CAPTULO II MTODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Introduccin Pluralismo metodolgico 1. Mtodo conflictual o de eleccin 1.1. Procedimiento del mtodo del conflicto de leyes 1.2. Caractersticas esenciales del mtodo de conflicto de leyes 1.3. Caractersticas y elementos fundamentales de la norma de conflicto 1.4. Principales limitaciones del mtodo conflictual 2. Mtodo de creacin o sustancialista 2.1. Orgenes del mtodo sustancialista 2.2. Clasificacin de las normas materiales 2.2.1. Normas etticas o de inspiracin nacional 2.2.2. Normas interetticas o de inspiracin internacional 2.2.3. Normas extraetticas o transnacionales 3. Mtodo autolimitativo o exclusivista 3.1. Caractersticas de las normas autolimitativas o exclusivistas 3.2. Ventajas del mtodo autolimitativo o exclusivista 3.3. Lmites del mtodo autolimitativo o exclusivista 3.4. Normas autolimitativas o exclusivistas y normas materiales de Derecho Internacional Privado de inspiracin nacional 3.5. Normas autolimitativas o exclusivistas, normas materiales y normas de conflicto 4. Conclusiones

MTODOS

DEL

CAPTULO II DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Introduccin Pluralismo metodolgico Es un hecho comprobado que el mtodo de cualquier disciplina se encuentra condicionado por su objeto. Por ello, habiendo precisado en el captulo anterior el objeto del Derecho Internacional Privado, estamos en posicin de determinar los mtodos normativos, los instrumentos metodolgicos de los cuales se vale nuestra disciplina en su tarea reguladora de la relacin privada internacional. Durante largo tiempo, siguiendo la postura metodolgica clsica, el mtodo conflictual se constituy prcticamente en el nico mtodo del Derecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar de que histricamente han coexistido mtodos de solucin de los problemas de trfico externo distintos al mtodo de eleccin o atribucin, durante mucho tiempo se consider que este mtodo indirecto, de atribucin o de eleccin y las normas que este emplea normas de conflicto eran el nico procedimiento, el nico instrumento metodolgico y las nicas normas de las que dispona el Derecho Internacional Privado. As, por ejemplo, el Derecho romano se sirvi del ius gentium para reglamentar determinadas relaciones jurdicas que no involucraban a ciudadanos romanos. Tal reglamentacin consista en normas especiales de carcter material o sustantivo que regulaban directamente los supuestos de trfico externo sin tener que recurrir a una previa designacin del ordenamiento competente a travs de las normas de conflicto. Lo mismo puede decirse del ius mercatorum bajo medieval, inspirado en la misma tcnica, aun cuando este ltimo obedece a diferentes motivos. 1 Sin embargo, en los ltimos tiempos esta posicin ha sufrido una importante evolucin, y hoy en da se ha comprobado que adems del mtodo del conflicto de leyes, que sigue siendo el mtodo fundamental del Derecho Internacional Privado, nuestra disciplina cuenta con otros mtodos normativos que cumplen tambin un papel significativo en la regulacin de la relacin privada internacional. Es indudable el gran desarrollo alcanzado hoy por el comercio internacional y por las relaciones privadas internacionales que este comprende, as como tambin es evidente la gran injerencia de los Estados en la vida econmica nacional e internacional. Todo esto ha revelado el mtodo del conflicto de leyes como insuficiente para reglamentar por s solo esta nueva realidad. En efecto, hoy en da nos encontramos frente a un pleno proceso de transformacin del Derecho Internacional Privado con relacin a su mtodo, originado por el cuestionamiento doctrinal del mtodo conflictualista como nico instrumento de nuestra disciplina para reglamentar la relacin privada internacional. Este proceso ha conducido a la doctrina moderna actual a consagrar la existencia de un pluralismo metodolgico normativo al servicio del Derecho Internacional Privado. Por ello, como bien seala el profesor Carrillo Salcedo,2 actualmente resulta fundamental tomar conciencia no solamente de la pluralidad de mtodos de reglamentacin con los que cuenta el Derecho Internacional Privado, sino tambin de las relaciones de complementariedad y conflicto que pueden existir entre los mismos. En la actualidad se habla de la existencia de tres mtodos normativos para formular las normas del Derecho Internacional Privado que habrn de regular la relacin privada internacional: el mtodo del conflicto de leyes (tambin conocido como mtodo de eleccin,

conflictualista o de atribucin); el mtodo autolimitativo o exclusivista (ambos propios de nuestra disciplina); y el mtodo sustancialista (comn a los dems sectores del derecho). Todos ellos coexisten en la regulacin del trfico externo, dando respuesta a los diferentes problemas surgidos en torno a las relaciones privadas internacionales. Podramos sintetizar en dos clases los tipos de justificacin que fundamentan la existencia de un pluralismo normativo al servicio del Derecho Internacional Privado y la utilizacin en cada caso de un mtodo normativo con preferencia o con exclusin de los otros: una justificacin de naturaleza terica-valorativa y una justificacin de naturaleza funcional. Justificacin terico-valorativa La utili acin de di!erentes mtodos normativos por parte de nuestra disciplina se encuentra in!luenciada en gran medida por la presencia de determinados !actores, algunos de ellos inherentes a la propia relacin a regular, como por ejemplo el ma"or o menor grado de internacionalidad de la misma, " otros ligados a los valores jurdicos en juego, como por ejemplo la ma"or o menor comunidad de principios jurdicos e#istentes entre los di!erentes ordenamientos jurdicos estatales involucrados. $l respecto, es importante recordar que si bien la relacin privada internacional, objeto de nuestra disciplina, se caracteri a por la presencia constante del elemento e#tranjero, no siempre cuenta con el mismo grado de internacionalidad, "a que los !actores de e#tranjera pueden e#istir en distinta proporcin " pueden aparecer en di!erentes momentos de la vida de la relacin jurdica. Asimismo, es evidente que el nivel de principios jurdicos comunes existentes entre los diferentes Estados vinculados a una misma relacin jurdica vara considerablemente segn cules sean los pases involucrados y el grado de comunidad jurdica existente entre ellos, factor que ejerce una importante influencia en la eleccin del mtodo. Esto se puso en evidencia en la situacin planteada en el crculo de pases de economa socialista. Se percibe all el predominio de las normas materiales en las relaciones de los pases socialistas entre s, quedando los sistemas de conflicto prcticamente relegados a la funcin de reglamentar las relaciones con terceros Estados. Por ello, el profesor Talice acierta al sealar que, dados los distintos factores en juego, el Derecho Internacional Privado, no obstante la originalidad de su objeto, debe acudir en su tarea reguladora, tendiente a la formulacin de un derecho adecuado, a distintos mtodos normativos.3 En el mismo sentido se pronuncia el profesor Boggiano,4 quien establece que el pluralismo metodolgico en el Derecho Internacional Privado aparece vinculado a los principios de las diferentes esferas del Derecho material en donde los casos multinacionales o relaciones privadas internacionales se presentan. De este modo: a) Cuando exista una comunidad de principios de Derecho material que permita la creacin de un nuevo derecho sustancial, material requerido por las exigencias del trfico internacional, estaremos en presencia de un sustancialismo parcial y concurrente con el conflictualismo general. b) Cuando la comunidad de principios de Derecho material sea escasa, solo ser posible una actitud de tolerancia extraterritorial respecto de las distintas particularidades de estos principios comunes, y por ello podr recurrirse solo al mtodo conflictualista. c) Cuando no exista comunidad de principios jurdicos, habr un exclusivismo radical que excluir de raz toda solucin fornea, y se recurrir por tanto al mtodo autolimitativo o exclusivista. Cabe resaltar que mientras en los dos primeros supuestos se les reconoce relevancia jurdica a los elementos extranjeros presentes en la relacin a regular, en el tercer y ltimo supuesto no se les concede relevancia jurdica alguna a dichos elementos, por lo cual solo un mtodo puede ser empleado: el mtodo de las normas autolimitativas o exclusivistas. Este supone la aplicacin necesaria de las normas del Derecho interno del

foro. Por consiguiente, vemos que frente a una relacin privada internacional existen importantes factores que determinan la utilizacin de diferentes procedimientos metodolgicos para la regulacin de la misma; todos los cuales estn al servicio del Derecho Internacional Privado y, por consiguiente, forman parte de nuestra disciplina. De esta forma, la relacin privada internacional puede quedar regulada: por el Derecho material elegido por las normas de conflicto, a travs del empleo de normas que regulan de modo indirecto la relacin privada internacional en virtud de la referencia que hacen a uno de los ordenamientos con los que aquel se halla vinculado y en el cual queda localizado (mtodo de eleccin o conflictualista); por un Derecho material especialmente elaborado para adaptarse a la naturaleza de la relacin privada internacional, a travs del empleo de normas sustantivas o materiales que regulan de forma directa las consecuencias jurdicas de una relacin privada internacional (mtodo de creacin o sustancialista); por el Derecho material del foro, con exclusin de cualquier Derecho extranjero que pudiera resultar en principio competente cuando la aplicacin de este ltimo vulnera intereses fundamentales del ordenamiento jurdico del foro, a travs de la aplicacin necesaria de normas de Derecho interno del ordenamiento jurdico del foro a la relacin situacin internacional de que se trate, a pesar de los elementos extranjeros que puedan presentarse en la misma (mtodo autolimitativo o exclusivista). Vemos as, como bien lo denota el profesor Carrillo Salcedo,5 cmo el pluralismo metodolgico o pluralidad de procedimientos de reglamentacin con los que cuenta el Derecho Internacional Privado determina, a su vez, el empleo por parte de nuestra disciplina de diversos tipos de normas, de los cuales alguno podr ser predominante pero de ninguna forma exclusivo. Asimismo, cada uno de estos tipos de normas responden a diferentes valores: la norma de conflicto o norma de atribucin (mtodo conflictualista) se fundamenta en la tolerancia con lo extranjero; las normas materiales o sustantivas (mtodo de creacin y sustancialista) son fruto de la equidad; y las normas de aplicacin inmediata, tambin conocidas como normas de polica, seguridad u orden pblico, (mtodo autolimitativo o exclusivista) persiguen la defensa del inters nacional.6 Por consiguiente, como bien lo resaltan los profesores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo,7 la ecuacin Derecho Internacional Privado/ norma de conflicto debe ser negada por dos motivos fundamentales: a) Por la existencia de otros mtodos de solucin para determinar el Derecho aplicable, muy diferentes al mtodo del conflicto de leyes. b) Por la incapacidad de esta ecuacin para definir el tipo normativo propio de otros sectores que forman parte del contenido de nuestra disciplina. En efecto, las normas que determinan la competencia judicial internacional de nuestros tribunales, as como las que regulan el rgimen de reconocimiento y ejecucin de las decisiones extranjeras, son por definicin normas de carcter directo y material, de estructura bastante similar a la del resto de las normas jurdicas. Por tanto, estas no encajan de manera alguna en el tipo normativo de la norma de conflicto, as como tampoco encajan con facilidad en las distintas categoras de normas materiales propias del sector del Derecho aplicable, en la medida que regulan sectores diferentes al campo de la determinacin de la ley competente. Justificacin de naturaleza operativa y funcional Desde un punto de vista !uncional, tambin se percibe la necesidad de dotar al Derecho Internacional Privado de un pluralismo normativo, debido a que la norma de con!licto se presenta muchas veces como incapa de dar una respuesta adecuada a los nuevos problemas legales surgidos a partir de% 1 El cada vez ms voluminoso trfico externo, que demanda la creacin de normas materiales preestablecidas adaptadas a la naturaleza internacional de la relacin, y especial, exclusiva y directamente aplicables a esta. Todo esto le demanda al Derecho Internacional Privado y a las normas que lo comprenden un nivel de

especializacin cada vez mayor en todos los sectores en general, sobre todo en el campo del Derecho aplicable, tomando siempre como punto de partida los supuestos que rodean al caso concreto. As, por ejemplo, el carcter internacional de ciertos sectores del Derecho mercantil, como el de los contratos internacionales, exige una solucin distinta a la prevista por el ordenamiento jurdico del foro para resolver los problemas vinculados a los contratos internos, resultado al que conducen las normas de conflicto cuando nos sealan la ley material interna que resolver el conflicto suscitado por una relacin privada internacional. 2 El creciente intervencionismo estatal en la defensa de las condiciones del mercado interior, actitud que contrasta considerablemente con la que mantena el Estado en el siglo XIX al momento del nacimiento de la norma de conflicto, tiempo en que reinaba el liberalismo econmico. Todo ello determina, hoy en da, la creciente aparicin de normas materiales imperativas, de aplicacin necesaria e inmediata, que persiguen la defensa y la salvaguardia de intereses fundamentales del ordenamiento jurdico del foro, autolimitando exclusivamente la aplicabilidad del derecho nacional a una determinada relacin privada internacional y excluyendo, de este modo, la aplicacin de la norma material extranjera determinada en principio competente por la norma de conflicto. Hoy en da, entonces, no solo se deja sentir la necesidad de consagrar un pluralismo normativo al servicio del Derecho Internacional Privado, sino que este ya es una realidad. El Derecho Internacional Privado de hoy recurre a diario a diferentes mtodos normativos para cumplir su tarea reglamentadora y reguladora de la relacin privada internacional: al mtodo conflictualista, al mtodo de creacin o sustancialista, y al mtodo autolimitativo o exclusivista; conservando an, sin embargo, el primero de ellos, un papel preponderante en la reglamentacin del trfico externo. 1. Mtodo conflictual o de eleccin

&omo lo record'ramos anteriormente, durante mucho tiempo se pens que este mtodo, tambin conocido como mtodo de atribucin o de eleccin, " las normas de con!licto que este comprende, era el (nico procedimiento " las (nicas normas de los cuales dispona el Derecho Internacional Privado para llevar a cabo su tarea de reglamentacin del tr'!ico e#terno, a tal e#tremo que se lleg a identi!icar con!licto de le"es " Derecho Internacional Privado " a considerar las normas de con!licto, tambin conocidas como normas formales e indirectas, como las normas del Derecho Internacional Privado. )o", a pesar de haberse comprobado la necesidad de que el Derecho Internacional Privado utilice otros mtodos normativos para la regulacin del tr'!ico e#terno, el mtodo con!lictual sigue ocupando un lugar privilegiado " un rol preponderante dentro de nuestra disciplina. Este mtodo debe su nombre a una vieja tradicin desarrollada en el seno del Derecho Internacional Privado; sin embargo, como lo han resaltado renombrados juristas como Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflicto entre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan solo una pluralidad de ordenamientos jurdicos con los que se halla conectada la relacin privada internacional, donde el problema a solucionar es la eleccin del Derecho aplicable entre todos aquellos a los que sta se encuentra vinculada. As, por ejemplo, estaremos frente a un conflicto de leyes cuando un ingls y una italiana contraigan matrimonio en Alemania y luego se muden a vivir al Per: si dicha pareja entabla un proceso judicial con relacin al rgimen patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes de los cnyuges o sobre el derecho al divorcio o la separacin de cuerpos, cul ser la ley que el juez peruano aplicar para resolver estos casos? l puede recurrir a su propia ley lex fori, la cual es al mismo tiempo la ley del domicilio

de los cnyuges; tambin puede considerar la aplicacin de la ley nacional del marido ley inglesa, la ley nacional de la esposa ley italiana, la ley del lugar donde se celebr el matrimonio ley alemana o la ley del domicilio conyugal ley peruana. Cada una de estas leyes otorgan una solucin diferente al caso; y al tener todas ellas vocacin de ser aplicadas, generan lo que la doctrina tradicional ha denominado un conflicto de leyes. Para resolver el problema, el juez deber consultar sus normas de conflicto, las cuales le sealarn cul entre todas aquellas leyes es la ley material competente para regular el asunto en cuestin. Cualquiera sea la ley que resulte elegida, sea sta la ley nacional o una ley extranjera, ser la ley competente para resolver la controversia, la ley que resolver directa y materialmente el problema planteado. 1.1. Procedimiento del mtodo del conflicto de leyes

a) Punto de partida. El conflicto de leyes parte de la existencia de un sinnmero de relaciones jurdicas que no se realizan en un nico ordenamiento jurdico, sino que traspasan las fronteras estatales, vinculndose a ms de un sistema jurdico a la vez; producindose as un conflicto de leyes entre los diferentes ordenamientos jurdicos vinculados. b) Problema a resolver. El asunto a ser resuelto radica en determinar cul de todos los ordenamientos jurdicos involucrados es el competente para regir una determinada relacin internacional. c) Solucin del conflicto. El problema de la determinacin del Derecho competente es resuelto por las normas de conflicto, las cuales cumplen su funcin designando la ley material, nacional o extranjera que resolver el conflicto, en funcin de la importancia de los vnculos que sta presente con el supuesto a regular. Esto supone una tarea de localizacin de la relacin o situacin internacional a ser regulada, a travs de un procedimiento especial de reglamentacin donde la norma de conflicto cumple su misin remitiendo al ordenamiento, a la ley que ha de proporcionar la solucin. La norma de conflicto, entonces, no resuelve directamente una cuestin jurdica; no contiene disposiciones de Derecho material que regulen directamente la relacin privada internacional, sino que es una norma formal, mediata e indirecta que agota su funcin sealando, respecto de cada categora de hechos o relaciones jurdicas, la ley material interna que resolver directamente el asunto en cuestin. 1.2. Caractersticas esenciales del mtodo del conflicto de leyes

a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de conflicto, aunque puede darse el caso de que coexistan varios sistemas dentro de un mismo Estado por el hecho de no contar con un sistema jurdico unificado. As, por ejemplo, el sistema de normas de conflicto peruano est contenido en el libro X, ttulo III, del Cdigo Civil; esto determina que el juez competente para conocer una controversia suscitada por una relacin privada internacional aplique en la resolucin del litigio su propio sistema conflictual. b) Proporciona una solucin al caso en forma indirecta, designando a travs de la norma de conflicto un derecho nacional que lo regula sustancialmente, una ley interna donde la relacin en cuestin quede localizada por tener en l su sede o centro de gravedad. Por consiguiente, la norma de conflicto solo regula de forma indirecta y mediata los supuestos de trfico externo. c) La eleccin de la ley aplicable, del Derecho competente, debe realizarse entonces a favor del derecho nacional del pas con el cual el caso se encuentra ms relacionado, donde est su centro de gravedad. De este modo, si un caso multinacional se relaciona esencialmente con un pas a pesar de sus mltiples conexiones con otros,

a esa relacin esencial se le reconoce una suerte de poder centralizador, localizador del caso y, por tanto, capaz de nacionalizarlo en un pas de los varios relacionados con l.8 En tal sentido, el Derecho que debe ser aplicado al caso ser, en palabras del profesor Goldschmidt, el derecho de aquel pas al cual el caso preferentemente pertenece, o el de la sede o centro de gravedad de la relacin jurdica segn los juristas Savigny y Gierke. La determinacin entonces ser sencilla cuando el supuesto se relacione casi exclusivamente con un solo Estado; en caso contrario, la eleccin ser bastante ms complicada.9 d) En la eleccin del Derecho aplicable, la ley del foro y la ley extranjera estn en plano de igualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el Derecho del foro como el Derecho extranjero; de all su carcter bilateral. Sin embargo, en la aplicacin del Derecho competente, la ley extranjera est subordinada a los principios de orden pblico de la lex fori. e) La eleccin puede ser rgida o flexible. Ser rgida cuando someta el caso estrictamente al derecho designado por la conexin como es el caso del art. 2100 del Cdigo Civil Peruano de 1984; ser flexible, en cambio, cuando el juez cuente con un margen de libertad para determinar el derecho aplicable al caso, tomando en consideracin el contexto en que se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen como es el caso del art.2083 del Cdigo Civil Peruano de 1984. 1.3. Caractersticas y elementos fundamentales de la norma de conflicto

La norma de con!licto presenta dos caractersticas !undamentales% a) Es indirecta, porque no resuelve directamente el problema en cuestin, sino tan solo designa la ley material que proporcionar la solucin. b) Es bilateral, porque la ley designada por sta como competente puede ser tanto una ley extranjera como la propia ley nacional del foro. Asimismo, las normas de conflicto pueden ser de varias clases: atendiendo al lugar de su procedencia, a su fuente formal de positivacin, pueden ser internas creacin del legislador nacional o internacionales producto de un convenio internacional. Las primeras son las ms numerosas; sin embargo las segundas, aunque menores en cantidad, ocupan actualmente un lugar cada vez ms importante en la reglamentacin del trfico externo. Se trata, en la mayor parte de los casos, de normas convencionales surgidas a partir del acuerdo entre Estados, entre las cuales cabe destacar: el Cdigo Bustamante de Derecho Internacional Privado de 1928, los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, y las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional Privado celebradas a partir de 1975. En cuanto a los elementos contenidos en una norma de conflicto, podemos detectar tres caractersticos: a) El supuesto de hecho. El cual, en este caso, no viene a ser una relacin concreta, sino, como bien seala el profesor Yanguas Messia, todo un grupo de instituciones o la institucin misma en su conjunto. Este supuesto de hecho estara entonces compuesto por categoras abstractas o genricas, por conceptos generales (como le llaman los franceses), o conceptos sintticos o colectivos (como los denominan los italianos y los alemanes respectivamente). Este hecho le otorga al juez una importancia fundamental en la aplicacin de una regla de conflicto a un caso concreto; supone un trabajo de abstraccin conceptual por parte del legislador y de la doctrina, y un razonamiento sobre y a travs de categoras jurdicas.10 Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo podramos afirmar que, en el fondo, el supuesto de hecho de la norma de conflicto vendra a ser siempre una relacin o una situacin

cuyos elementos no se realizan en un nico ordenamiento jurdico, constituyendo as el punto de partida de todo el procedimiento que sigue el mtodo del conflicto de leyes.11 Segn el profesor Hans Lewald,12 y como bien lo resalta el internacionalista Carrillo Salcedo, la formulacin del supuesto de hecho de la norma de conflicto puede revestir diferentes formas, entre las cuales podemos distinguir las siguientes: 1 Algunas veces la norma de conflicto designa el efecto resultante de una determinada situacin; tal sera el caso, por ejemplo, de la norma de conflicto que en nuestro sistema positivo dispone que las relaciones personales entre los cnyuges se regulan por la ley del domicilio conyugal artculo 2077 del Cdigo Civil Peruano de 1984. 2 En otras ocasiones, la norma de conflicto presenta como supuesto de hecho las condiciones necesarias para que se produzca un determinado efecto jurdico; es decir, ya no se tratara de una situacin jurdica previamente creada, sino de los requisitos indispensables para darle vida legal. Sera el caso, por ejemplo, de la norma de conflicto que en nuestro sistema positivo establece que el estado y la capacidad de una persona natural se rigen por la ley de su domicilio (artculo 2070 del Cdigo Civil Peruano de 1984). 3 Por ltimo, existen normas de conflicto que regulan al mismo tiempo las condiciones para crear un efecto jurdico y el efecto mismo. Sera el caso, por ejemplo, de la norma de conflicto que en nuestro sistema jurdico establece que la responsabilidad extracontractual se regula por la ley del pas donde se realiza la principal actividad que origina el perjuicio artculo 2097 del Cdigo Civil Peruano . En este supuesto, la ley declarada competente regular tanto las condiciones de existencia del acto ilcito como sus efectos jurdicos. b) La consecuencia jurdica. Es el segundo elemento que conforma la norma de conflicto, el cual, debido a la naturaleza especial de este tipo de normas, presenta como caracterstica fundamental el ser indirecto e indeterminado. c) La conexin o punto de conexin. Es aquel elemento de la norma de conflicto que sirve de enlace entre los otros dos elementos: engarza el supuesto de hecho con la consecuencia jurdica, en la medida que expresa la relacin de las personas, las cosas o los actos con un determinado ordenamiento jurdico, tomando como punto de partida el punto de vista del ordenamiento del juez que deba localizar una relacin privada internacional en uno de los ordenamientos estatales con los que dicha relacin se encuentre conectada. La clave radica entonces en hallar la conexin ms importante, la ms razonable del caso con un ordenamiento jurdico determinado. Ser cada Estado nacional el que elija las conexiones que estime relevantes en las relaciones privadas internacionales. En tal sentido, el punto de conexin se nos presenta como el ms caracterstico de todos los elementos de la norma de conflicto, ya que es el que permite la internacionalizacin de la reglamentacin, a travs de la localizacin de la relacin a regular en el ordenamiento estatal con el cual sta guarde una vinculacin ms estrecha.13 1.4. Principales limitaciones del mtodo conflictual )o" en da resulta !recuente or hablar a los internacionalistas de una crisis en la concepcin tradicional del Derecho Internacional Privado. Esto se debe !undamentalmente a la incapacidad del mtodo tradicional de nuestra disciplina, del mtodo del con!licto de le"es, para reglamentar por s solo " en !orma adecuada todos los supuestos de tr'!ico privado e#terno. En tal sentido, las ma"ores limitaciones que presentara este mtodo seran las siguientes% a) El mtodo de atribucin proporciona una solucin interna a un problema de naturaleza y carcter internacional, ya que remite la solucin del caso a la ley material interna del Estado con el cual ste se encuentre ms vinculado. Esto

representa una gran limitacin frente al creciente desarrollo del comercio internacional, el cual requiere soluciones materiales directas previstas de antemano para un tipo especial de relaciones internacionales, adaptadas especficamente a su carcter internacional y exclusivamente aplicables a estas. b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerencia del Estado con sus mltiples variantes, dependiendo del nivel de desarrollo y del sistema socio-poltico y econmico imperante en los pases involucrados en el desenvolvimiento de las relaciones privadas. Esto determina no solo el otorgarle menor consideracin al Derecho extranjero, sino en ocasiones la exclusin de la aplicacin de la ley material extranjera en principio competente en campos y materias que el ordenamiento estatal considere fundamentales para los intereses del Estado y de la sociedad nacional, y la aplicacin de normas de Derecho interno de aplicacin necesaria o inmediata previstas por el ordenamiento jurdico del foro: leyes de polica y seguridad y leyes de orden pblico.

2. Mtodo de creacin o sustancialista )emos visto que la relacin privada internacional, vinculada con una pluralidad de ordenamientos jurdicos estatales, puede, en aplicacin del mtodo del con!licto de le"es, ser reglamentada por un derecho nacional elegido por las normas de con!licto del ordenamiento jurdico del !oro. *in embargo, esta tambin puede ser e!ica mente reglamentada por un Derecho material especialmente creado para regularla " e#clusivamente aplicable a la misma. &omo resalta $ntonio +oggiano,,- no se trata "a de solucionar el caso mediante la aplicacin de un derecho nacional com(nmente aplicable a relaciones internas e internacionales sin discriminacin, sino que ahora se trata de crear un nuevo derecho, adaptado a la naturaleza internacional de la relacin a regular, el cual muchas veces podr' incluso resultar contrario al que el ordenamiento jurdico del !oro tiene previsto para las relaciones " situaciones internas. El carcter eminentemente internacional de ciertos sectores de la vida econmica y del Derecho comercial transportes, pagos, determinados contratos, etc. demanda una solucin diferente a la prevista por un Estado para las relaciones internas, que es la solucin a la cual nos conduce el mtodo conflictualista a travs de las normas de conflicto. En tal sentido, el profesor Miaja de la Muela15 establece con acierto que podemos comprobar en el acontecer diario la existencia de una vida de relacin, de un trfico jurdico, entre particulares que no se detiene en las fronteras de cada Estado, y que las caractersticas y peculiaridades de este trfico jurdico demandan una reglamentacin que en parte puede coincidir y en parte no con las normas de Derecho Privado que el legislador establece para regular las relaciones internas. No obstante, como ya los mencionamos anteriormente, este mtodo de reglamentacin solo alcanza plenamente su objetivo cuando existe una comunidad de principios jurdicos que permite el logro de soluciones realmente uniformes entre los ordenamientos jurdicos en presencia. Este mtodo provee al Derecho Internacional Privado de normas sustantivas especiales que regulan de modo directo las consecuencias jurdicas de un supuesto de hecho con elementos extranjeros jurdicamente relevantes, dotando as a la relacin jurdica internacional de una regulacin material directa especfica y propia; en contraposicin al mtodo conflictualista, que no regula directamente el supuesto de trfico externo, sino que cumple su funcin mediante la designacin del Derecho material competente para reglamentarlos. Como bien lo seala el profesor Carrillo Salcedo,16 aun cuando en ambos mtodos se parte de la relacin extranacional a reglamentar, en tanto objeto fundamental del Derecho Internacional Privado, y no de la norma jurdica cuyo mbito de aplicacin y eficacia se trata de determinar, el problema se aborda y se resuelve de manera diferente en cada uno de ellos:

En el mtodo de eleccin, el problema solo se aborda con posterioridad al planteamiento del llamado conflicto de leyes, y se intenta resolver mediante la eleccin de alguno de los ordenamientos en presencia. En el mtodo de creacin o sustancialista, en cambio, se busca proporcionar una solucin preventiva que adelantndose a la generacin del problema prevea su solucin material y directa de manera anticipada, evitando as que ocurrido el problema se produzca un conflicto de leyes entre los ordenamientos jurdicos en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el Derecho aplicable. La creacin general de soluciones materiales directas para regular las relaciones de trfico externo nos permite prescindir del mtodo conflictualista, pues el derecho aplicable se establece para un conjunto de relaciones futuras. Imaginemos el caso de que se llegue a establecer una solucin general que resuelva directamente la mayora de edad de las personas que, siendo mayores de edad en el pas de su domicilio anterior, constituyen domicilio en otro pas donde esta se adquiere a una edad distinta y mayor. Aqu la solucin proporcionada ser material, directa y, por tanto, se tornar innecesario recurrir al mtodo de atribucin para determinar cul de todos los ordenamientos en presencia es el competente para resolver el caso.17

Podemos concluir entonces, siguiendo al internacionalista Didier Operti Badan,18 lo siguiente: 1 Mientras que el mtodo clsico juega con la diversidad, en tanto considera que lo relevante de la relacin jurdica internacional es su vnculo con los diferentes rdenes materiales vinculados, el cual es visto desde el ngulo de los derechos nacionales; el mtodo material deja de lado esta diversidad y propone soluciones concretas para una cierta y decidida temtica jurdica internacional. Estas son el resultado de una apreciacin hecha desde la comunidad internacional, que aparece como un nuevo legislador, dotada de soberana y capacidad para definir su propio espacio jurdico. 2 El tema de los mtodos no debe ser planteado en trminos de sustitucin o reemplazo de uno de ellos por el otro, sino de complementariedad entre los mismos. Desde un marco de operatividad funcional, percibimos que existe un importante elemento de contacto entre normas de conflicto, entre derecho unificado y derecho formal: la internacionalidad; es decir, la presencia dentro de la relacin jurdica de elementos extranjeros jurdicamente relevantes que hacen difcil la determinacin de un derecho nacional aplicable. 2.1. Orgenes del mtodo sustancialista $un cuando el mtodo sustancialista ha sido conceptualmente desarrollado recin en el presente siglo con la obra de .itta, el empleo de la tcnica de las normas materiales se remonta a la +aja Edad /edia. E!ectivamente, en el siglo 0III, poca de crecimiento " !lorecimiento de importantes ciudades del occidente europeo, donde diversas onas europeas se erigen como autnomas, " tambin poca del nacimiento de la tcnica con!lictualista, se vio la necesidad de dotar al commercium internacional de una regulacin material que le proporcionara soluciones uni!ormes directas para resolver los m(ltiples casos que se presentaban entre los s(bditos de las di!erentes regiones autnomas, regidas todas ellas por di!erentes legislaciones. De este modo, podemos observar que al mismo tiempo que en el Norte de Italia y en Francia los glosadores y los post-glosadores propugnaban la tcnica conflictualista para regular las relaciones jurdicas entabladas entre las distintas ciudades y entre los estatutos legislados por aquellas, los mercaderes que se desplazaban por las ferias de toda Europa desde la Champaa francesa a Lille, Ypres, Douai y Brujas en Flandes; Colonia, Leipzig y Lubeck en Alemania; Novgorod en Rusia y desde el norte a Venezia

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desarrollaron una regulacin material y directa, un jus mercatorum para regir sus relaciones comerciales. Esta lex mercatoria regul el comercio de la poca. Estas reglas de origen corporativo y extra-estatal llegaron a adquirir la coercibilidad propia de la norma jurdica al ser acogidas por los derechos positivos de diversas ciudades gobernadas por la burguesa mercantil. Claro ejemplo de ello lo constituye el derecho elaborado por la Liga Hansetica, el cual comprendi ms de cincuenta ciudades entre las cuales figuran Brujas, Hamburgo, Lubeck, Estocolmo, Kiev, etc. y puertos del Mar del Norte y del Bltico. Este lleg a controlar el comercio del centro y norte de Europa, rigiendo todos los aspectos del trfico martimo y comercial internacional con soluciones materiales que fueron incluso aplicadas ms all de la Liga por magistrados de los reinos de Inglaterra y Francia, pases con los cuales la Liga negociaba. Vemos de esta forma cmo este Derecho Mercantil lleg a primar en el comercio regional del norte y centro de Europa, siendo sus normas aplicadas por tribunales de Inglaterra, Francia y Flandes durante siglos, hasta la creacin de las diferentes reglamentaciones nacionales que trajeron consigo la diversidad legislativa.19 2.2. Clasificacin de las normas materiales

Dentro de la gran diversidad que presentan las normas materiales podemos di!erenciar varias clases, constitu"endo la clasi!icacin m's importante la que agrupa a las normas materiales en ra n de su !uente de creacin. Estas se distinguen en tres grupos !undamentales, tres conte#tos di!erentes de produccin normativa sin cu"a re!erencia ho" es imposible contemplar la realidad del tr'!ico e#terno de nuestros das% normas etticas o de inspiracin nacional, normas interetticas o de inspiracin internacional, creadas por va de acuerdos entre Estados 1Derecho Internacional Privado convencional1, " normas extraetticas o transnacionales, que nacen del comercio internacional por obra de los particulares 1Derecho transnacional que reali a en el 'mbito del jus mercatorum1 .23 2.2.1. Normas etticas o de inspiracin nacional Estas normas, como su nombre lo indica, se generan en el 'mbito de un Estado determinado " deben su creacin a una le" nacional4 por consiguiente, la relacin privada internacional queda sometida a un Derecho Privado nacional creado especialmente para regularla " e#clusivamente aplicable a la misma. 2, $s, por ejemplo, podemos !'cilmente encontrar en la legislacin " en la jurisprudencia de un Estado soluciones especiales en materia de importacin " e#portacin de mercancas, de crditos " deudas entre partes domiciliadas en di!erentes pases, etc., todas ellas dirigidas a regular de modo material " directo las relaciones econmicas internacionales. Varias de las ms modernas legislaciones y proyectos nacionales de Derecho Internacional Privado establecen soluciones materiales para determinadas situaciones jurdicas; entre las ms importantes figuran: La Ley checoeslovaca de Derecho Internacional Privado de 1964, la cual dispone en su artculo 20, inciso 1, que las formalidades del matrimonio deben regirse por la regla locus regit actum; y en el inciso 2 del mismo artculo establece otra norma material a travs de la cual impone la forma civil para la validez de aquellos matrimonios celebrados por ciudadanos checoeslovacos en el extranjero. La Legislacin portuguesa de 1966, la cual en el campo de las presunciones de supervivencia establece en el artculo 68, numeral 2, del Cdigo Civil que en caso de duda acerca de qu persona muri primero deber considerarse que las personas han muerto al mismo tiempo. El Cdigo Civil espaol, el cual en su artculo 732 autoriza a los espaoles a otorgar

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testamento olgrafo en el extranjero, aun cuando en el pas donde este fuera extendido no se admitiera dicha forma.22 El Cdigo Civil peruano, el cual en su artculo 2068 autoriza a aplicar las presunciones de sobrevivencia contenidas en el artculo 62 del mismo cdigo cuando un efecto jurdico dependa de la sobrevivencia de una u otra persona y estas tengan leyes domiciliarias distintas y las presunciones de sobrevivencia de esas leyes fueran incompatibles. Tambin pertenecen al gnero de normas materiales de produccin nacional todas aquellas normas relativas a: Los conflictos de jurisdiccin, a la competencia judicial internacional. As, por ejemplo, las normas contenidas en el ttulo II del libro X del Cdigo Civil Peruano regulan directa y materialmente todo lo referente a la competencia jurisdiccional, respondiendo a las diferentes interrogantes que puedan presentarse acerca de la competencia de los tribunales peruanos para conocer determinadas situaciones de trfico externo; como por ejemplo si el domicilio de un extranjero en el Per es un factor suficiente para otorgarle competencia a los tribunales peruanos. El artculo 2047 del Cdigo Civil Peruano le da una respuesta material y directa al problema. Sucede que las reglas de competencia jurisdiccional no son idnticas a las normas de conflicto de leyes. De esta manera, un ingls que ha celebrado un contrato con un peruano puede accionar ante un tribunal peruano como tribunal del domicilio del demandado, pero esto no obsta para que la ley aplicable pueda ser una ley extranjera, por ejemplo la ley inglesa. Puede suceder entonces que exista al mismo tiempo competencia jurisdiccional de los tribunales peruanos y competencia legislativa de una ley extranjera. Las reglas que regulan el procedimiento a seguir cuando se trata de juzgar un caso con elementos extranjeros jurdicamente relevantes. As, estas normas determinarn de manera sustancial y directa cul va a ser la ley aplicable, la ley extranjera o la peruana, a las pruebas dentro de un proceso judicial donde, siendo competente el tribunal peruano, este deba aplicar una ley extranjera en tanto ley del contrato. Las reglas sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias y fallos arbitrales extranjeros. Es frecuente que se invoque en el Per un fallo emitido en el extranjero; estas normas, entonces, son las encargadas de establecer directa y materialmente los requisitos para que dicha sentencia pueda tener efectos en el pas. As, por ejemplo, el Cdigo Civil Peruano contiene en el ttulo IV de su libro X un conjunto de normas dirigidas a regular sustancialmente el reconocimiento y ejecucin en el Per de las resoluciones judiciales y laudos emitidos en el extranjero. Las reglas relativas a la condicin de extranjero, es decir, a la aptitud de los extranjeros de ser titulares de derechos en el Per, y las reglas relativas a la nacionalidad, ya que para determinar la condicin de extranjero es necesario primero poder distinguir a los nacionales de los extranjeros.23 Asimismo, pertenecen a la reglamentacin sustancial de fuente interna las llamadas normas autolimitativas o exclusivistas, las cuales por sus peculiares caractersticas las abordaremos ms adelante. a.1. Caractersticas &ada Estado elabora sus normas et'ticas de Derecho Internacional Privado en !uncin de su particular concepcin acerca del Derecho, la justicia " los dem's valores a ser salvaguardados en la reglamentacin de las relaciones privadas internacionales. En este tipo de normas el ordenamiento jurdico del !oro, si bien est' consciente del plano internacional en que se desenvuelve al legislar, presenta dos importantes caractersticas% 1) Intenta proyectar sus propios puntos de vista, sus propias categoras jurdicas, a la

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reglamentacin especfica que establece. 2) Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos jurdicos. En consecuencia, convenimos con el profesor Carrillo Salcedo cuando seala 24 que aun cuando las normas materiales de Derecho Internacional Privado de inspiracin nacional tienen en cuenta tanto los factores de extranjera presentes en la relacin a regular, como la naturaleza especfica del trfico externo y las exigencias y necesidades del comercio internacional, la consideracin que de ellos hace el ordenamiento del foro es a partir de sus propias concepciones, desde sus propios puntos de vista; es decir, en atencin a los intereses y a la concepcin que el ordenamiento interno del cual se parte tenga respecto de la materia a regular. Sin embargo, si bien podemos afirmar que los Estados son soberanos en cuanto a la formacin de sus normas de Derecho Internacional Privado, debemos estar conscientes de que esta libertad no es absoluta, ya que el Estado tiene compromisos internacionales que debe respetar si quiere salvaguardar la armona internacional. Diremos entonces que, adems del debido respeto al elemento extranjero, seran dos los objetivos fundamentales que persiguen las normas materiales etticas en su tarea de reglamentacin del trfico externo: velar por la cohesin y homogeneidad del ordenamiento jurdico del foro, y proyectar al plano internacional sus propias categoras jurdicas, sus propias soluciones jurdicas, las cuales muchas veces son opuestas a aquellas que tiene previstas para las relaciones internas. a.2. Ventajas Las normas materiales del Derecho Internacional Privado de inspiracin nacional proporcionan un instrumento (til para la regulacin de amplios sectores de la vida internacional, econmica " pro!esional, en la medida que permiten tener en cuenta tanto las necesidades de la vida internacional como los intereses del ordenamiento jurdico del !oro. De este modo, este tipo de normas permite armoni ar dos e#igencias muchas veces contradictorias% por un lado, la consideracin debida al elemento e#tranjero4 " por el otro, los intereses " objetivos que el Estado protege " organi a. 25 a.3. Lmites *i bien a travs de estas normas el ordenamiento jurdico del !oro establece una reglamentacin espec!ica " adecuada al car'cter internacional de las relaciones de tr'!ico e#terno, sta desatiende las soluciones previstas por otros ordenamientos jurdicos para el mismo tipo de situaciones, tomando en cuenta solamente sus propios intereses " sus propias concepciones. 2.2.2. Normas interetticas o de inspiracin internacional Como su nombre lo indica, son normas creadas por convenios o tratados internacionales. En tal sentido, las relaciones privadas internacionales quedan sometidas a determinadas soluciones materiales uniformes creadas a partir del acuerdo entre los Estados. 26 Como seala claramente Antonio Boggiano,27 se trata entonces ya no de unificar las elecciones de los derechos nacionales que proveern la solucin del caso en sentido material, sino de crear soluciones materiales adaptadas a los casos multinacionales y aceptadas de manera uniforme por un conjunto de pases. b.1. Caractersticas En la elaboracin de este tipo de normas se tiene como objetivo !undamental armoni ar las propias soluciones con las de otros sistemas jurdicos, en aras de lograr un cierto grado de homogeneidad legislativa. *e percibe entonces una marcada tendencia hacia la uniformidad legislativa, esencial en nuestros das para garanti ar la estabilidad " seguridad del comercio internacional. En tal conte#to, el Derecho uni!orme se nos presenta como el conjunto de disposiciones legislativas adoptadas por

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los Estados con un objetivo doble% 1) Someter a la misma reglamentacin determinadas relaciones jurdicas, borrando la diversidad legislativa entre los ordenamientos en presencia y excluyendo as su posible conflicto. Este Objetivo se consigue gracias a la accin conjunta de los diferentes Estados interesados, los cuales coordinan su actividad legislativa a travs de los convenios internacionales. Estos vienen a constituirse en los instrumentos de los cuales se valen los Estados para lograr la homogeneidad legislativa, la cual solo puede pretender alcanzarse cuando subyace un fondo comn de principios jurdicos entre los pases involucrados. 2) Proporcionarle mayor estabilidad y seguridad jurdica al comercio internacional y en general a todas las relaciones privadas internacionales.28 b.2. Panorama legislativo actual El progresivo incremento desde el siglo 00 de las relaciones privadas internacionales, as como de la homogeneidad conceptual en torno a determinadas categoras, esencialmente mercantiles, ha suscitado la creacin de soluciones sustantivas convencionales. En e!ecto, e#iste una gran variedad de convenios internacionales que consagran reglas materiales de Derecho Privado uni!icadas a nivel internacional, las cuales !orman parte importante de nuestra disciplina. De este modo, podemos constatar la existencia de importantes convenciones que ha unificado el derecho aplicable en materia de: Transporte ferroviario: Convencin de Berna de 1890. Derecho martimo: Convencin de Bruselas de 1910 sobre Abordajes; y Convencin de Bruselas sobre Transporte Martimo. Derecho mercantil: Convencin de Ginebra de 1930 sobre Papeles Mercantiles. Propiedad artstica y literaria: Convencin de Berna de 1886, revisada en 1971; y Convencin Universal de Ginebra de 1952 sobre Derechos de Autor, tambin revisada en 1971. Navegacin area: Convenciones de Varsovia, de La Haya y de Ginebra sobre Transporte Areo. Transporte carretero: Convencin de Ginebra de 1956. Compraventa internacional: Convencin de La Haya sobre Venta de Objetos Muebles Corporales de 1964; y Convencin de Viena de 1980 sobre Contratos de Venta Internacional de Mercaderas. Derecho de familia internacional: Convencin del Consejo de Europa de Estrasburgo de 1967 sobre Adopcin de Menores. Derecho de menores: Convencin sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Menores de 1980, la cual dispone directamente la edad (16 aos) para considerar menor a una persona.

b.3. Ventajas 1 Su especialidad. Efectivamente, son normas creadas especialmente para regir las relaciones privadas de trfico externo, y por ello son reglas adaptadas a la naturaleza internacional de tales relaciones. Son entonces, en principio, las ms adecuadas para reglamentar las relaciones privadas con elementos extranjeros jurdicamente relevantes. 2 Su uniformidad. Al proporcionar soluciones homogneas con vigencia en diferentes Estados, permiten que una misma relacin pueda recibir un tratamiento uniforme en cualquiera de los mismos. 3 La mayor seguridad y estabilidad jurdica que le proporcionan al comercio internacional en particular y a las relaciones privadas internacionales en general .

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Estas normas permiten a las partes prever con mayor certeza las consecuencias jurdicas de los supuestos de trfico externo que protagonicen. Este mayor margen de previsibilidad dota a las partes de una mayor seguridad en sus relaciones internacionales, dinamizando y multiplicando el comercio internacional. Las referidas normas tambin operan muchas veces como limitativas de la autonoma de reglamentacin de las partes en sus relaciones contractuales, ya que en mltiples ocasiones establecen ciertas reglas en contra de las cuales las partes no pueden pactar, en aras de proteger determinados intereses fundamentales comunes a los Estados firmantes del tratado o convencin. b.4. Lmites 1) Las reglas materiales, al ser de carcter excepcional y por tanto aplicables solo en el definido espacio de su mandato expreso, no pueden extender su aplicacin fuera de este mbito. Esto significa que aquellos aspectos no alcanzados por las normas materiales pertenecen al dominio exclusivo de las normas de conflicto. Incluso en el campo del arbitraje internacional, donde se pretende excluir el mtodo conflictual va la autonoma de la voluntad de las partes, no se ha podido descartar el empleo de dicho mtodo en los casos donde el Derecho material referido o autogestado se ha revelado insuficiente. De este modo, dado que el Derecho material uniforme no consigue preverlo todo, ninguna de las variedades del Derecho uniforme convencional ha podido excluir totalmente el empleo de las normas de conflicto. Por tanto, como resalta Didier Opertti Badan,29 el mtodo de atribucin no solo mantiene an una funcin que le es propia e indelegable esto es, resolver la aplicacin de la ley en el espacio, sino que ahora adems cuenta con otra importante tarea: la de delimitar el alcance de las normas materiales uniformes respecto de los derechos nacionales aplicables a la misma materia. Como seala el profesor Henri Batiffol,30 si se pretende hacer Derecho uniforme sin conflicto de leyes, ocurre como cuando se quiere hacer fsica sin matemticas: se pretende ganar tiempo y prescindir de una herramienta cuyo empleo parece bastante complicado, y lo nico que se consigue es perder ms tiempo que el que se hubiera perdido en aprender a usarla. En el mismo sentido, si pretendemos hacer Derecho uniforme prescindiendo totalmente del conflicto de leyes, no llegaremos a resolver el problema, ya que ste aparecer en algn momento. 2) Si bien la finalidad del Derecho uniforme es borrar la diversidad de los ordenamientos jurdicos y excluir as su posible conflicto, esta diversidad no llega a desaparecer, aun en los casos en que se logre una uniformizacin del derecho. Esto sucede debido a lo siguiente: a) Es sumamente difcil unificar efectivamente el Derecho entre Estados que siguen siendo independientes. b) Para que una ley sea verdaderamente uniforme tendra que regir sociedades de un mismo desarrollo econmico y de civilizaciones equivalentes, cosa que no siempre sucede. 3) La unificacin solo es posible en ciertas materias que pueden ser unificadas debido a que no ofrecen mayor resistencia por parte de los Estados, dado que se trata de materias en donde existe un fondo comn de principios jurdicos. Si falta esa coincidencia de ideas, nos dice Antonio Boggiano,31 no sera justo sacrificar algunas concepciones nacionales, aunque parezcan injustas desde la perspectiva de las otras, en aras de estas ltimas. Por consiguiente: a) Existen materias en las cuales la unificacin sustancial es difcil de imaginar; por ejemplo, en cuestiones familiares profundamente arraigadas en costumbres locales, en cuestiones hereditarias, en cuestiones inmobiliarias, etc. b) Hay otras materias que, por el contrario, propician este tipo de unificacin; por

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ejemplo, materias de naturaleza econmica: transportes, compraventa, ttulosvalores, etc.32 Sin embargo, como bien lo seala el profesor francs J. P. Niboyet, es muy difcil que se pueda dar uniformidad completa a una materia. Podemos observar entonces que la uniformidad del Derecho no es realizable sino dentro de lmites bastante restringidos, exigiendo por parte de los Estados un sacrificio ms grande que el que supone la creacin de reglas comunes de conflictos de leyes, puesto que esta los obliga a renunciar a su propia legislacin ante la presencia de una nueva legislacin internacional. En tal sentido, J. P. Niboyet considera que la uniformidad debera limitarse: a las materias cuya reglamentacin convencional uniforme sea necesaria para la vida internacional; a las que por su progresivo perfeccionamiento estn lo suficientemente prximas entre s para que la uniformidad opere con mayor facilidad; a aquellas en las cuales es tcnicamente demasiado difcil para los Estados llegar a un acuerdo sobre reglas de conflicto comunes. As, por ejemplo, en materia de contratos de compraventa se tropieza con la gran dificultad de determinar la ley aplicable a las reglas que quedan fuera de la libertad de estipulaciones; resulta entonces necesario encontrar una ley satisfactoria que se aplique, dentro de lo posible, a los diversos aspectos del problema, o como lo llama Niboyet un estatuto nico del contrato.33

4) La creacin de soluciones generales directas y uniformes no garantiza sin embargo soluciones uniformes concretas de todos los casos, debido a que ante la ausencia de un tribunal internacional con competencia especfica para resolver los casos de Derecho Internacional Privado, estos tienen que ser resueltos por los tribunales nacionales, los cuales al aplicar las soluciones convencionales uniformes pueden fcilmente introducir la desunificacin jurisprudencial de las soluciones. De esta manera, como bien lo plantea el profesor Boggiano,34 aparecera una nueva problemtica de conflictos; no de leyes, sino de jurisprudencias nacionales. Por ello, si se pretende alcanzar la uniformidad concreta de las soluciones; es decir, la solucin nica de cada caso multinacional concreto en todos los pases a los cuales este se encuentre conectado, debe propiciarse la formacin de un tribunal supranacional con competencia especfica que vele para que la uniformizacin de las soluciones sea una realidad. 2.2.3. Normas extraetticas o transnacionales *on normas que nacen de un medio social transnacional de naturale a no estatal% el del comercio internacional. En materia comercial, entonces, el Derecho uni!orme surge " se desarrolla no solo a travs del Derecho convencional uni!orme, sino tambin " sobretodo por la accin autnoma " espont'nea de la pr'ctica que ha dado origen al llamado Derecho espontneo o nueva lex Mercatoria internacional , porque supone en gran medida la resurreccin de la lex mercatoria que surgiera en el siglo 0III " que rigiera por tanto tiempo al comercio interregional europeo. c.1. Caractersticas y ventajas 1 La lex mercatoria o Derecho espontneo comprende fundamentalmente: El derecho corporativo y profesional de ciertos sectores de la vida internacional. Los usos y costumbres (por ejemplo, los relativos al mercado de eurobligaciones). Las condiciones generales de venta de la Cmara Internacional de Comercio. Los contratos-tipo (por ejemplo, los de la London Corn Trade Association). El arbitraje privado internacional.

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En tal sentido, como bien seala el profesor Carrillo Salcedo, la sociedad internacional, extraestatal y no-nacional de compradores y vendedores se apoya sobre organizaciones profesionales que elaboran un Derecho corporativo o profesional, emplea contratos-tipo, manifiesta una marcada predileccin por el arbitraje, y tiene la firme conviccin de que las relaciones mercantiles internacionales deben estar reguladas por normas propias y especficas.35 Segn esta concepcin, las materias que integraran la nueva lex mercatoria internacional seran todas aquellas relativas al comercio internacional; tales como la compraventa, los negocios bancarios, el transporte, los seguros y sus incidencias. Asimismo, tambin formaran parte los contratos de montaje y mantenimiento de grandes obras para pases en desarrollo, incluyendo los negocios comerciales interbloques, etc. 2 Lo fundamental reside en que este Derecho espontneo permite regular en forma preventiva una multiplicidad de relaciones que se dan con frecuencia en la sociedad internacional, dotando as al comercio internacional de un mtodo directo, gil y propio para regular y facilitar el desenvolvimiento de las relaciones mercantiles internacionales, ya que son los propios comerciantes organizados quienes se asocian y dictan sus reglas de usos. Estas soluciones, dado que son creadas por los mismos comerciantes organizados, generan, en palabras de Boggiano,36 un espontneo y ejemplar seguimiento derivado de la razonabilidad que dichas soluciones generalmente presentan para los sujetos del comercio. Por todo ello, destacados internacionalistas como Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo son enfticos al sealar que la realidad de determinados sectores del Derecho mercantil parece incomprensible fuera de su dimensin internacional. Dicha realidad internacional ha quebrado, a travs de la lex mercatoria, los moldes nacionales y la medida estatal de la norma de conflicto, de la misma manera como el Derecho mercantil se ha ido independizando progresivamente del Derecho civil.37 c.2. Lmites 1) La progresiva intervencin del Estado en el comercio exterior . Esto ha determinado la proliferacin de un gran nmero de normas estatales, internas, aplicables a las relaciones comerciales internacionales, que obstaculizan la aplicacin del Derecho consuetudinario uniforme, y con ello la uniformidad de las soluciones. Esta lex mercatoria, nos dice el profesor Batiffol,38 si bien puede ocupar el campo dejado a la autonoma de voluntad de las partes por el Derecho estatal competente, interno o internacional, no puede en cambio transgredir ni sustituir las disposiciones imperativas establecidas por este derecho, ya que es la autoridad misma de la ley la que est en juego. En tal sentido, como bien lo seala el internacionalista Carrillo Salcedo,39 el Derecho consuetudinario uniforme solo tendr vigencia en la medida que los ordenamientos jurdicos estatales lo toleren y consientan. 2) El arbitraje privado internacional, integrante fundamental de este Derecho espontneo, no est aceptado en todos los ordenamientos jurdicos, existiendo incluso importantes pases en materia de comercio internacional, como Inglaterra por ejemplo, que se oponen a aplicar el sistema arbitral internacional. Asimismo, se le ha llegado a cuestionar al arbitraje internacional que el hecho de resolver las controversias segn normas anacionales, propias del comercio internacional, puede crear un riesgo de inseguridad jurdica e incluso de arbitrariedad. Todo esto ha llevado a destacados juristas como Henri Batiffol a cuestionarse en qu medida puede confiarse a las personas privadas, a los intereses privados, la tarea de legislar y establecer qu es el Derecho, incluso en el mbito transnacional del comercio internacional; sobre todo cuando tomamos conciencia de que en este medio tambin existen partes fuertes, como es el caso de las grandes transnacionales, y partes dbiles que es menester proteger.

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De all el porqu de la resistencia tanto de los ordenamientos jurdicos como de los tribunales a aceptar que un contrato pueda quedar sustrado a toda ley estatal, ya que, como bien lo destaca el profesor Carrillo Salcedo, la defensa de los intereses y del bienestar general, as como la proteccin del dbil frente al fuerte, demandan ciertas garantas que en el actual estado de la sociedad internacional, en el que an no existe una instancia de autoridad internacional, solo pueden ofrecer un ordenamiento y una autoridad estatales. As lo consagr la sentencia del Reichsgericht alemn del 28 de mayo de 1936: si existen reglas sobre la validez de los contratos ello no obedece a razones arbitrarias, artificiales y sin valor, sino porque hay contratos en los que la parte fuerte econmicamente abusa de su poder respecto de la parte dbil, y de all que las legislaciones intervengan.40 Por todo ello, sin dejar de reconocer la excepcional importancia del esfuerzo desplegado por destacados organismos internacionales como la Organizacin de las Naciones Unidas respecto a la codificacin y desarrollo progresivo del derecho comercial internacional y sin desconocer importantes los logros alcanzados, es preciso tomar conciencia de que en este campo an queda un largo camino por recorrer. El mtodo sustancialista es un mtodo importante; sin embargo, el estudio de las reglas materiales en s no tiene en la concepcin tradicional del Derecho Internacional Privado un desarrollo propio: la experiencia muestra que su sancin responde ms a consideraciones relacionadas con la materia a regir que a directivas generales sobre las relaciones privadas internacionales. 3. Mtodo autolimitativo o exclusivista La relacin privada internacional tambin puede ser regulada a travs de la autolimitacin del Derecho material propio, la cual se reali a a travs de las denominadas normas de polica y seguridad y de orden p blico . Estas normas, cu"a e#istencia es admitida en general por la doctrina, seg(n +oggiano son la mani!estacin m's importante del intervencionismo estatal en el desarrollo de las relaciones internacionales ocurrido en el transcurso de estos a6os, " su observancia es necesaria para la salvaguardia de la organi acin poltica, social " econmica del pas. -, El planteamiento de este problema, sin embargo, no es una novedad de nuestros das, sino que se remonta a la poca de Savigny, destacado jurista que ya haba observado que si hasta ahora hemos llegado a reconocer que para decidir acerca de una relacin de derecho en el caso de colisin entre diferentes Estados independientes, deba aplicar el juez el Derecho local a que perteneciese la relacin litigiosa, sin distinguir si este derecho es el de su pas o el de un Estado extranjero. Asimismo, tambin debe reconocerse que existe una excepcin a este principio, (...) pues hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de Derecho entre diferentes Estados. Estas leyes nacionales de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria obligan al juez a aplicar exclusivamente el derecho nacional y a excluir la ley extranjera.42 En el mismo sentido se pronuncian los autores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo cuando establecen, siguiendo el pensamiento de FRANCESCAKIS, que en la actual etapa de la sociedad internacional la proteccin de su orden interno y de la cohesin y homogeneidad del ordenamiento jurdico del foro es el primer deber de los Estados, deber primordial que estos deben cumplir por el mismo bien del orden internacional. No puede desconocerse que todos los ordenamientos jurdicos estatales en campos como el Derecho de familia o en de las obligaciones contractuales contienen cierta clase de normas que se imponen independientemente de que afecten a cuestiones en principio regidas por la ley del domicilio, por la ley designada por las partes en ejercicio de la autonoma de la voluntad o por otra que resulte competente. Estas normas, tambin conocidas como normas de aplicacin inmediata o necesaria o, como las denominan otros juristas, reglas imperativamente aplicables al trfico externo, comprenden tanto las leyes de polica y seguridad como las leyes de orden pblico; es decir, aquellas disposiciones de la ley del

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foro, sean de Derecho Pblico o de Derecho Privado, cuyo cumplimiento es tan importante para la sociedad estatal que les impide entrar en concurrencia con las leyes extranjeras.43 3.1. Caractersticas de las normas autolimitativas o exclusivistas

1 Su aplicacin est calificada como inmediata o necesaria, porque se hacen sin la mediacin de las normas de conflicto de leyes, que es una nocin que pertenece al mtodo conflictualista. Lo que importa en estas normas, nos dicen los autores Fernndez Rozas y Snchez Lorenzo, no es el grado de permisibilidad o de prohibicin que contienen, sino el elemento de organizacin estatal que reflejan, de tal manera que esta organizacin se vera alterada con el intrusismo de la ley extranjera.44 El fundamento de las normas de aplicacin inmediata radicara entonces en la consideracin de que el Estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales; por ende, la cooperacin internacional no podra comenzar hasta que este deber fundamental del Estado no haya sido debidamente satisfecho.45 2 Son normas de ineludible observancia, porque son reglas que obligan a todos los que habitan en el territorio de un Estado, debido a que sin estas normas el Estado no podra subsistir. Se trata entonces de todas aquellas normas que mantienen la polica de un Estado, protegen su seguridad y responden, por tanto, a la necesidad de un tratamiento uniforme tanto de las situaciones internas como de las situaciones internacionales vinculadas con el ordenamiento jurdico del foro. As lo reconoci expresamente el artculo 3 del Cdigo Civil Francs de 1804 al establecer que: Las leyes de polica y de seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio. En el mismo sentido se pronuncia el artculo 8.1 del Cdigo Civil Espaol, el cual establece que: Las leyes penales, las de polica y seguridad pblica obligan a todos los que se hallen en territorio espaol. Por su parte, el Art. 170 de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado dispone: Tienen primaca sobre las leyes designadas por las normas de colisin las reglas italianas de aplicacin inmediata en funcin de su objeto. Al respecto, es importante sealar cmo el creciente intervensionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho Privado, por su vinculacin con la proteccin de intereses individuales, ha dado lugar a la extensin funcional del mbito de accin de las leyes de polica. Un buen ejemplo de la extraordinaria fuerza expansiva del concepto de leyes de polica lo constituye la Sentencia espaola T.S. (Sala 6a) del 30 de diciembre de 1966, la cual al referirse al carcter laboral de la cuestin seala: (...) regulada por una legislacin tuitiva y protectora de los trabajadores, con acentuados matices de Derecho Pblico y, por ello obligatoria para nacionales y extranjeros que contraten en Espaa, segn se infiere de la norma general contenida en el art. 8 C.C., al tratarse de un ordenamiento jurdico-social, que en cierta medida puede ser asimilado a una ordenacin de polica y seguridad en cuanto consagra inalienablemente derechos de los trabajadores.46 3 Exclusivas. Porque excluyen de la relacin que contemplan cualquier otra regulacin. En tal sentido, solo se ocupan de autolimitar la esfera de aplicacin espacial exclusiva del Derecho material propio, sin determinar las circunstancias y condiciones que pueden hacer competente a un derecho extranjero. 4 De naturaleza positiva rigurosamente obligatoria. Debido a que ante su existencia, como lo manifestara el propio Savigny, el juez no puede sino aplicar el Derecho nacional, aunque en principio debiera ser aplicado un Derecho extranjero. Por consiguiente, vemos que estas normas autolimitan la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional, a una relacin privada internacional conectada

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con ms de un ordenamiento jurdico. 5 De carcter insustituible y de aplicacin absolutamente necesaria. En razn de que protegen determinados intereses nacionales fundamentales que deben ser preservados. Es por ello que dichas normas tienen como efecto fundamental extender la aplicacin de la ley del foro, eludiendo la solucin contenida en una norma de conflicto. 6 No conceden relevancia jurdica alguna a los elementos extranjeros eventualmente existentes en la relacin a regular ni a ley extranjera alguna. Las leyes de polica y seguridad y las leyes de orden pblico nos llevan fuera del mtodo del conflicto de leyes y de las normas de conflicto, en la medida que: No hay en ellas consideracin alguna de los factores de extranjera. No hay eleccin del Derecho aplicable. La reglamentacin viene dada por el Derecho interno del foro, dado que se trata de la aplicacin de normas de Derecho interno absolutamente necesarias para mantener la cohesin y homogeneidad del ordenamiento jurdico nacional. 7 Prevalecen sobre las normas de conflicto, incluso sobre las establecidas en un convenio internacional del cual el Estado en cuestin forma parte, ya que tienen como efecto o alcance la elusin de la norma de conflicto, en razn de que cumplen una funcin social de tal importancia que no puede ser postergada ni aun en los casos que presenten elementos extranjeros jurdicamente relevantes. En tal sentido, estas normas solo tienen en cuenta las exigencias del ordenamiento jurdico del foro, y su mxima preocupacin es mantener la eficacia y homogeneidad de su sistema. As lo puso de manifiesto la sentencia del Tribunal Internacional de Justicia en el caso Boll (28 de noviembre de 1958), al reconocer que en los diferentes ordenamientos jurdicos existen normas de aplicacin necesaria y rigurosamente obligatoria que excluyen la aplicacin del mtodo del conflicto de leyes; tales como ley sueca de 1924 sobre proteccin de la infancia y de la juventud, en las que se asiste a una negativa a internacionalizar la reglamentacin del supuesto de hecho porque en ellas solo interesa la defensa de la cohesin y la homogeneidad del ordenamiento jurdico del foro, razn por la cual no se concede relevancia jurdica alguna a los elementos extranjeros presentes en la relacin a regular. En tal sentido, como lo destacan Batiffol y Francescakis, esta sentencia llega a plantear que el conflicto de leyes no operara en cada Estado ms que una vez que haya sido delimitado el mbito de aplicacin de determinadas leyes del mismo Estado, y por ende, las reglas de conflicto, tanto las internas como las establecidas en un convenio internacional, no entraran en juego ms que con posterioridad a la comprobacin de que las normas sustantivas del ordenamiento del foro no pretendan o impongan ser necesariamente aplicadas, cualesquiera sean los elementos extranjeros presentes en la relacin que se pretenda reglamentar.47 8 Son normas respecto de las cuales la competencia legislativa coincide necesariamente con la judicial. Esto se debe a que el juez del ordenamiento jurdico del foro, en aras de salvaguardar los intereses fundamentales del Estado al cual pertenece, va a resolver el asunto en cuestin aplicando su propia ley nacional. 9 Son normas polticas. Desde una perspectiva finalista, autores como BOGGIANO consideran que estas normas estaran teidas de un ingrediente de poltica estatal, en la medida que exceptan a los principios y reglas de derecho ya sea en inters del Estado, de una parte, de una clase, o de ciertas creencias o ideas.48 3.2. Ventajas del mtodo autolimitativo o exclusivista

La ventaja !undamental que proporciona la aplicacin de este mtodo de las normas de aplicacin necesaria o inmediata radica en que se le presenta al jue como una

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herramienta esencial en su tarea de salvaguardar la coherencia de su sistema interno. $s, el ju gador solo deber' mostrarse tolerante respecto a la aplicacin de la le le" e#tranjera luego de haber comprobado que la aplicacin de este Derecho !or'neo no atenta contra los intereses !undamentales del ordenamiento jurdico " de la sociedad nacional a la cual pertenece. En esta misma lnea, Carrillo Salcedo manifiesta que el fundamento de la aplicacin necesaria radica en que el Estado debe velar por la integridad de sus estructuras sociales, y que por ello la cooperacin internacional solo podr comenzar una vez que aquel deber primario haya sido cumplido y aquella exigencia bsica haya quedado satisfecha. Se trata entonces de velar por el cumplimiento tanto de normas que afectan a la organizacin poltica del Estado como de normas que hacen referencia a los objetivos sociales o econmicos que el Estado protege a travs de estructuras organizadas o fuertemente controladas e intervenidas estatalmente.49 3.3. Lmites del mtodo autolimitativo o exclusivista

1 El mtodo de las normas de aplicacin necesaria o inmediata va en contra de una de las exigencias primeras del Derecho Internacional Privado: el respeto debido al elemento extranjero existente en todo supuesto de trfico jurdico externo, ya que, frente a normas de polica y desde el ngulo visual de la jurisdiccin del pas que ha dictado la norma de polica, ni los jueces ni las partes deben atender otro derecho que no sea el indicado por dichas normas; as como tampoco deben concederle relevancia jurdica alguna a la vinculacin extranjera del caso en cuestin. As, por ejemplo, Boggiano nos cita a la Ley argentina 20.094, sobre transporte martimo, la cual en su artculo 604 contiene una norma de polica cuyo tipo legal describe el caso multinacional y las circunstancias que lo ligan al pas, y donde el anlisis de dichos elementos localizados hipotticamente en la Argentina nos llevan a la sumisin del caso al derecho argentino. De este modo, no se otorga relevancia jurdica a aquellos elementos que vinculan el caso con otros ordenamientos jurdicos, no interesando para estos efectos que el buque sea extranjero, que el domicilio del transportador o su agente sea extranjero, ni tampoco que en otros pases se someta el caso a otro derecho. Esto obedece al hecho de que la mayor preocupacin del autor de la norma autolimitativa es la defensa de la cohesin y homogeneidad del ordenamiento jurdico nacional y de la sociedad que este rige, quedando relegado a un segundo plano el deber de cooperacin de todo Estado en la armona internacional de las soluciones.50 2 Dada su falta de consideracin del elemento extranjero presente en toda relacin privada internacional, cuyo respeto es una exigencia bsica del Derecho Internacional Privado: a) El empleo de este mtodo y de las normas que lo integran debe tener carcter restrictivo, y deben ser aplicados tan solo de forma excepcional. En los ltimos tiempos hemos asistido a un uso indiscriminado de este mtodo por parte de muchos pases, como consecuencia de la progresiva intervencin del Estado en sectores cada vez ms amplios de la vida econmica internacional y de la gran libertad que este tiene para organizar su propio ordenamiento jurdico. b) Las normas de aplicacin necesaria o inmediata deberan ser establecidas inequvocamente por el legislador, para evitar que los tribunales apliquen sistemticamente, siempre y en todos los supuestos, su Derecho interno.51 Tampoco resulta conveniente legislar normas de polica de forma indeterminada; sin embargo si el legislador optara por delegar en los jueces su ulterior precisin, el magistrado al aplicarlas deber guiarse por el criterio de equidad y de adecuacin de las circunstancias del caso. Boggiano nos cita como ejemplo el supuesto que la lex fori adoptase un criterio de

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conexin indeterminado: el inters nacional, los intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes. En tales supuestos, de la precisin de dichos criterios dependera la sumisin exclusiva a la lex fori precisin que deber ser efectuada por el juez competente, con exclusin directa del funcionamiento de las normas de conflicto. Son pues criterios bastante peligrosos que tienen que ser manejados muy cuidadosamente. Por todo ello, tampoco tendra cabida la elaboracin analgica de normas de polica por los jueces, los cuales, a falta de normas de polica de naturaleza especial, debern aplicar las normas generales de conflicto.52 3.4. Normas autolimitativas o exclusivistas Internacional Privado de inspiracin nacional y normas materiales de Derecho

$mbos tipos de normas presentan al mismo tiempo una importante semejan a " una gran di!erencia. *e asemejan en que ambas comparten la preocupacin por preservar la homogeneidad del ordenamiento jurdico del !oro " por de!ender aquellos intereses que este considera !undamentales4 di!ieren, en cambio, en que mientras las normas materiales de Derecho Internacional Privado de inspiracin nacional conceden relevancia a los elementos e#tranjeros presentes en la relacin a regular, las normas de aplicacin necesaria o inmediata no conceden relevancia jurdica alguna a los !actores de e#tranjera eventualmente presente en la relacin a regir. 3.5. Normas autolimitativas o exclusivistas, normas materiales y normas de conflicto Las normas materiales " las normas autolimitativas o e#clusivistas son especiales, mientras que las normas de con!licto son generales. En e!ecto, como se6ala $ntonio +oggiano,57 las normas de con!licto contienen tipos legales " consecuencias jurdicas generales en el Derecho Internacional Privado, tanto de !uente nacional como internacional. *in embargo, no son generales tan solo en sentido de lo !uturo, sino en relacin con lo espec!ico, de tal manera que gnero " especie est'n re!eridos a la materia regulada por el Derecho Internacional Privado. En este orden de ideas, las normas de conflicto regulan el campo ms amplio de nuestra disciplina; es decir, regulan en forma general los casos de Derecho Internacional Privado, exceptuando aquellas materias reguladas en forma especial y especfica por las normas autolimitativas. Asimismo, en la materia especfica que regulan, son exclusivas y excluyen en principio a las normas de conflicto que tratan sobre la misma materia, sin perjuicio de la existencia de algunas normas de aplicacin necesaria o inmediata que permiten la aplicacin acumulativa de una norma de conflicto.

4. Conclusiones 1 El contexto actual de la evolucin del Derecho Internacional Privado nos permite comprobar la existencia de un pluralismo metodolgico al servicio de nuestra disciplina, donde resultan tres los mtodos fundamentales de los cuales se vale el Derecho Internacional Privado para reglamentar la relacin privada internacional: el mtodo de eleccin o de atribucin; el mtodo de creacin o sustancialista, conocido tambin como mtodo de creacin sustancialista o mtodo de las normas materiales; y el mtodo autolimitativo o exclusivista, o mtodo de las normas de aplicacin necesaria o inmediata. 2 Hoy, si bien existe una conviccin bastante generalizada de que el mtodo del Derecho Internacional Privado no puede quedar reducido al mtodo del conflicto de leyes, tampoco puede dejar de reconocerse la importancia que este instrumento detenta an en el panorama metodolgico del Derecho Internacional Privado. En tal sentido, el mtodo de las normas de conflicto, a pesar de los variados ataques

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y cuestionamientos de los cuales ha sido objeto debidos fundamentalmente al carcter interno de las soluciones que ofrece para reglamentar relaciones de carcter internacional y a la constante aplicacin que propugna de las leyes extranjeras, con todas las dificultades que ello representa para el juez del foro, conserva todava su posicin dominante. Efectivamente, aun cuando el mtodo de las normas materiales ha cobrado una gran importancia en nuestros das debido a la extensin de su mbito de accin a campos nuevos y fundamentales para el desarrollo del comercio internacional, regulndolos de forma material y directa, existen todava muchos aspectos y muchas materias que por mltiples motivos no han sido objeto de una regulacin sustancial, y que por tanto deben continuar siendo reguladas a travs del mtodo de atribucin. Asimismo, las normas de Derecho interno de aplicacin necesaria constituyen una realidad innegable en la vida del Derecho Internacional Privado, las cuales sin embargo deben ser aplicadas solo restrictivamente y de manera excepcional, en la medida que no conceden relevancia jurdica alguna a los elementos extranjeros eventualmente presentes en la relacin que estas contemplan. No obstante, como lo resalta Boggiano, frente a las relaciones internacionales los pases necesitan, en determinadas materias, someter algn aspecto o todo el caso al derecho propio, en aras de proteger intereses nacionales vinculados a la organizacin poltica, familiar, econmica o social del pas, cuya observancia es requerida en todos los casos, sean estos nacionales o internacionales. Las normas materiales de Derecho Internacional Privado tambin juegan hoy un rol importante en la regulacin del trfico externo, sobre todo aquellas de fuente internacional, habiendo llegado a reglamentar de forma material, especial, directa y uniforme amplios sectores de la vida econmica internacional, presentndose como una buena alternativa frente al empleo de las normas de aplicacin necesaria o inmediata. Sin embargo, tampoco puede dejar de reconocerse que la unificacin legislativa que se pretende alcanzar a travs de estas normas, si bien cuenta ya con importantes logros en materias como compraventa internacional, transportes, ttulos valores y propiedad inmaterial, an se presenta como algo inacabado, inconcluso, en pleno proceso de creacin. Adems, existen materias como aquellas vinculadas con cuestiones arraigadas en costumbres locales, hereditarias, etc. en las cuales la unificacin es sumamente difcil de imaginar siquiera por la ausencia de un fondo comn de principios jurdicos, lo cual hace imposible cualquier intento de uniformizacin, sobre todo entre Estados con cultura y tradiciones totalmente diferentes y con niveles de desarrollo totalmente dispares. Del mismo modo, aun cuando se lograra una uniformizacin del Derecho, es preciso estar consciente, como destacaba el profesor Malaurie, de que es difcil unificar efectivamente el Derecho entre Estados que siguen siendo independientes. As, para lograr soluciones uniformes concretas no solo debera existir un tribunal supranacional con competencia especfica encargado de aplicar el Derecho uniforme, garantizando as la uniformidad de la solucin nica de cada caso multinacional concreto en todos los territorios jurdicos a los cuales este se vincule, sino que este Derecho uniforme tendra adems que regir sociedades equivalentes y de un mismo desarrollo econmico. Hasta hoy ninguna de las variedades del Derecho material ni el de inspiracin nacional, ni el de inspiracin internacional, ni el Derecho uniforme consuetudinario o Derecho espontneo (Lex Mercatoria) ha conseguido excluir totalmente la diversidad jurdica entre los diferentes ordenamientos estatales, y por consiguiente tampoco el posible empleo de las normas de conflicto. Como seala el profesor Henri Batiffol, si se quiere hacer Derecho uniforme sin conflicto de leyes, no se resuelve el problema, ya que ste reaparecer tarde o temprano. Existe entonces, siempre e inevitablemente, como enfatiza el profesor Carrillo

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Salcedo, un campo irreductible para el conflicto de leyes, para la necesidad de determinar y elegir el derecho aplicable a las relaciones y situaciones afectadas por la pluralidad y diversidad de los ordenamientos jurdicos. 7 Lo fundamental es reconocer que el panorama metodolgico del Derecho Internacional Privado actual ya no queda reducido al mtodo del conflicto de leyes, sino que se extiende a otros dos mtodos: al mtodo de las normas materiales, en primer lugar, y al mtodo de las normas de aplicacin inmediata o necesaria, en segundo lugar. Estos desempean entre s una funcin de complementariedad y colaboracin en la reglamentacin del trfico externo. 8 En tal sentido, el Derecho Internacional Privado excluye en su estado actual tanto a un conflictualismo radical, que lo reduce a un sistema puramente formal o instrumental, como a un sustantivismo radical, que propugna una regulacin absolutamente material o sustantiva de las relaciones de trfico externo y excluye de plano la posibilidad de aplicar el Derecho extranjero. Hoy el Derecho Internacional Privado cuenta con una pluralidad normativa para reglamentar las relaciones privadas internacionales, la cual para ser efectiva debe ser manejada de una manera armnica, tomando como punto de partida los intereses predominantes en las distintas situaciones jurdicas que se presentan. As, cuando estn en juego los intereses fundamentales del Estado, entrar a regir la norma de aplicacin necesaria o inmediata; mientras que cuando estn en juego los intereses del comercio internacional, entrarn a regir las normas materiales en la materia que regulan y las normas de conflicto en aquellas materias y en aquellos aspectos no regulados especfica y directamente por las normas sustantivas. Asimismo, si partimos del hecho de que cada mtodo responde a la realizacin de diferentes valores en juego en funcin de la mayor o menor comunidad de principios jurdicos existentes entre los diferentes ordenamientos jurdicos involucrados por las relaciones de trfico externo, concluiremos que cuando la comunidad de principios jurdicos tenga un alto nivel de cohesin, el mtodo sustancialista ser el indicado para reglamentar la relacin; mientras que cuando esta comunidad de principios no sea tan fuerte, o cuando sea inexistente, los mtodos indicados para regular la relacin sern el mtodo conflictualista y el mtodo autolimitativo o exclusivista, respectivamente. 9 Se puede afirmar entonces, siguiendo al profesor Talice, que seran tres los elementos fundamentales que permiten optar, en definitiva, por alguno de los mtodos normativos siempre al alcance del legislador: a) La existencia de una comunidad ms o menos fuerte de principios jurdicos entre los ordenamientos estatales. b) La mayor o menor internacionalidad de la relacin a regular. c) Los valores involucrados en cada una de las diferentes situaciones presentadas. De este modo, las distintas normas al servicio del Derecho Internacional Privado encontraran su razn de ser en las diferentes funciones que cada una de ellas cumple, conforme a la voluntad del legislador. Su variedad nace de la cada vez mayor complejidad, diversidad y volumen de las relaciones de trfico externo, as como del enriquecimiento del Derecho Internacional Privado que demandan distintas opciones metodolgicas, distintos medios para dar una respuesta jurdica ms adecuada a las circunstancias del caso concreto.

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NOTAS
FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos y Sixto SNCHEZ LORENZO. Op. cit., p. 381. CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 81-82. 3 TALICE, Jorge R. Objeto y mtodo en el Derecho Internacional Privado. Montevideo: 1986, pp. 42-47. 4 BOGGIANO, Antonio. Del viejo al nuevo Derecho Internacional Privado. Buenos Aires: 1981, pp. 75-126. 5 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., p. 77. 6 TALICE, Jorge. Op. cit., pp. 54 y 55. 7 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos y Sixto SNCHEZ LORENZO. Op. cit., pp. 381-382. 8 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., p. 93. 9 GOLDSCHMIT, Werner. Sistema y filosofa del Derecho Internacional Privado . Tomo I. Barcelona: Editorial Bosch, 1948, pp, 31 y 32. 10 YANGUAS MESSIA, Jos. Derecho Internacional Privado. Parte general. Madrid: 1958, p. 186. 11 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit. pp. 133-135. 12 LEWALD, Hans. Regles Gnrales des conflits de lois. En: Recueil de Cours de lAcademie de Droit International. Tomo 72, 1948, pp. 11-17. 13 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit. pp. 134-145. 14 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., pp. 116 y 117. 15 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Las normas materiales de Derecho Internacional Privado. En: Revista Espaola de Derecho Internacional. Vol. XVI. Madrid: 1963, p. 425. 16 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 111 y 112. 17 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., p. 117. 18 OPERTTI BADAN, Didier. Objeto y mtodo en el Derecho Internacional Privado. Montevideo, 1986, pp. 134-138. 19 TELLECHEA BERGMAN, Eduardo. Op. cit., pp. 120-123. 20 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos y Sixto SNCHEZ LORENZO. Op. cit., pp. 134 y 135. 21 TALICE, Jorge. Op. cit., p. 51. 22 TELLECHEA BERGMAN, Eduardo. Op. cit., pp. 123 y 124. 23 BATIFFOL, Henri. Trait Elmentaire de Droit International Priv. Pars, 1954, pp. 3-7. 24 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 115-119. 25 Ibidem, pp. 115-117. 26 TALICE, Jorge. Op. cit, p. 51. 27 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., pp. 117 y 118. 28 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 119 y 120. 29 OPERTTI BADAN, Didier. Op. cit., p. 136. 30 BATIFFOL, Henri. Traveaux du Comit Francais de Droit International Priv. Pars: 1967, pp. 101 y 102. 31 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., p. 119. 32 TALICE, Jorge. Op. cit., p. 51. 33 NIBOYET, Jean Paul. Principios de Derecho Internacional Privado. Madrid, 1932, pp. 316 y 317. 34 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., pp. 121 y 122. 35 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 124 y 125. 36 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., p. 118. 37 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos y Sixto SNCHEZ LORENZO. Op. cit., p. 386. 38 BATIFFOL, Henri, Paul LAGARDE. Droit International Priv. Tomo I. Pars, 1981, p. 126. 39 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., p. 126. 40 Ibidem, pp. 126 y 127. 41 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 42 y 43. 42 SAVIGNY, F.C. Sistema de Derecho Romano actual . (Traduccin de Mesa y Puley). Tomo VI. Madrid: 1879, pp. 138 y ss. 43 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos y Sixto SNCHEZ LORENZO. Op. cit., pp. 406 y 407. 44 Ibidem, p. 407. 45 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., p. 106. 46 FERNNDEZ ROZAS, Jos Carlos y Sixto SNCHEZ LORENZO. Op. cit., p. 409. 47 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., pp. 98 y 99. 48 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., p. 43. 49 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., p. 106. 50 BOGGIANO, Antonio. Op. cit., pp. 125 y 126. 51 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. cit., p. 108. 52 BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Buenos Aires, 1978, p. 159. 53 Ibidem, p. 130 y 131.
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