Juan GARCIA BLASCO Catedrtico de 0.T. y S.S. Universidud Pablica de Navarra SUMARIO: 1.-El mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo: Soluciones provisionales para un problema permanente. II.-Sobre algunos rasgos de identificacin del supuesto de hecho regulado por el Derecho del Trabajo. 1.-El trabajo productivo. 2.-Los perfiles propios de la ajenidad. 3.-La visin actual de la dependencia y los lmites del Derecho del Trabajo. 3.I.Los elementos colectivos de la dependencia. 3.2.Las insuficiencias de la postura juris- prudencial y la delimitacin conceptual del Derecho del Trabajo. EL SUPUESTO DE HECHO DEL ORDENAMIENTO LABORAL Y LA EXTENSION DEL DERECHO DEL TRABAJO L- El mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo: Soluciones provisio- nales para un problema permanente. La delimitacin del objeto, as como del mbito subjetivo al que se aplican las reglas de un determinado Ordenamiento Jurdico, son cuestiones fundamentales para determinar la efectividad de sus propias normas. En el caso del Derecho del Trabajo, esta tarea parte ya de un problema clsico, que le acompaa desde su nacimiento( 1 ), por lo que su estudio no supone ninguna novedad. Sin embargo, los perfiles actuales de la disciplina y la posicin propia de quien se aproxima a su estudio exigen un replanteamiento de los conceptos bsicos sobre los que se asienta, as como una identificacin de los problemas que deparan los cambios y las nuevas dimensiones de este sector del Ordenamiento Jurdico. 7 Se viene discutiendo as -no slo en nuestro pas, sino en la generalidad del Derecho Comparado- sobre los lmites del Derecho del Trabajo, en particular si las nociones tradicionales de ajenidad y dependencia sirven para explicar la actual extensin del Derecho del Trabajo y el mismo supuesto de hecho sobre el que se proyecta(2 ) . En la resolucin de esta cuestin se adoptan diferentes postu- ras, pero en los ^ltimos aos se plantea la cuestin de si la subordinacin mantie- ne o no la posicin relevante que tiene como centro de imputacin objetiva sobre el que se proyecta el Derecho del Trabajo. Se ha puesto en tela de juicio como, en muchos casos, este ^ltimo regula tambin supuestos en los que no aparece esa nota(3 ), por lo que se suscitan dudas sobre la conveniencia de seguir manteniendo una nocin unitaria de subordinacin, que hoy se presenta multiforme y apegada a la propia realidad, as como a las distintas formas del trabajo(4) Estas consideraciones ponen de manifiesto como el trabajo objeto del Dere- cho del Trabajo se ha diversificado hasta el punto de que puede hablarse de una fragmentacin de este sector del Ordenamiento Jurdico( 5 ), que conduce, a su vez, al replanteamiento de sus misma virtualidad, de manera que la situacin de dependencia sobre la que nace -que descansa, sobre todo, en la debilidad de quien presta el trabajo- ya no es la misma, apareciendo, por otro lado, ciertos trabajos de carcter autnomo, que se hallan en posicin desfavorable en el mercado y que necesitan una regulacin protectora como la que depara el Derecho del Trabajo(6). Todo ello hace que el mbito subjetivo del Derecho del Trabajo se vea sometido a una revisin, con tendencia a su extens. in, si bien existe alguna otra frmula que trate de limitar su propio mbito de aplicacin. En todo caso, lo cierto es que a^n cuando es posible registrar estas tendencias expansivas, e1 Derecho del Tra- bajo se centra, sobre todo, en el trabajo por cuenta ajena y dependiente, pues el Ordenamiento iaboral a^n sigue siendo un derecho del trabajador(7 ), que parte preferentemente de esta figura para proyectar sobre ella todo su entramado nor- mativo. De ah que ocupe una posicin central frente a la del empresario( 8 ), aun- que ste sea una de las partes del contrato de trabajo, que es la fuente constitutiva normal de la relacin laboral. Sobre algunos rasgos de identificacin del supuesto de hecho regula- do por el Derecho del Trabajo. I El trabajo productivo. Cuando se habla de trabajo libre, productivo, remunerado, por cuanta ajena y en rgimen de dependencia, se est hablando del trabajo productivo, que propor- ciona a quien lo presta un medio de vida y de subsistencia, apareciendo, por tanto, un intercambio de prestaciones -trabajo y retribucin- entre las partes(9). El trabajo libre supone, sobre todo, no slo la prohibicin como objeto del Derecho del Trabajo de la prestacin forzosa, sino el compromiso personal de quien lo presta. El trabajo humano, el carcter personal de la prestacin dejan fuera del derecho del Trabajo aqul realizado por personas jurdicas, y de ah la 8 desaparicin de la vieja frmula de la persona jurdica del trabajador que recoga el art. 4 de la LCT( 1 0 ). El carcter insustituible de la persona del trabajador es un elemento esencial para el Derecho del Trabajo porque aqul compromete su pro- pia personalidad, sin que ello quede en entredicho por la existencia de algunas figuras que admiten su sustitucin por falta de asistencia temporal a travs de la interinidad. De otro lado, esa libertad queda garantizada al trabajador no slo en el momento de la contratacin, sino tambin en el de la ejecucin del contrato, en la realizacin del trabajo, incluso en el momento de poner fin a la relacin labo- ral( 1 1 ), como lo acredita el rgimen existente del contrato de trabajo bajo los prin- cipios de la buena fe( 1 2 ), sin que las compulsiones jurdicas que pueden existir para la continuidad por parte del trabajador, sobre todo cuando es destinatario de prestaciones econmicas p^blicas (1 3 ) , constituyan una coercin a la voluntad del trabajador. Libertad, pues, del trabajador, que ha recibido adems consagracin constitucional (art. 3 5 CE), garanta esencial para la persona y que no se corres- ponde con la libertad plena del empresario para contratar, sino, ms bien, de seleccionar los trabajadores a su servicio, que es una manifestacin de la libertad de empresa del art. 3 8 CE. Es por ello que la libertad en el trabajo, en la relacin laboral, integra el respeto tambin de los derechos del trabajador como ciudada- no, de manera que, como dice el TC, "las manifestaciones de feudalismo indus- trial consistentes en privar o despojar transitoriamente en el seno de la relacin de los derechos que al trabajador corresponden como ciudadano es algo que no viene amparado por el art. 3 8 CE, ni por la naturaleza de las organizaciones empresa- riales como mundos separados y estancos de la sociedad"(1 4). Es cierto que otros trabajos no contemplados por el Derecho del Trabajo son productivos, pero en el supuesto tpico, el aprovechamiento y la ganancia para quien lo presta es una razn que justifica su misma seleccin( 1 5). De ah que el tra- bajo que interesa al Derecho del Trabajo es el asalariado, el retribuido, quedando fuera de su mbito de aplicacin otras figuras a las que se remite el art. 1 de la LET, exigencia que ha desplazado incluso a la del trabajo dependiente y cuyo carcter se refuerza en los arts. 1 y 8 de la LET, pues sin retribucin no puede hablarse propiamente de un contrato de trabajo( 1 6 ), hasta el punto de que su exis- tencia rompe la presuncin de extralaboralidad del trabajo familiar (art. 1 .3 ,e de la LET). No obstante, aunque ello es as, la regla permite una matizacin deriva- da del propio mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo, al extenderse a pres- taciones de servicios en los que la causa no es, al menos exclusivamente, la obten- cin de un salario, como sucede con el trabajo de los penados, de los minusvlidos o de insercin laboral, para los que existen otras finalidades como prueba la misma diversificacin del Derecho del Trabajo de la que se hablaba anteriormente. El carcter retribuido del trabajo traduce, sobre todo, la profesionalidad del trabajador, de forma que el salario ocupa un papel central en el Derecho del Tra- 9 bajo, que ha sido subrayado por la doctrina, y a partir del cual se han desarrolla- do otros instrumentos creados por las normas legales o convencionales, tendentes a asegurar su percepcin y su cuanta, a la vez que constituye el objeto funda- mental de la negociacin colectiva. Ese papel, pues, no parece discutible, sino para alg^n autor que insiste ms en la nocin de profesionalidad del trabajador que en la del carcter retribuido del trabajo(
7 ) . Ello lo prueba incluso el recono-
cimiento constitucional que se hace respecto de una "remuneracin suficiente para satisfacer las necesidades del trabajador y de su familia" (art. 38.1. CE) , as como la propia institucin del salario mnimo. Ha sido precisamente ese reforzamiento del carcter retribuido del trabajo el que ha llevado a desplazar el inters del contrato hacia el salario, en la medida que la esencia del primero descansa en el cambio de energas por dinero, admitiendo el carcter patrimonial del mismo contrato de trabajo, como reaccin a los exce- sos personalistas que explica la naturaleza de la relacin atendiendo a los factores personales de la figura (los derechos y obligaciones del trabajador) . Esta reaccin patrimonialista es la que ha llevado a acentuar la proteccin de su actividad pro- ductiva, de manera que otros bienes como los conocimientos, las habilidades, la preparacin o la cualificacin profesionales son dignos de tutela, lo que se plasma en instrumentos como el deber de ocupacin efectiva o la regla sobre movilidad funcional o modificacin de condiciones de trabajo. A ello se ariade una preocupacin por garantizar los intereses econmicos del trabajador, que ha llevado a una excesiva "monetizacin" de los mismos, atemperada ms recien- temente por la LPL de 1990 en algunas materias como el despido nulo y sus efectos que luego han quedado fuertemente matizados con la reforma laboral incorporada a la Ley 11/94, de 19 de mayo. De otro lado, la acentuacin del carcter patrimonial del contrato resalta la dimensin individual de la relacin, de manera que cada contrato de trabajo es una unidad propia, diferenciada en el conjunto de las relaciones jurdicas con el empresario y adems cen-ada, que puede ser comprendida sin atender a las cir- cunstancias de la unidad productiva en la que se desan-olla, que por su contexto colectivo dejan huellas en la estructura de la relacin.(8) En definitiva, el Derecho del Trabajo regula una prestacin de servicios, una actividad productiva( 19) , que no tiene un destinatario especfico, sino que es general, con independencia del trabajo particular o del sector en que aquella se realice, de manera que el trabajador compromete su persona con la actividad pro- ductiva, se obliga a prestar sus servicios y no tanto a un resultado, aunque este ^ltimo conforma la determinacin, en su caso, del salario, esto es una regla para medir su rendimiento en el cumplimiento de uno de los deberes contractuales. 2.- Los perfiles propios de la ajenidad. La ajenidad es una nota que ha caracterizado tradicionalmente al trabajo objeto del Derecho del Trabajo, que, de esta manera, regula aquella actividad productiva 10 desarrollada por cuenta ajena y de forma subordinada tal como lo formula el propio art. 1 de la LET, habiendo sido recepcionado tambin por la jurisprudencia(20) Pero se trata de una nota discutida en la doctrina, de la que se duda como rasgo definitorio solo del trabajo regulado por el Derecho del Trabajo, rechazndose incluso para su sustitucin por otras notas como la insercin en el sistema de pro- duccin(21 ), o admitindose, al menos, su contenido incierto, de forma que su delimitacin est siempre en crisis(22) . La ajenidad, sobre la que ha girado una intensa polmica doctrinal, que ha dis- tinguido entre ajenidad en los frutos(23 ), en los riesgos( 24 ) o en el mercado(25) plantea, sobre todo, un problema conceptual, de manera que ninguna de las tres menciones servira para caracterizar adecuadamente el contrato de trabajo(26) habida cuenta adems la actitud de la doctrina espaola en la elaboracin de esta nocin por el carcter excluyente de cada teora respecto de las dems, incluyen- do en ese "dems" la definicin de un criterio distinto como es la dependencia. No obstante, la ajenidad es una nota esencial en la propia configuracin de la rela- cin de trabajo, que ha sido reforzada por la jurisprudencia(27 ), la cual ha hecho uso tanto de una, como de otra explicacin, por lo que ninguna de ellas puede ser rechazada, al reflejar una parcela de una verdad compleja como es el contrato de trabajo. En todo caso, la ajenidad en los riesgos es el elemento que puede deter- minar la inclusin o exclusin de algunas actividades, personas o tipos de trabajo (los que intervienen en operaciones mercantiles( 28 ) y la ajenidad en los frutos, entendiendo por estos toda clase de bienes, servicios, beneficios o utilidades eco- nmicas susceptibles de evaluacin econmica, aunque a veces no sean separa- bles del trabajo( 29 ) , sigue siendo una caracterstica del contrato, que se confirma por la propia ajenidad en el mercado, la cual da una nueva (aunque con viejas rai- ces) dimensin a este criterio, pues el trabajo realizado por el trabajador para el empresario presupone la puesta en relacin entre el trabajador y los consumido- res de los productos derivados de su actividad. El empresario realiza as la fun- cin de intermediacin, que es connatural a la economa capitalista, hasta el punto de que es la actividad de intercambio del empresario, y no tanto la desarrollada por el trabajador, la que verdaderamente define la existencia de un contrato de tra- bajo. De ah que cuando este esquema triangular trabajador-empresario-consumi- dor falla en alguna de sus partes, debe rechazarse la existencia de un contrato de trabajo, para entrar en terrenos del trabajo autnomo. Con todo, quizs haya que imputarle a este sector doctrinal no haber podido desvirtuar la relevancia de la ajenidad en los frutos y en los riesgos (que la hay incluso en el servicio domstico) y que, en ciertos supuestos, no sirve como ele- mento para caracterizar el contrato de trabajo, pues pese a existir ajenidad en el mercado, no hay relacin laboral seg^n la jurisprudencia( 3 0) , y sin que esa impu- tacin de la ajenidad en los frutos o en los riesgos quede desvirtuada por la exis- tencia de supuestos en los que el salario depende de los beneficios, o el trabajador 11 puede quedar afectado por los riesgos de la actividad productiva, como el supues- to de la fuerza mayor, que se muestran, ms que nada, como excepciones a la regla general. Ello no es obstculo, sin embargo, para reconocer que la ajenidad presenta, en los momentos actuales, algunos perfiles propios, pues existen prestaciones labo- rales en las que no se busca el producto, sino, como se dijo antes, la insercin o reinsercin profesional del trabajador, sin que ello suponga una prdida de signi- ficacin jurdica, que es evidente, sino ms bien la dificultad, ya apuntada, de su concepcin unitaria. Puede decirse incluso que la ajenidad, a diferencia de la dependencia, no ha recibido, como se ver, un acoso tan fuerte por parte de la doctrina, probablemente porque el ataque a la configuracin del contrato de tra- bajo se ha hecho fuera de nuestras fronteras, en sistemas en los que la nocin de dependencia es fundamental para calificar la relacin. Hay as una fuerte inmuta- bilidad de la ajenidad, que permite detectar su presencia sin cambios materiales desde la LET hasta la normas de principio de siglo, en la que se aprecia como esta nota ms que definir el tipo contractual o describir el objeto del contrato, explica la causa del mismo, reflejando, sobre todo, un efecto del contrato de trabajo, que lo distingue de otros que cubren la prestacin de servicios en rgimen de "alteri- dad" pero no de "ajenidad"(3 1 ) . 3.- La visin actual de la dependencia y los lmites del Derecho del Trabajo 3.1.- Los elementos colectivos de la dependencia. La dependencia, que aparece tardamente en la regulacin, no siempre ha figurado entre las notas caracterizadoras del contrato de trabajo, siendo, en oca- siones, el elemento manejado para caracterizar al trabajo asalarariado( 3 2 ) , lo que hace que incluso hoy se discuta si aquella debe seguir considerada como un atri- buto identificador del trabajo objeto del Derecho del Trabajo, debate que se viene dando especialmente en los pases de nuestro entorno y en Espaa, aunque la dis- cusin aqu es ms antigua(3 3 ) . La doctrina, en general, salvo alg^n autor( 3 4 ) , ha criticado la consideracin de la dependencia como nota caracterizadora del contrato de trabajo, al entender que es una consecuencia de la ajenidad o del carcter retribuido de la prestacin, poniendo en duda la existencia de dependencia tcnica, pues la econmica existe tambin en trabajos no regulados por el Derecho del Trabajo( 3 5 ) . Sin embargo, si se acude a la formulacin legal del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo y a la Jurisprudencia, la dependencia no puede descartarse como nota caracterizadora del contrato de trabajo, aunque su configuracin actual haya pasado de una subordinacin estricta y rgida al empleador a la "insercin en el crculo organicista y rector del empresario"(3 6 ) . Lo que sucede es que la depen- dencia es un concepto impreciso y, por ello, flexible, gradual o elstico(3 7) fuertemente afectado por la misma evolucin del Derecho del Trabajo, que ha tenido que compatibilizarse con la diferente graduacin que existe seg ^n los tipos 12 de trabajo asalariado (clase de trabajo, de actividad, lugar de prestacin, capaci- dad de iniciativa del trabajador) o de la modalidad a la que se ajusta el trabajo (el contrato a domicilio, el de los artistas, deportistas profesionales, alta direccin, etc.). A la postre, el concepto de dependencia se ha hipertrofiado al ser sensible, entre otras, a las mutaciones experimentadas en la estructura del contrato de tra- bajo, convirtindose, por tanto, en una nocin imprecisa, como lo demuestra la incorporacin al Derecho del Trabajo de alguno de los supuestos mencionados. La esencia del trabajo subordinado descansa as en el carcter plural de la presta- cin laboral pactada en el contrato y a la que se compromete el trabajador, que puede ser ms rgida o flexible en atencin a las circunstancias de cada caso y a los elementos objetivos que acompaan al trabajador, como son sus conocimien- tos, susceptibles de reducir sensiblemente la funcin ordenadora del empresario y centrarse ms en los objetivos a alcanzar que en la descripcin de la forma en que ha de prestarse el trabajo pactado. Es por ello que la dependencia no slo es un rasgo que describe el contrato de trabajo, sino que subraya la actitud propia del trabajador, el cual slo colabora en la medida en que se proyecta sobre l la deci- sin empresarial para lograr los objetivos propuestos, de manera que "el trabaja- dor pone a disposicin del empleador su propia persona"( 3 8 ) . Ahora bien, no cabe duda de que su presencia es necesaria para que un trabajo pueda ser regulado por este sector del Ordenamiento Jurdico, con independencia de que existan trabajos claramente dependientes que, por decisin de legislador, quedan fuera de su mbito de aplicacin, como los empleados p ^ blicos. La dependencia, en suma, ha tenido que adaptarse a las propias manifestaciones de la actividad en el sistema productivo, aunque la utilizacin que de ella ha hecho la Jurisprudencia para inte- grar el mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo no se muestra, a mi juicio, como la ms adecuada. Lo que est en crisis no es el concepto de dependencia, sino una determinada visin de esta ^ ltima, lo que ha dado lugar incluso a profundos ataques doctri- nales de carcter pragmtico, al entender que la funcin que se le ha atribuido apa- rece influenciada en exceso por un arrastre histrico, que le impide ver los cam- bios de la realidad. Se aduce as que aqulla se ha configurado en un contexto de trabajo industrial, en las fbricas, que se ajusta mejor a los rasgos delimitadores de la dependencia, de forma que cuando quiebra ese modelo por la fragmentacin del mercado de trabajo, y se ampla la nocin de trabajador al incluir nuevas figuras, tanto por va legal, como por la jurisprudencial (en especial la de alto cargo), los rasgos de la dependencia comienzan a quebrar en su concepto originario. As han operado los Tribunales, al delimitar la dependencia a travs de los "indicios", en una labor presuntiva (deductiva) de determinados hechos (existencia o no de jor- nada, afiliacin a la Seguridad Social, forma de retribucin, seguridad de los encargos, posesin de un despacho, salario contratado, etc) (3 9 ) . Una definicin flexibilizadora, a la postre, que ya se inici hace tiempo por el Tribunal Supre- mo(4 0 ), cuando advirti que ni la exclusividad, ni la preferencia, ni la previa jor- nada laboral eran requisitos del contrato de trabajo, al no afectar a la dependencia laboral, lo que ha pasado a fonnar parte de la propia legislacin (art. 1 de la LET). 13 A^n as, se aprecian hoy no slo tendencias flexibilizadoras de la dependen- cia, sino tambin cambios materiales en su configuracin, al pasar de una depen- dencia de carcter "individual" a otra de dimensin "colectiva", que descansa ms que en el trabajador, en la organizacin productiva a la que ste pertenece y en la que se integra, por lo que el centro de referencia para la dependencia parece desplazarse del contrato de trabajo, en su estructura interna, a la estructura colec- tiva de la unidad productiva, remarcndose la propia actuacin del trabajador, al ser la organizacin productiva un elemento dinmico( 4 1 ) , de forma que los "indi- cios" pierdan el valor y la significacin que ahora les otorga la Jurisprudencia por estar desprovistos por s mismos del valor trascendental para calificar la relacin como laboral si no contribuyen a reforzar la unin trabajador-organizacin. De ah que este cambio de la nocin de dependencia haya sido visto con recelo por GIUGNI(4 2 ) , que cree apreciar en ella manifestaciones corporativas tpicas de la poca fascista. En todo caso, lo cierto es que seguir hablando de dependencia desde un prisma tan individual como se hace hata ahora resulta poco acomodado a la realidad actual, en la que el contexto en que tiene lugar la prestacin es una circunstancia bsica y decisiva para caracterizar aqulla. Y no faltan as ejemplos en tal sentido, que tratan de acomodar la relacin individual a la colectiva, y donde las manifestaciones ms tpicas de esta relacin (aprobacin de determina- das decisiones por los representantes de los trabajadores que sustituyen a la auto- noma individual, la misma negociacin colectiva, etc) se dejan notar tambin en la regulacin legal (la LET). A la postre, la relacin ajenidad-dependencia se sit ^a ahora en unos trminos excesivamente individualistas, patrimonialistas de la relacin de trabajo, otor- gando un papel secundario al contexto colectivo de la relacin que, en su dimen- sin asociativa u organizativa, ha sido poco definido en nuestra doctrina. En ese contexto colectivo, la relacin individual de trabajo no es la que explica con pre- ferencia la articulacin de las reglas de poder en el seno de la empresa en cuanto organizacin. Antes al contrario, los instrumentos colectivos asumen hoy un papel muy relevante frente a los defectos observados en el mismo plano indivi- dual. A mi juicio, las relaciones de poder y de organizacin en la empresa son moduladas por la autonoma colectiva de forma tal que la dimensin individual es un cauce muy estricto para hacer circular por l las manifestaciones tpicas de la propia posicin empresarial y, por tanto, de las notas caracterizadoras del supues- to de hecho regulado por el Derecho del Trabajo. 3.2 .- Las insuficiencias de la postura jurisprudencial y la delimitacin C011- ceptual del Derecho del Trabajo. La problemtica que plantea el acotamiento de los lmites del Derecho del Trabajo y, sobre todo, los derivados de su ampliacin por medio de la incorpora- cin a su mbito de aplicacin de una serie de figuras, necesita todava hoy una revisin profunda que repose sobre la misma tcnica utilizada con esa finalidad. 1 4 Ya en 1977, alg^ n autor mencionaba el mbito subjetivo de aplicacin del Derecho del Trabajo como uno de los temas cardinales del Derecho del Traba- jo( 4 3 ), advirtiendo sobre la ampliacin en el futuro, en la medida en que la trans- formacin de profesiones tradicionales y de otras recientes supone que adquieran la condicin de trabajadores nuevos grupos de la poblacin activa. La jurispru- dencia espariola, en efecto, con ocasin de la interpretacin del art. 1 de la LET, ha ampliado considerablemente el mbito subjetivo de aplicacin del Derecho del Trabajo, trasladando de lleno sus instituciones a supuestos muy variados y tam- bin heterogneos, acudiendo, sobre todo, a la tcnica de los indicios. Los pro- nunciamientos jurisprudenciales m^ltiples habidos hasta el momento tienden, en general, a una ampliacin de las fronteras del Derecho del Trabajo, obligados por el necesario ajuste a la nueva situacin del mercado, en el que el sector terciario se ha ampliado vertiginosamente en los ^ltimos tiempos, si bien se advierte la ausencia de criterios jurdicos verdaderamente uniformes( 4 4 ) , por lo que, como se ha dicho, ms parece que es la presin social de los colectivos o elementos extra- judiciales las que se constituyen como factores determinantes de la inclusin( 4 5 ) . El recurso utilizado por la Jurisprudencia para ampliar el mbito subjetivo de aplicacin del Derecho del Trabajo, adems de actuar sobre otros elementos defi- nitorios del contrato de trabajo descansa, sobre todo, en la dependencia, que se modula en atencin a las circunstancias fcticas de cada supuesto enjuiciado. No se trata aqu de analizar, por mi parte, el alcance y la significacin que hoy se otorga a esta nota caracterizadora de la relacin de trabajo, a la que ya me he refe- rido anteriormente y sobre la que existen importantes aportaciones doctrinales situadas en la subordinacin como las de PEDRAllOLL1(4 6 ); GHEZZI- ROMAGNOLI( 4 7); CARINCI-LUCA-TOSSI-TREU(4 8 ); MENGONI(4 9); ICHI- NO( 5 0 ); BALLESTRER0 ( 5 1 ); CARINCI( 5 2 ); VENEZIANI( 5 3 ); GHERA(5 4 ); NOGLER( 5 5 ) y PESSI( 5 6 ), brillantemente sintetizadas y criticadas por D'ANTO- NA( 5 7). En todas ellas se observa una preocupacin especial por encajar el con- cepto de subordinacin en una nocin satisfactoria, que pasa por la aclaracin conceptual en relacin con los sujetos y los caracteres fundamentales del Derecho del Trabajo, como sector autnomo del Ordenamiento, frente a las transforma- ciones radicales sufridas por los fenmenos sociolgicos, econmicos y sociales que forman su objeto, asi como por sus estructuras normativas. Destaca, en espe- cial, la reciente y l ^cida construccin del propio D'ANTONA, al construir una diferenciacin funcional de los tipos normativos (la tipificacin del contrato como tipo material, impuesto y exclusivo) y de los procedimientos administrati- vos para la seleccin del tipo, as como de las remisiones legales a los convenios colectivos para cumplir con dicha funcin, en intima conexin con los denomi- nados en Esparia contratos especiales o modalidades especiales de contrata- cin( 5 8 ) . Interesa destacar, sobre todo, como del anlisis integrado de la Jurisprudencia espariola sobre su labor de ampliacin subjetiva del Derecho del Trabajo se infie- 15 re, a mi juicio, una tendencia que, aunque innovadora, carece de una aplicacin uniforme, resultando, en muchos casos, muy discutible. Los Tribunales Espario- les no piensan, con tal operacin, al menos conscientemente, en lo que MEN- GONI describe como la prdida del centro por parte del Derecho del Trabajo, que no se puede volver a encontrar, operando una especie de sustitucin de su conte- nido. Y es que el modelo normativo de mxima tutela no es un prototipo, sino un tipo legal, carente de una actitud polarizante con relacin a los otros y a las dis- tintas tipologas de relacin jurdica(5 9 ), de modo que, en el sistema de tipos con- tractuales conformado por la norma civil, el momento final de los procesos de calificacin no puede ser sino un juicio subsuntivo (mtodo dogmtico), mientras que el razonamiento tipolgico -como metodo de calificacin jurdica- es una versin del razonamiento por analoga: y la analoga es una induccin que no quiere confiar su nombre(6 0 ) . Como ha puesto de manifiesto RIVERO LAMAS, no parece legtimo com- prometer la delimitacin conceptual del Derecho del Trabajo y su construccin dogmtica por una finalidad que justifica la aparicin de la disciplina, pero que la supera, y a cuyo servicio no se puede poner de modo incondicional, sin desplazar el eje sobre el cual giran sus instituciones tpicas, tanto sustantivas como instru- mentales. Esa protecc. del trabajo en todas sus manifestaciones merece todo el apoyo social y jurdico; pero no se puede instrumentar a costa de desdibu- jar el concepto de trabajador por cuenta ajena y dependiente al cual se refiere su proteccin como supuesto tpico, social y jurdicamente el rgimen regulador del Derecho del Trabajo. La vieja intervencin normativa en favor del contratante ms dbil -que justifica la intervencin legal en el mbito de la relacin laboral sin desaparecer plenamente- se ha sustituido por una actuacin jurisprudencial (a veces, tambin por una peculiar intervencin normativa) en favor de capas socia- les dbiles, y para esta labor compensatoria el Derecho del Trabajo es un instru- mento particularmente ^ til por haber sido sta una funcin asumida desde los comienzos de la disciplina. Y en esto reside uno de los factores originales que reparan esa intervencin legal actual -conscientemente dirigida a estas capas dbiles de la poblacin- de las primitivas intervenciones de las normas laborales, que creando una obligacin com^n para toda la poblacin ocupada, no pretenda juzgar la existencia de una disciplina a ^n inexistente. Ahora bien, ello no puede confundirse con la tcnica utilizada para la calificacin de la relacin jurdica objeto de anlisis, pues lo censurable, en efecto, de este procedimiento de exten- sin del Derecho del Trabajo es que se debate entre el "todo" o la "nada": si el legislador o el juez considera que hay trabajador se aplicar en bloque la norma- tiva laboral, en otro caso, permanecer como una proteccin insuficiente, aunque las condiciones de prestacin de trabajo sean similares o inferiores a las de los tra- bajadores individuales en dicho bloque. El lmite infranqueable para la inclusin de ciertos tipos de trabajadores en el mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo es, como ya se dijo, el de la ajeni- 16 dad ms que el de la dependencia, al ser ste un dato organizativo de apreciacin verstil tanto por la ley, como por los jueces( 6 2 ) , sin que se pueda utilizar como ^nico selector de la aplicacin del aparato de las garantas una nocin de depen- dencia que descanse ^nicamente en el cmo de la prestacin en un mbito de tra- bajo tpico, que exigira una diferenciacin y graduacin de la tutela seg ^n el tipo o el nivel de subordinacin. Con todo, la definicin que recoge el art. I de la LET supone que la dependencia rebasa definitivamente el mbito locativo de la empre- sa, la unidad productiva con organizacin especfica, que limita as el mbito de organizacin y direccin del empresario, por lo que el tipo legal com ^n del con- trato de trabajo al cual resulta aplicable en su plenitud el rgimen laboral es el que ha de ser prestado en el seno de una organizacin laboral, en un centro de trabajo o una unidad productiva. No se pone en duda que las nuevas tecnologas y con- cepciones del tiempo en la relacin laboral han transformado el propio concepto de dependencia, sobre todo en el cmo de la prestacin, por lo que existen posi- ciones como las de VENIZIANI(6 3 ) , que no dudan que la subordinacin puede seguir funcionando en ese nuevo contexto como criterio de distincin y como prueba de la existencia de un contrato de trabajo subordinado sobre el cual refle- jar las normas de tutela. Sin embargo, lo que parece es que existe una tendencia no hacia la evolucin misma de la dependencia como respuesta a la propiedad de los medios de produccin y de los resultados productivos, sino ms bien como reflejo de sus modalidades expresivas, de manera que resulta menor "sujecin" y mayor"cooperacin"(6 4 ) . Por ello, i,hasta qu punto es lcito al intrprete hacer hiptesis sobre unas nociones ms o menos mviles de dependencia y, sobre todo, de modular el quan- tum de garanta de tutela seg ^n las caractersticas del caso, aplicando de lleno el Derecho del Trabajo?. Si la respuesta hubiera de darla MENGONI, sera claramente negativa, pues al intrprete no se le consentira mucho ms que volver a leer el tipo legal, pues- to que cada manipulacin distinta de los datos normativos quedara expuesta fatalmente al riesgo de excederse hacia una jurisprudencia arbitraria( 6 5 ) . En este sentido, el art. 8.1. de la LET limita las funciones aplicativas e inter- pretativas del juez, al reiterar las notas que figuran en su art. 1. Esto supone que la asalarizacin posible de formas de trabajo autnomo, a las que la jurispruden- cia ha incluido en el mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo (mensajeros, pequeos transportistas, diseriadores fuera de los locales de la empresa, etc)(6 6 ), no procede que tenga lugar, en los momentos actuales, por la va de la calificacin jurdica y sobre la base de aplicar un concepto lato de dependencia en el que se atiende a una serie de connotaciones no precisamente jurdicas y externas a la determinacin de aqulla en los arts. 1 y 8 de la LET, como puede ser el tener en cuenta la existencia de unos instrumentos sobre la ejecucin del trabajo, junto al hecho de que ste se integre en el ciclo productivo de una empresa sobre la cual el trabajador no tiene ning^n poderjurdico. Como sostiene RIVERO LAMAS, si 17 el trabajo se ha prestado en rgimen de autoorganizacin, fuera de la empresa, predominando el carcter personal de la prestacin, existir una prestacin por cuenta ajena si ese trabajo da lugar a un continuado deber de prestacin y el tra- bajador no asume un riesgo de explotacin, pudiendo, en tal caso, ser objeto de regulacin como contrato de trabajo especial. Si no existe ajenidad, por faltar lo que imprime un contenido particular a este contrato, es imposible que se preten- da configurar un contrato de trabajo a partir de ciertas frmulas degradadas de dependencia. Y este razonamiento parece estar presente en la nueva redaccin incorporada al apartado g) del art. 1,b) de la LET por la Disposicin Final Sptima de la Ley 1 1/94, de 19 de mayo, de forma que queda excluida del mbito de aplicacin del Derecho del Trabajo "La actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio con vehculos comerciales de ser- vicio p^blico cuya propiedad o poder directo de disposicin ostenten, a ^n cuan- do dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador". Es por ello que lo dispuesto en la Disposicin final l a de la LET vendra a remediar los defectos en que se incurre, permitiendo la aplicacin por la ley a for- mas de trabajo autnomo de normas que integran parte del Derecho del Trabajo, como ya se propuso en otro momento( 6 7 ). Este precepto, que no ha recibido hasta ahora el desarrollo que merece, tiene una fuerza expansiva propia que, sin tratar de desnaturalizar la relacin -que es autnoma y lo sigue siendo- pretende ampliar el mbito de una tcnica protectora acuriada en nuestra disciplina. Quizs la forma en que la LET aborda la posible extensin de los instrumentos laborales a trabajos autnomos -tcnicamente correcta en cuanto trata de extender un rgi- men jurdico sin anular la naturaleza de la relacin que sigue siendo lo que es- ha evitado que, en nuestro pas, haya alcanzado especial acidez la crtica de la depen- dencia en comparacin con lo que, como se acaba de decir, ha sucedido en Italia, paradigma tpico que, con fundamento en datos legales, ha intentado elaborar tcnicas alternativas a las tradicionales en materia de subordinacin que, en algu- nos casos, son verdaderamente originales y que, a veces, arrojan luz sobre la fun- cin de la subordinacin en el juego de la relacin de trabajo. Todo ello planteara un interrogante de transcendencia dogmtica y de difcil respuesta como es dnde se deben situar, en la actualidad, los lmites del Derecho del Trabajo y, en particular, si puede acoger en su seno estas manifestaciones de extensin del rgimen laboral fuera de las fronteras naturales que impone la con- figuracin legal del supuesto normativo tpico del trabajador dependiente, en torno al cual se vertebran las tcnicas de tutela y proteccin de esa forma de pres- tacin de trabajo. La respuesta, como apunta RIVERO LAMAS( 6 8 ), entraria compromiso y "no es difcil dictaminar en el plano de las lneas de tendencia y con apoyo en la obser- 18 vacin del fenmeno expansivo del rgimen laboral del trabajo autnomo y parasubordinado a la relacin de empleo p^blico y a algunas formas civiles y mercantiles de prestacin de servicios (transporte, mandato ...etc). Pero es muy complejo explicar como estas expresiones en rgimen laboral estn, al mismo tiempo, dentro y fuera del Derecho del Trabajo, por cuanto se aplican normas laborales, sustantivas y procesales, y est prevista, en todo caso, la funcin pro- tectora del trabajo y de los trabajadores, que justifica la existencia de un sector diferenciado en el seno del ordenamiento jurdico". Como dice GHERA( 6 9 ) , no son las dependencias, sino los trabajadores dependientes -diferentes seg ^n los casos, en funcin de las caractersticas objetivas y subjetivas de la relacin- las que explican el origen de la diversificacin de la tutela y, por tanto, de los estatu- tos especiales del trabajador. La existencia, en el campo del trabajo subordinado y parasubordinado, de una pluralidad de instrumentos protectores diferenciados reenva de hecho a una categora fctica de subproteccin social, pero no afecta al vnculo de la subordinacin. La dicotoma sufre as, como indica RODRIGUEZ PIERO, "una profunda crisis, que no est centrada ahora tanto en la b ^squeda de criterios delimitativos ms claros y rigurosos, sino, ms bien, en la excesiva radicalidad de efectos que se derivan de la calificacin como subordinada o aut- noma de una forma de empleo, de lo que se deriva la aplicacin completa o la desaparicin total de la normativa laboral"( 7 0 ). Por eso la tipicidad del supuesto fctico del trabajo por cuenta ajena y dependiente, identificado por la continuidad de la prestacin y de la colaboracin del trabajador, calificada a nivel formal para delimitar la figura unitaria del contrato de trabajo, no impide, en absoluto, la construccin de un sistema enlazado en normas protectoras del Derecho del Tra- bajo diferenciadas adems en funcin de los diversos niveles de su proteccin social y de las necesidades especficas del trfico jurdico y el respeto a modali- dades de trabajo autnomo de quines conscientemente adems han elegido esa frmula. Se garantizara adems el mandato poltico-constitucional tendente a instrumentar una proteccin del trabajo en todas sus manifestaciones, confor- mando una legislacin social sobre cuyas controversias conoce una Jurisdiccin particular, sin que quede tampoco desdibujado el prototipo normativo del contra- to de trabajo porque se extienda el rgimen laboral a otras formas de proteccin del trabajo humano mediante frmulas jurdicas de aqul, englobando as cons- trucciones jurdicas muy heterogneas aunque convergentes, pues no designa una categora cientfica y tcnica, sino precisamente poltica y pragmtica, orientada por un propsito de proteccin socialCM, que puede erigirse en una lnea de avan- ce y clarificacin tcnico-jurdica para la resolucin ms acorde de los muchos problemas que se plantean. La tendencia expansiva del Derecho del Trabajo, por tanto, no slo ha consis- tido en el reconocimiento del carcter laboral de algunos supuestos que no lo eran hasta entonces, incorporndolos de lleno a este sector del Ordenamiento jurdico, sino que presenta tambin otra singularidad al erigirse en ejemplo de tcnica pro- tectora del trabajo de personas que, a^n no siendo trabajadores en sentido estric- 19 to, se encuentran en una situacin de subordinacin ms social que jurfdica, lo que aconseja su tutela corrigiendo la nocin tpica de dependencia. Ahora bien, una operacin as incurre en una contradiccin, pues la condicin de contratante ms dbil cubre un rea ms amplia que la econmico-social del Derecho del Tra- bajo, por lo que, al haber privilegiado el carcter formal (la subordinacin) fren- te al material (el desequilibrio de fuerzas), se han generado, como dice GIUGNI, "distorsiones del sistema, dado que ha hipertrofiado relaciones que se desenvol- van en relativo equilibrio y, a la vez, ha dejado fuera relaciones sociales de inten- sa explotacin( 72 ). Tendencia expansiva, por ^ ltimo, que se ha dejado notar en todos los contenidos que integran el propio ordenamiento laboral: en el plano colectivo, al reconocer instrumentos de accin colectiva a grupos que estn fuera del Derecho del Trabajo, como los funcionarios; o en el de la Seguridad Social, al incluir a los autnomos. NOTAS (I) Vanse, entre otros, los estudios de ALONSO OLEA, M.: Alienacin. Historia de una palabra. Madrid, 1974; De la servidumbre al contrato de trabajo. Madrid. 1987. (2) Para un debate actual sobre estas cuestiones en la doctrina italiana, vase (II Lavoro e i Lavori", en Lavoro e Diritto, especialmente los n^ meros del ao 1988 (3) DANTONA, M.: Il Lavoroen Lavoro e Diritto, n 3, 1988, pg. 412; GHERA, E.: "La subordinazio- ne fra tradizione en nuove prospete", en DLRI, n40, 1988, pg. 621 y ss. (4) LUCA TAMAJO, R.: "Il Lavoro...". pg. 416. (5) LUCA TAMAJO, R.::"11 Lavoro...", pg. 416. Una visin general de los sistemas comparados en "Le ten- denze del Diritto del Lavoro nell'occidente", en Lavoro e Diritto, n I. 1987, pg. 97 y ss. (6) HERNANDEZ, S. "El Diritto del Lavoro verso gli anni" 90, en 1/ Diritto del Lavoro, Enero-Febrero, 1984, pg. 4 y ss. (7) MONTOYA, A.: "El mbito personal del Derecho del trabajo", en RPS, n 71, pg. 88. (8) Sobre el significado y alcance del concepto trabajador vanse, entre otros, DE LA VILLA, L.E.: "Apuntes sobre el concepto de trabajador en el Derecho espaol". en CCDT, n4, 1972: DEL VALLE, J.M.: "Evolucin doc- trinal sobre el concepto de trabajador en el Derecho del Trabajo espaol.", en Revista de Trabajo n 89, 1988, pg. 73 y ss. Insiste en la figura del empresario ALARCON, M.R.: "La ajenidad en el mercado: un criterio definitorio del contrato de trabajo", en REDT, n 28, 1986, pg. 537 y ss. (9) ALONSO OLEA, M.: Introduccin al Derecho del Trabajo..., pg. 27. (10) Vase ALONSO OLEA, M.: Derecho del Trabajo, 9 edicin; DE LA VILLA, L.E.: pg. 2. (11) VALDES-PEDRAJAS: "Contrato de trabajo y contrato de transporte: giro en la jurisprudencia?, en D.L., n 19, pg. 104. (12) MONTOYA, A.: La extincin del contrato de trabajo por abandono del trabajador. Sevilla, 1967. (13) GONZALEZ ORTEGA. S.: "Los contratos de colaboracin social", Relaciones colectivas y reorganiza- cin del sistema productivo. C^rdoba 1983. (14) STC 88/85, de 19 de julio. (15) MONTOYA. A.: Sobre la esencia..., pg.4. (16) STS, de 2 de febrero de 1988. (17) MONTALVO, J.: Fundamentos pg. 192 y ss. (18) CESSAR1, A.: "Concezione causale del controllo dei poteri dell imprenditore", en Dal garantismo al con- trollo. Milano. 1982, pg. 110y ss. (19) ALONSO OLEA, M.: Introduccin..., pg. 80 20 (20)Vase GARCIA BLASCO-RIVERO LAMAS: "Transporte de cosas y mercancas y contrato de trabajo, en Relaciones Laborales. n 1 3 1 9 8 7 . p g . 5 07 y ss (21 )CABRERA, J. : -Ambito de aplicacin personal del Derecho del Trabajo", en RPS, n 7 1 . p g . (22)DE LA VILLA, L. E. : "En torno. . . ", p g . 5 2. (23 )DE LA VILLA, L. E. : "En torno. . . ", p g . 1 1 3 (24)BAYON, G. : "El mbito de aplicacin de las normas del Derecho del Trabajo", en RPS. n 5 3 , 1 9 66, p g . 5 y ss. (25 )ALARCON. M. R. : ajenidad. . . ". p g . 49 5 y ss. , que contiene, a su vez, un exhaustivo balance de las posiciones doctrinalesanteriores. (26)RODRIGUEZ PIERO, M. : "La dependencia y la extensin del Derecho del Trabajo", en RPS, n 7 1 , p g . 1 5 0 y ss. (27 )SSTS, de 2 y 1 5 de f ebrero y 1 2 de septiembre de 1 9 8 8 , entre otras. (28 )Con detalle en LOPERA, M. J. : El contrato de trabajo especial de las personas que intervienetz en opera- ciones mercantiles. Madrid 1 9 9 0. (29 )ALONSO OLEA. M. : En tomo al concepto. . . - . p g . 1 1 9 ; MONTOYA, A. : Sobre la esencia..., p g . 8 y 1 3 . (3 0)Es el caso del colaborador de prensa resuelto en la STS de 21 de septiembre de 1 9 8 7 . (3 1 )Sobre la dif erencia alteridad/ajenidad y sus ef ectos vase DE LA VILLA, L. E. : "En tomo. . . ", p g . 1 1 3 y ss. ; ALARCON, M. R. : La ajenidad. . . ", p g . 49 9 y ss. (3 2)GHERA, E. : ll lavoro. . . ". p g . 5 7 I. (3 3 )Vase BAYON, G. : "El concepto de dependencia en el Derecho del Trabajo", en Revista de Derecho Pri- vado, 1 9 61 , p g . 45 1 y ss. (3 4)RODRIGUEZ PIERO, M. : "La dependencia. . . - , p g . 1 47 y ss. (3 5 )ALONSO OLEA. M. : "En torno. . . ", p g . 1 28 . (3 6)STS de 2 de f ebrero de 1 9 8 8 ; STCT de 5 de f ebrero de 1 9 8 5 entre otras. (3 7 )RODRIGUEZ PIERO, M. : "La dependencia. . . ", p g . 1 5 7 y ss. (3 8 )SANTONI, M. : La posizione soggetiva del lavoratore dipendente. Napoli, 1 9 7 9 , p g . 5 . (3 9 )Una ref erencia a estas operaciones jurisprudenciales de la calif icacin de la relacin. CARINC1 -LUCA- TOSI-TREU: 11 raporto di lavoro subordinato. Torino, 1 9 8 5 , p g . 22 y ss. (40)STS de II de enero de 1 9 67 . (41 )CESSARI, A. : "Concezione. . . ", p g . 1 1 0. (42)"IIp g . 5 7 . (43 )RIVER0,1 . : Instituciones de Derecho del Trabajo. Zarag oza. 1 9 7 7 . p g . 1 7 5 . (44)Vase GARCIA BLASCO-RIVERO LAMAS: "Transporte de cosas. . . ", p g . 21 y ss. (45 )SALA FRANCO, T. : Derecho del Trabajo. . . , p g . 1 25 . (46) Democrazia Sociale e subordinazione. Poteri e especie factica nel sistema giuridico del lavoro. Mila- no. 1 9 8 5 (47 )1 1 rapporto di lavoro. Bolog na. 1 9 8 4. (48) Diritto del lavoro. 11 rapporto di lavoro subordinato. Torino. 1 9 8 5 (49 )"La questione della subordinazione in due trattazioni recenti- en RIDL 1 9 8 6, p g . 5 ( 5 0) 1 1 tempo della prestazione nel rapporto di lavoro. Milano. 1 9 8 4. (5 1 )"IL lavoro parasubordinatto", en Lavoro e diritto. 1 9 8 7 p g . 41 y ss. (5 2)"Rivolucione tecnolog ica e diritto del lavoro: il rapporto individuale, en DLRI, 1 9 8 5 . p g . 203 y ss. (5 3 )-Nuove tecnolog ie e contratto di lavoro: prof ili di diritto comparato". en DLRI, 1 9 8 7 . p g . I y ss. (5 4)"La subordinazione f ra traf izione en nuove proposte". DLRI, n 40, 1 9 8 8 , p g . 621 y ss. (5 5 )"Mtodo tipolg ico e qualif icazione del rapporto di lavoro subordinato" en RIDL, n2, 1 9 9 0, p g . 1 8 2 y ss. 21 (56) Contributo allo studio della fattispecie de lavoro subordinato. Milano. 1989. (57) "I mutamenti del Diritto del lavoro ed ilproblema della subordinazione - , en Rivista critica del Diritto pri- vato, n 1, 1988, pg. 195 y ss. (58) "Contrattazione collettiva e autonoma individuale nei rapporti di lavoro atipici", en DLRI, n 47, 1990 pg. 529 y ss. (59) "La questione...", pg. 6. (60) MENGONI, L.: Diritto e valori. Bolognia. 1986, pg. 25. (52) RIVERO LAMAS, J.: Op. cit., pg. X111. (63) "Nuove tecnologie...", pg. 6. (64) CARINCI, C.: "Rivoluzione...". pg. 211. (65) La questione...", pg. 10. (56) Vase OJEDA, A.: "Encuadramiento profesional y mbito del Derecho del Trabajo", en Relaciones Labo- rales, 1988-1, pg. 148 y ss., quien distingue entre las categoras "in", "between" (relaciones laborales especiales) y "out" (nuevas actividades). (67) GARCIA BLASCO-RIVERO LAMAS: -Transporte de cosas...", pg. 46, solucin que brinda una mayor seguridad jurdica que una interpretacin jurisdicional forzada, a partir de la cual se pueden defender los perfiles del contrato de trabajo. (68) Op. cit., pg. XV. (69) "La subordinazione...", pg. 638. (70) "Contratacin temporal y nuevas formas de empleo", en Relaciones Laborales, 1989-1, pg. 52. (71) RIVERO LAMAS, J.: Op. cit. pg. XV. (72) "11 Diritto del Lavoro...", pg. 59. 22