, el juez puede no abrir la segunda fase o de juicio oral tanto porque los hechos no son constitutivos de delito, como porque la misma existencia de los hechos ha sido desvirtuada, como tambin porque el imputado aparece de los actos de investigacin realizados como no autor de esos hechos. Todo esto se tiene que hacer procediendo a aplicar normas penales sustantivas, no simplemente procesales.
C) La inexistencia de pretensin penal
El objeto del proceso penal no consiste en la pretensin, mientras que sta es el objeto del proceso civil. Los elementos comunes identificadores de la pretensin (sujetos activo y pasivo, causa de pedir y peticin) no puede referirse al proceso penal y, por tanto, en ste no hay pretensin en el sentido en que esta palabra se emplea para el proceso civil.
a) Para la individualizacin del proceso penal es indiferente quien sea el acusador, importando slo la persona del acusado, y esa indiferencia proviene de que el acusador no puede alegar un derecho subjetivo penal dado que nadie tiene un inters propio protegido por la ley a la imposicin de una pena concreta. El acusador tendr derecho o deber de acusar (ciudadano y Ministerio Fiscal), pero en ningn caso se podr atribuir el derecho a penar. Desde el punto de vista del acusado las cosas son muy distintas. La determinacin de quin sea ste s ha de integrar la individualizacin del proceso y por ello el tribunal slo podr realizar el proceso contra quien resulte acusado por alguno de los acusadores. b) Respecto de la peticin conviene tener en cuenta que:
1. ) No cabe en el proceso penal ms clase de tutela judicial que la de condena; el juicio declarativo penal es siempre de condena, no existiendo ni declaracin pura ni constitucin.
El acusador, sea quien fuere, no tiene la posibilidad de decidir libremente entre las ciases de tutela judicial, pues existe slo una y su peticin tiene que referirse a ella, de modo que la realidad misma de esa peticin es intil. Si existe slo una, no hace falta de que se formule expresamente.
2. ) La peticin que se refiere a la pena tampoco sirve para delimitar el objeto del proceso, tanto que puede igualmente considerarse innecesaria. La delimitacin cuantitativa y cualitativa de lo pedido por la parte activa tiene sentido cuando sta tiene la disposicin de un derecho subjetivo, pero si la delimitacin cualitativa y cuantitativa viene impuesta por la ley y tanro el acusador como el juez estn
sujetos a la legalidad, dicho est que carece de utilidad la existencia de peticin de una pena concreta. Y lo mismo puede decirse desde el punto de vista del acusado; la admisin de una pena concreta no puede servir para delimitar ni para disponer del objeto del proceso. Una vez ms hay que decir que si la peticin de la parte acusadora vincula al juez respecto de la pena, se estara admitiendo la disponibilidad de la pena, esto es, ante la concesin al acusador y al acusado de sendos derechos subjetivos penales. c) La causa de pedir es el hecho que ha sido imputado al acusado y ste s determina el objeto del proceso. La determinacin del hecho acusado no puede quedar en manos del tribunal enjuiciador y, por tanto, ste no puede introducir hechos en el juicio oral. Naturalmente, la calificacin jurdica no atiende al objeto del proceso, estando determinada por la mxima iura novit curia (el tribunal conoce el
Derecho) En sntesis, en el proceso penal no existe pretensin en el sentido civil, ni es sta la que sirve para identificar el objeto del proceso.
D) Algunas especificaciones sobre el objeto del proceso
De lo anterior debe haber quedado claro cul es positivamente el objeto del proceso penal; conviene, con todo, precisar negativamente qu es 10 que no lo constituye.
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Calificacin jurdica
Desde los glosadores, que acuaron el brocardo iura novit curia, se viene admitiendo que la calificacin jurdica que hagan las partes respecto de los hechos no puede vincular al juez, el cual tiene: 1) El deber de conocer el Derecho y 2) El deber de calificar jurdicamente los hechos sin quedar vinculado por las calificaciones de las
partes.
Esto es algo perfectamente admitido en el proceso civil, en el que rigen los principios dispositivo y de aportacin de parte, y a pesar de ello la calificacin que hagan las partes no sirve para determinar el objeto del proceso. El juez no puede introducir hechos en el proceso, pero puede y debe calificarlos jurdicamente, aun en contra de las calificaciones de las partes.
Con las reglas generales anteriores no parece lgico concluir que el juez penal no puede calificar los hechos de modo distinto a lo realizado por las partes. No hace falta aludir al principio de legalidad, el que informa el proceso penal, para sostener que el juez penal tiene que poder hacer lo que puede hacer el juez civil. Al trmino del juicio oral, cuando ya se ha practicado toda la prueba, y manteniendo los hechos
afirmados por las partes,
r
n introducir en ellos variacin alguna, el juez sentenciador ha de poder S tender que existe error en la calificacin jurdica, bien de la acusacin, îen de la defensa, y Ha de poder dictar sentencia con la que l estima que la calificacin jurdica correcta, y ello tanto suponga beneficio como perjuicio para el acusado. Cosa distinta es que las partes, todas ellas y no slo el acusado, tengan derecho a ser odas respecto de la calificacin jurdica que el tribunal estima correcta, pues corresponde al derecho de audiencia o defensa de las partes el tener conocimiento y poder alegar en torno a todos los elementos que puedan influir en la decisin judicial.
Pena determinada
Respecto de lo que se pide en el proceso por la parte activa y contra la pasiva debe distinguirse: Io) Civil: Si las partes de una relacin jurdica material tienen la plena disponibilidad de la misma, en el sentido de que pueden o no pedir la tutela judicial, es obvio que tambin tienen la disponibilidad parcial que supone determinar lo que piden.
Por decirlo con un ejemplo, si el demandante puede no demandar tambin puede determinar qu es lo que pide y asi si a l se le deben 100 puede, sin embargo, demandar por 50. La disposicin conduce a la congruencia, en el sentido de que el juez no podr pronunciarse sobre lo no pedido ni conceder en la sentencia cosa distinta de la pedida. En el mismo sentido el juez no podr conceder menos de lo admitido por el demandado; esto es, pedido por el demandante 50 y admitido por el demandado al contestar a la demanda que l efectivamente debe pero slo 25, el juez ve determinado el mbito de su decisin a pronunciarse entre 25 y 50.
2o) Penal: Si las partes no tienen la disponibilidad del derecho material, porque nadie tiene derechos subjetivos penales, parece claro que la peticin concreta de pena que haga el acusador no puede vincular al juez y que tampoco le vincular la admisin concreta de pena que haga el acusado. La concreta pena a imponer no puede quedar determinada por las peticiones y admisiones de las partes; la determinar el principio de legalidad. Cuando se sostiene que la peticin concreta de pena hecha por el acusador vincula al juez, y le impide imponer la pena legalmente establecida, es porque se sostiene la disponibilidad de la pena por la acusacin, con lo que a la postre el ius puniendt no es algo exclusivo del tribunal, siendo tambin titular del mismo el acusador.
La congruencia tcnicamente slo tiene sentido en el proceso civil, esto es, en un proceso en el que las partes tienen la libre disposicin de la relacin jurdica
material y de sus derechos subjetivos u obligaciones, pero carece de contenido cuando se debate en el proceso la actuacin de un Derecho objetivo del que no se deducen derechos subjetivos propiamente dichos para las partes, sin que stas tengan disposicin alguna.
No puede existir principio alguno que impida al juez imponer pena superior a la pedida o inferior a la admitida, pero esas dos posibilidades exigen que sobre ellas se oiga antes a las partes pues, en caso contrario, se vulnerara el derecho de defensa o audiencia de una u otra o de las dos partes.
V.
LAS REGLAS DE LA PRUEBA
La actuacin del Derecho penal en el caso concreto influye tambin sobre la regulacin de la prueba y lo hace decisivamente y no slo sobre el sistema de valoracin de la misma.
A) La presuncin de inocencia
Esta regla no atiende verdaderamente a una presuncin sino a algo mucho ms importante, a que se es inocente mientras no se pruebe lo contrario.
En estricto sentido jurdico en toda presuncin existe: 1) Un hecho base o indicio, que ha de ser afirmado por una parte y probado despus por ella, hecho que no integra el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin pide la parte, 2) Un hecho presumido, que ha de ser afirmado tambin por la parte, y que es el supuesto fctico de la norma cuya aplicacin se pide por ella, y 3) Un nexo lgico entre los dos hechos, que es precisamente la presuncin, operacin mental en virtud de la cual partiendo de la existencia del indicio (que est probado) se llega a dar por existente el hecho presumido. La llamada presuncin de inocencia es algo fundamental, tanto que sirve para identificar cundo estamos ante un proceso penal que podemos calificar liberal. Puede as decirse que existen regulaciones del proceso penal de tipo liberal, en las que el elemento determinante es esta llamada presuncin de inocencia, y regulaciones de base autoritaria en las que se est ante las normas comunes de la carga de la prueba. Naturalmente en los sistemas totalitarios todo el mundo es culpable mientras cada persona no pruebe su inocencia.
Un concepto aprovechable de esta llamada presuncin de inocencia (art. 24.2 CE), puede derivarse de los convenios internacionales de derechos humanos. El que la persona acusada de un delito tenga derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley, significa:
'T
a)
Todo acusado es inocente mientras no se declare lo contrario en sen- cja
condenatoria, lo que impone que a lo largo del proceso debe ser trajo y considerado
inocente. No es que se presuma; es que es inocente.
El que el acusado es y debe ser tratado como nocente supone: 1. ) Es una garanta procesal: No afecta ni a la calificacin de los hechos como delictivos ni a la responsabilidad penal del acusado, sino que atiende a la culpabilidad del mismo, de modo que ha de resultar probado que ha participado en los hechos. 2. ) Esa garanta procesal no se refiere ni a los actos del procedimiento ni a la forma o requisitos de la sentencia, sino que sirve para determinar el contenido del pronunciamiento absolutorio o condenatorio de la sentencia misma. 3. ) La garanta, pues, comprende todos los elementos del hecho por los que puede condenarse en la sentencia, elementos que son objetivos, en cuanto la prueba ha de referirse necesariamente a lo constatable por medio de los sentidos, no a los elementos subjetivos o animi.
b) El acusado no necesita probar nada, siendo toda la prueba de cuenta de los acusadores, de modo que si falta la misma ha de dictarse sentencia absolutoria. Esta regla se completa diciendo que debe probarse de determinada manera: 1. ) La presuncin de inocencia slo puede entenderse desvirtuada cuando en el proceso se ha practicado prueba vlida y sta es de cargo.
De modo que hay que distinguir entre: 1") Existencia de actividad probatoria en la segunda fase del proceso o juicio oral y que la misma se ha practicado con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad de los medios de prueba y su prctica. El tema de ms actualidad en ese apartado es el de la prueba ilcita. 2") Constatacin de que los medios de prueba que se practicaron dieron un resultado de cargo en contra del acusado, lo que supone distinguir entre interpretacin de los resultados probatorios y valoracin de la prueba. La labor de interpretar la prueba es antenor a la de valorarla y consiste en establecer el contenido de la misma, de modo que antes de entrar a valorar, por ejemplo, si lo que el testigo ha dicho es verdad debe dejarse establecido qu es lo que el testigo ha dicho realmente, o antes de valorar un informe pericial debe quedar fijado qu es lo que dice el dictamen. La presuncin de inocencia slo quedar desvirtuada si existi actividad probatoria vlida y si en sta su contenido fue de incriminacin.
2. ) La prueba tiene que haberse practicado en la segunda fase del proceso o juicio oral.
En el procedimiento preliminar no existe verdadera prueba sino simples de actos de investigacin, con base en los cuales se acordar o no la apertura de la segunda fase y podrn utilizarse por la acusacin y por la defensa las fuentes de prueba para introducirlas en el juicio proponiendo en l los oportunos medios de prueba.
c) El principio in dubio pro reo no forma parte de la presuncin de inocencia, sino que debe ser incardinado en la valoracin de la prueba. La presuncin de inocencia, como derecho fundamental, exige la existencia objetiva de actividad probatoria de cargo para que quede desvirtuada, mientras que la regla in dubio pro reo presupone esa actividad v atiende al problema subjetivo del juez en la valoracin de la prueba, ordenndole que en caso de duda sobre la culpabilidad del acusado se incline por la absolucin. d) La presuncin de inocencia s est ntimamente relacionada con la motivacin de las sentencias que cumple dos finalidades complementarias: 1) Hacer pblicas las razones de la decisin adoptada, y 2) Permitir su posible control por medio de los recursos. La motivacin supone que han de ir ponindose en relacin los medios de prueba con los hechos que en la sentencia se estiman probados, de modo que cada afirmacin que por el juez sentenciador se haga con relacin a stos cuente con el soporte de un medio concreto de prueba.
B) La no obligacin de declarar
El acusado tiene la obligacin de comparecer cuantas veces sea citado por el tribunal, y esa obligacin es exigible coactivamente, tanto que el incumplimiento de la citacin puede llevar a la detencin, pero el acusado no tiene obligacin de declarar ni en el procedimiento preliminar ni en el juicio oral (art. 24.2 CE). Aparece as el que pudiramos calificar de derecho al silencio, que no es sino una manifestacin de la presuncin de inocencia, y que introduce una diferencia de mucho calado con el proceso civil. En ste puede imponerse a las partes, a las dos, las cargas de: 1) Pronunciarse expresamente, en los actos de alegacin, sobre los hechos afirmados por la parte contraria, de modo que el silencio o aun las respuestas evasivas pueden llegar a entenderse como admisin de los hechos a los que se refieran y 2) Contestar de manera categrica a cada una de las preguntas que se le formulen en la prueba de interrogatorio de la parte, de modo que la negativa a contestar o las respuestas evasivas pueden llevar a que el juez tenga a la parte por confesa. Estas dos cargas no pueden imponerse al acusado en el proceso penal, el cual tiene derecho a no declarar. En las normas reguladoras del proceso penal no slo no puede imponerse al acusado obligacin ni carga alguna relativa a la declaracin, sino que incluso no puede permitirse que el juez extraiga consecuencia alguna negativa para aqul del ejercicio de su derecho al silencio. En el proceso civil se ha llegado a hablar de los efectos probatorios de la actitud de las partes en el proceso o de deberes de las partes de lealtad y probidad o de , uCn;i fe? pero ni los efectos ni los supuestos deberes pueden referirse al receso penal y al acusado, al que por el contrario debe reconocrsele el derecho incluso a mentir, sin que del ejercicio de ese derecho pueda extraerse consecuencia perjudicial alguna.
C) La prueba a instancia de parte

Partiendo de que el objeto del proceso penal ha de ser determinado por los acusadores, ello en concreto significa que: 1) Los acusadores deben fijar los hechos de que se acusa a una persona determinada, de modo que el tribunal que ha de dictar la sentencia no puede convertirse en investigador, en el sentido de que no podr salir a buscar hechos distintos de los que son objeto de la acusacin, pues ello comportara su conversin en acusador y 2) Los concretos medios concretos de prueba que han de practicarse en el juicio oral tienen que ser
propuestos por los acusadores (y tambin por el acusado, pero ste potestativamente), pues el tribunal no puede perder la imparcialidad acordando medios de prueba de oficio con lo que asumira el papel propio de las partes. En las ltimas dcadas se han producido dos fenmenos contradictorios. Por un lado se ha tendido en el mundo occidental al aumento de las facultades probatorias del juez civil, mientras que se est tendiendo a la disminucin de esas facultades en el juez penal. De este modo se est llegando a un absurdo lgico: Io) En el proceso civil se debate de modo esencial de cuestiones econmicas, y para las mismas la publicizacin del proceso ha conducido a ampliar las facultades probatorias del juez civil. 2o) En el proceso penal lo que entra en juego es principalmente la libertad de las personas y el llamado principio acusatorio est llevando a disminuir las facultades probatorias del juez penal. Los procesalistas corren el riesgo de tener doble personalidad. Por un lado, se sostienen que, cuando se trata de dinero, deben aumentarse los poderes del juez civil, terminando con el juez espectador, hasta reconocerle la facultad de que ordene pruebas de oficio, convirtindolo en un juez director; y, al mismo tiempo y por otro lado, dicen que, cuando se trata de la libertad, hay que limitar los poderes del juez penal, hasta el extremo de que no pueda ordenar pruebas de oficio, convirtindolo en un juez pasivo, pues en caso contrario se pone en riesgo la imparcialidad. Se est as afirmando y negando una misma cosa, con lo que algunas personas pueden estar muy prximas a la esquizofrenia. Parece obvio que si el proceso civil y el proceso penal son, despus de todo, procesos, las reglas esenciales deberan ser las mismas para los dos. Si el acordar prueba de oficio pone en riesgo la imparcialidad, lo debera hacer en todos los procesos.
D) La valoracin libre
El llamado sistema de la prueba libre se introdujo inicialmente para dejar en libertad absoluta al jurado, de modo que por prueba libre se entendi ntima conviccin o conciencia, y sta condujo a la arbitrariedad a la falta de motivacin y a la irresponsabilidad. El caso ms claro fue el del Tribunal Rvolucionnaire francs de 1793 con la facilidad para condenar a muerte a los acusados. La aplicacin de las normas legales anteriores impeda condenar en muchos casos y para poder condenar se introdujo una norma conforme a la cual el presidente poda preguntar a los jurados: si en su conciencia est suficientemente claro el asunto. Si los jurados contestan que s se proceder a dictar sentencia. Pasado el Terror se promulg por Napolen el Cdice dlnstruction Griminille de 1808 y en l se dispuso, en general, que la prueba se apreciaba en conciencia. Luego pas a otros cdigos, como al art. 742 de la LECRIM espaola de 1882 Ahora bien, cuando hoy se defiende la valoracin de la prueba conforme a la sana crtica lo que se est propiciando es la valoracin de la prueba realizada por el juez, no por reglas legales apriorsticas, sino expresndose siempre en la sentencia la relacin existente entre cada uno de los hechos que se estiman probados y el medio de prueba del que se ha desprendido la conviccin judicial. La valoracin de la prueba radica siempre en una operacin mental consistente en un silogismo en el que: 1) La premisa menor es una fuente- medio de prueba (el testigo y su declaracin, por ejemplo), 2) La premisa mayor es una mxima de la experiencia y 3) La conclusin es la afirmacin de la existencia o inexistencia del hecho que se pretenda probar. Partiendo de esta constatacin, en el sistema legal de valoracin lo que se dice es que las
mximas de la experiencia que constituyen la premisa mayor son impuestas por el legislador, mientras que en el sistema de libre valoracin esas mximas se determinan por el juez en atencin a su conocimiento de la vida. Debe tenerse en cuenta otra circunstancia. En algunos casos las mximas legales se refieren a la existencia de un principio de seguridad jurdica que quiere imponerse al juez, y as ocurre, por ejemplo, con los documentos pblicos o con los documentos privados reconocidos. Cuando unas personas hacen un documento pblico y an cuando ese documento es privado, lo que estn pretendiendo es que si en el futuro surge entre ellas un proceso en el que se cuestione un hecho, ese hecho pueda venir esta
blecido por la existencia de una mxima de la experiencia fijada en una norma qe se imponga al juez, y por este camino parece claro que las reglas legales de valoracin slo podrn existir en el proceso civil, en el que las partes tienen la disposicin de sus derechos subjetivos, mientras que no podrn existir en el proceso penal en el que no existen derechos subjetivos de los que disponer. Valoracin libre no es, pues, igual a valoracin discrecional, ni esta valoracin se resume en la ntima conviccin o en la conciencia del juez. Valoracin libre es aquella en la que el juez fija las mximas de la experiencia conforme a las que concede o no credibilidad a un medio de prueba, y esa fijacin ha de expresarse de modo motivado en la sentencia.
Legislacin: Constitucin y Ley de Enjuiciamiento Cnminai Lectura: MONTERO, Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo proceso \penal, Madrid, 2008.
leccin Decimosexta
IOS principios
del procedimiento
, FORMA y FORMALISMO A) Libertad en las formas procesales Libertad de las partes o del juez. B) Arts. I LEC y LECRIM
Revolucin Francesa Legalidad de las formas procesales
Forma^Garanta y seguridad Formalsmo=lncerteza e inseguridad Hoy: 1) Exceso formal 2) Formalismos enervantes 1 ORALIDAD Y ESCRITURA No exclusividades. Prevalecer. Conjunto de principios
III. LA ORALIDAD Y SUS PRINCIPIOS CONSECUENCIA Diez siglos A) Forma oral de los actos procesales Predomina lo hablado sobre lo escrito Acaba en una audiencia oral B) Inmediacin: Contacto directo del juez con personas Asistencia a las pruebas. No slo presencia como forma C) Concentracin: a) Actividad procedimental b) Contenido del proceso D) Publicidad: Art. 120.1 + 24.2 CE Sin oralidad no hay publicidad IV. LA ESCRITURA Y SUS PRINCIPIOS CONSECUENCIA
Contra falsam assertionem iniqui judias

A) B) C)
Mediacin: Elemento interpuesto Dispersin y preclusin Dispersin en el tiempo. Orden de sucesin Preclusin: Partes; no juez Eventualidad D) Secreto: Art. 120.1 CE 1o. Las partes presentan escritos 2o. Presenciar una vista V. LA CONSTITUCIONALIZACIN DE LA ORALIDAD Art. 120.2 CE. No exclusividad Realismo, Casos de no oralidad
actis non est in mundo
Forma escrita de los actos procesales Quod non est in
comn): Oralidad y escritura. Aclarando inmediatamente que cuando se menciona la oralidad se incluyen dentro del principio aquellos otros que se derivan de l: I inmediacin, concentracin y publicidad, y lo mismo con los principios contrarios derivados de la escritura: Mediacin, dispersin, preclusin y secreto. La imposibilidad prctica de configurar un procedimiento de manera totalmente oral o escrita es algo evidente. De ah que no se trata de exclusividad sino de prevalecer. Resulta as que el
problema de los principios de oralidad o de escritura es un problema de lmites. Si en un procedimiento escrito la palabra ha de ser la forma de realizacin de algunos actos procesales, y si de un procedimiento oral la escritura no puede estar totalmente ausente, todo se reduce a determinar cundo, por prevalecer una forma u otra, podemos correctamente decir que estamos ante un procedimiento oral o escrito. La determinacin de los lmites es en Espaa un tema de gran trascendencia prctica, por cuanto el art. 120.2 de la CE dispone que el procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia criminal. Tradicionalmente el elemento base para diferenciar un procedimiento oral de otro escrito se centr en la manera de aportar las parres los hechos al proceso y de formular la pretensin. No se atenda entonces a un conjunto de caracteres sino a un nico elemento. En Espaa la doctrina que consideramos tradicional haba sostenido que el principio de oralidad determinaba que (salvo algunas excepciones) nicamente lo que de palabra se aportaba al proceso poda ser valorado por el juez y tenido en cuenta en la resolucin final; y la presencia del otro principio, el de escritura, significaba que tan slo (salvo algunas excepciones) lo aportado de esta forma poda producir esos resultados, y para significarlo as se usaba el brocardo quod non est in actis non est
in mundo.
En la actualidad centrar la oralidad y la escritura en un nico elemento nos parece unilateral y estimamos que no puede hacerse depender de l la naturaleza del procedimiento. Este ser oral o escrito atendiendo a un conjunto de principios (mejor, reglas) en los que, junto a la forma oral o escrita de los actos procesales, hay que resaltar otros de tanta o mayor importancia. La oralidad y la escritura son dos modos de hacer el proceso, el conjunto del mismo, no la forma de un nico acto procesal.
m. LA ORALIDAD Y SUS PRINCIPIOS CONSECUENCIA

Despus de casi diez siglos de predominio de la escritura en el proceso de la Europa continental, al final del siglo XIX apareci un movimiento tendente a la oralidad, que se reflejo con mayor fuerza en los procesos penales sin que faltaran muestras en el proceso civil. En ste el primer cdigo que abandon la escritura fue el cdigo de procedimiento civil de Hannover de 1850, pero sobre todo hay que destacar las ordenanzas procesales civiles alemana de 1877 y austraca de 1895. Estas son las que han servido de modelo, principalmente la segunda, en un movimiento renovador de las legislaciones europeas que todava, un siglo despus, no ha culminado, pero que en Espaa se ha producido con la nueva LEC. En este contexto la oralidad significa:
A) Forma oral de los actos procesales

Naturalmente el principio de oralidad significa, en primer lugar, que en los actos procesales predomina lo hablado sobre lo escrito, como medio de expresin y comunicacin entre los diferentes sujetos que intervienen en el proceso. Hoy no cabe admitir que el momento tpico para
distinguir entre un procedimiento oral y otro escrito sea el de las deducciones de las partes, es decir, el de los actos de alegacin de las partes, por medio de los que formulan la pretensin y la resistencia. Esto conducira a que un proceso civil en el que la demanda y la contestacin se hicieran por escrito, pero en el que todos los dems actos fueran orales, habra de ser calificado de escrito, y negara a los procesos penales espaoles la condicin de orales. El predominio del acto procesal oral no puede impedir la existencia de actos escritos, sea cual fuere el contenido de stos, pero en todo caso lo paradjico es que probablemente este elemento es el que menos sirve para caracterizar un procedimiento de oral. De ah la importancia de los siguientes. Si hubiera que destacar algo que normalmente caracteriza al procedimiento oral diramos que esta clase de procedimiento suele acabar con una audiencia oral en la cual el juez se pone en relacin directa con las pruebas personales (testigos y peritos) y con las partes, sin perjuicio de que esta audiencia haya sido preparada por una serie de actos escritos, en los cuales incluso puede haberse interpuesto la pretensin y opuesto la resistencia. En la regulacin positiva de los procesos espaoles puede calificarse ya de tradicional la vigencia de la oralidad en el procedimiento penal, radicando la novedad en la introduccin de la misma en el procedimiento civil por obra de la LEC de 2000. a) El proceso penal en la fase decisiva, la segunda, la del juicio oral, responde completamente al principio de oralidad; la Exposicin de Motivos de la LECR1M se refiere en varias ocasiones a la oralidad del juicio, destacando su ruptura del procedimiento escrito, inquisitivo y secreto, y que en el juicio oral y pblico es donde ha de desarrollarse con amplitud la prueba, donde las partes deben hacer valer en igualdad de condiciones los elementos de cargo y descargo, y donde los magistrados han de formar su conviccin para pronunciar su veredicto con abstraccin de la parte del sumario susceptible de ser reproducida en el juicio.
En el proceso civil, despus de la demanda y de la contestacin por

escrito, existen dos actos orales: la audiencia previa segundo se procede a la prctica de todos los medios y el juicio. de prueba. En este
B)
Inmediacin
La oraiidad implica, en segundo lugar, inmediacin, es decir, la exigencia de que el juzgador se haya puesto en contacto directo con las dems personas que intervienen en el proceso, sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto. Esta exigencia es particularmente importante con relacin a las pruebas, hasta el extremo de que normalmente se ha venido concibiendo la inmediacin solamente como la exigencia de que el juez que ha de pronunciar la sentencia haya asistido a la prctica de las pruebas. Con frecuencia se utiliza la palabra inmediacin cuando en realidad se quiere hablar de la imposicin legal de que el juez presida el acto de prctica de la prueba, sin perjuicio de que luego pueda ser otro juez el que dicte la sentencia. Es necesario distinguir entre la verdadera inmediacin y esa presencia del juez, que son cosas muy distintas. La inmediacin slo existe cuando quien dicta la sentencia ha de haber estado presente en la prctica de la prueba y forma su
conviccin con lo visto y con odo, y no con el reflejo documental del acto de prueba. La inmediacin es parte esencial del procedimiento oral, tanto que puede afirmarse que no se trata de principios distintos y autnomos, sino de los dos aspectos de una misma realidad. Uno de los efectos de la inmediacin es la imposibilidad de que se produzcan cambios en las personas fsicas que componen el rgano jurisdiccional durante la tramitacin de la causa, y en especial que slo pueden concurrir a dictar la sentencia los magistrados ante los que se ha desarrollado la audiencia oral en la que el juez o tribunal se pone en relacin directa con las pruebas y con las partes. En los procedimientos espaoles de tipo oral la inmediacin es una consecuencia: a) En el proceso civil esa consecuencia no se lleva hasta sus ltimos extremos, pero la posibilidad de prctica de prueba ante juez distinto del que debe dictar la sentencia es algo excepcional. El que debe dictar sentencia el juez que ha presidido la prctica de la prueba est presente por ejemplo en los arts. 193.3, 199 y 200 LEC. Segn el art. 169.4 el interrogatorio de las partes, la declaracin de los testigos y la ratificacin de los peritos se realizar en la sede el juzgado o tribunal que est conociendo del asunto de que se trate, aunque el domicilio de jas personas mencionadas se encuentre fuera de la circunscripcin judicial correspondiente, pero por razn de la distancia, dificultades del desplazamiento, circunstancias personales de la parte, del testigo o del perito o por cualquier otra causa de anlogas caractersticas que haga imposible o muy gravosa la comparecencia de las personas citadas en la sede del juzgado o tribunal, se podr practicar la prueba por auxilio judicial. b) En el proceso penal todo el juicio est construido sobre la inmediacin, aunque el trmino no se emplea y aunque se produzca alguna quiebra, en algunos casos inevitables y
en otros desvirtuadores del principio. La imposibilidad de que se produzcan cambios en las personas fsicas que integran el tribunal est presente en la LECRIM. As se desprende de los arts. 746 y 749; segn el nmero 4. del primero proceder la suspensin del juicio oral cuando algn individuo del tribunal enfermare repentinamente hasta el punto de que no pueda continuar tomando parte en el juicio, completando el art. 749 que cuando haya de prolongarse indefinidamente la suspensin del juicio, o por un tiempo demasiado largo, se citar a nuevo juicio para cuando desaparezca la causa de la suspensin o puedan ser reemplazadas las personas reemplazables*. La inmediacin no se refiere slo a la prueba. Puede referirse tambin a otros actos orales, los llamados vista. Realizada una vista ante un juez, ante el que han informado los abogados de las partes, el nico que puede dictar la resolucin es el juez que la ha presidido y, tratndose de un rgano judicial colegiado, los magistrados que actuaron en la misma (arts. 257 y 258 LOPJ).
C) Concentracin
Decir oralidad es tambin decir concentracin, y lo es tanto que lo que ms caracteriza a un procedimiento oral la concentracin. Debe distinguirse entre:
a) Con relacin a la actividad procedimental: La concentracin supone que los actos procesales deben desarrollarse en una audiencia o, en ltimo caso, en unas pocas audiencias prximas temporalmente entre s. El objetivo es que las manifestaciones realizadas de palabra por las partes ante el juez y las pruebas permanezcan fielmente en la memoria de ste a la hora de dictar la sentencia. La influencia de la concentracin sobre la forma del proceso es evidente, y de ah que haya sido considerado la principal caracterstica exterior del proceso oral. Al mismo tiempo se ha sealado su influencia sobre la brevedad de los pleitos, frente a la escritura que supone necesariamente dispersin de los actos procesales en el tiempo. La concentracin se asume en todo lo posible en el proceso civil regulado en la LEC. Esa concentracin es evidente en el juicio verbal con una audiencia, pero tambin en el juicio ordinario. En ste existen dos audiencias, la llamada audiencia previa y el juicio; en este
segundo se practican las pruebas con unidad de acto (art. 290.1 LEC), que slo puede
interrumpirse por causas muy concretas (art. 193). La unidad de acto, tpica de la concentracin, aparece con toda claridad en la segunda fase del proceso penal espaol, y as el art. 744 de la LECRIM dice que abierto el juicio
oral, continuar durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusin; de aqu que la ley haya previsto taxativamente, en el art. 746, las causas por las cuales puede acordarse la suspensin del juicio, y de aqu tambin que, por ejemplo, la jurisprudencia haya indicado con reiteracin que no existe indefensin cuando se deniega la prueba pedida en el acto de la vista, si su admisin supusiera la suspensin del juicio, pues debe achacarse a negligencia de la parte el no haberla pedido anticipadamente. b) Respecto del contenido del proceso: Las cuestiones previas, incidentales y prejudiciales se concentren en el acto nico de la audiencia para que pueda decidirse de todas ellas conjuntamente, sin que la decisin de fondo pueda ser dilatada hasta que se resuelve sobre estas cuestiones, pues lo contrario afecta a la duracin del proceso.
D) Publicidad
Por ltimo, la oralidad supone necesariamente publicidad, entendida sta en su verdadera

significacin. La verdadera publicidad, la que aqu consideramos, es la que se refiere al pblico, y respecto de ella afirmamos su carcter poltico y su dependencia de la oralidad.
Cuando se habla de la publicidad para las partes se est incurriendo en un grave error. Esa publicidad es realmente el principio de contradiccin o el derecho de audiencia, pues si un acto procesal fuera secreto para las partes no se estara haciendo referencia a la forma del proceso, al procedimiento, sino que se estara colocando a aqullas en situacin de indefensin.
Es sintomtico que en las constituciones y en los textos internacionales ms importantes se haya recogido la garanta de la publicidad del proceso. As lo ha hecho tambin el art. 120.1 de nuestra Constitucin declarando que las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento. Esta declaracin por s misma
sera intil por no aadir nada a la situacin precedente y porque, al remitir las excepciones a las leyes ordinarias, sin establecer en la propia Constitu- cn los criterios fundamentales que hacen admisible una excepcin, esta estableciendo un principio vaco de contenido. Para darle utilidad hay que poner en relacin el art. 120.1 con el art. 24.2 de la propia Constitucin (derecho a un proceso pblico), con el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y con el art. 6.1 de la Convencin de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Vundamen- rales de 1950, en donde se establece que las excepciones tienen que justificarse en intereses que, desde el plano constitucional, merezcan proteccin preferente a la publicidad. Sin oralidad no hay publicidad. En un procedimiento escrito las normas legales pueden establecer la publicidad, pero son normas de imposible cumplimiento en la prctica. Slo un proceso oral y concentrado permite la publicidad real y con ella la fiscalizacin popular del funcionamiento de la justicia. Cuando se habla de publicidad el principio debe acomodarse a los tiempos. Hoy no tiene sentido decir que la publicidad permite que el pblico entre en el local de la audiencia para presenciar la realizacin del acto procesal; en la actualidad la publicidad no puede dejar de atender a los medios de comunicacin social (prensa, radio, televisin) y ha de entenderse que proceso pblico es aqul al que pueden tener acceso esos medios, los cuales se constituyen como una especie de representantes del pblico, y como tales tienen todos los derechos del pblico, pero no ms. a) En Espaa el art. 302 de la Constitucin de Cdiz proclam el carcter pblico del proceso penal desde la conclusin del sumario, y en su Discurso Preliminar se haca constar que era uno de los principios bsicos del sistema criminal. En la actualidad, frente al secreto para el pblico del sumario (art. 301 LECR1M), el art. 680 de la misma Ley impone la publicidad de los debates del juicio oral bajo pena de nulidad. b) En el proceso civil el art. 138 LEC dispone que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias cuyo objeto sea or a las partes antes de dictar una resolucin se practicarn en audiencia pblica, es decir, que todas las actuaciones orales sern pblicas. I. a oralidad, la inmediacin y la concentracin pueden ser considerados principios (mejor, reglas) tcnicos del procedimiento, pero la publicidad tiene un claro componente poltico que se resuelve en una garanta para las partes en el proceso, aunque tambin es el medio ms idneo para que pueda producirse el control de los rganos judiciales por el pueblo, del que emana el poder de aqullos. Por eso si ley regula el proceso sin inmediacin no cabra cuestionarla constitucionalmente, pero si lo hace sin publicidad se estara atentando a uno de los pilares de una sociedad democrtica.
m. LA ESCRITURA Y SUS PRINCIPIOS CONSECUENCIA
Desde el siglo XII la escritura domin en el proceso europeo. Las razones de ello son muy variadas, pero una de ellas, y no la menos importante, fue la que Inocencio III expuso en la famosa Decretal de 1216 que marc el triunfo completo del principio de escritura: Se trataba, con base en la desconfianza frente a los jueces, de proteger a las partes contra falsam assertionem iniqni judiis, esto es, contra los jueces inicuos. El juez tendra que basarse para decidir un asunto en lo que constaba en la causa por escrito, y a partir de ah
surga la posibilidad de que con los recursos se pudiera controlar su actividad. Este sistema predomin en toda Europa desde el siglo XII hasta el XIX, y todava hoy es la base de muchos procedimientos.
A) Forma escrita de los actos procesales

Frente a la palabra hablada, la forma escrita predomina en los actos procesales y por escrito se comunican entre s los sujetos del proceso. De este principio deriva el brocardo
quod non est in actis non est in mundo que refleja la concepcin de que el juez, para dictar
sentencia, slo puede tomar como base aquello que se encuentra documentado en los autos, pues lo que no est escrito no existe para el juez. Cuando existen actos orales stos cumplen una funcin accesoria, hasta el extremo de que normalmente su realizacin no es obligatoria, pues suele depender de la voluntad de las partes, o del tribunal, su sustitucin por actos escritos. El que en un procedimiento oral se proceda a la documentacin del acto realizado, no supone vulneracin de la oralidad; lo importante es que el juez, a la hora de dictar la resolucin, no se basar en el acta realizada para documentar el acto oral, sino directamente en el acto oral. Por el contrario, en un procedimiento escrito el acta no es simple documentacin de un acto oral, sino que la ley o impone o posibilita que el juez dicte su resolucin tomando como elemento de juicio el acta. As ocurre cuando la ley permite que no sea el mismo el juez que presencia las pruebas y el que dicta la sentencia; entonces el segundo juez convierte el acta en su nico elemento de informacin. En los procesos civiles el principio de escritura fue el determinante durante los siglos XII a XIX, y lo sigue siendo en la actualidad en la mayor parte de los pases. La LEC de 2000 acab con la escritura, dando paso a la oralidad y as est triunfando en la prctica.
B) Mediacin
La escritura implica mediacin, esto es, que entre el juez y las pruebas, principalmente, existe algn elemento interpuesto, por lo que el juez que ha de dictar sentencia no necesita haber presenciado la prctica de las pruebas, por cuanto su decisin debe basarse, no en lo visto y odo, sino en lo que consta por escrito. Hay que tener muy clara la distincin entre inmediacin y mandato legal de que un juez presida la prctica de las pruebas. La inmediacin hace referencia a que el juez forma su conviccin directamente sobre lo visto y lo odo (no sobre las actas en que se documenta la realizacin de los actos de prueba), y de ah la necesidad de que dicte sentencia precisamente quien ha presidido la prctica de las pruebas. Por el contrario, el que la ley disponga simplemente que un juez debe presidir los actos de prueba no guarda relacin con la inmediacin si luego se permiten los cambios de juez a lo largo del proceso; este mandato atiende a dar seriedad o formalidad a unos actos e impone a los jueces un deber, pero sin relacin con la verdadera inmediacin. Este es el caso del art. 229 de la LOPJ. En la regulacin procesal ha sido tradicional que las normas dispongan que las pruebas han de practicarse en presencia del juez, el cual debe presidir el acto y dirigirlo, pero esos
mandatos no han supuesto introducir realmente la inmediacin: 1. ) En las normas reguladoras no se ha asegurado que el juez que ha presenciado la prctica de las pruebas ser el que ha de dictar la sentencia. Por el contrario, las leyes han aceptado, con todas sus consecuencias, la posibilidad del cambio de juez a lo largo del procedimiento; posibilidad que no es de remota realidad sino de prctica diaria. 2. ) Asimismo en esas leyes se ha partido de la idea de que el juez no ha de dictar la sentencia bajo el recuerdo cercano de lo presenciado, sino que ha de hacerlo con base en las actas, es decir, con lo que queda por escrito de la celebracin de los actos. Demostracin de lo que decimos es que las leyes han permitido (y aun han ordenado) que las pruebas se practiquen por juez distinto del que realiza el proceso, acudiendo al auxilio judicial, y que cuando la prueba se practica ante un rgano colegiado basta con que la presida uno de sus magistrados. As dispone el art. 205, 3. LOPJ que las pruebas pueden practicarse ante el magistrado ponente y no necesariamente ante todos los magistrados que integran el tribunal. Lo contrario se dispone en los art. 137, 181, 190 y 194 LEC. La verdadera inmediacin slo es posible en un procedimiento oral. La escritura conduce necesariamente a la mediacin, a la interposicin entre el juez y la realidad de los escritos.
C) Dispersin y preclusin
La alternativa de la concentracin es la dispersin en el tiempo de los actos procesales. Frente al acto nico y concentrado del procedimiento oral, el procedimiento escrito exige que se establezcan una serie de lapsos de tiempo para que cada parte realice el correspondiente escrito, se presente en el rgano judicial y se comunique a la otra parte; y lo mismo cabe decir de las resoluciones del juez. El procedimiento se dispersa as en fases o tiempos. La dispersin de los actos procesales en el tiempo exige, para que aqullos se desarrollen ordenadamente, que se establezca legalmente un orden de sucesin de los actos, lo que conduce a la preclusin y a la eventualidad. a) La preclusin significa que dentro de las distintas fases o tiempos del procedimiento se ha de realizar un acto concreto con contenido determinado, de tal manera que si la parte no lo realiza oportunamente pierde la posibilidad de realizarlo. As la ley marca, por ejemplo, un plazo para contestar a la demanda, y si el demandado no aprovecha la posibilidad que le concede la ley, no podr ya realizar las alegaciones propias de la contestacin a la demanda.
Es evidente que una cierta preclusin ha de encontrarse en todos los procedimientos, sean cuales fueren los principios bsicos que los informen, pero en el procedimiento escrito la preclusin es el nico sistema para hacer avanzar el proceso con cierto orden. La preclusin, ms el impulso de oficio, hace que los procedimientos, una vez puestos en movimiento, lleguen a su final.
La preclusin opera frente a las partes, no frente al rgano judicial. Es decir: 1) Si las partes tienen un plazo para proponer prueba y aqul transcurre sin que se haya hecho uso de la posibilidad se declarar precludo y se impulsar el procedimiento hacindolo pasar a la fase siguiente; para las partes habr precludo el derecho a proponer prueba. Con todo, precluye el derecho a realizar un acto procesal, no el deber de hacerlo,
2) Si al juez le concede la ley un plazo para dictar sentencia, por ejemplo, el transcurso del mismo sin que el juez la dicte, no puede suponer que precluya el deber del juez de dictarla. El incumplimiento de los plazos para el juez, o para cualquiera de las personas que integran el rgano jurisdiccional, no supone preclusin, sino causa de responsabilidad
disciplinaria.
b) Dividido el procedimiento en fases rgidas destinadas a la realizacin de actos de contenido y forma predeterminados, y habida cuenta de la preclusin, aparece como necesario que las partes acumulen todos los medios de defensa de que dispongan en cada una de ellas. Es lo que se llama principio de acumulacin eventual o de eventualidad. Esta es la razn de que en el proceso civil el demandado tenga que incluir en la contestacin a la demanda todo lo que pueda alegar frente a [;1 pretensin, tanto de contenido procesal (excepciones procesales) como material (excepciones procesales). 1.a alegacin que no realice en ese momento no podr ya hacerla en momento posterior. La preclusin y la eventualidad no pueden dejar de estar presentes en todos los procesos, incluso en aqullos en los que predomina la oralidad, si bien en stos la misma no puede jugar de modo completo. Por ello es por lo que el proceso civil puede regularse estableciendo dos actos iniciales escritos, la demanda y la contestacin, destinados a formular las alegaciones por cada una de las partes y con preclusin, sin perjuicio de que luego se admitan modificaciones no sustanciales de esas alegaciones.
D) Secreto
Un procedimiento escrito conduce de hecho al secreto, y ello a pesar de las disposiciones legales que ordenan la publicidad. El art. 120.1 CE, al establecer la publicidad de las
actuaciones judiciales, tiene carcter general pero en la realidad un procedimiento escrito difcilmente llegar al pblico porque: 1, ) Todo el procedimiento consiste en que las partes presentan escritos en el juzgado o tribunal y en que el juez dicte los provedos necesarios, y a estos trmites no puede tener acceso al pblico por razones prcticas evidentes; lo nico que presenciara es la entrega de escritos. 2. ) Sin tener conocimiento del contenido de los escritos, el presenciar la prctica de una prueba o una vista se convierte en algo ininteligible para el pblico, y de ah que ste no asista nunca. Si los actos procesales, individualmente considerados, son de hecho secretos para el pblico, nada impide que de ellos se d conocimiento general por los medios de difusin. La publicacin as en los medios escritos o hablados de la existencia de los actos procesales y del contenido de los mismos ha de considerarse en general permitida, con la nica salvedad de que en el proceso correspondiente se haya decretado la realizacin a puerta cerrada o el secreto de las actuaciones.
IV. LA CONST1TUCIONALIZACIN DE LA ORALIDAD

El debate en torno a las ventajas e inconvenientes de la oralidad y de la escritura se termin con el art. 120.2 CE: el procedimiento ser predominantemente oral, sobre todo en materia
criminal. Dejando a un lado la desafortunada redaccin del prrafo, uniendo el adverbio predominantemente, con la expresin sobre todo, pues si el procedimiento es predominantemente oral cmo puede serlo sobre todo en materia criminal?; |Q que importa es cmo cumplir el mandato constitucional. Es evidente que la oralidad no puede suponer la regulacin de procedimientos totalmente orales. Advertamos supra que entre oralidad y escritura no cabe hablar de exclusividades; se trata ms bien de prevalecimiento. Nuestra Constitucin ha optado por el prevalecimiento de la oralidad y ello ha de significar el mandato al legislador ordinario para que convierta los procedimientos escritos en procedimientos orales. Naturalmente no se tratar de que todos los procesos asuman en la misma medida la oralidad, pero s de que todos sean predominantemente orales. La utopa puede pretender llevar a la regulacin de procedimientos orales en todos ios mbitos de actuacin de la jurisdiccin, pero la adecuacin a la realidad exige distinguir unos y otros supuestos. Existen procesos o fases de los mismos en los que la oralidad no aade nada y, al contrario, puede perturban la tramitacin; por ejemplo, un recurso en el que se trate simplemente de controlar la regularidad procedimental de lo actuado, para lo que basta tomar en consideracin las actuaciones mismas, no es conveniente que sea oral. La oralidad tiene sentido cuando se trate de un proceso en el que se debate sobre los hechos y en el que ha de practicarse prueba predominantemente no documental. En este sentido y por ejemplo: 1) Segn el art. 429.8 LEC si la nica prueba que se ha admitido es la documental (y en algn caso tambin la pericial) no hace falta la celebracin del juicio oral y se dicta sentencia sin ms. 2) Segn el art. 464 LEC el recurso de apelacin puede ser completamente escrito, pero no lo ser si ha de practicarse prueba en el mismo. 3) Por ltimo, segn el art. 52.2 de la LOTC cabe la celebracin de vista en la tramitacin del recurso de amparo, pero en la prctica los casos de esa vista son tan raros que puede considerarse inexistente. Dado que el amparo suscita una cuestin jurdica la vista no aade nada y por ello no se celebra.
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Legislacin: Constitucin y
LOPJ. Leyes de enjuiciamiento civil y criminal Lectura: VALLINES GARCIA, La predusin en el proceso civil, Madrid, 2004, y CABEZUDO RODRIGUEZ, Del principio de inmediacin, sus excepciones y sus instrumentos tecnolgicos, Valencia, 2010.
CAPTULO 11 Los
actos
procesales
ccitt Decimosptima
onceptos generales
I. NOCIN DE ACTO PROCESAL
Hecho y acto. Hecho procesal y acto procesal
||. REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES

Diferencias entre presupuestos
y requisitos procesales Voluntad Actos del juzgador Actos de las partes B) Lugar: Oficina judicial y: 1. Fuera de del local 2. Fuera de la localidad sede y 3. Fuera de la circunscripcin
A) C) Tiempo Forma Oral
a) Momento de realizacin delacto (das y horas hbiles) La ordenacin de actos (trmino y plazo), y la presentacin de escritos
D) a)
Inmediacin, presencia judicial y publicidad

b) Escrito Informacin c) Comn Idioma
III.
Conceptos de irregularidad, nulidad e ineficacia Acto irregular como desviacin o imperfeccin del acto, Nulidad como valoracin jurdica de la irregularidad, Ineficacia como consecuencia de la nulidad B) Reglas para la determinacin de los supuestos de nulidad a) Nulidades especficas (expresas o implcitas) y b) Nulidades genricas C) Lmites de la nulidad: subsanacin y convalidacin Subsanacin y convalidacin como mecanismos de convalidacin de la nulidad D) Tratamiento procesal de la nulidad a) Rgimen ordinario (declaracin de nulidad pendiente el proceso) y b) Rgimen extraordinario (al finalizar el proceso) A) a) b) c)
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS
NULIDAD E INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES
IV.
L NOCIN DE ACTO PROCESAL
La delimitacin del concepto de acto procesal exige, con carcter previo, la aclaracin de los conceptos de hecho jurdico, de hecho jurdico procesal y, por ltimo, de acto jurdico. a) El hecho jurdico es el acaecimiento ocurrido en el mundo exterior que comporta la alteracin creacin, modificacin o extincin de la realidad con consecuencias jurdicas. Ejemplo: el nacimiento de un hijo en el matrimonio es un hecho-acaecimiento que crea relaciones jurdicas tales como Ja filiacin, paternidad, patria potestad, etc. b) El hecho jurdico procesal es el acaecimiento del mundo exterior que tiene efectos o consecuencias en el proceso; sucede as con la muerte de una parte, provocando, en su caso, la sucesin procesal en un proceso civil o a la terminacin del proceso penal (si es el acusado). La ausencia de tratamiento conjunto y sistemtico de estos hechos lleva a aplicar, caso por caso, las normas
dispersas que Jos regulan. c) El acto jurdico es el acontecimiento del mundo exterior determinado por la voluntad de una persona y con consecuencias en las relaciones jurdicas. Si en el hecho jurdico no interviene voluntad humana, en el acto jurdico s interviene. Lo relevante en el acto es que existe una norma jurdica que atribuya consecuencias a esa actividad y su voluntad. Es el caso de la inscripcin del nacimiento de un hijo, del testamento. d) El acto jurdico es procesal si produce consecuencias en el proceso, siendo solo los actos procesales los que producen una repercusin directa e inmediata en el proceso. El poder de representacin notarial que se otorga a un procurador no es un acto jurdico procesal, aun cuando pueda tener repercusiones en el proceso (el poder se dio, existiendo o no, luego, proceso). e) Finalmente, la nocin de negocio jurdico no es aplicable al Derecho procesal, ai no existir negocios jurdicos procesales. Si bien cada uno de los actos procesales puede analizarse de manera individual, todos ellos tienen su razn de ser en el procedimiento. Todos se hallan vinculados unos con otros de manera sucesiva en el procedimiento, de modo que, como deca Guasp, cada acto es presupuesto de admisibilidad del siguiente (salvo el ltimo), y condicin de eficacia del acto precedente (salvo el primero). Por ello el procedimiento se convierte en una serie concatenada de actos o, como deca Carnelutti, en la coordinacin de varios actos autnomos con vistas a la produccin de un efecto jurdico final. Esa sucesin de actos concatenados en el procedimiento se presenta de diversas maneras en las leyes procesales, dando lugar a diferentes procedimientos. Y asimismo son las leyes procesales las que establecen los diversos regmenes de conformacin de los actos procesales. El acto procesal se estudia en su individualidad (requisitos, ineficacia, etc.), para despus analizar la clasificacin de los actos procesales. En todo caso, existe un rgimen comn de aplicacin a todos los procesos en los arts. 179 a 185 y 229 a 278 de LOPJ.
II.
REQUISITOS DE LOS ACTOS PROCESALES
El estudio de los requisitos de los actos procesales merece tres precisiones: a) En primer lugar, diferenciar requisitos especficos de cada uno de los actos y requisitos comunes a todos ellos. b) En segundo lugar, distinguir entre: 1) Presupuestos procesales, que son las circunstancias o elementos que deben concurrir para que pueda estimarse que se ha constituido vlidamente la relacin que es el proceso (sin un presupuesto no puede dictarse sentencia sobre el fondo del asunto) y 2) Requisitos procesales, que son los elementos que han de concurrir en cada acto para que el mismo se realice vlidamente. Sin un presupuesto el proceso no es vlido; sin un requisito un acto no es vlido.
c) Por ltimo debemos atender a la sistematizacin de los requisitos comunes a todos los actos.
A) Voluntad
Segn la teora general del Derecho procesal, no del Derecho privado, distinguimos entre actos del juzgador y actos de las partes. a) Actos del juzgador: En la voluntad, como elemento conformador de los actos del juzgador, debe entenderse preferente la voluntad que se exterioriza o la declarada, y no la interna o real. Pueden darse los siguientes vicios de su voluntad: 1. ) Error o ignorancia del juez: Contra estos vicios cabe interponer medios de impugnacin, incluso firme el acto procesal, pudiendo plantear demanda de responsabilidad objetiva del Estado por error judicial (art. 121 de la CE y arts. 292 a 297 de la LOPJ), o incluso exigir responsabilidad personal, civil o penal, al juez (arts. 405 a 413 de la LOPJ). No es posible, por ello, declaracin de oficio de la nulidad o de la anulabilidad del acto. 2. ") Violencia o miedo; Son nulos de pleno derecho (arts. 238, 2. y 239.1 LOP) y 225,2 y 226.1 LEC), declarable de oficio tan pronto como se hubieren librado de ella, promovindose la formacin de causa contra los culpables, poniendo los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.
b) Actos de las partes: En ellos, si bien la ley no lo establece, se da preferencia a la voluntad declarada. De lo contrario, se producira un avance anormal del proceso. S se establecen legalmente, sin embargo, los supuestos excepcionales en los que es posible alegar vicios en la voluntad interna de los actos procesales de las partes.
Por ejemplo: 1) La transaccin judicial en la que intervenga dolo, violencia o falsedad de documento es nula, pero no si hay error de hecho (art. 1817 CCV 2) La ignorancia de un hecho puede en ciertos casos tenerse en cuenta por la ley para permitir la realizacin de un acto de otra forma no admisible (art. 286.1 LEC, escrito de ampliacin de hechos tras la preclusin de alegaciones y antes del plazo para dictar sentencia, cuando se conociere hecho de relevancia para la decisin del pleito, pudiendo, reconocerse por la parte contraria y no necesitar prueba, o negrsele como cierto, en cuyo caso se propondr o practicar la prueba pertinente y til), entre otros.
B)
1 lugar
Las actuaciones judiciales se realizarn en el local de la Oficina judicial (arts. 268 LOPJ y 129.1 LEC). Esta regla general tiene excepciones: a) Los actos realizados fuera del local pero dentro de su sede, como determinados actos de prueba (art. 311, interrogatorio de partes, art. 353, reconocimiento judicial, art. 364, interrogatorio de testigos) o las notificaciones.
b) Los realizados fuera de la localidad sede pero dentro de su circunscripcin, cuando fuere necesario o conveniente (arts. 129.3 LEC y 269.2 LOPJ). Son actos del tribunal, no de las partes, siendo normal solicitar auxilio judicial (art. 169.3 LEC). Se prev, con carcter general tambin, que los tribunales puedan realizar juicios o vistas fuera de la poblacin de su sede cuando as se autorice por ley (art. 269.1 LOPJ). c) Los realizados fuera de la circunscripcin: Lo normal es solicitar auxilio judicial (art. 169.2 LEC), sin perjuicio del posible desplazamiento fuera del territorio de su circunscripcin (arts. 275 LOPJ y 129.3, II LEC) para la prctica de prueba, cuando no perjudique la competencia del Juez correspondiente y venga justificado por razones de economa procesal, por ejemplo.
C)
El tiempo
En relacin con este requisito debe tenerse en cuenta tres circunstancias: a) Momento de la realizacin del acto: Las actuaciones judiciales habrn de practicarse en das y horas hbiles (arts. 182 a 184 LOPJ y 130 LEC). 1.0) Son das hbiles todos los del ao, excepto los declarados inhbiles (sbados y domingos, los das 24 y 31 de diciembre, los das de fiesta nacional y los festivos laborales en la respectiva comunidad autnoma o localidad, art. 182.1 LOPJ, as como todos los das del mes de agosto, salvo actuaciones judiciales declaradas urgentes por las normas procesales, salvo que el CGPJ los habilite por Reglamento a efectos de
otras actuaciones, art. 183 LOPJ).
2 ) Son horas hbiles las que median desde las ocho de la maana a las cho de la
tarde, salvo disposicin legal. Se amplan expresamente las ho- s hbiles en los actos de comunicacin y ejecucin (desde las ocho hasta las diez de la noche (art. 130.3 LEC en relacin con el art. 182.2 LOPJ).
Cuando concurra causa urgente, los tribunales podrn, de oficio o a instancia de parte, habilitar das y horas inhbiles, si la demora pudiera causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administracin de justicia, o provocar la ineficacia de una resolucin judicial (art 131.1 y 2 LEO, como sucede, por ejemplo, con las medidas cautelares. Rara estas actuaciones urgentes sern hbiles los das
del mes de agosto, sin necesidad de expresa
habilitacin; y tampoco ser necesaria habilitacin para proseguir en horas inhbiles las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hbiles (art 131.3 LEO. En todo caso, no cabe interponer recurso alguno contra las resoluciones de habilitacin de das y horas hbiles (art. 131.4).
b) Orden de la serie de actos que componen el procedimiento: Hay que distinguir entre trmino y plazo. En ocasiones se confunden. Trmino es un momento en el tiempo, determinado por da y hora, para realizar la actuacin judicial; se cita para un trmino. La concurrencia de fuerza mayor puede impedir su cumplimiento, pudiendo procederse a efectuar nuevo sealamiento de trmino. El plazo supone un lapso de tiempo, dentro del que puede realizarse el acto
procesal para lo que se emplaza, y exige la determinacin de un momento inicial (a quo) y de otro final (ad quem). Cuestiones a tener en cuenta en relacin con los plazos (no con los trminos): 1. ) El cmputo de los plazos: Regulado en el art. 133 LEC; el da inicial es el siguiente a aqul en que se hubiere efectuado el acto de comunicacin, y el da final integra el da del vencimiento (que expira a las veinticuatro horas), si bien cuando ste sea da inhbil, el plazo se entender prorrogado al siguiente hbil. 2. ) Improrrogabilidad de los plazos como regla general (art. 134 LEC). Cabe la interrupcin de estos plazos, en casos de fuerza mayor, reanudndose su cmputo en el momento en que hubiera cesado la causa determinante de la interrupcin. La fuerza mayor ha de ser apreciada por el Secretario judicial mediante decreto, de oficio o a instancia de parte que la sufri, con audiencia de las dems (art. 134 LEC). Contra el decreto cabe revisin. 3. a) Debe distinguirse entre plazos propios e impropios. Los primeros son referidos a las partes o a las personas que, no siendo partes, intervienen en el proceso realizando un acto procesal; el efecto principal de su inobservancia es que precluye el trmite pasndose, por el impulso de oficio, al trmite siguiente, con prdida de la posibilidad de realizar el acto (art. 136 LEC). Los plazos impropios son los establecidos para la realizacin de actos por el personal de los rganos jurisdiccionales; su inobservancia no implica preclusin, siendo obligatorio realizar el acto, si bien queda la posibilidad de exigir responsabilidad disciplinaria (art. 132.2 y 3). c) Finalmente, respecto de la presentacin de escritos y su relacin con el tiempo, se desprende del art. 135 LEC: 1. ) Da final de presentacin de escritos: Hasta las 15 horas del da hbil siguiente al del vencimiento del plazo. 2. ) Constancia de presentacin: 1) Persona que da constancia: funcionarios del Cuerpo de Gestin Procesal y Administrativa [art. 476, e) LOPJ]. Diligenciarn da y hora de la presentacin de demandas, escritos de iniciacin del procedimiento y de cualesquiera otros sujetos a plazo perentorio. 2) Recibo a la parte: Se har constar da y hora de su presentacin, pudie ndo tambin dejar constancia de stos en copia simple presentada por la parte. 3. ) Forma de presentacin: En el servicio comn procesal o en la oficina judicial del rgano judicial correspondiente, y puede efectuarse por medios tcnicos que permitan el envo y la normal recepcin de escritos y documentos, siempre que garantice la autenticidad de la comunicacin y quede constancia de manera fehaciente la remisin y recepcin ntegras, as como la fecha del escrito o documento (art. 135.5 LEC), exigindose acuse de recibo. Esta modalidad no es factible en documentos originales o copias fehacientes, pero pueden presentarse en los tres das siguientes al envo por la modalidad anterior.
Si se interrumpen los medios tcnicos, podr presentarse el documento en la oficina judicial el primer da hbil siguiente acompaando el justificante de la interrupcin. Hay que estar a la Instruccin 1/2009, de 26 de marzo, del Pleno del CGPj, sobre normas para registro de ajustes en los sistemas de gestin procesal
(sistema de codificacin por voces y conceptos), hasta la completa aplicacin de la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora de la informacin y la comunicacin en la Administracin de Justicia.
D) Forma
La forma es la manifestacin externa del acto, pudiendo, segn su manera de exteriorizarse, ser oral o escrito. A estos dos elementos hay que aadir un tercero comn, referida a la declaracin A , |jcl idioma a utilizar. voluntad, que es el
En la realizacin de actos orales el requisito bsico se centra en quienes deben estar presentes en su realizacin y a quienes se puede conceder la palabra, que no es inmediacin; as como en la necesidad de la publicidad de las actuaciones orales. 1. ) Inmediacin y presencia judicial y, en su caso, ante el Secretario: Se refiere a la o a las personas que han de realizar el acto y consiste en que cada acto debe ser realizado por la persona establecida por la ley. No debe confundirse la presencia, como requisito de los actos orales, con el principio de inmediacin. El principio de inmediacin responde a la exigencia de que el tribunal mantenga contacto directo con los intervinientes en el proceso, sin que exista elemento alguno que se interponga, fundndose el juez, al dictar la sentencia, en lo visto y odo por l personalmente, no siendo posible cambios en la persona del juzgador durante la tramitacin del proceso y en especial en el momento de dictar sentencia, dado que, de lo contrario, se producira la nulidad de pleno derecho de las actuaciones (arts. 137 LECy 229 LOPJ). Si las actuaciones se realizan a travs de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicacin bidirecdonal y simultnea de la imagen y el sonido y la interaccin entre las personas geogrficamente distantes, asegurando la contradiccin de las partes y el derecho de defensa, deber acreditarse por el secretario las personas que intervienen mediante la previa remisin o la exhibicin directa de documentacin, por conocimiento personal o por cualquier otro medio procesal idneo. La presencia del juez, magistrados o secretario puede estar impuesta bajo nulidad y ello no es inmediacin. Esta se da slo cuando la conviccin judicial, determinante del contenido de la sentencia, se forma con lo visto y con lo odo. 2. ) Publicidad: l.a publicidad es derecho fundamental de las partes (art. 24.1 CE, derecho a un proceso pblico) y forma de organizar el proceso (art. 120.1 CE, todas las actuaciones judiciales sern pblicas, con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento, art. 232 LOPJ). Deben determinarse la regla general y las excepciones a la misma (art. 232 LOP|). Su rgimen puede concretarse, amn de la LOPJ, en el art. 138 LEC:
I ) Las actuaciones de prueba, vistas y comparecencias cuyo objeto sea or a las partes antes de dictar una resolucin, se practicarn en audiencia pblica. 2) Excepciones: podrn practicarse a puerta cerrada: a) Por proteccin del orden
pblico o de la seguridad nacional; b) Por proteccin de los intereses de los menores; c) Por respeto a la vida privada de las partes; d) Por proteccin de otros derechos y libertades; e) Porque la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia. 3) La decisin de excepcionarla reviste la forma de auto motivado, irrecurrible, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestin, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva. 4) Para acordar la excepcin de la publicidad se necesi ta respetar el principio de contradiccin previa. 5) El secreto puede venir referido a todas las actuaciones o a una parte de las mismas.
Los arts. 233 LOPJ y 139 LEC disponen que las deliberaciones de los tribunales colegiados son secretas, as como el resultado de las votaciones, sin perjuicio de la publicidad exigida respecto de los votos particulares que se formulen.
6)
Los secretarios podrn adoptar mediante decreto la misma medida en aquellas
actuaciones de su exclusiva competencia. Cabe plantear recurso de reposicin frente al decreto (art. 138.3, II).
b)
Escrita
Los requisitos de los actos escritos hacen referencia fundamentalmente a las firmas de
su autor o autores y, sobre todo, a su contenido. Si son actos de parte, se necesita presentar tantas copias del escrito cuantas sean las personas que acten en la parte contraria. La escritura supone secreto, si bien se ha incidido en el valor que debe atribuirse a la debida informacin de las actuaciones procesales, informacin no referida a las partes del proceso, sino al pblico en general. As: 1. 2. 3. ) Personas que pueden solicitar informacin sobre las actuaciones procesales: ) Personal autorizado a dar informacin: Los secretarios judiciales y ) Lmites: En principio puede facilitarse cuanta informacin soliciten sobre el todas cuantas acrediten un inters legtimo. funcionarios de la oficina judicial (arts. 234, 453.2 y 454.4 LOPJ). estado de las actuaciones judiciales, salvo que se hubiere decretado por el tribunal carcter reservado a la totalidad o a parte de los autos, cuando concurra alguna de las circunstancias de los arts. 234 LOPJ y 138 LEC. Esta excepcin a la informacin debe formularse mediante auto motivado, no afectando a las partes, sus representantes y defensores, -ilvo determinados hechos y datos con relevancia penal, tributaria o de
otra
ndole. Incluso
pueden solicitar, a su costa, copias simples de escritos , documentos que consten en autos. Quienes acrediten inters legtimo tienen acceso de libros, archivos y registros judiciales, siempre que no tengan carcter reservado, obteniendo, sll costa, testimonio o certificacin de los extremos que se indiquen (arts.
234.2
LOPJ y 141 LEC).
c)
Comn
Kn la formalizacin externa de una declaracin de voluntad el requisito comn para los integrantes del rgano judicial es el idioma que se puede emplear. En general el idioma ser el castellano, lengua oficial del Estado (arts. 231 LOPJ y 142 LEC), si bien debe tenerse en cuenta tambin: 1. ) Podr usarse tambin la lengua oficial propia de la comunidad autnoma, si ninguna de las partes se opusiere, alegando desconocimiento de ella que pudiere producir indefensin. 2. ) Las partes, sus procuradores y abogados, los testigos y peritos podrn utilizar la lengua de la comunidad autnoma en cuyo territorio tengan lugar las actuaciones judiciales, tanto en manifestaciones orales como escritas. 3. ) Las actuaciones judiciales realizadas y los documentos presentados en el idioma oficial de una comunidad autnoma tendrn plena validez y eficacia sin necesidad de traduccin al castellano. Se traducir si lo disponen las leyes, cuando una parte alegue indefensin y cuando hayan de surtir efecto fuera de la comunidad. Si la documentacin castellano ni el de la comunidad autnoma, deber acompaarse traduccin. Esta puede ser privada, quedando abierta la posibilidad de impugnacin por la otra parte, oficial, ordenada por el secretario, a costa del que presenta el documento. 4. ) En las actuaciones orales se podr habilitar como intrprete a cualquier persona de aqulla (art. 231.5 supuestos LEC). 5. ) La LEC regula especficos: 1) En dos interrogatorio o conocedora de la lengua empleada, previo juramento o promesa est redactada en idioma que noes ni el
declaracin, o participacin de conocimiento personal de una resolucin respecto de personas que no conocen el castellano ni, en su caso, la lengua oficial de la comunidad, se proceder a nombrar intrprete mediante decreto, levantndose donde constar el texto original y su traduccin al idioma oficial, siendo firmada por el intrprete (art. 143.1); y 2) Cuando la persona fuere sorda se le nombrar un intrprete de lengua de signos adecuados, levantando acta (art. 153.2).
ffl. NULIDAD E INEFICACIA DE LOS ACTOS PROCESALES
Las leyes procesales parten del supuesto de que las partes y los tribunales realizarn los actos procesales de modo regular, esto es, cumpliendo con todos los requisitos previstos en ellas (arts. 1 LEC y LECRIM). La realidad demuestra, con todo, que no siempre se respetan esos requisitos realizndose actos irregulares o defectuosos. Frente a ello la ley reacciona por medio de la nulidad. La teora tradicional sobre la nulidad de los actos procesales se ha basado en la teora del Derecho civil relativa a la nulidad del negocio jurdico, asumindose, por un lado, los conceptos de nulidad e ineficacia y, por otro, los de nulidad y anulabilidad.
La distincin entre esas dos categoras se ha realizado atendiendo a la gravedad de la irregularidad o infraccin cometida y a los efectos que se derivan de cada una de ellas. Desde sus efectos, la nulidad absoluta viene caracterizada tradicionalmente porque opera la ineficacia ipso iure, es insubsanable y la accin para hacerla valer es imprescriptible. Frente a ella, la anulabilidad se caracteriza porque el acto anulable despliega sus normales efectos hasta que se produce la anulacin a instancia de la parte interesada. As, el acto anulable quedar convalidado si
la parte interesada no insta su anulacin en el plazo establecido o consiente expresamente el vicio.
Sin embargo, en el proceso deben mantenerse deslindados los conceptos de nulidad y de
ineficacia. La LOPJ y la LEC, a pesar de la terminologa que emplean, han abandonado la tradicional distincin entre nulidad absoluta y anulabilidad. Es preciso analizar la nulidad de los actos procesales prescindiendo de viejos dogmas heredados de la teora general de la ineficacia del negocio jurdico, explicando la regulacin positiva de la nulidad desde conceptos que permitan adaptarse a las singularidades del rgimen de ineficacia de los actos procesales.
En lo que sigue debe tenerse en cuenta que la nulidad e ineficacia de los actos procesales contamos con dos regulaciones. Por un lado y con carcter general estn los arts. 237 a 243 de la LOPJ y, por otro, los arts. 225 a 231 de la LEC, que se aplican en el proceso civil. Es algo muy anmalo pero as estn
las cosas.
A) Conceptos de irregularidad, nulidad e ineficacia

Abandonada, pues, la concepcin tradicional de la nulidad de los actos procesales, debe procederse a distinguir claramente entre estos tres conceptos: 1. ) Ijregulazidad, el punto de partida: El origen de la serie de conceptos se encuentra en la existencia de divergencias entre la estructura del acto, tal como se ha realizado en la prctica, y el esquema previsto por la norma. El acto se separa del esquema previsto por la norma, desviacin que lo convierte en un acto irregular; se trata ahora de la mera constata* in de la imperfeccin del acto.
2.
) Nulidad, la calificacin jurdica :
y sancin: La nulidad
se presenta como una calificacin jurdica o juicio de valor, que se concreta en una sancin, es decir, en una reaccin jurdica frente a la infraccin de una norma:
1)
La nulidad es el resultado de una valoracin (calificacin) ju rdica sobre el alcance de la
irregularidad cometida, y por ello la irregularidad no apareja sin ms la nulidad. Si bien toda nulidad trae causa de una irregularidad del acto, no toda irregularidad tiene como consecuencia la nulidad, sino que ser la norma la que determine si permite la conservacin del acto o su desaparicin. 2) En cuanto a la sancin, la nulidad expresa una consecuencia jurdica aplicable a la infraccin: el acto nulo no debe producir los efectos normales previstos en la ley para el acto regular. 3. ) Ineficacia, la consecuencia prctica de la nulidad: La ineficacia no es una consecuencia automtica de la nulidad. La nulidad es una sancin que precisa ser actuada para dar lugar a la ineficacia. Nulidad e ineficacia son fenmenos que se desarrollan en planos distintos. La primera en el plano del deber ser (calificacin terica que realiza cualquier agente jurdico), la segunda en el plano del ser (supone la no produccin de efectos en la realidad). La nulidad slo da lugar a la ineficacia si se impone la sancin no produccin de efectos contenida en las normas que establecen la nulidad. Y esa aplicacin de la sancin precisa la declaracin formal de nulidad y la imposicin de la consecuencia jurdica que adece el ser al deber ser. Entre tanto, aquel acto produce o puede producir efectos jurdicos, con la amenaza de sancin; de ah que se hable de eficacia claudicante o provisional de los actos nulos.
B) Reglas para la determinacin de los supuestos de nulidad

Una de las cuestiones centrales de la teora de la nulidad de los actos procesales es la determinacin de los vicios o irregularidades para los que la ley prev la sancin de nulidad. No resulta sencillo encontrar las reglas legales para determinar los supuestos de nulidad. Una primera aproximacin a los preceptos de la L.OPJ y de leyes procesales revela la distincin entre nulidades especficas y nulidades genricas que exponemos en los siguientes apartados.
a)
Nulidades especficas
Son supuestos de nulidad especfica aqullos en que la ley describe de forma singular una infraccin para la que se prev expresa o implcitamente la sancin de invalidez. Se incluyen no slo la nulidad expresa, sino tambin aquellos otros supuestos en que la sancin puede inferirse de manera ms o menos directa de la ley. Son ejemplos de nulidades expresas: los actos realizados por o ante tribunal sin jurisdiccin o competencia, las vistas celebradas sin secretario, los actos realizados bajo violencia o intimidacin, etc. (arts. 238 LOPJ y 225 LEC). Y son nulidades implcitas: inadmisin de un acto por falta de presupuestos o requisitos, cuando se priva a un acto de efectos normales por vicios existentes, etc. En estos casos la norma procesal describe en su supuesto de hecho una infraccin para la que se prev implcitamente una sancin de invalidez.
b)
Nulidades genricas
Ante la imposibilidad de regulacin especfica de todas las infracciones procesales, tanto la LOPJ como la LEC establecen dos reglas generales de valoracin que actan a modo de clusulas residuales o normas de cierre del sistema, configurndose a este respecto las denominadas nulidades genricas. As: a) Los actos realizados con infraccin de normas esenciales del procedimiento, siempre 1. que pueda producir indefensin o suponga vulneracin de cualquier otro derecho o garanta fundamental reconocidos en art. 24 CE (arts. 238, 3. LOPJ y 225, 3. LEC). a) Los actos con defectos de forma que impliquen falta de requisitos indispensables 2. para que el acto alcance su fin (arts. 240.1 LOPJ y 227.1 LEC, referido exclusivamente a la valoracin de vicios formales). Finalmente, cabra extraer, por va inductiva derivada de la nulidad especfica de la LOPJ y de la LEC, un criterio general de valoracin, asentado sobre el principio de proporcionalidad en la imposicin de sanciones: habr invalidez si el acto procesal del rgano infringe algn derecho, garanta, principio, presupuesto o requisito del proceso contemplado expresa o implcitamente como objeto de tutela por la sancin de invalidez.
C) Lmites de la nulidad: subsanacin y convalidacin

Existen dos mecanismos para la conservacin de los actos procesales: la subsanacin y la convalidacin. Son lmites de la sancin de nulidad, ya que la invalidez dispuesta por la ley no podr declararse con consecuencias en la eficacia del acto, si ha actuado alguno de esos lmites. Subsanacin y convalidacin constituyen lmites a la actuacin de la nulidad y, en e*a medida, son manifestacin del principio de conservacin de jas actuaciones.
a)
Subsanacin
Supone correccin, reparacin o enmienda de la irregularidad que impide la ulterior declaracin de nulidad del acto. La subsanacin hace que el acto inicialmente defectuoso se adece a posteriori a su modelo normativo y priva de causa o fundamento la declaracin de nulidad. Su base normativa se deriva del art. 24.1 CE y del art. 11.3 LOPJ, por virtud del cual las pretensiones que se formulen ante los tribunales slo podrn desestimarse por motivos formales, cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido por las leyes. Esa base se refuerza con los arts. 240.2 y 243.3 LOPJ y 227.2 y 231 LEC.
La regla bsica se halla en los preceptos clave (arts. 243.3 LOPJ y 231 LEC): los jueces y secretarios cuidarn de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley. La subsanacin queda condicionada, no a una mera declaracin de voluntad de la parte de querer cumplir con los requisitos procesales sera absurdo, sino a que la conducta del sujeto revele o de ella pueda inferirse la voluntad efectiva de dar cumplimiento a esos requisitos.
b)
Convalidacin
La convalidacin implica que un acto inicialmente defectuoso y nulo se convierte en un acto vlido a pesar de su irregularidad. En primer lugar, la convalidacin se produce merced a que los medios para hacer valer la nulidad estn sujetos a condiciones y lmites temporales de actuacin. Ms all de esas condiciones y lmites, los medios para valorar y declarar la invalidez no pueden emplearse y no ser posible actualizar la sancin prevista para el acto. Esa imposibilidad de invalidar el acto equivale a su convalidacin, quedando sus efectos protegidos como si se tratara de un acto vlido, e incluso puede decirse que, no obstante su irregularidad, el acto es plenamente vlido. En segundo lugar, la convalidacin tambin puede ser consecuencia de la constatacin de que el acto invlido ha alcanzado su fin a pesar de estar aquejado de un vicio formal que a priori se estimaba relevante. El cumplimiento del fin revela la utilidad del acto y pone de manifiesto la improcedencia de aplicar la sancin (art. 240.1 LOPJ). Finalmente, debe tenerse presente que en ciertos casos, la convalidacin se producen directamente ex legge (por ej. art. 227.2 LOPJ).
D) Tratamiento procesal de la nulidad

Los arts. 240 y 241 LOPJ regulan, en general, las facultades del tribunal y los medios para la denuncia y declaracin formal de la nulidad (los arts. 227 y 228 LEC lo hacen para el proceso civil). Estaremos ahora a los generales y del tenor de esos preceptos se desprende que debe distinguirse entre:
a)
Declaracin de nulidad pendiente el proceso (rgimen ordinario)
Del art. 240 LOPJ resulta que la nulidad podr ser declarada de oficio o a instancia de parte: 1. ) Nulidad de oficio: Las normas no fijan estos casos. Al no establecerse lmites objetivos generales a las facultades del tribunal, parece que la regla es que el tribunal podr declarar la nulidad de oficio, salvo que la ley disponga, expresa o implcitamente, que aqulla slo podr hacerse valer a instancia de parte. Por su parte, los lmites temporales de la declaracin de nulidad de oficio estn expresamente recogidos en el art. 240.2 LOPJ. El tribunal podr declarar ante sententiam la nulidad de oficio en cualquier momento antes de que hubiera recado sentencia o resolucin que le ponga fin. Asimismo es posible la declaracin de nulidad de oficio en los recursos, si bien en ningn caso podr el tribunal, con ocasin de un recuso, decretar de oficio una nulidad que no haya sido solicitada por la parte, salvo que la nulidad tenga su origen en la falta de jurisdiccin o de competencia objetiva o funcional, o en la violencia o intimidacin sufrida por ese tribunal. 2o) Declaracin de nulidad a instancia de parte: Puede solicitarse en cualquier caso, incluso
cuando deba declararse de oficio, siendo los medios ordinarios para hacer valer la nulidad los recursos establecidos en la ley contra la resolucin de que se trate, sin perjuicio de que, en determinados casos, las leyes procesales establezcan otros medios idneos para instar la declaracin de nulidad.
b)
Declaracin de nulidad finalizado el proceso (rgimen excepcional)
Las facultades del tribunal y los medios para hacer valer la nulidad a instancia de parte precluyen, en principio, con la firmeza de la sentencia o resolucin que le pone fin. Excepcionalmente, el legislador puede disponer medios que permitan impugnar una sentencia o resolucin equivalente firmes por motivos de nulidad El caso ms claro es el incidente excepcional de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ (y del art. 228 LEC), que, pese a su denominacin, no es un verdadero incidente sino un supuesto de impugnacin de la cosa juzgada; de ah que se estudie en sede de impugnacin de la cosa juzgada en el proceso civil. Los otros dos medios para impugnar una sentencia o resolucin firme por motivos de nulidad son el denominado recurso de anulacin penal (art. 793 LECRIM), y el recurso de amparo del art. 44 LOTC, que se configura como un medio subsidiario de
declaracin de nulidad. Por lo dems, en nuestro ordenamiento no hay otros medios de excepcionales de anulacin, ni la audiencia al rebelde, ni el juicio de revisin pueden considerarse como tales, dada su especfica naturaleza.
IV. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS

Si bien son diversos los criterios que se han utilizado para efectuar la clasificacin de los actos procesales, vamos a utilizar el que atiende a los sujetos que los realizan, por la mayor simplicidad expositiva, distinguiendo entre actos de las partes y actos del rgano jurisdiccional, y en estos ltimos veremos actos del tribunal, actos del secretario y actos de otros I auxiliares. _______________________ ,
Legislacin: Ley Orgnica del Poder Judicial y Ley de Enjuiciamiento Civil. Lectura: ANDRS CIURANA, La invalidez de las actuaciones en el proceso civil, Valen- da,
2005. _________________________________
leccin Decimoctava
Actos de las partes y actos del tribunal
I.
Actos destinados a obtener una resolucin judicial Solicitudes, alegaciones, aportaciones de prueba y conclusiones B) Actos creadores de situaciones jurdicas
A)
ACTOS DE LAS PARTES
||. LAS RESOLUCIONES DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES

A) B) C) D) III. Providencias Autos Sentencias Resoluciones orales
Interlocutorias (de ordenacin formal y/o material del proceso) y de fondo
CMO SE ELABORA UNA RESOLUCIN?
Organo unipersonal y rgano colegiado IV. RESOLUCIONES DEL SECRETARIO JUDICIAL A) Diligencias (ordenacin, constancia, comunicacin, B) Decretos
ejecucin)
V.
ACLARACIN Y CORRECCIN DE RESOLUCIONES

a) Rectificacin de errores materiales y aritmticos b) Aclaracin de algn concepto oscuro : c) Subsanacin de
omisiones o defectos d) Complemento de pronunciamientos VI.
LOS ACTOS DE COMUNICACIN A) Con las partes y otros sujetos Doctrina constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensin a) Clases Notificacin, Emplazamiento, Citacin, Requerimiento, Mandamiento y Oficio b) Procedimientos de comunicacin: a'. En la oficina judicial. Por procurador b'. Por correo certificado con acuse de recibo u otro medio fehaciente c'. En el domicilio d\ Por edictos, como va residual c) Validez de los actos B) Con otros rganos a) Auxilio judicial: 1) Interno y 2) Internacional (activo y pasivo) b) Auxilio a la justicia Como consecuencia del art 118 CE LOS ACTOS DE DOCUMENTACIN Manifestacin de la fe pblica y los secretarios judiciales
VII.
. ACTOS DE LAS PARTES
Los actos de las partes pueden ir destinados a obtener una resolucin judicial o a crear situaciones jurdicas. A) Actos destinados a obtener una resolucin judicial
Dirigidos a postular una resolucin del rgano jurisdiccional. Su eficacia se proyecta slo en el proceso, sin efectos fuera del mismo, agotndose con la resolucin. Estos actos, para ser eficaces, deben ser admisibles con los presupuestos y requisitos procesales exigidos, y fundados su contenido debe ser el apropiado para alcanzar la resolucin pretendida.
Ejemplos: I) la demanda presentada ante juez incompetente o el recurso fuera de plazo son inadmisibles por razones procesales y 2) la demanda o el recurso si estn fundados en Derecho darn lugar a su estimacin.
a) Solicitudes: Dirigidas a postular del tribunal una resolucin determinada. Normalmente no se realiza en estado puro, pues suele acompaarse de alegaciones o afirmaciones. Pueden ser de fondo (referidas a la resolucin final) o procesales (referidas al desarrollo del procedimiento caso de suspensin del juicio, peticin de prueba). b) Alegaciones: Son participaciones de conocimiento de hecho o de derecho (no declaraciones de voluntad) que las partes hacen con la finalidad de conformar la resolucin pedida. Determinan la distribucin de la carga de la
prueba. c) Aportaciones de prueba: Debe distinguirse entre la proposicin se refiere a la delimitacin de los medios para convencer al juzgador sobre la existencia o inexistencia de datos aportados y la prctica o ejecucin, consecuencia de Ja proposicin y admisin. d) Conclusiones: Son la recapitulacin de actuaciones efectuadas en el proceso, mediante una exposicin critica, positiva o negativa, de la prueba practicada, y de la argumentacin jurdica de cada parte.
B) Actos creadores de situaciones jurdicas

Son todos los actos que no tiendan a obtener una resolucin determinada. Su sistematizacin es ms difcil, dada la dispar naturaleza, si bien se necesita que produzcan efectos en el proceso de manera directa, no a travs de otros actos. Ejemplos: el desistimiento, la renuncia, el allanamiento, la transaccin judicial, la designacin de domicilio para las notificaciones, el acuerdo entre las partes en la designacin de peritos, etc.
n. LAS RESOLUCIONES DE LOS RGANOS JURISDICCIONALES

El tribunal, en el desarrollo del proceso, va a dictan en atencin al bjeto y a la forma, dos clases de resoluciones (arts. 245 LOPJ y 206.1 , , f LEC): a) Interlocutorias: Atienden a la ordenacin formal y/o material del proceso (as la admisin de demanda, o de prueba, entre otros); se trata e providencias y de autos. b) De fondo: Deciden el objeto del proceso y el objeto de debate, ya en primera instancia, ya en alguno de los recursos; se trata de las sentencias, y dentro de stas debe distinguirse entre: 1) Definitivas: Ponen fin a la primera instancia 1 deciden los recursos interpuestos frente a ellas (art. 207.1 LEC) y 2) Firmes: No cabe recurso alguno contra ellas, bien por no preverlo la ley, bien porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguna de las partes lo haya presentado (art. 207.2 LEC y art. 245.3 LOPJ).
A)
Providencias
La providencia se adopta cuando, ms all del impulso procesal, deban resolverse cuestiones procesales que requieran una decisin judicial, bien por determinacin legal expresa, bien por derivarse cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, y siempre que la ley no exija la forma de auto [arts. 245.1, a) LOPJ y 206.1.1 a LEC). En cuanto a la forma, se exige (arts. 248.1 LOPJ y 208.1 LEC): 1) La fecha y el lugar en que se adopte; 2) La indicacin del tribunal que la dicte, con expresin del juez o magistrados que lo integren y el ponente, caso de tribunal colegiado; 3) La
determinacin de lo mandado, con una sucinta motivacin cuando lo disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente, lo que no implica que deban ser fundadas, sino una posibilidad de motivacin sucinta, sin sujecin a requisito alguno; 4) La firma del juez o del Ponente; 5) El recurso que cabe contra ella.
B)
Autos
Debe dictarse un auto cundo: 1) Se decidan recursos contra providencias o decretos; 2) Se resuelva sobre admisin o inadmisin de demanda, reconvencin y acumulacin de acciones, sobre presupuestos procesales, admisin o inadmisin de la prueba, aprobacin judicial de transacciones y convenios, anotaciones e inscripciones regstrales, medidas cautelares,
nulidad o validez de actuaciones y cualesquiera cuestiones incidentales, tengan o no sealada en la LEC tramitacin especial; y 3) Se trate de dictar resoluciones que ponen fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitacin ordinaria, salvo cuando finalicen por decreto [arts. 245.1, b) LOPJ y 206.1, 2* LEC). En cuanto a la forma, se diferencian los autos de las providencias en la exigencia de motivacin de aqullos (arts. 248.2 LOPJ y 208.2 LEC), necesitando de: 1) Fecha y lugar en que se adopten; 2) Tribunal que los dicta, con expresin del juez o magistrados que lo integren y el nombre del ponente; 3) Motivacin, en prrafos separados y numerados, de los antecedentes de hecho y de los fundamentos de derecho; 4) La parte dispositiva; 5) Firma del juez o de los magistrados del tribunal; 6 ) Recurso que proceda, rgano ante el que interponerlo y plazo.
C) Sentencias
La sentencia puede ser: 1) de fondo o material, cuando resuelve el fondo del asunto, estimando o desestimando la pretensin; y 2) meramente procesal o de absolucin en la instancia, cuando el juzgador no entra a resolver sobre la pretensin, al faltar algn presupuesto procesal o haberse incumplido un requisito no subsanable. En la LEC se pretende que todas las sentencias sean de fondo o materiales, dado que las sentencias procesales son el reconocimiento del fracaso de la actuacin judicial. Con todo no puede afirmarse que las sentencias procesales han desaparecido completamente en el proceso civil, pues no puede desconocerse la existencia de algn supuesto excepcional. Adoptarn la forma de sentencia: 1) Las resoluciones que ponen fin al proceso, en primera o segunda instancia, concluida su tramitacin ordinaria prevista legalmente; y 2) Las resoluciones sobre los recursos extraordinarios y los procedimientos para la
revisin de las sentencias firmes. En cuanto a la forma, las sentencias civiles solo pueden ser escritas (art. 210.3 LEC, an cuando el art. 245.2 LOPJ permite las sentencias orales, si bien cuando
as se asuma por las leyes procesales, permitindose en el proceso penal y en el laboral, pero no en el civil), distinguiendo, atendido el tenor de los arts. 248.3 LOPJ y 209 LEC, las siguientes partes: 1. a) Encabezamiento: Se expresarn en l lugar, fecha, tribunal que la dicta, con expresin del nombre del juez o magistrados (con mencin expresa del ponente), partes, y, cuando sea necesario, la legitimacin y representacin en virtud de las cuales acten, as como los nombres de los abogados, procuradores y objeto del juicio (art. 209, 1.a, en relacin con el 208.3). 2. a) Antecedentes de hecho: En prrafos separados y numerados, y con claridad y concisin, se fijan las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, alegados oportunamente y que tengan relacin con las cuestiones que haya de resolverse, las pruebas que se hubieren propuesto y practicado, y los hechos probados, en su caso (arts. 248.3 LOPJ y 209, 2.*). 3. a) Fundamentos de derecho: En prrafos separados y numerados se aportarn los fundamentos legales, con cita de las leyes o doctrinas que sean aplicables (art. 209, 3.a) 4. a) Fallo: Debe ser claro, preciso y congruente con la pretensin y resistencia formuladas, haciendo todas las declaraciones que una y otra exijan, y en l (salvo la sentencia meramente procesal) habr pronunciamiento sobre el objeto del proceso y sobre el objeto del debate, sobre las costas, la cantidad, en su caso, objeto de condena, sin que pueda reservarse su determinacin para la ejecucin de la sentencia, sin perjuicio de las denominadas sentencias con reserva de liquidacin (art. 219) (art. 209,
4. LEC). Es esencial tanto en sentencias como en autos la motivacin (art. 208.2) , vinculada directamente al artculo 120.3 CE y a la doctrina del TC: 1.) La motivacin no implica un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado, de modo que no puede considerarse que un razonamiento escueto supone falta de motivacin; y 2.) La motivacin excluye la emisin de una declaracin de mera voluntad, lo que supone la exigencia de que el juzgador explique la razn de su decisin y los motivos fcticos y jurdicos que le han llevado a su contenido, con exclusin de otras opciones posibles.
D) Resoluciones orales
Si bien las sentencias civiles no pueden ser orales (art. 210.3), si que son posibles otras resoluciones orales, si la tramitacin es oral (art. 247 LOPJ). Se documenta con expresin del fallo y motivacin sucinta de las mismas. La LEC proclama la oralidad de aquellas resoluciones que deban dictarse en la celebracin de una vista, audiencia o comparecencia ante el tribunal o secretario judicial, siempre que no permitan deferir el pronunciamiento. La doc trina vena suscitando una discusin acerca de la naturaleza de estas resoluciones orales. Unos consideraban que se trataba de providencias y autos, pero
orales; otros, defendan su autonoma como otro tipo de resolucin. La redaccin del art. 210.2 parece acoger la primera solucin, si bien matizando en cuanto a la impugnacin: 1) Si todas las personas parte en el juicio estuvieren presentes en el acto, por s o debidamente representadas, y expresaren la decisin de no recurrir, se convierten en firmes; 2) En caso contrario, se interpone el recurso que corresponda.
fl CMO SE ELABORA UNA RESOLUCIN JUDICIAL?
La formacin externa de las resoluciones, principalmente de las sentencias, es distinta segn se trate de rganos unipersonales, ms sencilla, o colegiados, ms compleja. a) En los unipersonales los actos del procedimiento de formacin son: 1) Redaccin de la sentencia, 2) Extensin de la misma en la secretara (documentacin material), 3) Firma por el juez, 4) Publicacin en audiencia pblica (acto de puesta en conocimiento de la sociedad en general, por lo que consiste en su lectura en audiencia pblica) (art. 120.3 CE) y 5) Incorporacin a los autos (el original de la sentencia queda en el libro registro de sentencias, en el que se incluyen todas las sentencias definitivas firmadas, autos de igual carcter, as como los votos particulares que se hubieren formulado, que sern ordenados correlativamente segn su fecha, art. 213). b) En los colegiados habr que tomar en consideracin: 1 ) Deliberacin y votacin (dirigidas por el Presidente, bien despus de la vista y a puerta cerrada o en otro da sealado, arts. 196 y ss.); 2) Mayora absoluta: Salvo norma diversa, se resuelven por mayora absoluta (arts. 255 LOPJ y 201 LEC); no lograda esta mayora en primera votacin, volvern a discutirse y a votarse los puntos con disenso y, si no hay mayora, a la Sala de discordia con nueva vista e incorporacin de dos magistrados o tres, segn fuere impar o par (art. 202). Salvo en el TC y en el Tribunal de Conflictos de Jurisdiccin, el presidente no tiene voto de calidad en casos de empate; c) Redaccin: Es labor del magistrado ponente, salvo disconformidad, en cuyo caso el presidente encomendar la redaccin a otro magistrado; cabe voto particular (art. 203); d) Extensin: Acto de documentacin con depsito en la Oficina Judicial (art. 266 LOPJ); e) Firma y votos particulares: Se firman por los magistrados que las han votado, salvo imposibilidad, en cuyo caso el Presidente lo hace por l, haciendo constar la imposibilidad (art. 204). Los disidentes pueden formular voto particular, con forma de resolucin, incorporndose al libro de sentencias, notificndose a las partes y siendo publicado (art. 205); f) Publicacin: Es la lectura en audiencia pblica (art. 120.3 CE y 138 LEC); h) Incorpr jracin a los autos: El original de la sentencia se lleva al libro de sentencias (art. 213).
IV.
RESOLUCIONES DEL SECRETARIO JUDICIAL
Las resoluciones de los secretarios judiciales se denominarn diligencias y decretos (arts. 456 LOPJ y 206.2 LEC).
A)
Diligencias
Las diligencias pueden ser de ordenacin, de constancia, de comunicacin o de ejecucin (art. 456.2 LOPJ y art. 206.2, 1* y 3* LEC). 1) Son diligencias de constancia, comunicacin o ejecucin cuando se reflejan hechos o actos con trascendencia procesal. 2) Diligencia de ordenacin, si la resolucin tiene por objeto dar a los autos el curso legal establecido. Son recurribles ante el juez o el ponente, en
los casos y en la forma previstos legalmente. En cuanto a su forma se exige: 1) Fecha y lugar en que se adopta; 2) Quin la adopta; 3) Expresar lo que en ellas se mande, incluyendo una sucinta motivacin si as lo dispone la ley o se considere conveniente; 4) Firma del secretario; 5) Recurso que cabe, ante quin y el plazo. Los vicios en cuanto a los requisitos exigidos de las mismas pueden dar lugar a la nulidad de pleno derecho (por ejemplo, cuando decidan cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de resolucin judicial, art. 224.1) o anulables (cuando infrinjan algn precepto legal o resuelvan cuestiones que, conforme a la ley, deben resolverse por providencia, tramitndose esta anulabilidad a travs del recurso de reposicin, art.
224.2 y 3).
B)
Decretos
Se dictar decreto cuando se admita a trmite la demanda, cuando se ponga trmino al procedimiento del que el secretario tuviera atribuida competencia exclusiva y, en cualquier clase de procedimiento, cuando fuere preciso o conveniente razonar lo resuelto (art. 206.2, 2* LEC). Formalmente, estos decretos debern: 1 ) Contener fecha y lugar en que se adoptan; 2) F.l Secretario que los dicta; 3) Motivacin, en prrafos separados y numerados, de antecedentes de hecho y de fundamentos de derecho; 4) Parte dispositiva o fallo; 5) Firma del secretario; 6) Recurso que procede contra el mismo, rgano competente y plazo para su interposicin.
V. ACLARACIN Y CORRECCIN DE LAS RESOLUCIONES
Las resoluciones dictadas por el tribunal o por el secretario judicial no podrn variarse despus de firmadas, permitindose, sin embargo, la aclaracin de algn concepto oscuro y la rectificacin material de cualquier error material de que adolezcan (art. 267.1 LOPJ), adems de la posible subsanacin de omisiones o
complemento de pronunciamientos. La resolucin que se dicta debe revestir la forma de auto si es aclaracin del tribunal o de decreto si es del secretario, pasando a integrar la resolucin misma, sin posible recurso autnomo contra el auto o el decreto (art. 267.7 y 8 LOPJ).
a)
Rectificacin de errores materiales manifiestos y aritmticos en que incurran las resoluciones judiciales
Puede realizarse en cualquiera de las resoluciones judiciales, sin que exista plazo preclusivo para ello, y no se necesita peticin de parte (art. 267.3 LOPJ). Podra tratarse de errores tipogrficos (faltas ortogrficas), errores matemticos (cantidades), errores materiales (nombres mal escritos), entre otros.
b)
Aclaracin de algn concepto oscuro
Se efectuar si se pretende cubrir las deficiencias de la resolucin en el cumplimiento de los requisitos internos de la sentencia (claridad por conceptos oscuros, precisin divagaciones que entorpezcan el sentido y debida separacin de pronunciamientos, art. 218 LEC). Los requisitos de esta modalidad son: 1) Puede practicarse de oficio, en los dos das hbiles siguientes al de la publicacin de la resolucin, o a peticin de parte o del Ministerio Fiscal, dentro del mismo plazo (art. 267.2 LOPJ); 2) Se resuelve por el mismo tribunal, dentro de los tres das siguientes al de la presentacin del escrito (art. 267.2); 3) Puede aclararse cualquier resolucin, judicial o del secretario.
c)
Subsanacin de omisiones o defectos
Cabe tambin la subsanacin de omisiones o defectos de las resoluciones y que fuere necesario remediar (art. 267.3 LOPJ).
d)
Complemento de pronunciamientos
Se pretende paliar con esta facultad de complementar, la falta de cx- haustividad. Sus requisitos son: 1) Se restringe a las sentencias y a los autos cuando se trate de resoluciones judiciales, y a los decretos, cuando se trate de los secretarios. 2) Puede solicitarse a instancia de parte en el plazo de cinco das desde que se efecta la notificacin de la resolucin, trasladando a las dems partes para que efecten sus alegaciones por otros cinco das o de ofi}0 en el plazo de cinco das a contar desde la fecha en que se dicta, el tribunal puede completar de oficio la resolucin, sin modificar ni rectificar esencialmente lo acordado . La doctrina constitucional ha fijado los lmites de esta facultad, de modo que se excede de los lmites: 1) Cuando se alteran los fundamentos de derecho para permitir
referenciar hechos no expuestos en la resolucin; 2) Cuando se suscitan cuestiones nuevas, de las que no se haba hecho mencin en el proceso; 3) Si se producen condenas nuevas, referidas a personas no aludidas en la resolucin; 4) Si se pretende un segundo examen de lo ya resuelto.
VI.
LOS ACTOS DE COMUNICACIN
Los actos de comunicacin se realizan bajo la direccin del secretario judicial, responsable de la adecuada organizacin del servicio, si bien tales actos se ejecutan por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial y por el procurador de la parte que as lo solicite, a su costa (art. 152.1 LEC). Estos actos pueden sistematizarse: a) Hacia el exterior del rgano: Actos que tratan de comunicar al tribunal con las partes, terceros o interesados, y con otros tribunales o entidades pblicas cooperadoras o colaboradoras en el curso de las actuaciones procesales (actos de auxilio judicial y de auxilio a la justicia). b) Hacia el interior del rgano: La dacin de cuenta de los escritos y documentos presentados, las actas autorizadas fuera de presencia judicial, el transcurso de los plazos procesales, el estado de los autos, las diligencias de ordenacin, permite la comunicacin desde el exterior hacia el tribunal, efectundose por el secretario cuando se trata de la denominada dacin de cuenta formal, establecindose segn las leyes procesales (art. 455 LOPJ en relacin con el 178 LEC), realizndose de forma oral, salvo cuando proceda su documentacin mediante diligencia, y por el orden de presentacin de los escritos o por el que tomaren estado los autos respectivos, salvo declaracin de urgencia o de preferencia.
que supondr avances cuando existan las sedes judiciales electrnicas, a efectos de favorecer las comunicaciones en el procedimiento.
Y en todo caso, segn el rgimen jurdico de la Administracin de justicia electrnica, incorporado por Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologas de la informacin y la comunicacin en la Administracin de justicia,
En lo que sigue nos referimos a la comunicacin ad extra del tribunal.
A) Con las partes y otros sujetos

El marco general de estos actos de comunicacin debe ubicarse en la interpretacin de la doctrina constitucional en torno al derecho a la tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensin. As: a) La falta o deficiente comunicacin del tribunal con las partes, siempre que frustre la finalidad perseguida, coloca al interesado en situacin de indefensin lesiva del derecho fundamental de defensa.
b) Los actos de comunicacin han de realizarse con todo respeto de las normas procesales, en cuanto garanta para el afectado en el procedimiento y carga del rgano judicial. c) La existencia de violacin del derecho fundamental por esta irregularidad procesal ha de ser imputable directamente por accin u omisin al rgano judicial, no concurriendo si media conducta negligente de la parte o si el afectado no ha puesto la diligencia debida en la defensa de sus derechos.
a) Clases
Los actos de comunicacin, atendiendo a su contenido (objeto que se comunica) pueden clasificarse en:
a) Notificacin
Tiene por objeto dar noticia al interesado de una resolucin, diligencia o actuacin (art. 149, LEC). Es una puesta en conocimiento en estado puro, sin mecanismo de coercin para realizar una actuacin procesal. Las notificaciones van dirigidas: 1) A las partes procesales (art. 150.1); 2) A las personas afectadas por la resolucin que ponga fin al procedimiento, o si concurren indicios de actuacin fraudulenta de las partes (art. 150.2); 3) A los terceros en general cuando la ley as lo prevea (art. 150.3). Todas las resoluciones judiciales y las del secretario se notifican en el plazo mximo de tres das desde su fecha o publicacin, salvo los actos de comunicacin a la Abogaca del Estado y al Ministerio Fiscal, y los practicados por los servicios de notificaciones de los Colegios de procuradores, Cfi que se realizarn al da siguiente a la fecha de recepcin que conste en la diligencia (art. 151). Io
[,) Emplazamiento
Es el acto por el que se intima a personarse y actuar dentro de un plazo. Es un acto complejo de puesta en conocimiento e intimacin a hacer un acto procesal pero de un .plazo (no en un momento determinado). En cuanto a su forma, depende de quin sea su destinatario, distinguindose entre la persona que no es parte en el proceso (arts. 159.1, 160.1 y 161), o que sea parte (en cuyo caso seguir lo prescrito en los arts. 159 y siguientes LEC). i
c) Citacin
Son actos a travs de los cuales se intima a una persona para realizar la actividad concreta de comparecer en determinado lugar, en una fecha y hora concretas (art. 149, 3o LEC). Se trata, pues, de acto compl]<fd puesta en conocimiento y de intimacin a hacer
algo determinado.
d) Requerimiento
Es un acto de intimacin por el que se ordena, conforme a la ley, una conducta o inactividad al requerido, distinta de la mera comparecencia ante el tribunal (art. 149, 4 o). Se trata, por ello tambin de un acto complejo.
e)
Mandamiento
Es un acto para ordenar el libramiento de certificaciones o testimonios y la prctica de cualquier actuacin cuya ejecucin corresponda a los Registradores de la Propiedad, Mercantiles, Buques, de venta a plazos de bienes muebles, Notarios, o (antes) Agentes de Juzgado o Tribunal (art. 149, 5. LEC).
f)
Oficio
A travs de estos actos los tribunales se comunican con autoridades no judiciales y funcionarios distintos de los mencionados en los mandamientos (art. 149, 6 . LEC). Tanto los mandamientos como los oficios se remitirn: 1) Directamente por el secretario que los expida a la autoridad o funcionario a que vayan dirigidos, incluso por medios electrnicos, informticos, infotelecomunica- ciones o de otra clase (art. 162 en relacin con 167.1); 2) Por conducto personal, en los supuestos en que as lo solicitan las partes (art. 167.1, II). Los gastos ocasionados como consecuencia del libramiento de los mandamientos y oficios corren a cargo de la parte a cuya se instancia as se haga (art. 167.2).
b) Procedimientos de la comunicacin
Los actos de comunicacin, si bien bajo la direccin del secretario judicial, se realizan materialmente por el personal del Cuerpo de Auxilio Judicial y por el procurador de la parte que as lo solicite, a su costa acreditando el procurador, bajo su responsabilidad, la identidad y condicin del receptor del acto de comunicacin y cuidando de que en la copia quede constancia de su firma y de la fecha en que se realice (art. 152).
Son posibles las comunicaciones por medios electrnicos, telemticos, nfotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, que permitan el envo y la recepcin de escritos y documentos (art. 162), cuando cumplan dos requisitos: 1) Quede garantizada la autenticidad de la comunicacin y de su contenido; y 2) Quede constancia fehaciente de la remisin y su recepcin ntegras y del momento en que se hacen. Esto es posible si tribunales y partes o destinatarios de los actos disponen de estos medios, crendose las sedes electrnicas. Puede contribuir al procedimiento electrnico la firma electrnica avanzada o reconocida, o el correo electrnico, con un sistema que garantice que se envi y se recibi (por ejemplo, con acuse de recibo del destinatario).
Las formas de efectuar los actos de comunicacin son:
Ia) A travs del procurador, si son comunicaciones a quienes estn personados en el proceso con representacin de aqul. 2a) Por correo, telegrama o cualquier otro medio tcnico que deje en los autos constancia fehaciente de la recepcin, fecha y contenido de lo comunicado. 3a) Entrega al destinatario de copia literal de la resolucin que se le haya de notificar, del requerimiento o de la cdula de citacin o emplazamiento.
a') En la oficina judicial. Comunicacin por medio de procurador

La entrega al destinatario de la comunicacin de la copia de la resolucin o de la cdula se efectuar en la sede del tribunal (art. 161.1), personalmente al interesado comparecido (art. 152.1, 3), lo que es difcil, o, a travs de procurador, si se halla personado en el proceso con su representacin (arts. 152.1, Ia, 153 y 154 LEC). Los requisitos para comunicar a travs de procurador son: 1) Se trate de comunicaciones de personados en el proceso con representacin de aqul; 2) El procurador firma los actos de comunicacin (notificaciones, emplazamientos, citaciones y requerimientos) que se hacen a su poderdante a lo largo del pleito, incluso las sentencias y las que tengan por objeto alguna actuacin que deba realizar el poderdante personalmente; 3) Se realizan en la sede del tribunal o en la oficina o sede de recepcin organizado por el Colegio de Procuradores, siendo su rgimen interno competencia del propio Colegio; 4) La resolucin o cdula se remite por duplicado al servicio; el procurador recibe un ejemplar, y firma otro que es devuelto al tribunal a travs del servicio. En las poblaciones donde exista, el Servicio Comn Procesal de Actos de Comunicacin practicar los actos de comunicacin que hayan de realizarse por la Oficina judicial, excepto los encomendados al procurador por haberlo solicitado as la parte a la que represente (art. 163). Cabe tambin practicar estos actos de comunicacin en la sede de tribunal distinto del que los hubiere ordenado, a travs del auxilio judicial, cumplimentndose en un plazo no superior a 20 das, contados desde su recepcin. Si as no se hiciere, deber expresarse las causas de la dilacin (art. 165, II).
b) Por correo certificado con acuse de recibo u otro medio fehaciente

Si no es preceptiva la intervencin del procurador o ste no se hubiere an personado, la comunicacin se intenta mediante correo certificado o con telegrama con acuse de recibo o por cualquier otro medio semejante que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificacin, de la fecha de la recepcin y de su contenido. El secretario da fe en los autos de la remisin y del contenido de lo remitido, unindoles, en su caso, el acuse de recibo o el medio de constancia de su recepcin (art. 160.1). Si se tratare de emplazamiento, se podr efectuar por cdula, que expresar: 1 ) Objeto de la comparecencia del emplazado; 2) Indicacin del asunto y procedimiento y 3) Advertencia de que si en plazo no comparece, sin causa justificada, se tiene por comunicado o por efectuado el
traslado (art. 160.3,11). Atendida la doctrina constitucional debe tenerse en cuenta que no es preceptivo que la carta sea entregada personalmente al destinatario, aun cuando la validez de la notificacin se condiciona a que en el acuse de recibo consten los datos necesarios para identificar al receptor de la misma y su relacin con aqul. Asimismo la LEC permite que, siempre a instancia de parte y a su costa, pueda ordenarse que la remisin por correo, telegrama u otros medios semejantes, con acuse de recibo, se haga simultneamente en varios lugares (domicilio del padrn municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, o el del Registro oficial o de publicaciones de Colegios profesionales sobre todo cuando de persona jurdica se tratare, o incluso el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional), segn art. 160.2 en relacin con el 155.
c') En el domicilio
La comunicacin se realizar en el domicilio del destinatario cuando las partes no acten representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citacin del demandado (art. 155.1), o cuando se trate de comunicaciones con testigos, peritos y otras personas que no sean parte en el juicio (art. 159), subsidiariamente respecto del correo certificado con acuse de recibo. El domicilio del demandante ser el que conste en la demanda, designndose tambin en ella el del demandado, pudiendo designarse como domicilio el del padrn municipal, el del registro oficial o de publicaciones de Colegios profesionales cuando se trate de entidades o personas que ejerzan profesin que requiera colegiacin; y tambin puede designarse como domicilio, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional (art. 155). En los supuestos de imposibilidad de determinacin, se utilizarn los medios oportunos para averiguar estas circunstancias, pudiendo incluso dirigirse a los registros, organismos, Colegios profesionales. (art. 156). Cuando las partes cambien de domicilio, de telfono, fax, correo electrnico o similares cuando sean utilizados como instrumentos de comunicacin con la Oficina judicial, lo comunicarn inmediatamente a la sta (art. 155.5). Se entregar al destinatario de la comunicacin y se documentar por diligencia, firmada por funcionario o procurador, en su caso, que la efecte y por la persona a quien se haga, cuyo nombre constar (art. 161.1, II). Puede resultar: 1) Que el destinatario fuera hallado en su domicilio: se le entrega copia literal de la resolucin, del requerimiento o de la cdula de citacin o emplazamiento. 2) Que el destinatario sea hallado en su domicilio pero se niegue a recibir la copia de la resolucin o la cdula, o no quiera firmar la diligencia de entrega, en cuyo caso se le har saber por el funcionario que la citada copia queda a su disposicin en la Secretara del Juzgado, producindose los efectos de la comunicacin. 3) Que el destinatario no fuere hallado, pudindose entregar a cualquier empleado o familiar, mayor de 14 aos, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, advirtiendo al receptor de la obligacin de
trega al destinatario o avisarle si conoce su paradero; y si se realizare en i ] ugar de trabajo, la entrega se efectuar a persona que manifieste cono- -erle o a quien estuviere a cargo de la recepcin de documentos u objetos. La entrega se acredita por diligencia (art. 161.3, III). 4 ) Que no se halle nadie en el domicilio ni trabajase en el lugar habitual, consignndose diligencia negativa de comunicacin. Si tras las averiguaciones, no se determinase el mismo, se llevar a cabo mediante edictos (art. 156.4). Si se realiza la comunicacin por el procurador y no se puede entregar al destinatario, debern acreditarse las circunstancias que lo impiden, auxilindose, en su caso, de dos testigos o de cualquier otro medio idneo (art. 161.5).
d) Por edictos
Los anteriores procedimientos estn condicionados al conocimiento del domicilio del destinatario. Si no se conoce, o cuando no pudiere hallrsele ni efectuar la comunicacin, o cuando
as se acuerde, el tribunal podr realizar la comunicacin por edictos (art. 164). Es el ltimo remedio para comunicar. Para evitar indefensin debe: Io) Desconocerse el domicilio de la persona a notificar; 2 .) O que el interesado haya cambiado de domicilio y as se haga constar en la diligencia de bsqueda infructuosa en ese domicilio, sin comunicacin del mismo. La comunicacin mediante edictos consiste en la fijacin de una copia de la resolucin o la cdula en el tabln de anuncios de la Oficina Judicial, con salvaguarda de los derechos e intereses de los menores u otros, y puede ser sustituida por la utilizacin de medios telemticos, informticos o electrnicos.
c) Validez de los actos

La validez del acto no depende de que el interesado haya obtenido conocimiento real de la resolucin, sino de que se haya practicado con arreglo a lo dispuesto en la ley. De ah la nulidad o
anulabilidad de los actos de comunicacin cuando se incumple la norma. As, los plazos comienzan a correr desde el da siguiente a aqul en que se hubiera efectuado el acto de comunicacin del que la Ley haga depender el inicio del plazo (art. 133.1 LEO), y no desde que el interesado tuvo conocimiento efectivo de la resolucin judicial. Si los actos de comunicacin se practican sin respeto a la ley y causando indefensin, sern nulos, sin perjuicio de la posible subsanacin cuando el destinatario reacciona, dndose por enterada y no denuncia la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia, en cuyo caso surtir plenos efectos (arts. 166.2 LEC, 180, II, LECRIM y 238, 3. LOPJ).
B) Con otros rganos

Son actos de comunicacin con otros rganos, tribunales, entidades, Colegios profesionales o Instituciones. Se desarrollan a travs del auxilio, distinguiendo auxilio judicial y auxilio a la justicia.
a) Auxilio judicial
Es el que se presta entre tribunales en el ejercicio de esa funcin, pudiendo distinguir entre auxilio interno y auxilio internacional. a) Auxilio judicial interno, que es el que estn obligados a prestarse los tribunales entre s, en las actuaciones y diligencias (arts. 273 LOPJ y 169.1 LEC). Este auxilio interno puede ser: a) Necesario: 1) Cuando el acto a realizar es de la especfica competencia de otro tribunal, y 2 ) Cuando se ha de practicar una diligencia fuera de la circunscripcin del tribunal que la hubiere ordenado; y b) Posible: Cuando el acto procesal se ha de realizar dentro de la circunscripcin del rgano que l ha ordenado pero fuera de la localidad donde radica su sede (arts. 274.1 LOPJ y 169.3 LEC). Ejemplos los tenemos en la prctica de prueba, en los casos de circunstancias que hagan imposible o muy gravosa la comparecencia de personas en la sede el tribunal. En el desarrollo del auxilio judicial deben destacarse tres tipos de normas: 1. ) Debe pedirse al tribunal que tenga su sede en la localidad donde deba realizarse el acto, refirindose al rgano de igual grado o, en su defecto, otro inferior. 2. ) La peticin se efectuar siempre directamente, por sistema informtico judicial o cualquier otro que garantice la constancia de la recepcin, si bien si la parte a la que le interese as lo solicita, se le entregar el exhorto bajo su responsabilidad, para presentarlo ante el tribunal exhortado dentro de los cinco das siguientes (art. 172.1 y 2). Es lo que se llama conducto personal. b) Auxilio judicial internacional, que puede ser auxilio activo (el pedido por rganos espaoles) como del pasivo (el pedido a rganos espaoles). Se regula en los arts. 276 a 278 LOPJ, 177 LEC.' y 193 y 194 LECRIM. Si el acto de comunicacin va dirigido a un espaol que reside en el extranjero puede realizarse a travs de lajaficina consular espaola o, en su caso, de la misin diplomtica de la demarcacin dnde deba practicarse,
|vo que exista oposicin de las leyes del pas de residencia. Los despa- hos para la prctica de estas actuaciones en el extranjero se cursarn de cuerdo con los tratados internacionales en que Espaa sea parte, a travs ac comisiones rogatorias, bien con comunicacin directa entre rganos diciales (que es lo comn entre pases de la Unin Europea), o bien por J a consular o diplomtica (que es a la que se refiere el art. 276 LOPJ).
En el plano convencional debe estarse: el Convenio de La Haya de 1 de marzo de 1954, sobre el civil; el Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, sobre notificacin o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, el Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1970, relativo a obtencin de pruebas en el extranjero en materia civil o comercial, el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia, o la Convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, de fnam el 30 enero de 1975. Todos ellos de carcter multilateral. Junto a todos ellos, existen Convenios bilaterales que vinculan a Espaa (con Brasil, Bulgaria, URSS, Checoslovaquia, China, Italia, Marruecos, Portugal, Gran Bretaa, Tailandia o Uruguay, Argelia, Repblica Dominicana, Tailandia, Tnez y Mauritania). En el mbito europeo, el Reglamento (CE) nm. 1393/2007, del Parlamento y del Consejo, de 13 de diciembre, relativo a la notificacin y traslado de los estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil (en vigor desde el 13 de noviembre de 2008).
procedimiento
b) Auxilio a la justicia
El 118 de la CE impone a todos el deber de prestar la colaboracin requerida por los tribunales en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto. Con esa base la LEC se refiere a los mandamientos y a los oficios, ya expuestos supra.
VH. ACTOS DE
DOCUMENTACIN
La atribucin de eficacia jurdica a las actuaciones procesales mediante el ejercicio de certificacin y su documentacin se halla vinculada directamente a la funcin de fe pblica, que corresponde al secretario (art. 454 LOPJ), el cual: 1. ) Deja constancia fehaciente de la realizacin de los actos procesales producidos en el tribunal o ante ste, as como de los hechos con trascendencia procesal. 2. ") Da fe de la recepcin de escritos con documentos y recibos que les acompaen. Instrumento de esta funcin es el registro correspondiente, siendo el secretario su responsable.
3. ) Documenta a travs de actas, diligencias y notas las actuaciones procesales que no consistan en escritos y documentos, siendo en las actuaciones orales en vistas y comparecencias el rgimen comn empleado el del empleo de sistemas de grabacin y reproduccin de la imagen y el sonido, bajo custodia del secretario del material resultante (cintas, discos o dispositivos de grabacin). No obstante, cabe en todo caso levantar acta de las actuaciones (que puede ser sucinta o extensa). 4. ) En conexin con estas funciones, se halla la formacin, custodia y conservacin de los autos, que corresponde al secretario judicial (arts. 458 LOPJ y 148 LEC). Si se produjere la desaparicin o mutilacin de las actuaciones, la LEC (arts. 232 a 235) prev un procedimiento de reconstruccin de actuaciones, en los que ser siempre parte el Ministerio Fiscal.
Legislacin: Constitucin, Ley Orgnica del Poder Judicial y leyes procesales Lectura: CUBILLO LPEZ, I., La comunicacin procesal en ia nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Madrid, 2001; Idem, La regulacin de las actuaciones del juicio, en La Ley, 2001.
LIBRO V
EL DERECHO JURISDICCIONAL
Leccin Decimonovena
1 Derecho Jurisdiccional
I. denominaciones A) Relaciones entre el poder y los ciudadanos 6 notas. Derechos del ciudadano B) Contenido: 1) Las normas de la jurisdiccin 2) La accin 3) El proceso Unas son orgnicas y otras procesales C) Naturaleza: Derecho pblico, fus cogeos
^ DERECHO IUR.SDICC.ONAL COMO CENCA DEL PODER .UD.C.Al La importancia de las IUUIUAI
II.
FUENTES DEL DERECHO JURISDICCIONAL No repetir lo de siempre A) La Constitucin a) Aplicacin directa b) Los tribunales ordinarios la aplican en 3 casos c) Aplicacin no directa ' B) La ley: a) Reserva de ley b) Reserva de ley orgnica C) La jurisprudencia: No creacin, pero s interpretacin Art. 1.6 del CC y del art. 4773 de la LEC D) El papel de los principios generales a) Slo en defecto de ley b) Constitucionalizacin e intemacionalizacin
III.
No hay costumbre ni orgnica, ni procesal a) Slo por los tribunales b) Legalidad: arts. 1 LEC y LECRIM
NORMAS JURISDICCIONALES Y NORMAS SUSTANTIVAS
COSTUMBRE Y USOS FORENSES
IV.
Utilidad de la distincin a) Desde el punto de vista de la sentencia b) Desde la consecuencia jurdica prevista
V. LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN El ESPACIO A) Irretroactividad de la ley procesal: Art. 2 LEC.

Terico, prctico. Intermedio B) Aplicacin nacional a) Tribunales espaoles slo ley nacional b) Tambin en auxilio judicial
I. EL DERECHO JURISDICCIONAL COMO CIENCIA DEL PODER JUDICIAL

La evolucin que explicamos en la Leccin Primera puso de manifiesto que los cambios de denominacin experimentados prctica forense, procedimientos judiciales y derecho procesal no se redujeron a cuestiones terminolgicas ms o menos bizantinas, sino que respondieron a cambios sustanciales. De la misma manera ahora con el Derecho jurisdiccional no se trata de cambiar slo de palabras, sino que la nueva denominacin servir para denotar un nuevo paso transcendente en esta rama de la ciencia jurdica.
A) Relaciones entre el poder y los ciudadanos

El cambio de nombre propuesto responde a una distinta manera de concebir las relaciones, primero entre los poderes del Estado y, luego, entre los derechos del ciudadano y uno de los poderes del Estado: el Judicial. Se trata de que: 1. ) Desde el punto de vista poltico no puede seguir mantenindose que la Administracin de Justicia sea una parte de la Administracin pblica y, por tanto, confiada al poder ejecutivo. Hay que reivindicar la existencia de un verdadero Poder Judicial, titular de poder poltico en el Estado. 2. ) Hay que acabar con la funesta idea del juez funcionario, incardinado en una carrera, en un escalafn, con mentalidad de empleado pblico. El juez es titular de uno de los poderes del Estado. 3. ) El conjunto de la organizacin judicial no puede seguir siendo algo meramente administrativo que decide el poltico al frente del Ministerio de Justicia. La adecuacin de esa organizacin judicial a las necesidades sociales no es una cuestin tcnica, lo es poltica y a decidir por el propio Poder Judicial. 4. ) Los estatutos de las diferentes personas que auxilian o colaboran con los jueces y magistrados en el ejercicio por stos de la potestad jurisdiccional, tampoco son una cuestin tcnicoadministrativa, ni mucho menos algo exclusivamente profesional. Lo que el secretario judicial deba ser, por ejemplo, no es un mero detalle tcnico. La naturaleza y funciones del Ministerio Fiscal, otro ejemplo, responden a una concepcin poltica mucho ms general. 5) Los derechos del ciudadano frente al Poder Judicial deben recondu- cirse a una concepcin conforme a la cual no hay sbditos, que se enfrentan al poder como subordinados, sino ciudadanos que exigen del poder el respeto de sus derechos Es el poder el que debe estar al servicio de los ciudadanos y no al revs. 6. ) proceso tiene sentido nicamente cuando se le concibe como nstrumento del titular de la potestad jurisdiccional para cumplir su fun- cifl y como instrumento del ciudadano para exigir la efectividad de sus derechos. El proceso no es un fin en s mismo; es slo un medio. La concepcin que se deriva de estos postulados es la que est en la base del cambio de denominacin y, como es manifiesto se trata, en relimen, de: 1) Concebir al Poder Judicial como un verdadero poder en el Estado, 2) Asumir que los ciudadanos tienen derechos frente a ese Poder judicial y 3) Concluir que el juez en el proceso slo tiene deberes, no derechos.
g) Contenido
En el momento actual de la evolucin nos encontramos, pues, con que el que sigue llamndose Derecho procesal y debera llamarse Derecho jurisdiccional ha de tener el siguiente contenido: 1. ) Las normas que se refieren a la jurisdiccin misma, incluyendo las de la organizacin judicial y las configuradoras del estatuto jurdico de aqullos a los que se confiere la potestad jurisdiccional (jueces y magistrados) y de aqullos que colaboran (Ministerio fiscal, abogados y procuradores) o auxilian (personal al servicio de la Administracin de Justicia) en el ejercicio de esa potestad. 2. ) Las normas que regulan el derecho de accin o derecho a la jurisdiccin, incluidas las que facilitan su ejercicio, como la asistencia jurdica gratuita, y 3. ) Las normas que conforman el proceso, comprendiendo tanto las que regulan los actos, como sus sujetos, presupuestos, contenidos y efectos.
De todo este conjunto de normas una parte tiene rango constitucional, constituyendo el que puede denominarse Derecho Constitucional Jurisdiccional, mientras que el resto se regula, bien en la LOPJ, bien en las leyes de enjuiciamiento, sin perjuicio de encontrar normas procesales en las ms diversas leyes. En el conjunto de normas que componen el Derecho jurisdiccional debe distinguirse entre: l. ) Normas orgnicas: Son las que regulan la organizacin judicial (la constitucin y la competencia de los rganos judiciales) y el personal jurisdiccional y no jurisdiccional.
La mayora de estas normas se aplican extraprocesalmente (por el Ministerio de Justicia y por los rganos de gobierno del Poder Judicial), pero algunas de ellas tambin se aplican en el proceso (las que determinan la composicin concreta de un rgano judicial y su competencia) y el Tribunal Constitucional ha entendido que la irregular designacin del juez que ha de entender de un proceso concreto constituye infraccin del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE).
2) Normas procesales en sentido estricto: Son las que regulan la actividad que se realiza en el proceso (actos del juez y actos de las partes).
C) Naturaleza
Hoy ya no se discute que el Derecho procesal, mejor, el jurisdiccional, es Derecho pblico, por lo que es ya intil realizar el esfuerzo que antes tena que hacerse para distinguirlo del Derecho civil y del Derecho penal. Atenindose al criterio de la actuacin del Estado como tal, revestido de iiperiwn, la conclusin es forzosa, pues el Derecho jurisdiccional regula las relaciones entre unos rganos del Estado que se hallan en situacin de supremaca (en cuanto dotados de potestad jurisdiccional) respecto de cualesquiera otras personas (partes o terceros) que estn sujetas a esa potestad, pero frente a la que tienen derechos. La condicin del derecho material que se acte por medio de la fun cin jurisdiccional, respecto del
que se pide tutela por el ciudadano y que se aplica a travs del proceso, no es elemento que sirva para determinar, desde luego, la naturaleza de las normas orgnicas, pero tampoco de las procesales, por cuanto stas en todo caso atienden al modo de ejercitarse una funcin del Estado. En el proceso civil se procede a la actuacin de las normas de Derecho privado, pero esto no puede suponer que las normas reguladoras del proceso mismo tengan tambin esa naturaleza. Es cierto que el derecho material a aplicar puede condicionar en cierta medida la manera en que el legislador regule el proceso, pero las normas reguladoras del mismo son siempre de Derecho pblico. Consecuencia del carcter pblico del Derecho jurisdiccional es la condicin de ius cogetis de sus normas. Estas deben ser aplicadas cuando se produzca el supuesto de hecho previsto en cada una de ellas, aunque en el proceso civil (no, desde luego, en el penal) no faltan algunas normas dispositivas, es decir, normas cuya aplicacin depende de las voluntad de las partes. Las normas dispositivas se refieren siempre a las partes, y el ejemplo ms claro es el de las sumisiones expresa y tcita para la determinacin de la competencia territorial (art. 54 LEC). No hay normas dispositivas para el juez. La discrecionalidad que en ocasiones concede la norma al juez no puede confundirse con la disponibilidad para las partes. Aqulla no es li,errad inmotivada, como lo es sta, sino deber de acomodacin motivada jc |., norma general al caso
concreto.
II.
FUENTES DEL DERECHO JURISDICCIONAL
La teora de las fuentes del Derecho pertenece a la parte general de la ciencia jurdica, teora que debe acomodarse a las distintas ramas. A esa acomodacin al Dci echo jurisdiccional, y no a reiterar una vez ms la teora general, debemos atender aqu, y en ella la cuestin ms
importante es que el sistema de fuentes fijado en el art. 1 del CC no se refiere a esta rama del Derecho (como tampoco se refiere al Derecho penal) y, sobre todo, que no es fuente de ella la costumbre. El art. 1 del CC atiende principalmente al derecho privado y determina cmo debe resolver el juez, prohibindole el non liquet sobre la cuestin de fondo. I , A A) La Constitucin
..............................
Sin duda la primera fuente del Derecho jurisdiccional es la Constitucin, que contiene bastantes normas de esta naturaleza (los arts. 15, 17, 18,22, 24, 25, 53 y 106.1; todo el Ttulo VI, el Del poder judicial, arts! 117 a 127 y todo el Ttulo IX Del Tribunal Constitucional, arts. 159 a 165). Sobre ella debe tenerse en cuenta: a) Las normas del Derecho constitucional jurisdiccional no son simplemente programticas, si no que han de ser aplicadas directamente por los rganos jurisdiccionales. El que el Tribunal Constitucional sea el nico que puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede significar que l sea el nico aplicador de aqulla. b) Los tribunales ordinarios aplicarn la Constitucin directamente: 1. ) Cuando se trate de normas constitucionales que reconozcan derechos y libertades.
Una cosa son los principios rectores de la poltica social y econmica, que slo podrn ser alegados ante los tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (art. 53.3 de la CE), y otra los derechos y libertades, que vinculan directamente a los jueces y tribunales (art. 53.1 de la CE y art. 7 de la LOPJ).
2. ) Cuando se trate de leyes anteriores a la Constitucin y contrarias a ella, los jueces y tribunales han de inaplicadas estimndolas derogadas conforme a la Disp. Derogatoria de la CE, y no cabe respecto de ellas plantear la cuestin de constitucionalidad. 3. ) Cuando se trate de normas de rango inferior a la ley, sean pre o post constitucionales, no deben ser aplicadas por los jueces y tribunales en cuanto sean contrarias a la Constitucin, a la ley o al principio de jerarqua normativa (art. 6 LOPJ). c) Aplicacin no tan directa de la Constitucin hacen los jueces y tribunales ordinarios cuando: 1. ) Plantean la cuestin de constitucionalidad, por cuanto el planteamiento mismo se basa en considerar la posible inconstitucionalidad de la ley (art. 5.2 y 3 LOPJ). 2. ) Proceden a la aplicacin de las leyes interpretndolas conforme a la Constitucin, de modo que ante varias interpretaciones posibles han de estar a aqulla que mejor se acomode al texto constitucional (art. 5.1 y 3 LOPJ).
B)
La ley
El art. 1.1 del CC establece como primera fuente la ley, pero en el Derecho jurisdiccional hay que tener en cuenta dos circunstancias com- plememntarias.
a) Reserva de ley
En la Constitucin se contiene una reserva de ley para la regulacin de la materia procesal, como se
desprende toda una serie de artculos.
Con carcter general de los arts. 117.3 (leyes de competencia y de procedimiento) y 149.1, 6.a (legislacin procesal), y con carcter especial, por ejemplo de los arts. 39.2 (investigacin de la paternidad), 119 (justicia gratuita), 120.1 (excepciones a la publicidad procesal en las leyes de procedimiento) y 53.1 (que establece la reserva de ley para la entrada y registro de domicilio, art. 18.1; el control judicial de las comunicaciones, art. 18.3; el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de informacin, art. 20.5; la suspensin y disolucin de asociaciones, art. 22.4; y la regulacin del derecho a tutela judicial efectiva, art. 24.1).
Esta reserva de ley no impide las delegaciones legislativas a las que se refiere el art. 82.2 de la CE, de modo que se consideran posibles los decretos legislativos procesales, tanto los textos articulados, que desarrollan una ley de bases, como los textos refundidos, que hacen un texto nico partiendo de varios textos legales. Con todo los jueces y tribunales no deben aplicar esos decretos legislativos en tanto excedan o contradigan a la ley habilitante (art. 82.6 de la CE y art. 6 de la LOPJ). Tambin cabe el decreto ley (y as RDLey 5/2012, de 5 de marzo, sobre mediacin que reforma la LEC).
La legislacin procesal es competencia exclusiva del Estado, pero sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autnomas, dice el art. 149.1, 6. de la CE, lo que presupone que estas Comunidades tienen competencia para dictar normas procesales civiles, aunque gn mbito sea limitado. La limitacin no est muy clara, pero habra que distinguir entre lo necesario (para lo que s se atribuye competencia) y lo conveniente (para lo que no se atribuye) (STC 127/1999, de 1 de julio).
Hasta ahora el caso ms destacado es el de la Ley 11/1993, de 11 de julio, del Parlamento de Galicia, sobre el recurso de casacin en materia de Derecho civil especial, declarada inconstitucional por la STC 48/2004, de 25 de marzo, y sustituida por la Ley 5/2005, de 25 de abril.
b) Reserva de ley orgnica

La situacin es mucho menos clara respecto de esta otra reserva. De Lodo que: Io) Buena parte del contenido moderno del Derecho jurisdiccional, el que se refiere a la constitucin, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, as como el estatuto jurdico de jueces y magistrados, tiene reserva para la LOPJ, segn establece el art. 122.1 de la CE, y aun debe tenerse en cuenta la posibilidad de reglamentos accesorios o secundarios (STC 108/1986, de 29 de julio, y Disp. Adic. 1.* de la LOPJ). 2o) Tambin est claro que determinadas garantas procesales penales especficas tienen reserva de ley orgnica (art. 55.2 de la CE).
As la prisin provisional (leyes orgnicas 7/1983,10/1984,5/1995,13/2003 y 15/2003); pero si respecto del proceso penal unas veces se ha usado de la iey orgnica (por ejemplo, leyes orgnicas 14/1983, 2/1987, 4/1988, 7/1988, 12/1991, 8/1992, 14/1999), otras se ha utilizado slo ley ordinaria (por ejemplo leyes 16/1980, 4/1984, 6/1985, 21/1988,10/1992,21/1994,22/1995,36/1998), en atencin a la limitacin o no de derechos y libertades.
3o) Todas la s normas procesales civiles en sentido estricto hasta ahora se han dictado por
ley ordinaria, entendindose que la relacin existente entre los arts. 8 1 . 1 y 24.1 de la CE no puede significar que todas las normas que afecten a la tutela judicial hayan de ser orgnicas.
C)
La jurisprudencia
En de los pases continentales, y entre ellos Espaa, los jueces y tribunales son meros aplicadores de la ley, como se desprende, primero del art. 117 de la CE y, luego, de los arts. 1, 2.1 y 5.1 de la LOPJ. El Derecho no es de formacin judicial. ^ Con todo, existen normas legales, y aun constitucionales, que confieren a la jurisprudencia valor jurdico, caso del art. 1.6 del CC y del art. 477.3 de la LEC [aparte de los arts. 161.1, a) de la CE y 40.2 de la LOTC; y de los recursos de unificacin de doctrina en lo laboral y en lo contencioso- administrativo|. Y no puede desconocerse que algunas de las figuras procesales han sido de creacin jurisprudencial (desde el litisconsorcio a la intervencin de terceros en el proceso, por ejemplo). Pero esto: 1) No supone reconocer a la jurisprudencia capacidad de creacin de normas jurdicas en sentido estricto y 2) S supone reconocerle funciones en la interpretacin de las normas, con las tcnicas legales previstas, y en la existencia y contenido de los principios generales del derecho. Por lo mismo, adquiere sentido la siguiente distincin: 1. ) La infraccin de la jurisprudencia, se entiende del Tribunal Supremo (y de los Tribunales Superiores de Justicia en su parcela), puede dar lugar a la estimacin del recurso de casacin. 2. ) No existe la posibilidad de impugnar de modo directo ante el Tribunal Constitucional la jurisprudencia como inconstitucional (que es cosa distinta del recurso de amparo del art. 44 de la LOTC).
Aunque el art. 40.2 de la LOTC dice que la jurisprudencia se entender corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos del Tribunal Constitucional que resuelvan los recursos y las cuestiones de inconstitucionalidad.
D)
Los principios generales
El tratamiento de los principios generales del derecho no tiene reglas especficas propias en el Derecho jurisdiccional, si bien lgicamente habr de tenerse en cuenta que el contenido de los principios ha de hacer referencia a la materia jurisdiccional. Con todo, s conviene decir: a) Los principios generales del derecho no se aplicarn en defecto de ley y de costumbre, sino slo en defecto de ley, pues en el Derecho jurisdiccional la costumbre no es fuente, como diremos despus. b) En los ltimos tiempos hay que registrar un fenmeno de constitucionalizacin y de internacionalizacin de algunos principios de la jurisdiccin, de la accin y del proceso, a lo que ya nos referimos en la Leccin Decimotercera.
III.
COSTUMBRE Y USOS FORENSES
Entendida como la norma creada e impuesta por el uso social (De Castro), que es tambin el sentido del art. 1.3 del CC, la costumbre no puede ser fuente del Derecho jurisdiccional. El uso social no puede crear
desde luego normas orgnicas (el uso social no puede crear un rgano judicial donde no ha sido establecido por la ley), pero tampoco normas procesales en sentido estricto, porque: 1. ) Si las normas procesales se aplican slo por los tribunales (y dentro de ellos siempre por profesionales del Derecho), no cabe la existencia de una norma creada por la actividad de los particulares en el seno de la sociedad. En la formacin de la costumbre, segn la escuela histrica, entran en juego dos elementos: 1) Uno interno o espiritual, que consiste en la conviccin general de la necesidad de una norma jurdica determinada (opinio iurs seu necesitis), y 2) Otro externo o material que son los actos realizados por muchos particulares como manifestacin de aquella conviccin general. Esto puede explicar la forma cin de la costumbre en el Derecho privado, pero en el Derecho jurisdiccional ni la opinio iuris por s sola tiene poder suficiente para producir Derecho, ni los hechos en que se expresa pueden crear normas procesales, porque estn fuera de la accin de los particulares. 2. ) El principio de legalidad viene establecido en los arts. 1 tanto de la LEC como de la LECRIM, y
pretendiera establecer la ley como fuente nica de ambos procesos (lo que es discutible), s que tienen por objeto decir que los procesos se han de desarrollar con arreglo a ellas. Aplicndose las normas procesales por profesionales pueden adquirir especial relevancia los denominados usos forenses, que podran concebirse como costumbre secumdum legem, en cuanto se refieren a una determina da manera de interpretar y aplicar la ley procesal, si bien entonces habra de tenerse en cuenta que la infraccin de los mismos no significara algo aadido a la infraccin de la ley, es decir, no podra existir una infraccin del uso forense autnoma y distinta de la infraccin de la ley que condu jera a
aunque en ellos no se la irregularidad o nulidad de un acto procesal.
IV.
NORMAS JURISDICCIONALES Y NORMAS SUSTANTIVAS
La determinacin de si una norma concreta es jurisdiccional o sustantiva no es una mera elucubracin terica, pues sirve por lo menos para: 1. ) Determinar el mbito espacial de aplicacin (art. 3 LEC). Los tribunales espaoles pueden aplicar normas materiales extranjeras, pero nunca normas jurisdiccionales. 2. _______________________ ) Conformar: l) los motivos del recurso de casacin en el proceso penal y 2) distinguir entre el recurso de casacin y el de infraccin proce- | sal en el proceso civil. __________________ 3. ) Determinar el sentido del art. 149.1, 6. a, de la CE, y con l las competencias de las comunidades autnomas. Naturalmente el lugar que ocupe una norma dentro de los cuerpos legales no sirve como criterio di/erenciador. Algunas de las normas sobre prueba estuvieron durante ms de un
siglo en el CC por razones histricas contingentes y, sin embargo, era manifiesta su naturaleza procesal, y lo mismo ocurre en la actualidad con normas propias de la legitimacin.
El caso de las normas sobre la prueba merece ser destacado. Los procedimentalistas y los civilistas franceses de principios del siglo XIX, los que realizaron el Code Civile de 1804 y el Code de procdure civile de 1806, partan de distinguir dentro de la prueba entre normas materiales y normas procedimentales. Esta orientacin, que se asumi tambin en la LEC de 1881 y en el CC espaoles, parta de que haba que atribuir naturaleza material a las normas relativas a la admisibilidad de los medios de prueba y a su valoracin, mientras que slo las normas reguladoras del procedimiento eran procesales. La distincin tena ms consecuencias de las que puede parecer pues incida, por ejemplo, en la aplicacin de la ley en el tiempo. La distincin se hizo insostenible y, de hecho, acab por no ser defendida por autor alguno, por lo que la nueva LEC ha derogado los artculos del CC relativos a la prueba, dejando en vigor nicamente aqullos que pueden tener trascendencia en el campo de las relaciones materiales.
Tradicionalmente se vienen manejando dos criterios de distincin que pueden hoy entenderse como complementarios: a) Desde el punto de vista de la sentencia, la norma material determina el contenido de la misma, en el sentido de si se estima o no la pretensin ejercitada, mientras que la norma procesal atiende la admisibilidad de la pretensin, regulando los actos que preceden a la sentencia y a si en sta procede o no entrar a resolver sobre el tema de fondo planteado por la pretensin.
Este criterio puede tomarse como diferenciador en principio, pero no debe olvidarse que, en ocasiones, las normas procesales en sentido estricto determinan el contenido de las resoluciones y, a veces, de la sentencia misma. En este sentido, las normas sobre prueba, sobre la licitud de las mismas o sobre su valoracin, tienen que ver, no con la admisibilidad de la pretensin, sino con la estimacin de la misma. Tambin la adopcin o no de las medidas cautelares y su contenido viene determinado por normas procesales, tanto en el proceso civil como en el penal.
b) De modo complementario al anterior debe utilizarse el criterio del mbito en el que incide la consecuencia jurdica prevista en la norma. Si esa consecuencia delimita la conducta de los sujetos jurdicos fuera del proceso (reconocindoles derechos e imponindoles deberes), la norma es material, aunque luego sirva al juez como regla de juicio para el contenido de la sentencia. Por el contrario, si la consecuencia jurdica atiende a la conducta de las personas, en cuanto sujetos del proceso (tanto del juez orTio de las Partes terceros), y se refiere a los actos procesales, tanto |a forma, como a sus presupuestos, requisitos y efectos, la norma ser procesal.
V.
LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO
Cuando se cuestiona la aplicacin de la ley en el tiempo y en el espa cio se hace respecto de la norma procesal en sentido estricto, pues no es dudoso que las normas
orgnicas entran en vigor cuando as lo dispone el legislador, el cual ha de disponer cundo se procede a la constitucin de los rganos jurisdiccionales conforme a la ley
nueva.
A) Irretroactividad de la ley procesal

En principio la ley procesal no tiene especialidades respecto de su vigencia temporal con relacin a la ley en general, y por eso el art. 2 LEC dice que los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarn siempre por stos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca sern retroactivas (sin perjuicio de que deba estarse a las normas de derecho transitorio contenidas en cada Ley). Cuando se ha sostenido que, aplicndose la norma procesal nueva en procesos en los que se deducen relaciones jurdicas materiales que surgieron cuando estaba en vigor la ley procesal derogada, se produce una retro- actividad tcita, se est incurriendo en un grave imprecisin sobre lo que regulan las normas procesales. La ley procesal no regula la relacin jurdica material deducida en el proceso, sino simplemente el proceso mismo, independientemente de que aqulla se haya constituido antes o despus de la ley procesal nueva. No regula derechos y obligaciones materiales, sino actos procesales. Para que una ley procesal fuera retroactiva tendra que ordenar la modificacin de los efectos de los actos procesales realizados antes de su entrada en vigor. El problema de la aplicacin de la ley procesal en el tiempo no se refiere a la aplicacin de una ley nueva a procesos ya fenecidos (pues es indudable su inaplicacin), ni a los procesos que se inicien en el futuro (pues tampoco ofrece dudas su aplicacin). La cuestin se refiere a los procesos en curso cuando entra en vigor una ley nueva: a) Tericamente debera llegarse a la conclusin de que la ley procesal nueva ha de regir todos los actos procesales que se realicen en los procesos ya en curso desde su entrada en vigor. b) Prcticamente lo anterior no es conveniente pues ello podra originar problemas de muy compleja solucin y aun situaciones de desigualdad para las partes. c) Entre teora y conveniencia prctica suele llegarse normalmente a situaciones intermedias en las disposiciones transitorias de las nuevas leyes. De este modo por ejemplo en las Disposiciones Transitorias de la LEC/2000 se dispone:
1. ) Los proceso de declaracin que se encontraren tramitndose en la primera instancia, en el recurso de apelacin o en el recurso de casacin, se continuarn sustanciando por la LEC derogada hasta que se dicte sentencia. 2. ) Dictada sentencia definitiva en la instancia o en los recursos, la LEC nueva se aplicar ya para todo lo que siga, incluida obviamente la interposicin de recursos. Se trata, pues, de acomodar la regla de la aplicacin de la nueva LEC a los actos procesales que se realicen despus de su entrada en vigor a la realidad prctica. Esto no impide, por ejemplo, que la nueva LEC se aplique de modo inmediato a los procesos de ejecucin o a las medidas cautelares.
B)
Aplicacin nacional
Segn el art. 3 LEC los procesos civiles que se sigan en territorio nacional se regirn nicamente por las normas procesales espaolas, con lo que se establece el principio de territorialidad de las leyes procesales, y de aqu se deduce que: a) Los tribunales espaoles slo pueden aplicar normas procesales espaolas.
Es posible que en un proceso deban aplicar leyes materiales extranjeras para determinar el contenido de la sentencia (por el reenvo que se produzca a una legislacin extranjera, en virtud de las normas del llamado derecho internacional privado contenidas en el Ttulo I del CC), pero la ley procesal ser siempre la espaola.
b) Incluso para el ejercicio de las funciones de auxilio judicial internacional a tribunales extranjeros, los tribunales espaoles aplicarn la ley propia. c) En sentido contrario, si un tribunal espaol pide auxilio judicial a un tribunal extranjero, ste en el desarrollo del mismo aplicar su ley nacional. La referencia que el art. 3 LEC hace a las excepciones que puedan preverse en tratados y convenios internacionales puede entenderse refer-
da a la capacidad procesal (pues la capacidad se rige por la ley personal), pero no desde luego a la legitimacin, pues sta no atribuye derechos de naturaleza material. Naturalmente la prueba no puede estar regulada por la ley extranjera y cuando se sostiene lo contrario se debe a que se sigue sosteniendo la vieja concepcin propia de los procedimentalistas franceses a la que antes nos hemos referido. Naturalmente no hace falta ni decir que las normas orgnicas, las que constituyen los rganos jurisdiccionales y determinan el estatuto de sus miembros, no pueden ser extranjeras.
Legislacin: Constitucin, Ley Orgnica
del Poder Judicial y leyes procesales. Lectura: DE LA OLIVA, Algunas peculiaridades de las leyesprocesales, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1974

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DERECHO JURISDICCIONAL I

PARTE GENERAL LIBRO I INTRODUCCIN

LIBRO II EL PODER JUDICIAL CAPTULO I LA JURISDICCIN

Tribunal Constitucional .......................................................................................................... g7

Tribunal de Cuentas ............................................................................................................... 68

Tribunales militares .................................................................................................................

Tribunales consuetudinarios y tradicionales....................................................................... 69

Tribunal Superior de Justicia....................................................................................................... g4

Agotamiento de las instancias procesales

V. JUEZ LEGAL O PREDETERMINADO

Provisin de plazas concretas

Sistema de garantas 5 b) Recusacin

ra) Abstencin... ................... .............. ............................................................

No sumisin a entidad alguna

VB. LOS CONFUCTOS DE JURISDICCIN

LOS PRESIDENTES DE SALA DE JUSTICIA

Primera Instancia e Instruccin ....................................................................................... 196

Juzgados de lo Mercantil ........................................................................................................ [47

Juzgados de Violencia sobre la Mujer ................................................................................... 148

Juzgados de lo Penal................................................................................................................ 148

Juzgados de lo Contencioso Administrativo ........................................................................ 149

Audiencias Provinciales wi-i< 151

rgano unipersonales 156

El personal auxiliar y el colaborador

A) Cuerpos Generales 166

Organizacin _______________________________________________ 170 a) Funciones .................................................................................. ......i..... 170 b)

Ipp'l! I 177 Ingreso ...................... b) Estatuto jurdico Graduados sociales..

CAPTULO DI JURISDICCIN Y COMPETENCIA LeccinDicima

Extensin y limites de la jurisdiccin y competencia

BJ Funcional ............................................................................................................ Territorial ____________ - ....................... ______________________ 189

B) En el orden penal ......................................................................................... 1 ^ VD. EL REPARTO DE NEGOCIOS........................................................................ ..............

LIBRO III ACCIN Y TUTELA JUDICIAL

Leccin Undcima Accin y tutela judicial

DERECHOS DE LAS PERSONAS

U. EL PUNTO DE PARTIDA ........................................................................................... 200

La ruptura entre accin

m. LA ACCIN COMO DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL CONCRETA 204

Titulares del derecho

Contenido esencial del derecho en el mbito civil.... a) El acceso a la justicia.........................................

Contenido esencial en el proceso penal ...

CLASES DE PROCESOS ....................................................................... ....

VIL TUTELAS ORDINARIA Y PRIVILEGIADAS | | | | | A) .................................................................................................. Tutela ordinaria....................................................................................... ......

B) ....................................................................................................... Tutelas privilegiadas ....................................................................................

n. PRINCIPIOS COMUNES A TODOS LOS PROCESOS * 243 Proceso penal

ID. DUALIDAD DE POSICIONES ................................................................................... A) ........................................................ Proceso civil ........ ......................................

IGUALDAD DE LAS PARTES 249 Igualdad legal ................................................................................... 250 a) ......................................................................................................................

Leccin Decimocuarta Los principios del proceso civil

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL SISTEMA ECONMICO 256

LA LLAMADA PUBLICIZACIN DEL PROCESO .................................................. 258

LAS FACULTADES MATERIALES DE DIRECCIN.. 262

a) ........................................................................................................................... El objeto del proceso ........................................................................................................ 262

Valoracin libre Determinacin 269 ^

VB. LOS PROCESOS CIVILES NO DISPOSITIVOS ............................................................... 268

Leccin Decimoquinta Los principios del proceso penal

Juicio oral y pblico

Los titulares de la accin

La presuncin de inocencia 284

V. LAS REGLAS DE LA PRUEBA _____________________ _________ _ _______ 284

La no obligacin de declarar ------- .............. ........................................... 286

La prueba a instancia de parte..... 287

Forma oral de los actos procesales 295

CAPTULO II LOS ACTOS PROCESALES

NOCIN DE ACTO PROCESAL

BJ Funcional ............................................................................................................ Territorial - ....................... __________ 189

V. LAS REGLAS DE LA PRUEBA _____________ _ _ _______ 284