TEMA 8.- DERECHOS SUBJETIVOS. A.- Aproximacin al concep o !e !erec"o #$%&e i'o. B.

- (o# or)*ene# "i# rico# !el concep o. C.- (a e# r$c $ra !e lo# !erec"o# #$%&e i'o#.

8.+ DERECHOS SUBJETIVOS

A.+ A,RO-IMACI./ A( CO/CE,TO DE 0DERECHO SUBJETIVO1 El vocablo derecho igual que droit, diritto, Recht, etctera es habitualmente empleado con diversos significados en contextos distintos. Aqu interesa llamar la atenci!n s!lo sobre dos de esos significados. "ara comprender la distinci!n, es suficiente con observar los dos enunciados siguientes# $% El derecho espa&ol proh be el homicidio '% (odos los ciudadanos tienen derecho a reunirse pac ficamente. En el primer enunciado, el trmino derecho se refiere a un con)unto de reglas o normas# lo que se suele llamar el derecho ob)etivo *en ingls la+%. En el segundo, el mismo trmino se refiere, en cambio, a un rasgo o atributo propio de algunos su)etos# a esta segunda acepci!n *en ingls# right% es a la que se refiere la expresi!n el derecho sub)etivo. ,e puede tambin subra-ar la diferencia del siguiente modo# el derecho en sentido ob)etivo no suele utili.ar el plural derechos *aunque es posible% sino que asume la forma de ordenamientos )ur dicos o similares/ sin embargo, el plural t pico de derecho sub)etivo, es decir, derecho en la segunda acepci!n, es derechos. 0n derecho sub)etivo no es otra cosa que una pretensi!n conferida a un su)eto *o a una clase de su)etos% frente a otro su)eto *a otra clase de su)etos% a los que se impone un deber *una obligaci!n% correlativo. (ener un derecho sub)etivo ante cierto su)eto significa poder pretender de ese su)eto un comportamiento dado# - ste es el contenido del derecho sub)etivo 1omo veremos en el siguiente ep grafe, tener un derecho es algo equivalente al deber que otro tiene hacia nosotros como titulares del derecho. El contenido de un derecho, en suma, no es m2s que el comportamiento que el titular del derecho puede exigir a otro su)eto. 3 el derecho, desde el lado del titular, deber, desde el lado del obligado por el derecho, no ser an sino los dos extremos de una relaci!n )ur dica a la que, en con)unto, habr a que denominar con propiedad derecho sub)etivo. Inters o voluntad? .- 0n aspecto, en cierto modo, previo a este de la definici!n es el que apunta a lo que est2 detr2s o antes del derecho sub)etivo, a lo que lo inspira, a lo que el derecho promueve. Existe cierto acuerdo a prop!sito de que un derecho es una combinaci!n de normas )ur dicas o una estructura )ur dica que envuelve algo, que se inspira en algo y lo promueve o protege. ,in embargo, no est2 tan clara la naturale.a de ese algo, es decir, el qu es ese algo que es protegido mediante ese tipo peculiar de enredados o entramados )ur dicos a los que llamamos de derechos sub)etivos. 4a filosof a )ur dica lleva mucho tiempo discutiendo sobre la naturale.a del elemento que inspira o que da sentido a los derechos sub)etivos. Este elemento constitutivo ser a algo distinto de las normas )ur dicas que definen las relaciones )ur dicas a las que denominamos derechos sub)etivos *esto es, la que permite exigir a otro, la que obliga a este a cumplir con la exigencia, etctera%. El elemento en cuesti!n ser a concebible o 1

pensable al margen de las normas que lo definen en trminos )ur dicos, lo atribu-en a un su)eto o a un grupo de su)etos - lo convierten en una pretensi!n )ur dicamente defendible o vinculante a otros. Este elemento podr a ser la libre manifestaci!n de la voluntad de un su)eto *teor a de la voluntad% o un inters o una necesidad individual *teor a del inters% e incluso podr a ser que seg5n qu derechos queden me)or descritos sin son pensados como promoviendo un inters o como asegurando que un individuo puede expresar su voluntad. 6indscheid - ,avign-, dos importantes )uristas alemanes del 787, sosten an la teor a de la voluntad, seg5n la cual el derecho sub)etivo es un poder de la voluntad reconocido )ur dicamente, es decir, el derecho sub)etivo ser a el modo que tiene el derecho de reconocer - garanti.ar la libre expresi!n de la voluntad de un su)eto sobre un particular preciso. Esta teor a tambin es conocida en el mundo anglosa)!n ba)o la denominaci!n de Choice Theory entre cu-os representantes encontramos a 9art para quien los derechos sub)etivos son protected choices - consistir an la posibilidad de elegir, con lo que uno tendr a tanto permiso para hacer algo como permiso para no hacerlo, - adem2s existir an ciertos deberes - l mites que impedir an la interferencia de terceros en esa elecci!n. :esde otro punto de vista, la teora del inters, cu-o principal representante 8hering, define al derecho sub)etivo como un inters )ur dicamente protegido, subra-ando as el peso de la protecci!n )ur dica del elemento natural que es un inters o una necesidad del su)eto titular. ,eg5n esta teor a los derechos existen en inters del titular, esto es, protegen alg5n inters del titular del derecho en su versi!n protectora *4-ons, ;ac1ormic<% o bien ocurre que la correlativa del obligado por el derecho estar a )ustificada por alg5n inters del titular *Ra.%. Lo ob etivo y lo sub etivo.- En cuanto a la relaci!n entre el derecho ob)etivo - el derecho sub)etivo, ha- que tener en cuenta dos tesis, toscamente formuladas# a% la que entiende que el derecho es ante todo derecho ob)etivo, es decir, cuesti!n de normas deberes impuestos a los su)etos - que s!lo marginalmente existir an derechos sub)etivos - solo los reconocidos por el ordenamiento ob)etivo/ b% la que afirma que los derechos sub)etivos existen al margen del ordenamiento, es decir, que existen incluso si las normas no los reconocen - que incluso se pro-ectan hacia las autoridades normativas en forma de exigencias )ustificadas que habr an de ser reconocidas - protegidas por el ordenamiento )ur dico, esto es, por el derecho ob)etivo. =os referiremos a este aspecto inmediatamente. B.- (OS OR23E/ES HIST.RICOS DE( CO/CE,TO 9a- que tener en cuenta que la idea de derecho sub)etivo no ha existido nunca, es m2s, es una idea relativamente moderna. !el orden natural al positivo.- 4os antiguos *>recia, Roma, Alta Edad ;edia% ni conceb an la existencia de derechos sub)etivo ni conceb an el derecho *ob)etivo% en trminos en modo alguno sub)etivos. El derecho era un con)unto de normas que se impon a al su)eto - cu-o origen era natural, esto es, que exist a de una manera en alg5n sentido an2loga al modo en que existen las le-es de la f sica. "or ese mismo motivo, antiguamente no se cre a que el derecho fuese obra de nadie - particularmente de ninguna autoridad pol tica/ el derecho no se creaba, sino que se descubr a - los )uristas, )ueces - )urisconsultos eran expertos en la tcnica de descubrir las le-es en la naturale.a de las cosas o del hombre o en la indagaci!n de precedentes o de textos sagrados para descubrir all las normas )ur dicas con las que ordenar la convivencia. En el mundo

premoderno, el derecho no es un asunto o fen!meno social o humano, sino natural. =i su contenido depende de la voluntad de nadie ni tampoco puede ser concebido como un con)unto de exigencias individuales o como la armoni.aci!n de esas exigencias. El derecho es ob)etivo en el sentido en que es un orden externo# el modo en que los individuos se relacionan entre s o con las cosas no es algo maleable respecto de lo que alguien tenga que decidir, sino que es algo que est2 dado en la naturale.a. "or tanto, lo que ha- que hacer es observar la naturale.a, conocer la naturale.a humana, - descubrir las le-es que la definen - regulan.
?ui.2s podamos apreciar me)or esta concepci!n si tomamos en consideraci!n un pasa)e de la tragedia "ntgona, escrita por el dramaturgo griego ,!focles. En l 1reonte, Rede (ebas, pregunta a Ant gona por qu ha desobedecido su decreto prohibiendo dar sepultura a los ca dos en un combate que -ac an a los pies de las murallas de la ciudad entre los que se encontraba el propio hermano de Ant gona. 4a escena transcurre como sigue# C#$%&T$' ()* pero t+ dime brevemente, sin e,tenderte- sabas .ue estaba decretado no hacer esto? "&T/0%&". 1, lo saba' c2mo no iba a saberlo? Todo el mundo lo sabe. C#$%&T$. 3, as y todo, te atreviste a pasar por encima de la ley? "&T/0%&" &o era 4eus .uien me la haba decretado, ni !i5e, compa6era de los dioses subterr7neos, per8il2 nunca entre los hombres leyes de este tipo. 3 no crea yo .ue tus decretos tuvieran tanta 8uer9a como para permitir .ue solo un hombre pueda saltar por encima de las leyes no escritas, inmutables, de los dioses' su vigencia no es de hoy ni de ayer, sino de siempre, y nadie sabe cu7ndo 8ue .ue aparecieron. &o iba yo a atraerme el castigo de los dioses por temor a lo .ue pudiera pensar alguien' ya vea, ya, mi muerte :y c2mo no?;, aun.ue t+ no hubieses decretado nada- y, si muero antes de tiempo, yo digo .ue es ganancia' .uien, como yo, entre tantos males vive, no sale acaso ganando con su muerte? 3 as, no es, no desgracia, para mi, tener este destino- y en cambio, si el cad7ver de un hi o de mi madre estuviera insepulto y yo lo aguantara, entonces, eso si me sera doloroso- lo otro, en cambio, no me es doloroso' puede .ue a ti te pare9ca .ue obr como una loca, pero, poco mas o menos, es a un loco a .uien doy cuenta de mi locura. ,e aprecia f2cilmente que Ant gona concibe el derecho en trminos exclusivamente ob)etivos. =o dice que sea derecho sub)etivo de los muertos el recibir sepultura o ni que ella misma tenga derecho sub)etivo a enterrar a su hermano, sino que son los dioses los que lo han dispuesto. Ant gona considera que eso es lo ordenado - que a ella le corresponde cumplir con las !rdenes de los dioses. El fundamento que explica su decisi!n de enterrar a su hermano no es ni que el hermano lo mere.ca ni que ella tenga una pretensi!n personal de hacerlo, sino simplemente el dar cumplimiento a una leob)etiva - divina que as lo requiere. El derecho es concebido en este pasa)e en trminos exclusivamente ob)etivos.

En consonancia con estas ideas, antiguamente el derecho no se creaba sino que se descubr a - los )uristas eran vistos como tcnicos expertos en )urisprudencia, es decir, personas que ten an los conocimientos necesarios para observar la naturale.a descubrir all las le-es conforme a las que los hombres deb an de comportarse. 4os )uristas conoc an la tcnica o arte de lo bueno - lo )usto -, por tanto, pod an descubrir me)or el orden de las cosas - las reglas a las que someter las relaciones entre individuos 3

- enunciarlas. Ese con)unto de enunciados era la manifestaci!n del derecho. El di5aion griego o el ius latino tendr a que traducirse as , no por derecho -a que por derecho nosotros entendemos algo mu- distinto !rdenes emanadas de la voluntad de una autoridad de lo que entend a un griego o un romano cuando o a la palabra ius, sino m2s bien por orden o usticia. Ius referido a un individuo no significaba en la antig@edad el poder personal para hacer o para decidir algo, sino que era entendido como su estatus seg5n la )usticia, lo que puede hacer o no seg5n lo que es )usto - no seg5n su libre voluntad. El derecho de hacer las le-es para los antiguos no es el poder de imponer el peso de su voluntad, de mandar a los s5bditos, sino un oficio, una carga de describir determinar lo )usto *Aille- p.$$% ,in embargo, de un modo relativamente marginal, pero que terminar a por ser dominante, el derecho pas!, a partir del siglo 78A/ a ser entendido simult2neamente en modo positivo - no natural - tambin en sentido sub)etivo. El derecho ob)etivo comen.! a concebirse como con)unto de disposiciones dadas por una autoridad - emanadas de su voluntad. Al final del periodo medieval esta idea terminar2 siendo hegem!nica, con lo que el derecho pasar2 a ser visto como una manifestaci!n de la voluntad de la autoridad soberana - la potestad para crear el derecho seg5n la propia voluntad uno de los atributos del soberano, imagen esta que no ha variado pr2cticamente hasta la fecha. !e lo ob etivo a lo sub etivo .B Ahora bien, - en lo que al derecho sub)etivo interesa, ha- que tener en cuenta que al tiempo que se fue asentando la idea del car2cter positivo del derecho, es decir, de que el derecho es la suma de decisiones - actos de voluntad de una autoridad pol tica soberana, se ir2 afirmando tambin que existe otra fuente del derecho, adem2s de la autoridad del soberano, que no es sino el individuo mismo, a cu-a naturale.a pertenecen derechos no ob)etivos, sino sub)etivos. 4o que se comien.a a afirmar a partir del siglos 7A - 7A8 es que todo individuo tiene derechos/ que estos son sus atributos, son parte de su ser, que nace con ellos - no puede ser privado de ellos. Esta idea esta originalmente la latente ba)o la expresi!n derecho sub)etivo que alude a lo que es atributo del su)eto, lo que le pertenece por s o lo que es inherente a su esencia o su ser. =o le ha sido dado u otorgado, no es ob)etivo o sobrea&adido, ni impuesto al su)eto desde fuera, sino que le pertenece como le pertenecen sus !rganos, sus emociones o sus miedos. 4o sub)etivo es un derecho que emana de la persona, que es atributo su-o# un atributo, no un ob)eto, alguna cosa, alguna venta)a que se coloca frente al su)eto, que se le otorga desde el exterior. El derecho sub)etivo es una cualidad del su)eto, una de sus facultades, m2s precisamente, una franquicia, una posibilidad de actuar. 4a afirmaci!n de que, adem2s del derecho ob)etivo, existe el derecho sub)etivo supone afirmar que el individuo en s es en alg5n sentido fuente de normas, fuente del derecho. 8gual que las autoridades soberanas son la fuente del derecho ob)etivo - por eso producen normas )ur dicas ob)etivas, cada individuo producir a tambin materia urdica en forma de libertades para actuar, exigencias que se convierte en obligaciones de los dem2s, etctera, todo ello emanado de su sub)etividad. A ese con)unto de elementos )ur dicos es a lo que se denomina derecho sub)etivo. En la visi!n moderna del derecho, lo ob)etivo lleg! a ser incluso subsidiario de lo sub)etivo. ,e consideraba que lo natural eran los individuos con sus derechos para actuar libremente - que, despus, en un segundo movimiento, aparec a el derecho ob)etivo, las normas )ur dicas obligatorias o prohibitivas, que limitaba esas libertades personales originarias para poder armoni.ar su e)ercicio rec proco por parte de numerosos individuos o que las garanti.aba mediante diversos procedimientos. ,eg5n estas lecturas, el derecho ob)etivo s!lo se )ustificar a por la necesidad -a de armoni.ar el

e)ercicio de los derechos sub)etivos para evitar que colisionen, -a para garanti.ar los derechos de los individuos, con lo que la funci!n del Estado, del que emana el derecho ob)etivo, ser a sancionar los abusos o las violaciones de los derechos. $,curso. $l debate medieval sobre la pobre9a'$l primer uso del concepto? .B 4a idea de derecho sub)etivo, la creencia de que el individuo es portador de ciertos atributos o rasgos que lo hacen merecedor o fuente de derechos no ha existido siempre, ni tampoco en todo lugar. 9o- en numerosas culturas sigue sin admitirse la idea de que un individuo pueda reclamar por s - para s alg5n trato especial por parte de las normas que gobiernan a las comunidades/ ha- culturas distintas de la occidental que definen a los individuos en trminos de deberes hacia su familia, hacia la comunidad, hacia la naturale.a - no en trminos de exigencias o derechos individuales. (ambin fue as en la cultura europea de hace siglos. :e hecho ha- quien encuentra las primeras referencias al derecho sub)etivo, no en >recia ni en Roma, sino en la Ca)a Edad ;edia, en concreto, en el contexto de un debate de corte teol!gico a prop!sito de la propiedad privada - la pobre.a entre un mon)e franciscano, >uillermo de Dccan, - el "apa Euan 7788. ,an Francisco de As s *siglo 7888% hab a establecido su Drden, la de los franciscanos, sobre la regla de ser pobres a e)emplo de 1risto. ,in embargo, transcurrido alg5n tiempo de existencia, la Drden hab a acumulado considerables rique.as provenientes de donaciones o herencias que los mon)es franciscanos usaban con normalidad. "ara resolver el problema que planteaba la titularidad o propiedad de esos bienes, diversas bulas papales atribu-eron la propiedad de esos bienes al "apado de)aron a los mon)es franciscanos el uso de hecho de monasterios, bibliotecas, tierras, etctera. ,in embargo, el papa Euan 7788, )urista de formaci!n - conocedor del derecho romano, no estuvo conforme con la soluci!n e intentar2 for.ar a los franciscanos a tomar la propiedad de los bienes de la orden pues entend a que lo contrario era algo as como un absurdo )ur dico que ten a consecuencias teol!gicas importantes e incluso herticas. Euan 7788, papa )urista, compart a la tesis de ,anto (om2s, inspirado a su ve. en Arist!teles, de que la propiedad privada era natural - que ser propietario de algo de ning5n modo era contrario a la naturale.a ni a la )usticia. Euan 7788 afirmaba que tanto 1risto como los Ap!stoles, integrante de la primera comunidad cristiana, en ning5n caso compart an todo, sino que tuvieron ciertos bienes en propiedad. Euan 7788 no pod a admitir que los franciscanos considerasen indigno - fruto del pecado original el disfrutar de propiedades - que consideraran virtuoso el hecho de carecer de bienes/En cierto modo recriminaba a los franciscanos su hipocres a, pues al tiempo que les repugnaban la propiedad de sus monasterios, disfrutaban de sus estancias - salas, las usaban, sin que nadie los perturbase. :e ah que quisiera imponer a la Drden franciscana la propiedad sobre todo aquello que usaban demostrando que no es posible el uso sin el derecho. =eg! efectivamente en diversas bulas que fuese posible tener el uso de hecho sin tener la propiedad o el derecho de usar, como los franciscanos ven an teniendo hasta esa fecha - quiso obligar a los franciscanos a ser propietarios de los monasterios - bienes de la orden. Afirm! el "apa, por e)emplo, que las cosas que los franciscanos comen, por e)emplo, no pueden ser simplemente usadas, porque las cosas consumibles no pueden usarse sin agotarlas. ,i no se puede comer sin un t tulo de propietario, entonces ha- que concluir que quien come cre-endo no tener derecho sobre lo que come, est2 usurpando lo que come. El "apa no admite que los franciscanos crean simplemente usar los alimentos a imagen de 1risto, pues entonces estar a presuponiendo que 1risto, al comer,

no com a algo su-o, sino algo usurpado, es decir, estar an suponiendo que 1risto era un ladr!n, algo que como poco deb a calificarse, afirm! el "apa, de here) a. El concepto de ius que usa el "apa Euan 7788 en sus bulas sigue siendo el romanista, es decir, aquello que es )usto. Al decir que los franciscanos eran titulares del ius, dec a que les correspond a en )usticia la propiedad de lo que com an, usaban, etctera. El "apa, por as decirlo, afirmaba no que los franciscanos tuvieran el derecho *esta forma de expresarse en moderna%, sino que en derecho les correspond a la propiedad de lo que usaban. Ahora bien, en su respuesta >uillermo de Dccam cambia el significado de ius que -a no tendr2 en sentido de lo que me corresponde en )usticia, sino de mi poder de decisi!n o de defensa sobre una cosa. Dccan recha.a que la propiedad privada sea algo natural - afirma que los bienes habr an sido atribuidos a todos por :ios para su disfrute en com5n - que s!lo en un movimiento posterior, tras la corrupci!n que supuso el pecado original - la necesidad de establecer gobiernos para evitar males ma-ores garanti.ar el orden, entonces se estableci!, mediante las le-es humanas, la posibilidad de reivindicaci!n de los bienes en )uicio seg5n le-es humanas, es decir, el derecho sub)etivo de un modo bastante aproximado al modo en que ho- lo entendemos, como la potestad de reivindicar o defender algo propio mediante una acci!n )udicial. 1on Dccan el derecho *ius% de)a de significar lo que nos corresponde seg5n la )usticia - pasa a significar el poder que se tiene sobre una cosa. Es caracter stico de este poder el estar protegido, es decir, sancionados los actos que lo impiden o lo violentan - es reivindicable - defendible a travs de un )uicio contra aquel que lo vulner!. 4o define como potestas licita, utendi re e,trinseca, .ua .uis sine culpa sua et abs.ue causa rationali privari non debet invitus, et si privatus 8uerti, privatem poteri in iudicio convenire *potestad l cita de usar una cosa externa, de la cual nadie puede ser privado en contra de su voluntad, sin culpa su-a, salvo que medie una causa racional, - si fuere privado de ella, podr2 demandar en )uicio al que le priv!%. El uso de hecho, al que los franciscanos no han renunciado, es el acto mismo de usar una cosa. 4os franciscanos habr an renunciado al poder l cito de usar - defender en )uicio * potestas vindicari et de8endendi in humano iudicio%, pero no al uso de hecho. En cierto modo, lo que hace Dccam es desvalori.ar la noci!n de derecho, pues de ser nuestro derecho la parte que nos toca en )usticia, pasa a ser la potestad de defender algo en )uicio, potestad a la que los franciscanos renuncian sin renunciar a usar las cosas, aunque este giro te!rico le permiti! a l salvar el problema del derecho de propiedad sobre los bienes de la Drden franciscana sin atribuirles el derecho a los mon)es pero tambin sin privarles del uso disfrute de los mismos bienes a cu-a propiedad hab an renunciado. ,ea o no correcta esta tesis, es decir, sea o no cierto efectivamente que antes del siglo 78A no se conceb a ninguna relaci!n )ur dica en trminos sub)etivos *no se pensaba que nadie tuviese derecho a nada por el hecho de ser persona o tener voluntad o conciencia%, lo cierto es que, en pocos a&os, asistiremos a una autntica explosi!n de sub)etividad a travs de la que se reclamar2 la ma-or consideraci!n - protecci!n para los derechos de los individuos, para su voluntad, sus intereses, sus preferencias, su decisiones etctera - se afirmar2 la necesidad de subordinar el derecho ob)etivo a los derechos sub)etivos, de limitar el primero por los segundos o de poner a las normas )ur dicas al servicio de los derechos de los individuos. El derecho sub)etivo es la manifestaci!n de la voluntad de la persona, implica valores para cu-a reali.aci!n satisfacci!n se ordena el derecho ob)etivo. El derecho ob)etivo, por lo tanto, est2 vinculado al sub)etivo - a travs de l a la persona humana/ sta ostenta naturalmente derechos sub)etivos a cu-a garant a se dirige el derecho ob)etivo. Existe, de este modo, un primado de lo externo sobre lo interno, sobre lo creado que es el :erecho ob)etivo.

4a afirmaci!n de los derechos de los su)etos frente a la idea de un orden natural de deberes - obligaciones hacia :ios o de unos grupos de individuos hacia otros, desaparecer2 para dar paso a la afirmaci!n de la individualidad - de la sub)etividad# este sea probablemente, )unto con la positivaci!n del derecho - la seculari.aci!n de la moral - la pol tica, uno de los grandes cambios acaecidos con la ;odernidad. En poco tiempo, el derecho sub)etivo, los derechos, servir2n para oponer a cada individuo al poder omn modo del ;onarca, a los privilegios de los estamentos - corporaciones o a la autoridad, pol tica - moral de la 8glesia. :espus vendr2n las Revoluciones liberales democr2ticas - las :eclaraciones de derechos, si bien estos acontecimientos nos colocan ante problemas que ser2n ob)eto de un an2lisis posterior. C. (A ESTRUCTURA DE (OS DERECHOS SUBJETIVOS. 0n trmino es ambiguo cuando designa diversos conceptos, es decir, cuando tiene varios significados, todos ellos nombrados por el mismo trmino. El trmino derecho sub)etivo est2 aque)ado de severos problemas de ambig@edad, al igual que le ocurr a al trmino matri. derecho que, como es sabido, refiere las ideas de ordenamiento )ur dico, potestad individual, saber )ur dico, )usticia, recto, opuesto a i.quierdo - alguna m2s. Ca)o la r5brica de derecho sub)etivo se acumulan diversas relaciones o situaciones )ur dicas cu-as estructuras normativas sub-acentes presentan importantes diferencias, sin que contemos, sin embargo, con distintos trminos para estos distintos significados. Efectivamente la expresi!n derecho sub)etivo se utili.a para nombrar a un ha. o con)unto de estas modalidades )ur dicas que afectan a diversos su)etos por referencia a alguna cosa o acci!n.
"or e)emplo, se habla del derecho *sub)etivo% a la propiedad tanto para referirse a alguna singular facultad del propietario de usar aquello de lo que es propietario como para referir al con)unto de potestades que se refieren al ob)eto que posee, como por e)emplo ceder su uso a otro, venderlo, hipotecarlo, etctera. (ambin se habla de derecho para referirse a la acci!n e)ercida generalmente ante un )ue. o tribunal por el que alguien propietario defiende su derecho o la cosa que posee de una interferencia o agresi!n que considera in)ustificada.

8ntentaremos aclarar los problemas de ambig@edad de la expresi!n derecho sub)etivo recurriendo a la obra de un )urista norteamericano de principios del siglo 77# 6esle- =e+comb 9ohfeld. 9ohfeld fue profesor en ,tanford - en 3ale -, aunque muri! prematuramente, escribi! un par de traba)os que se han convertido en un referente mundial para el estudio de la estructura de los derechos sub)etivos. =os referimos a 1ome <undamental Legal Conceptions as "pplied in =udicial #easoning que ha dado lugar a toda una teor a de an2lisis - estudio del concepto de derecho llamada la teor a hohfeldiana o neohohfeldina - de cu-as aportaciones - conclusiones nos valdremos a continuaci!n para explicar la estructura de los derechos sub)etivos. 9ohfeld comien.a advirtiendo que el uso de la expresi!n rigth - de otras an2logas en ingls es confuso. =o existe claridad conceptual, por eso l se propone anali.ar los usos de los )ueces - )uristas para determinar exactamente a qu se refieren cuando hablan de derechos. :e ese modo individuali.a ocho posiciones en las que puede estar un su)eto en relaci!n a otro su)eto a prop!sito de un ob)eto que es una acci!n de alguno de ellos. A la relaci!n, esto es, a la relaci!n )ur dica que une a dos su)etos en un cierto modo que veremos inmediatamente, es a lo que denomina derecho, pero, como he advertido, seg5n 9ohfeld ha- diversas modalidades de relaci!n aunque los )uristas se refieran a todas ellas indistintamente como derechos.

"ara aclarar la situaci!n 9ohfeld describe cuatro relaciones )ur dicas * ural relations% en las que se ver an envueltos dos su)etos, cada uno de ellos en una posici!n singular, activa o pasiva seg5n las obligaciones o permisos que las normas que definen la relaci!n le otorgan. 4as ocho posiciones son las siguientes# Relaci!n $ derecho deber Relaci!n ' libertad noBderecho Relaci!n G potestad su)eci!n Relaci!n H inmunidad incompetencia

A las relaciones normalmente se las nombra por el nombre de la posici!n activa que las forma, esto es, la relaci!n $ es un derecho * claim%, la ' una libertad *9ohfeld habl! de privilege, aunque despus se generali.! el uso del trmino liberty%, la relaci!n G es una relaci!n de potestad *po>er% - la H de inmunidad *inmunity%. :e este modo diremos que tener un derecho significa que diversas normas del ordenamiento )ur dico colocan a un su)eto en en alguna de las posiciones )ur dicas activas referidas, con lo que sabemos que necesariamente tendr2 en frente a otro su)eto o su)etos en una posici!n pasiva de deber *dut-%, noBderecho *noBright%, su)eci!n *liability% o incompetencia *disability%. Es importante tener siempre presente que esas relaciones )ur dicas son situaciones en las que puede encontrarse los individuos o su)etos son consecuencia de la existencia de normas )ur dicas, las que, al otorgar a uno un permiso para pedir, por e)emplo, - a otro una obligaci!n de dar si el primero pide, colocan al primer en una posici!n de derecho - al segundo en una posici!n de deber, - a cambos en una relaci!n )ur dica de derecho. El contenido de cada relaci!n depende por tanto del tipo de normas que definen cada posici!n. 4as dos primeras relaciones *derechoIdeber - libertadIno derecho% son consecuencia de la existencia de normas de conducta que establecen que ciertas acciones est2n permitidas, son obligatorias o est2n prohibidas -, m2s en concreto, a normas .ue permiten al titular hacer algo o e,igir a otro .ue haga algo . 4as dos 5ltimas pare)as de posiciones *competenciaIsu)eci!n e inmunidadIincompetencia% son consecuencia de la existencias de normas sobre la producci2n urdica, tambin llamadas, normas de competencia, es decir, normas que establecen quines - c!mo o en qu condiciones son competentes para la reali.aci!n de actos que tengan efectos )ur dicos sobre otros su)etos. As las cosas, podemos anali.ar -a el significado de cada una de las posiciones )ur dicas, activas - pasivas, a travs de las que se manifiestan los derechos#

Relacin 45 Derec"o en #en i!o e# ric o o !erec"o 6a #eca#5# si a8irmamos .ue " tiene un derecho y .ue ? tiene el deber correlativo .ueremos decir .ue " le est7 permitido e,igir, 8acilitar o colaborar$ a .ue ? e8ectu el acto @ y .ue ? tiene el deber de reali9ar el acto @ para ", teniendo en cuenta .ue @ puede ser una acci2n, propiamente un hacer, o bien una omisi2n o un no hacer . 1omo se ve, en esta definici!n hemos utili.ado el operador estar permitido lo que no nos da suficiente cuenta de la variada tipolog a de situaciones a las que se refiere el trmino derecho. Ahora introduciremos los operadores secundarios obligatorio, prohibido, facultativo para anali.arlas con ma-or precisi!n - para dar as cuenta del car2cter de la conducta contraria. 9abr a entonces, seg5n acreditada doctrina, cuatro tipos de derechos, si bien desde mi punto de vista ser an s!lo dos, los *a% - *b%# *a% :erecho en el que al titular A se le permite exigir a C que realice la conducta 7 siendo 7 una conducta positiva, un hacer.
E)emplo'# el art.HH,$ de la 1onstituci!n reconoce a los espa&oles el derecho a la cultura, esto quiere decir que existe una norma que permite a los espa&oles exigir al Estado que ste realice una pol tica positiva que facilite o permita a todos acceder a la cultura. El Estado por su parte est2 en posici!n de deber en la medida en que existe una norma obligatoria que le impone la carga de llevar a cabo esa pol tica si se le reclama. 4a combinaci!n o encuentro de estas normas es lo que da lugar a la que hemos denominado a la posici!n )ur dica sub)etiva de derecho en sentido estricto.

*b% :erecho en el que al titular A se le permite exigir a C que realice 7, siendo 7 una omisi!n o conducta negativa.
E)emplo# el derecho de propiedad del art.G' 1E implica que para el propietario puede exigir al obligado que se abstenga que usar sus bienes/ sin embargo, A puede permitir su uso, con lo que para A es facultativo exigir a C que se abstenga de usar sus bienes, puede hacerlo o no hacerlo.

*c% :erecho en el que para el titular A es obligatorio exigir a C que realice la conducta 7, siendo 7 una acci!n o conducta positiva.
E)emplo# el art.'J 1E reconoce el derecho a la educaci!n, lo que quiere decir que se permite a los padres - escolares exigir a C, que en este caso es el Estado o los poderes p5blicos, que les eduquen. 1omo la educaci!n es obligatoria, no se permite de)ar de recibirla, con lo que los padres - los propios escolares est2n obligados a exigir al Estado que implemente una pol tica educativa tal que les permita ser educados.

*d% :erecho en el que para el titular A es obligatorio exigir a C que realice 7, siendo 7 una omisi!n o conducta negativaG.
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En la explicaci!n que sigue prescindiremos del uso de estos tres trminos a la hora de e)emplificar las situaciones anali.adas - ello con fines de claridad expositiva. :iremos as que " tiene un derecho equivale a decir que a " est7 permitido exigir... quedan de lado, a los efectos expositivos, la posibilidad de cooperar o facilitar, que sin embargo deben de considerarse contenidos - referidos en los e)emplos definiciones. ' 4os e)emplos se han elaborado a partir de los ofrecidos por Atien.a *$KLM% -, en alg5n caso, libremente a partir de reconstrucciones posibles del contenido de la 1onstituci!n espa&ola. 3 Es discutible aceptar que tanto esta situaci!n )ur dica como la tercera puedan ser consideradas como derechos. 9a- quien admite que existen derechos al deber *dut- rights% pero a m personalmente es una tesis que no me convence, como no me convence que tenga sentido hablar del derecho a obedecer o a cumplir con las obligaciones. ,e est2 obligado - punto - nada aclara afirmar que se tiene el derecho a cumplir con lo que es obligatorio. ,in embargo, importantes te!ricos de los derechos, por e)emplo, Rainbolt o Atien.a entre nosotros no lo ven as - admiten la posibilidad de tener derechos

E)emplo# el art.$N reconoce el derecho a la vida - la integridad f sica - proh be tratos inhumanos o degradantes para la persona. As , reconoce a A un derecho consistente en la obligaci!n de exigir a C que se abstenga de torturarle. :ecimos que es obligatorio para A exigir que no se le torture porque su consentimiento no afecta en nada al caso )ur dico# seg5n esta lectura, si A consiente que se le torture, por e)emplo, en el contexto de una relaci!n sadoB masoquista, las lesiones padecidas o la muerte no por ello de)a de ser punibles, con lo que C deber a de ser castigado.

Relacin 75 (i%er a!# si a8irmamos .ue " tiene libertad para reali9ar @ .ueremos decir .ue para " la reali9aci2n de @ es 8acultativa y .ue ? no est7 obligado a nada en especial salvo .ue no tiene derecho a e,igir a " .ue realice @ o .ue se abstenga de e ercer su libertad. 4as diferencias con el derecho son sutiles pero podemos entender que se tiene derecho 8rente a ? mientras que se es libre para hacer @.
"or e)emplo, seg5n la )urisprudencia del (ribunal 1onstitucional, en el art.$N 1E se reconoce el derecho de todos a vivir, con lo que el Estado - los dem2s individuos est2n obligados a no reali.ar ning5n tipo de acto que afecte a nuestra vida - nos prive de ella contra nuestra voluntad. =o obstante, dice el (ribunal, vivir en s es una libertad del individuo - no un derecho, al igual que morir# los individuos son libres para vivir o para morir, son libres para disponer de su vida, quit2ndose mediante el suicidio, por e)emplo, pero no pueden exigir al Estado que les auxilie en este cometido, porque no tienen derecho frente a nadie para hacerlo. ,in embargo, en muchos casos no es posible esta distinci!n entre derecho - libertad pues sta suele aparecer vinculada a determinados tipos de derechos. Aeamos la tipolog a#

4as libertades normalmente se presentan vinculadas a derechos del tipo *b%, es decir, derecho que obligan al su)eto pasivo a hacer algo o, lo que es lo mismo, le prohiben hacer, en concreto, le proh ben impedir u obstaculi.ar que el titular de la libertad haga la acci!n 7. A estas libertades se las denomina li%er a!e# ne*a i'a#. En estos casos, A es libre de reali.ar 7 - simult2neamente puede exigir a C que no obstaculice el e)ercicio de su libertad.

obligatoriamente o de tener que e)ercer derechos obligatoriamente o me)or de que se pueda hablar de derechos por referencia a comportamientos que son de obligada reali.aci!n. :esde mi humilde punto de vista, al ser obligatoria para su supuesto titular *A% la reali.aci!n o exigencia de la prestaci!n del obligado *C%, no se ve en d!nde se encuentra el elemento alternativo o facultativo de la situaci!n - no se ve en d!nde est2 la diferencia con una simple obligaci!n )ur dica. En este caso, una persona est2 obligada a actuar de una forma determinada normativamente de modo que si se condu)era de otro modo se le podr a imponer una sanci!n )ur dica, - eso es, precisamente, lo que se verifica en los dos casos se&alados qui.2s m2s claramente en el primero de ellos en la medida en que los titulares del supuesto derecho *ser a me)or decir los obligados% deben recibir una instrucci!n hasta un momento de sus vidas, est2n obligados a ello por una norma, - si no lo hacen podr2n ser impelidos, sancionados, perder la potestad los padres etc. =o ha- aqu , en esta singular relaci!n, derecho por ning5n lado sino que lo que aparece es una obligaci!n legal, establecida por la legislaci!n educativa, que obliga a los alumnos a asistir a clase hasta los $M a&os - a los padres a velar por la efectividad de esa obligaci!n. "ero, repito, esa situaci!n no es un derecho sino una obligaci!n dimanante de una norma legal. El derecho al que hac a referencia el art.'J 1E es pues el derecho de todos a exigir a los poderes p5blicos a la existencia de un sistema educativo que permita la educaci!n de todos. Entre el ha. de situaciones - normas involucradas por este derechos, existir a adem2s una norma que obliga a recibir educaci!n hasta una determinada edad, pero esta situaci!n obviamente no parece un derecho aut!nomo.

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0n e)emplo es la libertad de residencia en cualquier punto del territorio nacional que la 1onstituci!n reconoce a los espa&oles# elegir el lugar donde residir es as libre para los titulares de esta libertad, pero simult2neamente podemos exigir a los dem2s que se abstengan de reali.ar actos que nos impidan este e)ercicio. 4a distinci!n entre la libertad - el derecho en estos casos es meramente conceptual, pues en la pr2ctica siempre van unidos# as , conceptualmente, una cosa ser a la libertad de elegir el lugar de residencia otra el derecho de exigir a los dem2s que no se inmiscu-an o bien para oponerse a ellos si lo hacen.

(ambin existen li%er a!e# po#i i'a# que son aquellas en las que la libertad aparece unida a derechos referidos en primer lugar, es decir, aquellos en los que para el titular es facultativo exigir a otro su)eto que realice una conducta positiva.
"or e)emplo, la libertad para acceder a la cultura implica que el Estado no puede prohibir a nadie que e)ercite este acto ni tampoco puede imponerlo obligatorio. Esta libertad va unida al derecho a exigir al Estado que efect5e ciertas acciones que faciliten o posibiliten el e)ercicio efectivo de la libertad, es decir, al derecho del tipo $. Aeamos un e)emplo# el Estado puede reconocer la libertad de ir al cine, lo cual quiere decir que no tiene derecho a obligar o impedir a los individuos ir al cine/ sin embargo, hipotticamente podr a imponer una fiscalidad abusiva a las salas de cine provocando as el cierre de todas con lo que los individuos ser an libres de ir al cine sobre el papel, pero no podr an e)ercer su libertad. En este caso, actuar a el derecho a exigir al Estado ponga en marcha una pol tica que facilite o promueva la apertura - el sostenimiento de las salas de cine en el pa s.

El tercer tipo es aquel en el que la li%er a! no #e pre#en a con&$n amen e con !erec"o#, es en cierto modo la m2s simple, la m2s pura - parad!)icamente, por eso mismo, la m2s dif cil de entender. ,eg5n este tipo de libertad, A es libre de reali.ar 7 si bien " no puede e,igir a ? .ue se abstenga de reali9ar acciones .ue, de hecho, puedan impedirle el e ercicio de su libertad . "ara A la reali.aci!n de 7 es facultativa si bien esta es la peculiaridad A no puede impedir que C realice actos que, de hecho, frustren la libertad de A.
1omo e)emplo de este tipo, podemos imaginar un combate de boxeo donde, A es libre para golpear a su contrincante, pero ello no quiere decir que C no pueda impedir que A le golpee ni que tenga el deber de recibir los golpes/ es m2s puede evitar recibirlos golpeando a su ve. o esquiv2ndolos de alg5n modo. Algo similar ocurre con la libertad de empresa reconocida en la 1onstituci!n# significa que el empresario A es libre de vender sus productos - que C no puede exigirle que se abstenga de hacerlo pero, de hecho, puede lograrlo ofreciendo sus productos m2s baratos, por e)emplo.

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Relacin 6859 ,o e# a!. Estamos en presencia de una potestad de A cuando a A es competente para producir mediante un acto 7 ciertos efectos )ur dicos frente a C/ correlativamente, afirmamos que C est2 su)eto a A - que su situaci!n o status )ur dico se ver2 alterada tras el acto 7 de A. Es decir, afirmamos que, con los actos de A, podr2 verse alterada la situaci!n )ur dica de C pues ste est2 su)eto a la potestad de A en la medida en que existe una norma sobre la producci!n )ur dica que otorga a A competencia para producir una clase de actos o normas que tienen como efecto la alteraci!n de la situaci!n )ur dica de otros, precisamente los su)etos a la potestad. ,i esta norma no existiera, A no tendr a potestad, ser a incompetente - los actos que produ)ese ser an ilegales o inv2lidos. =o obstante, el e)ercicio de las potestades suele estar l mismo caracteri.ado de!nticamente. :istinguiremos as entre las situaciones en que el e)ercicio de las potestades es facultativo u obligatorio - tambin en los casos en que el titular de la potestad es un individuo o bien un poder p5blico# potestades de los particulares cuyo e ercicio es 8acultativo # el e)emplo son los derechos de participaci!n pol tica, como el caso del art.'G 1E pues los ciudadanos ma-ores de edad son competentes para establecer la composici!n de las 1ortes si bien la acci!n de votar es ella misma facultativa o libre. potestades de los particulares cuyo e ercicio es obligatorio # el mismo e)emplo anterior si, como ocurre en numerosos pa ses, votar no fuese facultativo sino obligatorio *por e)emplo, en "er5%. potestades de los poderes p+blicos cuyo e ercicio es 8acultativo # el art.G$,G 1E declara que los poderes p5blicos podr2n establecer prestaciones personales o patrimoniales por le-, es una potestad que puede afectar a los ciudadanos, personal o patrimonialmente, - cu-o desarrollo - e)ercicio es facultativo para el "arlamento - no obligatorio. potestades de los poderes p+blicos cuyo e ercicio es obligatorio # por e)emplo, el profesor que act5a no como un particular, sino como un agente administrativo tiene potestad para alterar la situaci!n )ur dica de los alumnos aprob2ndolos o suspendindolos - los alumnos est2n su)etos al e)ercicio de esta potestad por parte del profesor. :el mismo modo, los poderes del Estado tienen potestad para dictar normas - vincular a los ciudadanos, pero es evidente que est2n obligados a ello, es decir, a dictar le-es, e)ecutarlas, dictar sentencias etctera, e incluso que lo est2n en un sentido preciso, el querido por la 1onstituci!n. Relacin 6:59 Inm$ni!a!# si afirmamos que A tiene frente a C una inmunidad queremos de decir que no le afectar2n los actos efectos )ur dicos del acto 7 - que C es incompetente para alterar mediante 7 la situaci!n )ur dica de A - que los actos )ur dicos que se dictasen con tal pretensi!n habr2n de ser considerados ilegales -, por tanto, nulos en la medida en que ninguna norma atribu a al !rgano que los dict! competencia para hacerlo.

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E)emplo# los ciudadanos tienen una inmunidad que consisten en que los poderes p5blicos no son competentes para alterar el contenido esencial de sus derechos, con lo que los actos que as lo pretendieran habr2n de ser considerados como radicalmente nulosH. Dtro supuesto, la vida privada de los ciudadanos es un 2mbito de inmunidad para los poderes p5blicos que no pueden con sus actos pretender que aquellos la alteren# este tipo de actos est2n prohibidos al Estado - no producen efectos en el estatus )ur dica de los ciudadanos.

BIB(IO3RA;2A >0(;A==, :. La cuesti2n del derecho sub etivo en %ccam, Le !roit des Aodernes, (@BIC-@BIII siDcles* ,tpahne Rials *dir.%, 0niversidad "ante!nBAssas *"aris 88%. 4>:E, "ar s, $KKH. (exto en castellano# "atricia 8ns Castidas, http#II+++.salvador.edu.arI)uriIprogramasI"CIderechoO'Psub)etivoI4a O'Pcuestion:erecho,ub)etivoDccam.doc 9D9FE4:, 6. =. *$K$J% Conceptos Fontamara, ;xico :.F., $KK$. urdicos 8undamentales, :istribuciones

QE4,E=, 9. *$KMP% Teora pura del derecho, Abeledo"errot, $KKN. "RRES 40TD, A.E. *$KLH% !erechos Eumanos, $stado de !erecho y Constituci2n, (ecnos, ;adrid. RD,,, A. *$KNL% 1obre el derecho y la usticia, Eudeba, Cuenos Aires. A844E3, ;. $studios en torno a la noci2n de derecho sub etivo/ Aalpar so/ Ediciones 0niversitarias de Aalpara so/ colecci!n )ur dica ,erie ;a-or/ $KJM http#II+++.salvador.edu.arI)uriIapuntesI0ncalBO'PFilosofiaO'PdelO'P:IDccam.pdf

Antes al contrario, la inmunidad misma precisamente se constru-e a partir de la existencia de una norma que niega que pertene.ca al ordenamiento norma alguna que atribu-a competencia para modificar el estatuto )ur dico del su)eto inmune. norma que al reconocer la inmunidad, negaba la existencia. As , el art culo NG de la 1onstituci!n, al establecer que ni siquiera por le- se puede alterar el contenido esencial de los derechos fundamentales, impl citamente est2 negando que al ordenamiento )ur dico espa&ol pertene.ca norma alguna que atribu-a competencia a alguna autoridad u !rgano )ur dico para tomar ese tipo de decisiones.

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