Organismo: Secretara Judicial Stj Nro. 4: Asuntos Originarios y Constitucional. (No Recursos) y Contenc.

Adm Ciudad: Viedma N Expediente: 26824/13 N Receptora: Fecha: 2014-02-05 Cartula: T. M. S AMPARO (F) S/ APELACION Descripcin: Sentencia-Ced. ///MA, 4 de febrero de 2014.-----Habindose reunido en Acuerdo los seores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro, Dres. Adriana C. ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIAN, Liliana L. P., Sergio M. BAROTTO y Enrique J.MANSILLA, con la presencia del seor Secretario doctor Ezequiel LOZADA, para el tratamiento de los autos caratulados: "T. M. S/AMPARO (F) S/APELACION" (Expte. N 26824/13 -STJ-). Se transcriben a continuacin los votos emitidos.- - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - -V O T A C I O N- - - - - - - - - - - - -La seora Jueza doctora Adriana C. ZARATIEGUI dijo:- - - - - - - -----Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Superior Tribunal de Justicia en virtud del recurso de apelacin interpuesto a fs. 76, por el apoderado de la Obra Social Organizacin Servicios Directos Empresarios (OSDE), Dr. Rolando Gaitn, contra la sentencia de la Jueza de amparo, Dra. Mara Laura Dump, a cargo del Juzgado de Familia N 7 de la Ia. Circunscripcin Judicial, obrante a fs. 60/64, que hizo lugar a la accin de amparo promovida condenando a OSDE a brindar cobertura integral en el tratamiento de Fertilizacin Asistida de Alta Complejidad (Tcnica ICSI) a la amparista, en los trminos y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 26.862.- - - - - - - -----La sentencia aqu recurrida, para admitir el planteo de fondo, tuvo en cuenta lo resuelto por el Superior Tribunal de Justicia en el precedente LAPLANE (STJRNCO: Se. 104/13) y lo dispuesto en la ley nacional 26.862.- - - - - - - - - - - - - - -----Adems, la Jueza de amparo evalu los antecedentes respectivos y motiv su decisorio en los Pactos Internacionales incorporados a la Constitucin Nacional (cf. art.75 inc.22), en la proteccin consagrada al derecho a la vida y la salud en los artculos 16 y 59 de la Constitucin Provincial, en la ley nacional 26.862 y en la ley Provincial N 4557).- - - - - - - - -

-----En lo sustancial, precis que el plexo normativo aplicable no realiza ningn tipo de distincin, requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin, debido a la orientacin sexual o el estado civil de las personas a las cual est destinada.- - - - -----Agreg que la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico asistenciales de reproduccin mdicamente asistida para la obtencin de embarazos, sin perjuicio de las acciones econmicas que puedan entablar las obras sociales, en su caso por las vas que correspondan.- - - - - - - - - - -----------------A fs. 78/81 vta. la recurrente arguye arbitrariedad de la sentencia al exigir la cobertura total a su representada del tratamiento a la pareja de su afiliada siendo l afiliado al IPROSS. Afirma que ello importara cubrir el tratamiento a una persona no afiliada por el solo hecho de integrar la pareja de su afiliada generndole una obligacin sin causa.- - - - - - - - - -----Manifiesta que la va elegida del amparo no puede prosperar, en cuanto OSDE ha cumplido con todas las obligaciones a su cargo, no teniendo obligacin alguna respecto de la pareja conviviente de la afiliada. Finalmente, se agravia por la imposicin de costas.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----A fs. 83/85 al contestar el traslado conferido, la amparista, con el patrocinio letrado de los Dres. Alejandro Correa y Mara Alejandra Imperiale, seala que los agravios de la apelante no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por la Sra. Jueza de amparo, cuyos fundamentos se sostienen con la doctrina del Superior Tribunal de que Justicia.la ley -----Destaca obliga a la que OSDE desconoce de los intencionadamente 26.862 cobertura integral

procedimientos de fertilizacin asistida a toda persona que lo necesite para la obtencin de embarazos, sin hacer distinciones de ninguna naturaleza, ya que concede ese derecho a toda persona mayor de edad y aclarando de manera enftica que la inclusin de estos procedimientos dentro del Programa Mdico Obligatorio lo ser sin que se puedan introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusin debido a su orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------A fs. 88/96, el Sr. Procurador General Subrogante, Dr. Marcelo Alvarez, seala que no se autoabastecen los motivos del recurso y los agravios no pasan de ser meras discrepancias subjetivas con lo resuelto por la Jueza de amparo, cuyos fundamentos se

sostienen en la doctrina sentada por el Superior Tribunal de Justicia.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Manifiesta que este tipo de apelaciones de carcter extraordinario deben ser ponderadas de manera estricta, es decir, comprobando la existencia de una exhaustiva critica razonada y concreta de las partes del fallo que se consideren equivocadas, como as tambin la ley o doctrina que se considere violada o errneamente aplicada; lo cual evidentemente no se ha cumplimentado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----En honor a la brevedad y debido a la analoga sustancial con el presente caso, ratifica y remite al razonamiento expuesto en autos ARVIGO (PG Dictamen N 49/11), CRABBE (PG Dictamen N 05/13) y LAPLANE (PG Dictamen N 104/13).- - - -- - - - - - - -----Opina que la interpretacin a la que recurre la requerida en cuanto sugiere que al ser un tratamiento de pareja la cobertura a la que est obligada se limita slo al 50% y solo respecto de su afiliada, no se condice con la clara letra y espritu de la ley.- - - -------------------------------Concluye que se debe proceder a rechazar el recurso de apelacin impetrado.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Pasando a considerar el recurso intentado, se coincide con el dictamen de la Procuracin General, a cuyos fundamentos remito.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Es dable reiterar que: es insuficiente fundar el recurso de apelacin con argumentos que se limitan a la mera trascripcin de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crtica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. STJRNCO: "CRABBE, Se. N 23/13).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----La falta de argumentacin en el sostn de la postura del recurrente, como as tambin la ausencia de contundencia en sus agravios, resulta claramente bice para la procedencia del recurso incoado atento los fundamentos expuestos por el sentenciante. El recurrente, no rebate los fundamentos de la sentencia, tan slo se limita a transcribir citas doctrinarias anteriores a la ley 26.862 y a efectuar afirmaciones dogmticas.-----La Jueza de amparo, para fundar su decisin, se ha basado en las garantas constitucionales y supranacionales, la doctrina y antecedentes jurisprudenciales que han reconocido el derecho a acceder a los tratamientos de fertilidad asistida y la obligacin de las Obras Sociales de dar tal prestacin a sus afiliados. Asimismo tuvo en

consideracin las particulares circunstancias del caso y la patologa acreditada con el informe mdico.- - - -- -----Las consideraciones efectuadas por este Tribunal en el precedente "LAPLANE (Se. 104/13), resultan plenamente aplicables al caso de autos. All, se sostuvo que: el art. 59 de la Constitucin Provincial establece: La salud es un derecho esencial y un bien social que hace a la dignidad humana. Los habitantes de la Provincia tienen derecho a un completo bienestar psicofsico y espiritual, debiendo cuidar su salud y asistirse en caso de enfermedad. El sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promocin, prevencin, recuperacin y rehabilitacin. Incluye el control de los riesgos biolgicos y socioambientales de todas las personas desde su concepcin, para prevenir la posibilidad de enfermedad o muerte por causa que se pueda evitar. Mediante unidad de conduccin, el Estado Provincial garantiza la salud a travs de un sistema integrador establecido por la ley con participacin de los sectores interesados en la solucin de la problemtica de la salud. Organiza y fiscaliza a los prestadores de la salud, asegurando el acceso, en todo el territorio provincial, al uso igualitario, solidario y oportuno de los ms adecuados mtodos y recursos de prevencin, diagnstico y teraputica. La ley organiza consejos hospitalarios con participacin de la comunidad. Los medicamentos son considerados como bien social bsico y fundamental. La autoridad pblica implementa un vademecum y las medidas que aseguren su acceso a todos los habitantes. Este artculo debe ser interpretado en concordancia con lo dispuesto en el artculo 16 en cuanto se reconoce el derecho a la vida y dignidad humana (Cf STJRNCO: ARVIGO, Se. N 56/11; MELENDEZ, Se. N 133/08). - - - - - - -----Negarse a reconocer que la infertilidad es un problema relacionado con la salud, implica desconocer el avance cientfico existente en el tema, como as tambin que dichos reconocimientos se posterguen bajo un fundamento meramente economicista- en perjuicio de necesidades de este tipo, que hacen bsicamente a la dignidad y naturaleza humana. (Cf. LAPLANE, ya citado) - - - - -----A partir de 1994, los derechos a la vida y a la salud se encuentran consagrados en la Constitucin Nacional a travs de los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquizados en el art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. As, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en sus arts. 25, inc. 1 y 30; la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en su art. 11; el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", en su art. 10; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su art. 12; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer, en el art. 12. Por su parte la CN en su art. 14 bis establece "...la proteccin integral de la familia. La ley 25673 crea el Program a Nacional de Salud Sexual y Procreacin responsable y establece en su art. 2 que uno de los objetivos de la misma es "alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin, coacciones o violencia", reforzado con la afirmacin del art. 3 respecto de que la ley est destinada a la poblacin en general "sin discriminacin alguna".- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------En dicho contexto, resulta razonable y fundada la decisin del a quo para lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones. Mxime, teniendo en consideracin la incorporacin de los derechos reproductivos en los textos constitucionales, en los instrumentos internacionales, en precedentes jurisprudenciales, y en la ley nacional 26.862-tendiente a garantizar el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida- que la jueza del amparo tuvo en cuenta para fundar su sentencia.- - - - - - - -------------------En el caso ha quedado acreditada y no desvirtuada- la necesidad de lograr una proteccin de carcter urgente que preserve la salud de la amparista, quedando garantizado desde el bloque de legalidad constitucional el derecho a la salud, el que se encuentra intrnsecamente relacionado con el derecho a la vida.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Cabe tener presente que mediante la ley N R 4557 (Reconocimiento derecho a la descendencia y Encuadramiento en derechos sexuales y reproductivos) se reconoce el derecho a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalsimo (cf. art.1).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Es dable reiterar que en el precedente LAPLANE, antes referido, este Cuerpo seal que la Ley N 26.862 de "Acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida", sancionada el 5 de junio de 2013, se reglament a travs del Decreto 956/2013 del 19 de julio de 2013. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

-----De ese modo, la cobertura garantizada en la reglamentacin se basa en los criterios establecidos por la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) con un enfoque integral e interdisciplinario del abordaje, el diagnstico, los medicamentos, las terapias de apoyo y las tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja y de alta complejidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -----Precisamente, el artculo 8 del Decreto 956/2013, al igual que su par en la ley 26.862, se ocupa del nudo central de la cobertura mdica, y dispone: Quedan obligados a brindar cobertura en los trminos de la presente reglamentacin y sus normas complementarias los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud enmarcados en las Leyes N 23.660 y N 23.661, las Entidades de Medicina Prepaga (Ley N 26.682), el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (Ley N 19.032), la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, el Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas, las Obras Sociales Universitarias (Ley N 24.741), y todos aquellos agentes que brinden servicios mdico asistenciales independientemente de la forma jurdica que posean.- - - - - - ------El sistema de Salud Pblico cubrir a todo argentino y a todo habitante que tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra cobertura de salud.- - -----En los trminos que marca la Ley N 26.862, una persona podr acceder a un mximo de CUATRO (4) tratamientos anuales con tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja complejidad, y hasta TRES (3) tratamientos de reproduccin mdicamente asistida con tcnicas de alta complejidad, con intervalos mnimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos.- ------Se deber comenzar con tcnicas de baja complejidad como requisito previo al uso de las tcnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las tcnicas de mayor complejidad debern cumplirse como mnimo TRES (3) intentos previos con tcnicas de baja complejidad, salvo que causas mdicas debidamente documentadas justifiquen la utilizacin directa de tcnicas de mayor complejidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - --------Quedan incluidos en el PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO (PMO), los procedimientos y las tcnicas de diagnstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproduccin mdicamente asistida reguladas en el artculo 8 de la Ley N 26.862.- - - - - - - - -----No se considerar como situacin de preexistencia, en los trminos

del artculo 10 de la Ley N 26.682, la condicin de infertilidad o la imposibilidad de concebir un embarazo () La autoridad de aplicacin podr elaborar una norma de diagnstico e indicaciones teraputicas de medicamentos, procedimientos y tcnicas de reproduccin asistida para la cobertura por el Programa Mdico Obligatorio, sin que ello implique demora en la aplicacin inmediata de las garantas que establece la Ley N 26.862 de acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente asistida. La ausencia del dictado de tal norma no implicar dilacin alguna en la aplicacin inmediata de las mencionadas garantas.- - - - - -----Como bien destaca la amparista, la ley nacional consagra por encima de la condicin de pareja la entidad persona, sin distincin de orientacin sex ual ni estado civil, para acceder a la cobertura integral del tratamiento mdico asistencial de fertilizacin para lograr el embarazo.- - - - - - - - - - - - - -----Por ltimo, es conveniente insistir que la ley 26.862 tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y tcnicas mdico asistenciales de reproduccin mdicamente asistida para la obtencin de embarazos, sin perjuicio de las acciones de repeticin que puedan entablar las Obras Sociales, en su caso por las vas que correspondan.- - - - - - - - - - - - - -----Por todo ello, corresponde rechazar el recurso intentado en autos y confirmar la sentencia aqu impugnada. Con costas (art.68 CPCyC).MI VOTO. - - - - - - - - - - - - - ---------------El seor Juez doctor Ricardo A. APCARIN dijo: - - - - - - -----Adhiero al voto de la Sra. Jueza preopinante. Doy razones:-----En cuanto al agravio de la requerida respecto a que no corresponde exigirle la cobertura del 100% del tratamiento, porque ello importara cubrir el tratamiento de una persona no afiliada, cabe enfatizar que la ley 26.862 obliga a la cobertura integral de los procedimientos de fertilizacin asistida a toda persona, y en el caso de autos es dable destacar que la actora afiliada a OSDE demanda para s en forma exclusiva en los trminos del art. 8 de dicha ley, conforme se desprende de fs. 48.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Represe que el art. 7 de la ley citada alude a toda persona; a su vez, el art. 8 de aqulla dispone que no puede imponerse ningn requisito o limitacin que implique la exclusin, debido a orientacin sexual o el estado civil de los destinatarios. Y a su turno, el art. 1 del Dec. Reglamentario 956/13 establece que el acceso a las

prestaciones ser cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. - ----Que la pareja conviviente de la amparista cuente con cobertura mdica no enerva las obligaciones de la aqu requerida, frente al reclamo de la amparista que debe ser garantizado como dispone la ley, de manera integral.- - - - - - - - - - - - - - ------Por ello, asiste razn a la amparista al afirmar a fs. 84 vta. que la cuestin sobre si su pareja tiene o no Obra Social, y en su caso, si sta debe o no pagar un porcentaje de la cobertura integral del tratamiento de fertilizacin asistida, es ajena al reclamo de autos, en tanto conforme los trminos de la ley no le resulta oponible. Todo ello es as, sin perjuicio de las acciones de repeticin que la demandada podr ejercer contra quien considere que tambin es responsable por la prestacin mdico asistencial, que obviamente se trata de un reclamo ajeno a la va elegida (amparo). MI VOTO.- - - - - -------------La seora Jueza doctora Liliana L. P. dijo:- - - - - - - -----Adhiero al voto y solucin propuesta por el seor Juez preopinante.ASI VOTO.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Los seores Jueces doctores Sergio M. BAROTTO y Enrique J. MANSILLA dijeron:- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ------Atento la coincidencia de los seores jueces preopinantes, nos abstenemos de emitir opinin (art.39 L.O.).NUESTRO VOTO.- - -----Por ello, EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA R E S U E L V E: Primero: Rechazar el recurso de apelacin interpuesto a fs. 76, por el apoderado de la Obra Social Organizacin Servicios Directos Empresarios (OSDE), contra la sentencia de la Jueza de amparo, Dra. Mara Laura Dump, a cargo del Juzgado de Familia N 7 de la Ia. Circunscripcin Judicial, obrante a fs. 60/64. Con costas (art.68 CPCyC).- - - -----------------Segundo: Regular los honorarios profesionales de los doctores Alejandro Correa y Mara Alejandra Imperiales -en conjunto- en el 30% a calcular sobre los emolumentos regulados en Primera Instancia (art.15 L.A.).- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - Tercero: Regstrese, notifquese y oportunamente, remtase al Tribunal de origen.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -(FDO.)ADRIANA C.ZARATIEGUI-JUEZA- RICARDO A.APCARIAN-JUEZ-LILIANA L.P.JUEZA- SERGIO M.BAROTTO-JUEZ EN ABSTENCION-ENRIQUE J. MANSILLA- JUEZ EN

ABSTENCION.ANTE MI: EZEQUIEL LOZADA-SECRETARIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA PROTOCOLIZACION: TOMO I SENT. N 2 FOLIO 5/15 SEC.N4 <*****>