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LMITES DE LA FACULTAD DE FISCALIZACIN DEL EMPLEADOR

CUANDO ENTRA EN CONFLICTO CON EL DERECHO AL SECRETO DE


LAS COMUNICACIONES DE LOS TRABAJADORES1

Cules son los lmites de la facultad de fiscalizacin del empleador


cuando entra en conflicto con el derecho al secreto de las
comunicaciones de los trabajadores?

Los limites establecidos por la consitucion a la facultad ficalizadora del


empleador cuando entra en conflito con el derecho al secreto de las
comunicaciones como lo establece el articulo 2 inciso 10 es

LIMITATIONS OF THE FACULTY OF SUPERVISION OF THE EMPLOYER


WHEN IN CONFLICT WITH THE WORKERS RIGHT TO SECRECY OF
COMMUNICATIONS

Por

Omar Sar

omarsar@yahoo.com

Resumen:

La constitucin garantiza, a toda persona, y por ende tambin a los


trabajadores, un mbito de intimidad para sus comunicaciones. La
problemtica se presenta cuando el trabajador utiliza los medios
tecnolgicos brindados por el empleador. Sostenemos que la apertura del
correo personal, ya sea institucional o correspondiente a un servidor
privado, y an cuando se almacene en la mquina de propiedad del

1El presente trabajo forma parte del proyecto de investigacin N 08712-2015 del Centro
de Estudios de Derecho Constitucional de la Universidad de San Martn de Porres.

Doctor y Magister en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Presidente del Centro de Estudios de Derecho Constitucional y Profesor de Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad San Martn de Porres. Profesor Principal de la Academia de la
Magistratura y el Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional.
empleador, constituir una intromisin ilegtima en el derecho al secreto de
las comunicaciones.

Entendemos que existe intimidad reducida cuando la informacin se


encuentra almacenada en el servidor comn sin restricciones de acceso.

Este derecho al secreto de las comunicaciones no alcanza a las personas


jurdicas toda vez que los que se comunican, materialmente, son las
personas fsicas.

Naturalmente que la expectativa de privacidad no existe cuando la


informacin u opinin se externaliza por medios abiertos como la megafona
o las redes sociales.

Abstract

The constitution guarantees every person, and therefore also the workers, a
scope of privacy for their communications. The problem occurs when the
worker uses technological means provided by the employer. We argue that
the opening of personal mail, either institutional or corresponding to a
private server , and even when stored in the machine owned by the employer,
constitutes an unlawful interference with the right to secrecy of
communications.

We understand that there is "reduced privacy" when information is stored


in the common server without access restrictions.

This right to secrecy of communications does not extend to legal persons


whenever those who communicate are materially individuals.

Of course, the expectation of privacy does not exist when open public
address or media, such as social networks, outsource the information or
opinion.

Palabras clave

Inviolabilidad de las comunicaciones; interceptacin; derecho a la intimidad,


correo electrnico, contrasea.
Keywords

Inviolability of Communications; interception; right to privacy; email;


password.

SUMARIO: 1. Introduccin.- 2. La tutela del secreto de las comunicaciones en


el ordenamiento jurdico peruano.- 3. Las interceptaciones.- 4. El problema
de la interceptacin en el mbito laboral.- 5. El Estado de la cuestin en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional; 5.1. El primer caso: Proteccin
del correo electrnico institucional (Expediente 01058-2004-AA); 5.2. El
refuerzo: Proteccin reforzada de los correos privados (Expediente 04224-
2009-AA); 5.3. Cuesta abajo: mbitos de intimidad reducida (Expedientes
03599-2010-AA y 00114-2011-AA).- 6. Tratamiento Parlamentario de las
intervenciones en el mbito laboral.- 7. Conclusiones.

1. Introduccin

El progreso tecnolgico trae consigo una serie de retos y desafos para el


estado constitucional. La inseminacin artificial rompi definitivamente con
los moldes de la regulacin sobre la maternidad y del mismo modo el
vertiginoso desarrollo de las comunicaciones torna obsoleta la regulacin
del derecho a la reserva en el mbito de las comunicaciones, abriendo
adems una serie de zonas grises.

Primero se protegi el secreto de la correspondencia y ms tarde fue


necesario extender la cobertura a sus derivados, la comunicacin telegrfica
y el telegrama. La irrupcin de la telefona supondr un nuevo reto en esta
materia y la aparicin de medios de comunicacin derivados del uso de
internet como el correo electrnico, la mensajera instantnea o la
videoconferencia, rompern los moldes una vez ms.

Estos desarrollos tecnolgicos crean mbitos que exigen tutela e imponen


desafos al derecho constitucional ya que de un modo paralelo a la tecnologa
de las comunicaciones, y tal vez como reverso de la misma, fueron creciendo
los retos y amenazas pues de la interceptacin fsica de las cartas pasamos
a la ciberpiratera internacional.

Corresponde advertir que el derecho en cuestin tiene una larga trayectoria


que se remonta hasta el Decreto de la Asamblea Nacional Francesa del 10
de Agosto de 1790 que estableca que Le secret des lettres est inviolable.
Como podr apreciarse, el derecho aparece inicialmente vinculado al secreto
de la correspondencia2.

Por este medio se suprimen los cabinets noirs, que era el rgano
administrativo que implementara la monarqua absolutista para controlar
el contenido de la correspondencia. La violacin del secreto postal fue una
prctica habitual en la Francia de Luis XIII y el Cardenal Richelieu, y se
sostiene que se mantuvo hasta bien entrado el Siglo XIX3.

Este derecho apareci expresamente enumerado en nuestras constituciones


desde el inicio, ya que la de 1823, en su artculo 193, fiel a la usanza
francesa, declar inviolables derechos como la libertad, la seguridad
personal, la propiedad y El secreto de las cartas (Inciso 4).

A la inviolabilidad del secreto de las cartas, la Constitucin de 1828 aadi


que la Administracin de correos tiene la responsabilidad de esta
garanta (artculo 156).

La Constitucin que reemplazara a la anterior, adoptada por la Convencin


Nacional el 10 de Junio de 1834, mantiene el derecho al secreto de las
cartas, elimina la responsabilidad de la administracin de correos y aade
que las que se sustraigan de las oficinas de correos, o de sus conductores,
no producen efecto legal (artculo 156).

El contenido de esta disposicin, con diversas redacciones, se mantendra


en las constituciones de 1839 (artculo 159), 1856 (artculo 21), 1860
(artculo 22) y 1920 (artculo 32).

2 Un desarrollo histrico importante puede encontrarse en FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos


Julio, Secreto e intervencin de las comunicaciones en Internet, Ed. Civitas, Madrid, 2004,
pp. 83 y siguientes y en ALONSO PREZ, Francisco, Intervencin de las comunicaciones
postales, telegrficas y telefnicas, Ed. Dykinson, Madrid, 2001, pp. 17 y siguientes
3 Un desarrollo del tema puede verse en Marn Alonso, Inmaculada, La facultad

fiscalizadora del empresario sobre el uso del correo electrnico en la empresa: su limitacin
en base al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en Revista General de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Nmero 4, Noviembre de 2003, p. 97 y en
VEGAS TORRES, Jaime, Obtencin de pruebas en ordenadores personales y derechos
fundamentales en el mbito de la empresa, Ed. Universidad Rey Juan Carlos, Madrid 2011,
p. 31.
La Constitucin de 1933 presentara una disposicin ms completa y
detallada que incluye el secreto de la correspondencia y la prohibicin de
interceptar o registrar los papeles privados. Aparece por primera vez la
posibilidad de que la autoridad judicial ordene el registro en los casos y en
la forma establecidos por la ley (artculo 66).

La constitucin de 1979 dara cuenta del progreso tecnolgico del que


hablamos en una frmula extensa y detallada que comprende lo avanzado
hasta ese momento. El inciso 8 del artculo 2 establece que toda persona
tiene derecho:

A la inviolabilidad y el secreto de los papeles privados y de las


comunicaciones. La correspondencia solo puede ser incautada,
interceptada o abierta por mandamiento motivado del Juez, con
las garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los
asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

El mismo principio se observa con respecto a las


comunicaciones telegrficas y cablegrficas. Se prohben la
interferencia y la intervencin de las comunicaciones
telefnicas.

Las cartas y dems documentos privados obtenidos con


violacin de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros comprobantes y documentos de contabilidad estn


sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la autoridad competente,
de conformidad con la ley.

Las constituciones latinoamericanas tambin reconocen explcitamente este


derecho como sucede en Argentina (Artculo 18), el Brasil (artculo 5, XII),
Mxico (artculo 16 fraccin XVII), o Colombia 154, entre muchas otras.

En la Constitucin norteamericana el derecho al secreto de las


comunicaciones es reconocido como un aspecto del derecho a la intimidad

4 La reforma de este artculo fue aprobada por el parlamento colombiano pero la Corte
Constitucional, en la Sentencia C-816/04, lo declar "inexequible" por infraccin al
procedimiento para la reforma de la Constitucin.
La reforma pretenda introducir el siguiente prrafo: Con el fin de prevenir la comisin de
actos terroristas, una ley estatutaria reglamentar la forma y condiciones en que las
autoridades que ella seale, con fundamento en serios motivos, puedan interceptar o
registrar la correspondencia y dems formas de comunicacin privada, sin previa orden
judicial, con aviso inmediato a la Procuradura General de la Nacin y control judicial
posterior dentro de las treinta y seis horas siguientes.
y as lo ha desarrollado la Corte Suprema en su Jurisprudencia relacionada
con la IV Enmienda.

Por citar un caso, los empleados del Departamento de Polica de la ciudad


de Ontario (California) presentaron una demanda ante un Juez Federal de
Distrito contra su empleador, la ciudad, el jefe de Polica, y un oficial de
asuntos internos. Alegaron violaciones de la Cuarta Enmienda pues
funcionarios de la institucin revisaron los mensajes de texto remitidos por
el Seor Quon mediante un equipo asignado por la institucin.

El Juez de primera instancia sostuvo que an cuando la ciudad no contaba


con una poltica oficial de privacidad de los mensajes de texto, se reserva el
derecho de monitorear y registrar toda la actividad de la red incluyendo el
correo electrnico y el uso de Internet, con o sin previo aviso, y que sus
servidores no tienen razones para albergar ninguna expectativa de
privacidad o confidencialidad al utilizar estos recursos pblicos.

El Tribunal Federal de Apelaciones revoc la decisin previa por entender


que la ausencia de una poltica explcita de privacidad permita que el
servidor desarrolle una expectativa legtima de privacidad.

La Corte Suprema de los Estados Unidos5 sostuvo que la intervencin en los


mensajes de texto del demandante no vulneraba la Cuarta Enmienda por
cuanto estuvo motivada por propsitos relacionados con el trabajo y no
result desproporcionada.

2. La tutela del secreto de las comunicaciones en el ordenamiento


jurdico peruano

En nuestro ordenamiento constitucional el derecho al secreto de las


comunicaciones se encuentra explcitamente garantizado en el Captulo
Primero, de los Derechos Fundamentales.

El inciso 10 del artculo 2 establece que toda persona tiene derecho al


secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados
y aade que:

5 Ciudad de Ontario (California) contra Quon (08-1332, 560 EEUU) del ao 2010. Puede
verse tambin el caso Stengart contra Loving Care Agency Inc (201 N.J. 300, 990 A.2d 650),
del ao 2010.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos
slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos
ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violacin de este


precepto no tienen efecto legal.

Como podr apreciarse el derecho incluye la prohibicin de apertura


(aplicable a correos y mensajes electrnicos), Interceptacin (de
comunicaciones de voz o imagen) o incautacin (de comunicaciones fsicas),
salvo, claro est, que medie autorizacin judicial para realizar tales
actividades.

An en este ltimo supuesto la autoridad judicial deber garantizar una


intervencin que resulte la mnima indispensable para cumplir con la
finalidad que inspir su dictado y, en todo caso, debe guardar secreto de
aquellos contenidos no relacionados con la causa de la restriccin.

En materia especficamente penal se encuentran tipificados los delitos de


Violacin de correspondencia (artculo 161) que reprime a quien:

abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama,


radiograma, despacho telefnico u otro documento de
naturaleza anloga, que no le est dirigido, o se apodera
indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no est
cerrado.

Asimismo se prev el delito de Interferencia telefnica. Al respecto el


artculo 162 establece que:

El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversacin


telefnica o similar, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.

Respecto de este ltimo tipo penal, la Ley contra el crimen organizado,


nmero 30077, fija unas reglas especiales cuando los autores formen parte
de organizaciones criminales que cometan este tipo de hechos.

En cuanto a la interceptacin de correspondencia, el artculo 9 de dicha ley


dispone que solo se puede interceptar, retener o incautar la correspondencia
vinculada al delito objeto de investigacin presuntamente cometido por la
organizacin criminal, procurando, en la medida de lo posible, no afectar
la correspondencia de terceros no involucrados.

3. Las interceptaciones

En cuanto al rgano que puede disponer la interceptacin de las


comunicaciones se han establecido regulaciones diversas en el derecho
comparado.

En algunos casos, como el de Italia, la regla es que la medida solo puede ser
dispuesta por los jueces pero sin embargo no se descarta que el Fiscal, en
casos de necesidad urgente, y dando cuenta al Juez de la causa dentro de
las 24 horas, pueda disponer la interceptacin aunque con cargo de que la
autoridad judicial ratifique la medida.

El artculo 15 de la Constitucin Italiana establece que:

Sern inviolables la libertad y el secreto de la correspondencia


y de cualquier otra forma de comunicacin. La limitacin de los
mismos slo podr producirse por auto motivado de la
autoridad judicial con las garantas establecidas por la ley.

El artculo 18.3 de la Constitucin espaola, por su parte, establece que:

Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de


las postales, telegrficas y telefnicas, salvo resolucin judicial.

Cabe poner de relieve que la propia constitucin admite la suspensin


individual de determinados derechos fundamentales, entre los que se
encuentra el que motiva el presente trabajo.

Sin embargo debe tenerse en cuenta que, como advirtiera el Tribunal


Superior de Justicia de Galicia:

en nuestro ordenamiento jurdico procesal, la nica


habilitacin legal concedida a una autoridad judicial es, en los
trminos del artculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
a los jueces penales. De Ah que, ni en la Ley de procedimiento
laboral ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable
subsidiariamente al proceso laboral se contengan
prescripciones relativas a la prueba de escuchas telefnicas, ni
sobre su admisin ni sobre su valoracin.
Lo anterior no es una simple ausencia de regulacin legal en las
leyes procesales aplicables a los procesos laborales que, por va
interpretativa, pueda ser llenada al principio general de
numerus apertus de los medios de prueba constituye una
garanta del derecho a la intimidad que, de conformidad con el
artculo 18.3 de la Constitucin, solo se puede limitar, en
cuanto se refiere al secreto de las comunicaciones telefnicas,
por una autoridad judicial y segn establezca la ley6.

Existen, por otra parte, constituciones que derivan en el legislador la


posibilidad de ampliar las restricciones, como sucede con el art 10 de la
Constitucin Alemana en cuanto establece que:

"1. El secreto epistolar, as como el secreto postal y de las


telecomunicaciones son inviolables. 2 Este derecho no podr ser
restringido ms que por ley".

En ejercicio de estas facultades, el Parlamento alemn ha aprobado normas


para enfrentar hiptesis de terrorismo y otras graves amenazas a la
seguridad nacional.

En otros pases, como los Estados Unidos, la medida de interceptacin


puede ser dispuesta por el Ministerio Pblico (facultad particularmente
ampliada a partir de la "Patriot Act" aprobada con la finalidad de luchar
contra el terrorismo) e incluso algunos incluyen a autoridades
administrativas vinculadas a la represin de la criminalidad organizada
como sucede en Inglaterra.

Respecto de este ltimo supuesto el Tribunal Europeo de Derechos


Humanos, en el caso Malone contra reino Unido, decidi que:

" la ley debe indicar el alcance de dicho poder discrecional


conferido a las autoridades competentes y las modalidades de
su ejercicio con la suficiente claridad, teniendo en cuenta el
objetivo legtimo de la medida en cuestin, para dar al individuo
una proteccin adecuada contra las injerencias arbitraria"
(Fundamento 68).

6 STSJ de Galicia de 18 de octubre de 2004 (JUR 2005, 23691).


Si debiramos comparar nuestro sistema con alguno de esos modelos,
diramos que sera comparable con el sistema italiano ya que exige orden
judicial como regla, pero admite la decisin del Fiscal como excepcin ya
que por ley 27697 se otorg facultades al Ministerio Pblico para la
intervencin y control de comunicaciones y documentos privados en caso
excepcional. Entendemos que, como en el caso espaol, este tipo de
intervenciones no resultan aplicables al mbito del proceso laboral.

4. El problema de la interceptacin en el mbito laboral

De un modo cada vez ms extendido las empresas brindan a sus


trabajadores herramientas informticas y de comunicacin con miras a
aumentar la productividad de su trabajo, y se espera de ellos que hagan uso
de esa tecnologa para fines especficamente laborales.

En el Per, el literal c) del artculo 25 de la Ley de Productividad y


Competitividad Laboral califica como falta grave la utilizacin indebida de
los bienes del empleador que se encuentren bajo la custodia del trabajador
con prescindencia de su valor y ya sea que se empleen en beneficio propio o
de terceros.

Naturalmente que el empleador podr ejercer un poder de fiscalizacin sobre


los bienes de su propiedad que se confan a los trabajadores, pero el ejercicio
de tal facultad encuentra un lmite en derechos como la intimidad, el secreto
de las comunicaciones u otros de similar naturaleza que, en principio, no
parecieran encontrar restricciones derivadas de la relacin de trabajo.

La legitimidad de las intervenciones patronales en correos electrnicos de


sus trabajadores ha sido planteada y debatida en diversidad de instancias
y momentos. Analizaremos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el
tratamiento legislativo y algunos pronunciamientos de rganos extranjeros
para luego presentar nuestras conclusiones y puntos de vista.

5. El Estado de la cuestin en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional

Podramos decir que el abordaje que ha recibido esta problemtica, por parte
del rgano de control de la constitucin, ha atravesado dos etapas. Una
primera de tutela intensa de la privacidad y una segunda que relativiza, en
alguna medida, esa proteccin.

5.1 El primer caso: Proteccin del correo electrnico institucional


(Expediente 01058-2004-AA)

La empresa Servicios Postales del Per imput al seor Rafael Garca


Mendoza la comisin de una falta grave consistente en remitir material
pornogrfico por medio del correo electrnico institucional.

Adems de enfrentar el problema especficamente laboral, el Tribunal


Constitucional se pregunta si los medios informticos de los que se vale el
trabajador para el desarrollo de su tarea, pueden considerarse de dominio
absoluto del empleador, o si, por el contrario, existe un mbito protegido en
cuyo mbito no puede incidir de manera irrazonable.

La respuesta que brinda es muy clara:

conforme lo establece el artculo 2, inciso 10), de nuestra


norma fundamental, toda persona tiene derecho a que sus
comunicaciones y documentos privados sean adecuadamente
protegidos, as como a que las mismas y los instrumentos que
las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas,
interceptadas o intervenidas sino mediante mandamiento
motivado del juez y con las garantas previstas en la ley.
Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente o el soporte
kde determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen
a la empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no
significa que la misma pueda arrogarse en forma exclusiva y
excluyente la titularidad de tales comunicaciones y
documentos, pues con ello evidentemente se estara
distorsionando el esquema de los atributos de la persona, como
si estos pudiesen de alguna forma verse enervados por
mantenerse una relacin de trabajo (Fundamento Jurdico 18).

Como podr apreciarse, el Tribunal no descarta el poder de fiscalizacin del


empleador pero asume, sin cortapisas, que una intervencin unilateral en
el correo electrnico del trabajador, aunque se trate de uno institucional,
supondra una violacin del derecho al secreto de las comunicaciones7.

Cualquier investigacin, penal o disciplinaria, que requiera acceder al correo


electrnico institucional o privado de un trabajador, solo puede llevarse a
cabo con autorizacin judicial como ordena la disposicin constitucional
citada.

5.2 El refuerzo: Proteccin reforzada de los correos privados


(Expediente 04224-2009-AA)

La Caja Municipal de Ahorro y Crdito Tacna despidi a la Seorita Angelina


Huaman Vargas invocando la comisin de una falta grave que habra
consistido en revelar informacin confidencial de la institucin y daar la
honorabilidad del Presidente del Directorio y de la Gerencia, por medio de
su correo electrnico.

En este caso, a diferencia del anterior, la informacin no se remiti desde


una cuenta de correo institucional, sino desde un servidor privado y el
Tribunal sostuvo que obviamente la informacin interceptada no puede
servir como medio probatorio ni mucho menos ser difundida, por su carcter
personalsimo y por estar protegida por la Constitucin.

An ms, advierte que no existe autorizacin de los titulares de las cuentas


de correo electrnico y decide poner los hechos en conocimiento del
Ministerio Pblico, pues tal conducta podra configurar un ilcito penal.

Otra particularidad de este caso consiste en que introduce tambin una


referencia al derecho a la intimidad hacindose cargo de una perspectiva
como la desarrollada en el artculo 8.1 del Convenio Europeo en cuanto
seala que la correspondencia se encuentra cubierta dentro del mbito de
la vida privada8.

7 Ya desde la STC 02863-2002-AA el rgano de control de la Constitucin tuvo resuelto que


el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene
eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no-penetracin y conocimiento por terceros, sean
stos rganos pblicos o particulares, ajenos al proceso de comunicacin (Fundamento
Jurdico 3).
8 "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de

su correspondencia.
Un enfoque de tal naturaleza puede percibirse tambin en el derecho civil
norteamericano donde la afectacin del derecho a la intimidad comprende
cuatro manifestaciones distintas:

1) La intrusin, que se presenta en caso de invasin fsica de locales o


acceso ilegtimo a informacin privada o por escuchas telefnicas
ilegales;
2) La presentacin a la persona ante el pblico con una imagen
distorsionada o que desmerezca su imagen pblica;
3) La divulgacin pblica de hechos privados; y
4) La apropiacin del nombre o imagen de la persona para fines
comerciales9.

Sin embargo, entendemos que el concepto de secreto de las comunicaciones


es ajeno al de intimidad, en este ltimo caso se determina un mbito de
reserva en mrito al tenor del mensaje, mientras que en el primero el secreto
alcanza toda comunicacin sin importar su contenido.

De hecho, si uno de los partcipes en el proceso comunicativo revela el


mensaje no se afecta el derecho al secreto de las comunicaciones, tal vez, y
solo tal vez, se incurra en una infraccin del implcito deber de reserva
que, en todo caso, podra derivar en una vulneracin del derecho a la
intimidad10 y eventualmente en el delito previsto por el artculo 154 del
Cdigo Penal11 o por el 164 del Cdigo Penal si se publica, indebidamente,
la correspondencia epistolar o telegrfica recibida12.

An ms, la Corte Suprema de los Estados Unidos, en un caso seguido por


el Estado contra White (401 U.S. 745), sostuvo que grabar una conversacin

9 BARNETT, Stephen R., The Right to One's Own Image`: Publicity and Privacy Rights in the
United States and Spain, en The American Journal of Comparative Law, Vol. 47, No. 4
(Autumn, 1999), p. 556.
10 Un interesante desarrollo de la cuestin puede encontrarse en la sentencia 114/1984 del

Tribunal Constitucional espaol. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en Escher


contra Brasil seal que cuando las conversaciones telefnicas son de carcter privado y
no constituyen informacin pblica, su divulgacin requiere de la autorizacin de los
interlocutores, y si esta no existe la difusin resulta ilegtima (Considerandos 129 y147).
11 Dicha disposicin prev una pena para el que viola la intimidad de la vida personal o

familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen,


valindose de instrumentos, procesos tcnicos u otros medios.
12 Sorprende la enorme desproporcin que existe entre las penas previstas para uno y otro

delito en el caso de violacin de la intimidad la pena puede llegar hasta dos aos de pena
privativa de libertad mientras que en la publicacin indebida de correspondencia ser de
limitacin de das libres por veinte a cincuentids jornadas y adems est condicionada a
que la publicacin cause perjuicio.
utilizando micrfonos ocultos no supone infraccin a la Cuarta enmienda
que protege al ciudadano de registros e incautaciones no ordenadas por
autoridad judicial.

Entendemos que aquel que registra un intercambio de contenidos entre


diferentes personas realizado por un medio, o en un mbito, reservado
afecta, independientemente de consideraciones civiles o penales, el derecho
al secreto de las comunicaciones13, pero quien graba sus propias
conversaciones no infringe el precepto del inciso 10 del artculo 2 de la
Constitucin.

5.3 Cuesta abajo: mbitos de intimidad reducida (Expedientes


03599-2010-AA y 00114-2011-AA)

La empresa Telefnica Gestin de Servicios Compartidos S.A.C. despidi a


la Seorita Mara Espinoza Chumo y al Seor Roberto Nieves Albn por la
presunta utilizacin indebida del sistema de mensajera instantnea ya que
por tal medio habran remitido informacin de carcter personal14.

Una nueva conformacin del Tribunal arrib a una sentencia estimatoria


pero en votacin dividida y gracias al voto dirimente del presidente que se
inclin por esa opcin. Sin embargo los fundamentos de cada Magistrado se
exponen por separado de modo que no se llega a sentar en este caso una
posicin institucional.

El presidente de ese entonces, el Doctor Carlos Mesa, sostuvo la lnea


desarrollada en Garca Mendoza y con cita del Caso Halford contra Reino
Unido, resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sostuvo
que:

las comunicaciones que se realizan desde el lugar de trabajo


o los correos electrnicos enviados desde el lugar de trabajo,
pueden incluirse en los conceptos de vida privada y de
correspondencia, por lo que se encuentran dentro del mbito de
proteccin del derecho al respeto a la vida privada y la
correspondencia (Considerando 5).

13 La doctrina debate si en este supuesto no se estara ms bien ante un caso de


interferencia en el derecho a la intimidad.
14 En el segundo caso la empresa seala que los mensajes tenan contenido sexual y

empleaban un vocabulario soez e impropio ajenos a los valores y las buenas costumbres.
Desde su posicin, el empleador se encuentra prohibido de conocer el
contenido de los mensajes de correo electrnico o las conversaciones
llevadas a cabo por medio del sistema de mensajera instantnea que haya
proporcionado al trabajador.

El Magistrado Calle advierte que en este caso no se trata de correo


electrnico sino de mensajera instantnea pero asume que, como aquellos,
tiene un contenido personalsimo protegido por el derecho al secreto de las
comunicaciones15. Con cita de los dos casos anteriores, diferencia entre la
propiedad del hardware que corresponde al empleador y la titularidad de los
contenidos o documentos que permanece en el mbito del derecho al secreto
de las comunicaciones del trabajador.

El voto del Magistrado Eto Cruz, a partir de esa diferencia, sostiene que una
comunicacin tendr una expectativa legtima de secreto o confidencialidad
cuando se dirija a una persona en particular o grupo cerrado y se realice
por medios que objetivamente hagan asumir a una persona que la
comunicacin se mantendr en secreto.

La idea de expectativa razonable de privacidad fue desarrollada por el


Tribunal Europeo de derechos humanos en el ya citado caso Halford contra
Reino Unido, pero respecto de la interceptacin de llamadas telefnicas
realizadas desde un aparato asignado al funcionario que se encuentra
conectado a la red institucional. All sostuvo que:

No hay evidencia de que se haya advertido a la Seora Halford,


como usuario del sistema de telecomunicaciones interno
operado en la sede de la polica de Merseyside, que las llamadas
que realizara podran ser objeto de interceptacin. La Corte
considera que la recurrente ha tenido una expectativa razonable
de privacidad para este tipo de llamadas y que dicha expectativa
se vio reforzada por factores como que el telfono estaba en su
oficina y asignado a su uso en forma exclusiva (Considerando
45).

15 Diferencia tambin entre correos de cuentas personales e institucionales pero les asigna
el mismo nivel de tutela. En nuestra opinin habra que asumir como comprendido dentro
del concepto constitucional de comunicaciones a todo proceso de transmisin de
mensajes entre personas determinadas ya sea que se realice por medios tcnicos o
personalmente.
Como podr apreciarse la proteccin intensa de los primeros casos, se ve
matizada ya que la proteccin depender de que la expectativa de proteccin
resulte razonable.

Entramos en el campo minado de lo que pueda ser considerado como una


expectativa razonable, pues sera preocupante la posibilidad de que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional gire en el mismo sentido que ha
seguido la de su par espaol en cuanto sostuvo que toda vez que la remisin
de mensajes enjuiciada se llev a cabo a travs de un canal de comunicacin
que, conforme a las previsiones legales y convencionales aplicables al caso,
se hallaba abierto al ejercicio del poder de inspeccin reconocido al
empresario:

no poda existir una expectativa fundada y razonable de


confidencialidad respecto al conocimiento de las
comunicaciones mantenidas por el trabajador a travs de la
cuenta de correo proporcionada por la empresa y que haban
quedado registradas en el ordenador de propiedad empresarial.
La expresa prohibicin convencional del uso extralaboral del
correo electrnico y su consiguiente limitacin a fines
profesionales llevaba implcita la facultad de la empresa de
controlar su utilizacin, al objeto de verificar el cumplimiento
por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales (STC
170/2013, Considerando 4).

Como podr apreciarse, en este caso no se habilita la posibilidad de acceder


al correo del trabajador sino exclusivamente a la informacin que quedara
registrada en el sistema, pero el riesgo radica en que bastar con que se
almacene todo el movimiento de correos y se comunique tal circunstancia
al trabajador para que haya desaparecido la proteccin de la privacidad del
correo electrnico.

Una posicin de tal naturaleza no parece consecuente con la Directiva


2002/58/CE del Parlamento Europeo, referida al tratamiento de datos
personales y a la proteccin de la intimidad respecto de las comunicaciones,
cuyo artculo 5 establece que los Estados miembros garantizarn, a travs
de la legislacin nacional:

la confidencialidad de las comunicaciones, y de los datos de


trfico asociados a ellas, realizadas a travs de las redes
pblicas de comunicaciones y de los servicios de
comunicaciones electrnicas disponibles al pblico. En
particular, prohibirn la escucha, la grabacin, el
almacenamiento u otros tipos de intervencin o vigilancia de las
comunicaciones y los datos de trfico asociados a ellas por
personas distintas de los usuarios, sin el consentimiento de los
usuarios interesados.

Esa directiva aade, naturalmente, que dicha disposicin podr ser limitada
excepcionalmente por razones de seguridad nacional, de defensa, seguridad
pblica, o cuando resulte indispensable para la investigacin y persecucin
de delitos, entre otros.

En el mbito regional, la Corte Interamericana no ha abordado el tema de la


interceptacin de correos electrnicos pero s el de las comunicaciones
telefnicas, a partir del caso Escher contra Brasil.

En esa ocasin sostuvo que las medidas restrictivas de derechos reconocidos


en la convencin, como la inviolabilidad de las comunicaciones16, deben
cumplir con el requisito de legalidad y los de prever plazos limitados y
autoridades competentes relacionadas con investigaciones para las que
pudieran resultar indispensables.

An ms, la perspectiva que sostiene el Doctor Eto en su voto no parece


condecirse con la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional en
cuanto ha sostenido que:

En el caso de la inviolabilidad de correspondencia, la


Constitucin es clarsima en sus mandatos, sin que sea posible
encontrarle excepciones a dicho precepto ms all de las
expresamente previstas por la misma norma fundamental (STC
03901-2007-AA, Fundamento Jurdico 31).

El nuevo pleno del Tribunal Constitucional no ha expedido un


pronunciamiento en esta materia, pero puede tomarse en cuenta, como
antecedente, que ha convalidado algunas medidas restrictivas de otros
derechos en el mbito laboral como el uso del polgrafo17 por parte de los
empleadores.

16 El artculo 11.2 establece que Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia,
ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.
17 STC 0273-2010-PA.
6. Tratamiento Parlamentario de las intervenciones en el mbito
laboral

En Septiembre del 2014 la Comisin de Trabajo del Congreso Peruano


dictamin favorablemente el proyecto de la Ley que regula el uso de medios
informticos para la comunicacin en el centro de trabajo18.

El artculo 3 del texto sustitutorio aprobado establece que:

Los medios informticos en el centro de trabajo son de


titularidad del empleador, independientemente de su
asignacin al trabajador, y su uso no genera una expectativa
razonable de privacidad o secreto.

Sin embargo el empleador debe comunicar por escrito al trabajador las


polticas de uso de los medios informticos como requisito previo para
ejercer las facultades de control, fiscalizacin y sancin.

El empleador podr dispone medidas de fiscalizacin y control de las


computadoras pero dichas medidas deben estar sustentadas en causas
objetivas y razonables y en todo caso no pueden suponer la interceptacin
o acceso a los correos electrnicos, redes sociales y dems medios
informticos de titularidad del trabajador.

No queda del todo claro como se compagina la inexistencia de una


expectativa razonable de privacidad con la prohibicin de interceptacin,
pero probablemente sta ltima podra referirse a correos particulares
mientras que el control puede ser ms intenso respecto de intranet o correos
institucionales del empleador.

La iniciativa no se ha debatido en el pleno del Congreso de la Repblica, por


lo que su potencial aprobacin parece, en este momento, bastante lejana.

7. Conclusiones

Si se trata de conversaciones o imgenes almacenadas en archivos comunes


o directorios a los que pueda acceder el empleador sin ingresar a la cuenta
del trabajador entonces la informacin es obtenida vlidamente, si por el

18Una iniciativa de similar tenor (Proyecto de ley 4345-2010) haba sido presentada por la
Presidencia del Consejo de Ministros en el Congreso anterior.
contrario requiere utilizar el password o forzar el sistema para acceder la
informacin almacenada resulta de carcter privado.

La intimidad reducida a la que hace referencia el dictamen que debate el


Congreso solo opera cuando la informacin se encuentra almacenada en el
servidor comn sin restricciones de acceso y si bien es, en principio privada,
no se encuentra protegida con clave generada por el trabajador.

No falta, en la doctrina, quienes critican una concepcin como esta. Jimnez


Campo sostiene que:

La comunicacin constitucionalmente relevante es, en primer


lugar, un proceso, esto es, un procedimiento de relacin
significante entre personas que queda defendido por la norma
frente a cualquier interceptacin, suponga sta mera retencin
o suspensin del curso de la comunicacin o, en otro caso,
adems, el conocimiento por tercero de su contenido19.

Desde esta perspectiva, la mera retencin supone una forma de interferencia


porque si no se aceptara su inclusin bastara con almacenar todas las
comunicaciones para vaciar de contenido el derecho al secreto de las
comunicaciones.

Existe un sector de la doctrina que sostiene que la grabacin subrepticia de


un dilogo mantenido personalmente supone una forma de interferencia
ilegtima en el derecho al secreto de las comunicaciones. En una reciente
sentencia, el Tribunal Constitucional espaol rechaz la posibilidad de que
puedan grabarse las conversaciones que mantienen los detenidos entre s
en los calabozos porque tanto la comunicacin telefnica como la verbal
cuentan con una garanta comn y genrica frente a la impenetrabilidad por
terceros ajenos a la comunicacin misma (STC 6157/2010, Considerando
7.d).

Sostengo que la apertura del correo personal, ya sea institucional o


correspondiente a un servidor privado, y an cuando se almacene en la
mquina de propiedad del empleador, constituir una intromisin ilegtima
en el derecho al secreto de las comunicaciones.

19
JIMNEZ CAMPO, Javier, La garanta constitucional del secreto de las comunicaciones,
eng Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 7, Nmero 20, Mayo Agosto 1987,
p. 42.
Una posicin contraria es sostenida por Csar Puntriano en cuanto afirma
que:

teniendo en cuenta las caractersticas del correo brindado


por el empleador a sus trabajadores, no nos encontramos frente
a una comunicacin privada, se trata del uso de una
herramienta laboral20.

Nos permitimos disentir parcialmente de su opinin, compartimos que es


una herramienta provista por el empleador, pero ello no implica que la
comunicacin llevada a cabo por este medio est excluida del derecho al
secreto.

El constituyente imagin la posibilidad de restringir el mbito del secreto de


las comunicaciones pero puso la herramienta en manos de la justicia y
admitir su uso por simples particulares parece claramente inconstitucional,
an cuando sea el propietario del medio empleado para la comunicacin.

En nuestra opinin, lo protegido por el secreto es el conjunto de la


comunicacin y no solo su contenido, de modo que cabe incluir en el mbito
del derecho la identidad de los intervinientes, sus nmeros o direcciones
electrnicas y la naturaleza del medio empleado cuando dichos datos no
resulten pblicos.

Cabra preguntarse si el derecho al secreto de las comunicaciones puede ser


titularizado por personas jurdicas ya que los que se comunican,
materialmente, son las personas fsicas. Entendemos que en este caso como
en el de las libertades de trabajo o de trnsito no puede ser titularizado por
personas distintas de las fsicas ya que no realizan materialmente la
actividad, a diferencia de las afectaciones al debido proceso o al buen
nombre comercial21 que recaen directamente sobre la persona jurdica y no
sobre los sujetos que operan sus intereses22.

Naturalmente que la expectativa de privacidad no existe cuando la


informacin u opinin se externaliza por medios abiertos como la megafona

20 PUNTRIANO ROSAS, Csar, Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional, en El Derecho Laboral y Previsional en la Constitucin, Ed. Gaceta
Jurdica, Lima 2009, p. 20.
21 STC 00905-2001-AA.
22 La posicin contraria recibe la adhesin de la mayora de la doctrina y ha sido defendida,

entre otros, por ABAD YUPANQUI, Samuel, "El derecho al secreto de las comunicaciones", en
Suplemento Jurdica, Nmero 493, Diario Oficial El Peruano, 4 de Marzo de 2014, pp. 4 a
6.
o las redes sociales y tampoco cuando se almacena en redes institucionales,
libres de claves de acceso.

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