CAPITULO XLVII DERECHO DE FAMILIA La familia.- Concepto del derecho de familia.- Parentesco.- Clasificacin del parentesco.Cmputo del parentesco.

- Asistencia familiar.- Matrimonio.- Requisitos para contraer matrimonio.- Efectos del matrimonio.-Autoridad de los padres.- Cesacin del matrimonio.- Matrimonio de hecho.- El derecho de familia, parte del derecho pblico. LA FAMILIA.- La familia es un grupo primario y organizado, intermedio entre el individuo y la sociedad. Presuponen su existencia otros agregados humanos ms extensos como el Estado, la Iglesia y las clases sociales. Por su capacidad de adaptacin, se acomod sin desvirtuar sus funciones bsicas a las modalidades de cada poca. La palabra "familia" tiene varias acepciones; nos limitamos a dos actuales. En sentido amplio, familia es el conjunto de personas Jigadas por parentesco consanguneo; afinidad, adopcin y arrogacin. En sentido restringido es el grupo compuesto por el padre, la madre y sus hijos. Dentro de nuestra sociedad, la mutacin estructural que se lleva a cabo desde la guerra del Chaco y ms acentuadamente a partir de la Revolucin Nacional de 1952, repercute en la familia. Hay nuevas actitudes ante la disolucin o disgregacin de la familia por divorcio. No puede negarse la influencia de la urbanizacin (baja natalidad, pocos hijos, desproporcin porcentual de sexos, trabajo de la esposa fuera Del hogar, etc.). La equiparacin real con el varn, lograda por la mujer en muchos campos, incluso el poltico es un hecho. Tambin es patente la igualdad de los cnyuges en el hogar y, sobre todo, en la planificacin de la familia, mediante el control de la natalidad, que hace enteramente voluntaria la funcin de la maternidad. En el mbito jurdico, mucho antes del Cdigo de familia, en vigencia por Decreto-ley, del 2 de abril de 1973, normas constitucionales como las que admitieron el "matrimonio de hecho" y la "investigacin de la paternidad" (1945) y leyes especficas como las que implantaron el "matrimonio civil" (1911) y el divorcio (1932), de consumo, modificaron radicalmente la concepcin conservadora del matrimonio desenvuelta por el Cdigo civil de 1831. Actualmente las normas del Cdigo de familia tienen rango de Ley de la repblica, desde abril de 1988. Estos antecedentes legislativos y los factores sociales antedichos han promovido la atencin responsable de los poderes pblicos para regular las relaciones de los miembros de la familia, no atendiendo exclusivamente al inters individual de cada uno de ellos -marido, esposa o hijos- sino con miras a precautelar el conjunto familiar, "cdula social por excelencia"2, como unidad coherente, admitiendo criterios que reflejan las necesidades y la cultura presente. CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA.- Como principios informadores del derecho bolivianos de familia, la Constitucin Poltica coloca axiomticamente el matrimonio, la familia y la maternidad bajo la proteccin del Estado (art. 193), impone la igualdad de derechos deberes de Ios cnyuges en el matrimonio (art. 194), y declara Que todos los hijos (matrimoniales y extramatrimoniales); items iguales derechos y deberes respecto a sus

progenitores (art. 195). El rgimen jurdico de la familia, segregado del derecho civil y codificado aparte, al desarrollar los principios constitucionales pertinentes, atiende a la formacin y organizacin del grupo familiar, procura robustecerlo moral y econmicamente3, y lo resguarda hasta su disgregacin o extincin. En consecuencia, de familia es el conjunto de normas que rigen la constitucin, organizacin y disolucin de la familia como grupo; en sus aspectos personales y de orden patrimonial. Descuellan en l dos instituciones importantes: parentesco y matrimonio. PARENTESCO.- Parentesco es el vinculo colectivo, origina-do en comunidad de sangre, matrimonio y ficcin legal, que une a los miembros de una familia. Francesco Messineo en estilo sobrio y expresivo conceptualiza estas relaciones como "reguladas por el afecto, por el sentido de honor, por el impulso altruista (espritu de sacrificio, sentido del deber, desinters patrimonial, etc.) y por espritu de solidaridad, antes que por el ordenamiento jurdico".5 CLASIFICACIN DE PARENTESCO.- De acuerdo con el derecho vigente el parentesco se clasifica en: El soporte econmico mnimo es el "'patrimonio familiar" que se constituye por resolucin judicial y a pedido de uno o ms miembros de la familia, comprende un inmueble o una parte del mismo destinado a la vivienda, pudiendo agregrsele los muebles de uso ordinario; es inalienable e inembargable. (Arts. 30,31 y 32 del Cdigo de Familia). a) Parentesco consanguneo.-Es la relacin basada en la comunidad de sangre entre. Personas que descienden unas de otras o de un tronco comn; En el parentesco consanguneo cabe distinguir tres conceptos: 1ro.- Filiacin, es la cualidad de descendiente (hijo, nieto) con relacin a su ascendiente correlativo (padre, abuelo),Consecuente con la Constitucin que no reconoce desigualdades entre los hijos, el Cdigo de familia suprime la antigua clasificacin de la filiacin en legtima, natural e ilegtima y prohbe su uso a funcionarios y empleados pblicos, as como a las personas particulares, en los actos oficiales y privados que les conciernen (art. 176). 2do.-Paternidad es la cualidad de los padres o ascendientes en relacin con l Hijo descendientes. Filiacin y paternidad son dos ideas simtricas. 3ro.- Parentesco colateral es la relacin entre personas que sin descender unas de otras tienen un tronco comn: hermanos, tos, sobrinos, primos. b) Parentesco por afinidad - Tambin nombrado escuetamente "afinidad" es el vnculo que une a os cnyuges entre s y a cada uno de stos con los parientes consanguneos del otro. Sus grados son los mismos que los del parentesco consanguneo y tienen igual

denominacin con el aditamento del calificativo ''poltico" padre poltico (suegro), hija poltica (nuera), hermano poltico (cuado). * c) Parentesco civil.- El parentesco civil o legal es el creado por la ley con independencia de vnculos de sangre o de orden matrimonial, y se contrae por adopcin o arrogacin". 1ro.-dpcin es recibir como hijo propio al que no Jo es natural-mente. Nace de la voluntad. La adopcin crea un vnculo de parentesco que procura al adoptado una situacin similar a la de hijo y al adoptante una situacin similar a la de padre. Su finalidad es dar un hijo a quien no ^lolietie6. El artculo 215 del Cdigo de Familia define la adopcin como "un acto de la autoridad judicial que atribuye la calidad de hijo del adoptante al que lo es originariamente de otras personas"; la adopcin no reemplaza la filiacin que por nacimiento tiene el adoptado con respecto a sus progenitores, la cual subsiste, simplemente se le sobrepone una nueva, aunque la autoridad de los padres corresponde a los adoptantes. 2do Arrogacin es el acto de la autoridad judicial que da un menor hurfano, abandonado o sin padres conocidos, que no ha cumplido seis aos; el estado de hijo nacido de la unin matrimonial de los arrogadores, con plenitud de derechos y deberes reconocidos por las leyes, Los arrogadores deben ser cnyuges con matrimonio anterior al nacimiento del arrogado, mayores de treinta aos. COMPUTO DEL PARENTESCO.- El sistema de parentesco que se funda en la mayor o menor proximidad de los parientes,' conduce al cmputo por grados.7 Lnea es la serie de parientes que tienen un autor comn. Parentesco en lnea directa es el de las personas que descienden unas de otras: pdre-hijo-nieto-biznieto, etc. Parentesco en lnea colateral, transversal u oblicua es el de las personas que no descienden unas de otras, pero tienen un progenitor comn: hermano, primo, etc. Decamos que el parentesco se cuenta por grados: cada generacin es un grado. En lnea directa se cuenta tantos grados como generaciones hay entre las personas, excluyendo el tronco; as, el hijo est con respecto al padre en primer grado, el nieto con su abuelo, en segundo grado (art. 11 del Cdigo de familia). En lnea colateral o transversal, para computar el parentesco entre dos personas, se sube contando desde una de ellas hasta el tronco comn, se excluye ste, y despus, igualmente contando, se baja hasta la otra: dos hermanos estn en segundo grado, dos primos hermanos, en cuarto grado, to y sobrino, en tercer grado. El Cdigo civil, al tratar de las sucesiones por causa de muerte, se remite (art. 1088) a la computacin del parentesco del Cdigo de familia. ASISTENCIA FAMILIAR.- La solidaridad entre parientes es concretada por la ley mediante la imposicin de obligaciones recprocas. En las obligaciones de carcter patrimonial destacan la sucesin hereditaria legtima -materia del Cdigo civil- y la asistencia familiar. La asistencia familiar comprende todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y

atencin mdica. Estn obligados a prestar esta asistencia: 1r.- El cnyuge; 2do.- Los padres y, en su defecto, los ascendientes ms prximos a stos; . 3ro.- Los hijos y, en su defecto, los descendientes ms prximos de stos; 4to.- Los hermanos, con preferencia los de doble vnculo sobre los unilaterales, y entre stos los maternos sobre los paternos; 5to.-Los yernos y las nueras; 6to.- El suegro y la suegra. MATRIMONIO.- Cuanto acaba de exponerse hace ver que el matrimonio es el generador primordial del parentesco y, por ende, de la familia. En efecto, el parentesco consanguneo supone normalmente el matrimonio de los progenitores, el parentesco por afinidad necesariamente deriva del matrimonio y el parentesco civil (adopcin y arrogacin) consiste en una asimilacin a la cualidad de hijo habido en matrimonio. Si la familia es la clula social por excelencia, el matrimonio es el ncleo de la familia. De esta importante institucin dimos un ligero bosquejo en el captulo XXI. Decamos que matrimonio es la unin sexual entre un hombre y una mujer, establecida por contrato solemne, que las partes que pueden resolverlo por su sola voluntad. Celebra el matrimonio el oficial de registro civil con la concurrencia de los contrayentes y dos testigos, despus de haberse llenado formalidades previas (manifestacin de voluntad de casarse, datos personales, declaracin de ausencia de impedimentos, etc.). REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.- Los requisitos ms comunes para contraer matrimonio son : edad, salud mental, libertad de estado, inexistencia de parentesco en lnea y grados prohibidos, y para el menor de edad, asentimiento de los padres o del tutor. En caso de negativa de aqullos o de ste, concede autorizacin el juez, siempre que concurran motivos graves. Por no satisfacer esas exigencias de la ley, no pueden contraer enlace matrimonial: a) El varn antes de los 16 aos y la mujer antes de los 14 aos cumplidos. b) El declarado interdicto por causa de enfermedad mental. c) Quien no tiene estado de soltero, viudo o divorciado; es decir, que para el matrimonio tenga "libertad de estado". d) Los parientes consanguneos entre ascendientes y descendientes sin distincin de grado, en lnea colateral entre hermanos. e) El menor de edad sin asentimiento del padre y de la madre, y si es hurfano, del tutor,

salvo que obtenga autorizacin del juez. f) Los afines en lnea directa en todos los grados. Otras prohibiciones.se hallan en los artculos 49,50,51 y 52 del Cdigo de familia. EFECTOS DEL MATRIMONIO.- Los esposos tienen derechos y deberes iguales en la direccin y manejo de los asuntos familiares, as como en la crianza y educacin de los hijos. Mutuamente se deben fidelidad, asistencia y cooperacin. Estn obligados a convivir en el domicilio elegido por los dos. Ambos cnyuges contribuyen a la satisfaccin de las necesidades comunes en la medida de sus posibilidades econmicas. En caso de desocupacin o impedimento para trabajar de uno, el otro asume la obligacin total. Hay algo de suma importancia, el matrimonio constituye entre los esposos, desde el momento de su celebracin, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, aunque uno de ellos no hubiese tenido ningn bien propio a tiempo de contraer enlace. La comunidad de gananciales no puede renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad. AUTORIDAD DE LOS PADRES.- La autoridad del padre y de la madre, a la que se halla sometido el hijo menor de edad, comprende los siguientes deberes y derechos: 1 ro.- El de guardar al hijo. 2dg.- El de corregir adecuadamente la conducta de! hijo. 3ro.- El de mantener y educar al hijo dotndole de una profesin u oficio socialmente til, segn su vocacin y aptitudes; 4to.- El de administrar el patrimonio del hijo y de representarlo en los actos de la vida civil. CESACIN DEL MATRIMONIO.- La cesacin del matrimonio afecta gravemente a la familia formada en su entorno: unas veces la disuelve, por ejemplo, al terminar el matrimonio por muerte de uno de los cnyuges, no habiendo hijos, desaparece la familia; otras veces la disgrega y trunca, verbi gratia, cuando por divorcio cada ex cnyuge queda libre y a cargo de los hijos segn la sentencia de disolucin del "matrimonio. En sntesis, el matrimonio concluye con la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges. Se extingue por sentencia ejecutoriada de divorcio, a causa de: 1ro.-Adulterio u homosexualidad de cualquiera de los cnyuges. 2do.-Autora, instigacin o complicidad en la perpetracin o preparacin de un delito contra la vida, honra o bienes del otro cnyuge. 3ro.- Corrupcin o prostitucin del otro cnyuge o de los hijos.

4to.- Servicias, injurias graves o malos tratos. 5to.- Abandono malicioso del hogar. 6to.- Separacin de hecho libremente consentida y continuada por ms de dos aos. Similares efectos con respecto al detrimento o quiebra de la familia produce la anulacin del matrimonio. MATRIMONIO DE HECHO.- Mencin especia! merece en el derecho de familia el "matrimonio del hecho" instituido por !a Constitucin de 1945: "Se reconoce el matrimonio de hecho en la uniones concubinarias, con slo el transcurso de dos aos de vida en comn, verificada por todos los medios de prueba o el nacimiento de un hijo, siempre que las partes tengan capacidad legal para contraer enlace. La Ley de Registro Civil perfeccionar estas uniones de hecho". (2do. Prrafo del art. 131). La Constitucin actual, limitadamente, da a las uniones libres o de hecho efectos similares a los del matrimonio: Las uniones libres o de hecho, que renan condiciones de estabilidad y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las relaciones personales y patrimoniales de. los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas" (2do. Prrafo del art. 194). EL DERECHO DE FAMILIA, PARTE DEL DERECHO PUBLICO.- Sera ocioso recapitular los rasgos subordinativos de las instituciones del derecho de familia, bstenos la declaracin del artculo 5to. del Cdigo de familia para incluirlo en el derecho pblico: "(Orden pblico) Las normas del derecho de familia son de orden pblico y no pueden renunciarse por voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por ley".

PATRIA POTESTAD 156. CONCEPTOS GENERALES. - El conjunto de poderes que el paterfamilias ejerca sobre las personas libres que constituan la comunidad familiar, especie de autoridad soberana del jefe, se denominaba en Roma patria potestad. Ya la palabra manus haba expresado este poder sobre el conjunto de la familia, hasta que se la reserv para designar la potestad sobre la mujer casada, quedando los trminos patria potestas para significar la autoridad del pater sobre sus descendientes y sobre los extraos que admitiera en la domus, por adopcin, por adrogacin o por legitimacin. La patria potestad, institucin propia del derecho natural, fue regulada en Roma por el ius civile, que le imprimi caracteres peculiares que la distinguieron de la de otros pueblos del mundo antiguo. Como i n s t i t ut o jurdico iure civile, de carcter viril, la patria potestad slo era accesible a los ciudadanos romanos de sexo masculino. Las personas sometidas a esta potestas deban tener asimismo la calidad de cives romani. 157. MODOS DE ADQUISICIN DE LA PATRIA POTESTAD. - El derecho romano reconoci diversos modos de adquisicin de la patria potestad o. lo que es igual, de entrar a formar parte de la familia agnaticia del t i t u l a r de la potestas. El nacimiento era la forma natural de crear la patria potestad y as quedaban en estado de sumisin respecto del pater sus hijos-, procreados ex iustis nuptiis y los hijos1 legtimos de sus descendientes varones que estuvieran bajo su poder familiar. Tambin la legislacin romana, ante los numerosos casos de matrimonios contrados sin que alguno o ambos cnyuges.tuviera la suficiente aptitud legal {ius connubii), admiti que el padre pudiera adquirir. La potestad sobre los hijos nacidos de tales uniones, cuando probare la existencia del matrimonio y el nacimiento del hijo (erroris probatio y causae probado). Lleg a reconocerse igualmente que pudiera adquirirse el poder paterno sobre hijos nacidos de concubinato por medio de una forma civil, la legitimacin, que introdujeron los emperadores cristianos para favorecer las legtimas nupcias. Por fin, la patria potestad poda tener por fuente dos actos jurdicos por cuyo conducto el pater reciba en su familia a personas extraas a ella: la adopcin, cuando el adoptado era alieni iuris, y la adrogacin si se trataba de la adopcin de un sui iuris. a) Nacimiento. El modo normal de entrar a la familia y someterse a la potestad del jefe de ella fue el nacimiento o procreacin ex iustis nuptiis, por individuo varn, ya fuera pater o fi-lius. Los descendientes por lnea femenina no eran miembros de la familia romana proprio iure, ya que pertenecan a la familia de su respectivo padre. El hijo concebido ex iustis nuptiis designbase con el nombre de iustus. Se consideraba tal, al que hubiera nacido despus de los ciento ochenta das de la celebracin del matrimonio y antes de.los trescientos de su disolucin. Se admita, no obstante, que el marido reconociera al hijo nacido antes del plazo legal y que desconociera la paternidad del nacido despus, invocando ausencia, enfermedad u otra causa debidamente justificada. En ningn caso la legislacin romana tena por iustus al hijo cuyo nacimiento fuera posterior a los trescientos das de la disolucin de las nupcias.

En el derecho clsico se llamaba a los hijos nacidos de matrimonio, hijos naturales (filii naturales), para diferenciarlos de los hijos adoptivos. Los nacidos fuera de legtimas nupcias eran designados con el nombre de espurios (spurii o vulgo concepti). Con el derecho justinianeo se usan tres denominaciones para los hijos: legitimi, que se aplica a los iusti, es decir, a los nacidos de matrimonio; liberi naturales, para los habidos de concubinato, y spurii, para los que nacan de- uniones no estables. Estos dos ltimos, sin padre legal, nacan 'sui iuris, no teniendo otros parientes que los cognados de su madre. El paterfamilias, que estaba asistido del derecho de integrar su familia en la forma que le pluguiera, poda hacer ingresar a ella a sus hijos nacidos fuera de matrimonio, es decir, a los spurii o vulgo conceptiX El derecho romano permiti, en caso de matrimonio no vlido por falta de connubium, obtener la patria potestad sobre los hijos ya nacidos, transformando la unin en iustae nuptiae. Tal fue el caso del ciudadano romano que probaba haberse desposado por error con una lat ina o una peregrina {erroris probatio) y el del latino juniano que, habindose casado con una romana o una latina, ante siete testigos, tena un hijo de un ao de edad (causae probatio). Probada la existencia del matrimonio y del hijo nacido, se hacan ciudadanos quienes no posean tal calidad y, por tanto, la potestad era alcanzada por el padre, sin efecto retroactivo. b) Legitimacin. Los hijos habidos de concubinato, llamados liberi naturales, seguan la condicin de la madre, en virtud del hecho cierto de la maternidad. Para favorecer al matrimonio legtimo, por influencia de las ideas cristianas, el derecho post-clsico introdujo la legitimacin como el medio" jurdico por el cual el hijo natural alcanzaba el carcter de legtimo, quedando sometido a la patria potestas en calidad de alieni iuris. Para que la legitimacin fuera vlida, era menester la presencia de determinados requisitos. Primeramente, que el hijo fuera procreado por padres unidos en concubinato, o sea, aquella relacin permanente dist int a del matrimonio que se daba cuando un ciudadano se una a mujer de condicin inferior y que el derecho romano regul, especialmente en lo concerniente a las relaciones entre los progenitores y sus hijos. No haba legitimacin si los hijos eran adulterinos (adulterini), fruto de uniones en que los padres o alguno de ellos estaba ya casado; o incestuosos (incestuo-si), nacidos de parientes en grado prohibido, o espurios (spurii), que eran todos los dems ilegtimos. Se exiga tambin el consentimiento del hijo, dado que la legitimacin iba a hacerle perder su calidad de sui iuris, con las consecuencias legales que tal capitis deminutio mnima produca. Se requera, por ltimo, una forma legal d legitimar. La legislacin romana consagr como tales ef subsiguiente matrimonio de los padres (subsequens matrim'onium), la oblacin a la curia (oblationem curiae) y el rescripto del prncipe (rescriptum principis). La legitimacin por subsiguiente matrimonio, como lo indica la expresin, tena lugar cuando el padre se desposaba con la concubina, siempre que no hubiera impedimento legal, permanente o temporal, que hiciera imposibles las nupcias. Esta forma fue creada por el emperador Constantino como medio transitorio de legitimar a los hijos habidos de mujer ingenua. Ms adelante, Justiniano la declara institucin jurdica permanente,

aplicable, no slo a los hijos ya nacidos, sino tambin a los concebidos. El efecto fundamental de la legitimacin per subsequens matrimonium era equiparar totalmente al hijo legitimado con el nacido ex iustis nuptiis y, por consecuencia, el hijo natural se someta a la potestad paterna con plenos derechos de agnacin respecto del pater y a los agnados de ste. Perda su calidad de sui iuris y se converta en alieni iuris, experimentando una mnima disminucin de cabeza que en orden a su patrimonio tena el efecto de operar una sucesin universal inter vivos, ya que se transmita ntegramente al jefe de familia. La legitimacin por oblacin a la curia, nacida de los emperadores Teodosio II y Valentiniano III, tena lugar cuando el padre que careca de hijos legtimos ofreca a la curia de su villa natal su hijo natural o casaba su hija con un decurin. Este acto, que se haca con el sentido de repoblar las curias, a las que les incumba la pesada carga de cobrar los tributos fiscales, no tena el carcter de una legitimacin, sino slo atribua un derecho de sucesin intestada a la muerte del padre. Justinianc le asign los efectos de la legitimacin al conceder al padre la potestad sobre el hijo natural. Las consecuencias jurdicas de la legitimacin per oblationem curiae fueron menos amplias que las de la forma anterior, puesto que el hijo slo adquira la condicin de legtimo respecto de su padre. El rescripto imperial fue la forma de legitimar en el derecho justinianeo. Este medio legal permiti convertir en legtimos a hijos habidos de uniones que no podan adquirir el rango de matrimonio por haber impedimentos legales entre los padres, teniendo aplicacin siempre que el padre natural no tuviera hijos legtimos. Produca efectos plenos y de esta suerte el hijo "entraba en la familia del pater, sometindose a su potestad,, con los: beneficios que otorgaba la agnacin. c) Adopcin. El paerfamilias poda recibir en su familia a personas extraas a ella. Esta recepcin, que se realizaba mediante un acto jurdico por cuya virtud un extrao ingresaba a una familia sometindose a la potestas de. su jefe, llambase en general adopcin. El derecho romano distingua la adopcin propiamente dicha (adoptio o dado in adoptionem), que designaba la de una persona alieni iuris, de la adrogacin (adrogatio), que era la adopcin de un sui iuris o paterfamilias y que traa consigo necesariamente a la nueva familia, a sus filius y su patrimonio. Estudiaremos separadamente ambas especies de adopcin, usando esta denominacin para aludir a la adopcin propiamente dicha. La adoptio exiga en el derecho antejustinianeo la realizacin de un procedimiento no exento de complicaciones que fue resultado de la interpretacin pontifical de la norma de las XII Tablas que estableca que el padre que venda tres veces al hijo perda la patria potestad sobre l (si pater filium ter venum duit, filius a paire lber esto). El pater, de acuerdo con un tercero le venda el filius por tres veces consecutivas, con el rito de la mancipatio, obligndose ste por un acuerdo de confianza (pactum de fiducia) a manumitirlo. Por efecto de las dos manumisiones, realizadas mediante vindicta, que se sucedan a las dos primeras ventas, el pater recuperaba la potestad sobre el filius. A la tercera venta no le segua una manumisin, porque si tal ocurra el hijo quedaba libre de

potestad o emancipado. Se llevaba a cabo una re-mancipatio al pater contra el que el adoptante intentaba una in iure cessio, consistente en un proceso fingido, en el cual el paterfamilias adoptante, presentndose al magistrado (in iure), simulaba reivindicar del antiguo pater su derecho de patria potestad. Para dar en adopcin una hija o un nieto, supuestos no contemplados en la Ley de las XII Tablas, era bastante una sola mancipatio paterna, la que no iba seguida de una manumisin por parte del comprador, sino del propio acto de adopcin. El objeto primitivo de la adopcin haca que slo un paterfamilias pudiera adoptar, no las mujeres, ya que stas no tenan derecho a ejercer la patria potestad. Su forma jurdica no requera ninguna otra condicin. Slo tardamente, y con el propsito de imitar a la naturaleza (adoptio naturam imitatr), se exigi del adoptante una edad superior a la del adoptado y se prohibi adoptar a los castrados. De esta manera, clibes e impotentes pudieron procurarse una descendencia. Las mujeres, por una constitucin de Diocleciano, pudieron adoptar para consolarse de.los hijos perdidos. En rigor, era slo una imagen de verdadera adopcin, porque ni la mujer poda adquirir la patria potestad, ni el hijo hacerse agnado suyo. La adopcin antigua, inspirada en los principios que caracterizaban a la familia agnaticia. haca que el adoptado saliera de su ncleo originario y pasara a la potestas del adoptante, con los derechos de agnacin, nombre, religin y tribu de la domus en la que era recibido. Tena la calidad de heredero suyo {heredes sui), si era adoptado por el paterfamilias como hijo. Con respecto a los miembros de su familia natural mantena los lazos del parentesco por cognacin, perdiendo sus derechos sucesorios de conformidad con el derecho civil. Las costumbres imperantes en la poca clsica y la influencia siempre creciente de la familia cognaticia, fueron modificando los caracteres de la primitiva adopcin. As, la pertenencia a-una t r i b u , el estado de ingenuo o de liberto, la modificacin del nombre, se tornaron efectos independientes de la adopcin, tendiendo la jurisprudencia imperial a imponer la norma de que el adoptante fuera de ms edad que el adoptado. La reforma que se vena preparando en materia de adopcin, acaba por plasmarse en el derecho justinianeo, que innova en lo concerniente al procedimiento para adoptar, a las condiciones requeridas para la adopcin y a sus efectos jurdicos. La adoptio del derecho justinianeo se verificaba por un procedimiento ms sencillo que el del derecho antiguo, ya que slo requera que el adoptante se presentara, junto con el paterfamilias y su filius, ante el magistrado de su domicilio, el que, ante la declaracin concorde de los tres sujetos interviniente's, declaraba la adopcin. Se poda adoptar atribuyendo al adoptado la calidad de hijo, de sobrino o de nieto, lo cual tena importancia para el adoptado, en especial, en cuanto atae a sus derechos sucesorios. Por lo que hace a las condiciones requeridas para adoptar. Justiniano, otorgando a la adopcin una cierta semejanza con la paternidad natural e inspirado en la mxima adoptio naturam imi-tatur, sancion la norma de que el adoptante deba ser por lo menos dieciocho aos mayor que el adoptado. Estableci tambin que no podan adoptar los castrados, ni volverse a adoptar por segunda vez y por la misma persona a quien, adoptado primeramente, haba sido luego emancipado o adoptado por otro.

En lo que respecta a los efectos de la adopcin, el derecho justinianeo distingui dos clases: la adoptio plena y la adoptio minus plena. La primera, que era la realizada por un ascendiente del adoptado, produca efectos anlogos a la adopcin del derecho antiguo, ya que por la capitis deminutio mnima que traa aparejada, el filius se desligaba de su familia natural y se incorporaba a la del padre adoptivo, bajo cuya potestad se colocaba. La segunda, que era la adopcin realizada por un extrao, no implicaba disminucin de cabeza porque no sacaba al adoptado de su familia originaria, ni lo sustraa de la potestad de su pater, otorgndole slo un derecho de sucesin ab intestato sobre los bienes del adoptante. d) Adrogacin. Por la adrogatio. un paterfamilias pasaba bajo la potestad de otro. Una domus, un culto, un patrimonio se extinguan como consecuencia de la adrogacin. Esto explica que el derecho romano fuera estricto en imponer el cumplimiento de exigencias formales para reconocer validez a este modo de adquisicin de la patria potestad. Era necesario que la adrogacin fuera aprobada por los pontfices, quienes realizaban una encuesta sobre la suerte de los cultos gentilicios y domsticos, la situacin, la dignidad y la clase de las familias interesadas, esto es, la del adrogante y la del adrogado. Si la encuesta resultaba negativa la adrogatio no se efectuaba. Caso contrario, era convocado el comicio curiado cuyo presidente, el pontifex maximus, formulaba ante el pueblo una triple interrogacin: al adrogante, si aceptaba tal paterfamilias por hijo legtimo; al adrogado, si consenta someterse a la potestad del adrogante y al pueblo, si as lo ordenaba (rogatio). Despus de estas tres preguntas, sobre cuyas respuestas deban votar las curias, los pontfices procedan ante el comicio a la detestado sacrorum, que era el acto solemne por el cual se extingua todo vnculo entre el adrogado y su antigua gens. Al producirse la decadencia de los comicios por curias, la rogatio no subsisti nada ms que de forma ante los treinta lictores que representaban a las antiguas treinta curias que integraban las primitivas tribus romanas. No se requiri ya que adrogante y adrogado pudiesen participar legalmente de los comicios y se posibilit, adems, que la adrogacin se llevara a cabo fuera de Roma, sede de los comicios curiados. Ms adelante, Antonino el Piadoso autoriz la adrogacin de los impberes por decreto del magistrado, previo dictamen de los pontfices y de un consejo de familia, concedindose tambin en el derecho postclsico la adrogacin de las mujeres, que tampoco podan participar en los comicios. El efecto fundamental de la adrogacin era colocar al pater adrogado, en la posicin de filiusfamilias del adrogante, con las implicancias que tal capitis deminutio mnima acarreaba en orden a las relaciones polticas, sociales, familiares y, en especial, patrimoniales. En efecto, el patrimonio del adrogado se transmita ntegramente al adrogante, operndose una verdadera successio universalis nter vivos. Esta adquisicin en bloque de los bienes del adrogado haca necesario evitar los peligros que semejante transmisin poda acarrear para los terceros, para el adrogado y hasta el propio adrogante. La primera medida de proteccin a los terceros data de los comienzos del perodo imperial, cuando se prohibe la adrogacin hasta despus del pago de las deudas del adrogado, salvo compromiso formal del adrogante. Adems, el pretor, en caso de que el

adrogante no respondiera a la accin por las deudas anteriores a la adrogacin, permiti la venta en bloque de sus bienes (bono-rum vendido), en la medida de las aportaciones del adrogado y de las adquisiciones posteriores realizadas por su intermedio. Antonino el Piadoso, exigi, tratndose de la adrogacin de los impberes, que el adrogante prometiese, bajo caucin, restituir el patrimonio del adrogado a sus herederos, si mora impber. Llegado a la pubertad, poda el adrogado rescindir la adrogacin y recuperar sus bienes, que tambin los recuperaba si era emancipado por una justa causa antes de la pubertad. En caso de que su emancipacin o desheredacin se produjera sin causa justificada, el adrogado tena derecho, no slo a la restitucin de su patrimonio y de todo lo que hubiera adquirido para el adrogante, sino tambin a heredar la cuarta parte de los bienes del adrogante (quarta Antonina o quarta divi P). Estas exigencias legales, tendientes a evitar especulaciones con la adrogacin, sobre todo, de orden patrimonial, fueron complementadas con otras impuestas por el derecho nuevo. Entre stas se cuentan: la necesidad de que el adrogante tuviera cuando menos sesenta aos; que el adrogado prestara su expreso consentimiento a la adrogacin; que no pudiera adrogar quien tuviera hijos o posibilidad de tenerlos ni tampoco una persona de condicin econmica muy inferior al adrogado, a no ser de modo excepcional. 158. PODERES DEL "PATERFAMILIAS". .El trmino pater, que como hemos dicho era extrao a la idea de generacin, evocaba la idea de proteccin o poder. Era el ciudadano sui iuris que no dependa ms que de s mismo. Sin l, no haba familia domus, pero l solo constitua una do mus. Sobre todo lo que integraba la familia, tanto personas, como cosas, tena no slo un derecho, emanado de la costumbre o de la ley, sino un poder -potestas-, cuya fuente originaria y definitiva era el propio paterfami lias. El poder unitario del pater comprenda, como sabemos, cuatro potestades: la patria potestas, sobre los hijos; la manus marita-lis, sobre la esposa; la dominica potestas, sobre los esclavos y el mancipium o cuasi servidumbre de personas libres vendidas al paterfamilias. A tales potestades haba que agregar, como emanacin de su poder, el dominium o seoro absoluto sobre las cosas. Durante largo tiempo la potestad sobre las personas y el poder sobre las cosas fueron considerados de la misma naturaleza y el derecho romano los reconoci y rode de garantas". Estos poderes sobre las personas tuvieron carcter absoluto, tanto que ni la autoridad pblica poda intervenir. Frente a los individuos libres y no libres sujetos a potestad, el seoro del pater le otorgaba el derecho de vida y muerte (ius vitae necisque), el derecho de exponer (ius exponendi) y de vender a los hijos (ius vendend) y de entregarlos en noxa (ius noxae dandi) a la vctima del delito por ellos cometido, como resarcimiento por los daos que del hecho ilcito derivaran. A estos poderes irrestrictos se agregaron otros que evidenciaban el absolutismo del pater en el ejercicio de la jefatura del grupo familiar. Las personas que constituan la familia no estaban en ella sino por su voluntad. Responsable de la perpetuidad de la raza

frente a los antepasados, ningn freno legal le pona trabas en los medios de proveer a ella. Compona la familia segn su parecer, asignando a quien reciba dentro de la domus el lugar que le placa. Designaba tutor mediante testamento para su hijo impber o le institua un heredero para el caso de que muriese sin haber alcanzado la pubertad. Tena derecho a oponerse a que sus hijos contrajeran matrimonio, negando su consentimiento, y poda, igualmente, elegir esposo para sus hijas. Desde la poca republicana, comenz a penetrar en el derecho romano la idea de que por amplia que fuese la potestad del pater, ejercindose en la ciudad, no poda escapar absolutamente a la intervencin de sta. Como una restriccin, se someti a la apreciacin de los censores la manera como el pater usaba los poderes inherentes a su potestad. La sucesiva intervencin estatal, en consonancia con nuevas concepciones sociales, fue destruyendo el antiguo absolutismo del pater y cambiando la fisonoma de la familia romana. Esta transformacin opera a favor de la atenuacin de poderes tan inhumanos como el de vida y muerte que, para aplicarlo, era menester una consulta previa a un consejo de parientes. El ius vendendi se limita por una prescripcin de las XII Tablas que sancionaba al pater con la prdida de la potestas si el hijo haba sido objeto de tres ventas sucesivas. Con los emperadores, se hace ms notoria esta polt ica restrictiva de la autoridad paterna. As, Trajano oblig a un padre que maltrataba a su hijo, a emanciparlo. Adriano conden al padre que mat al hijo a la deportacin, reservando slo a los jueces la aplicacin..de penas capitales y Constantino declar reo de parricidio a quien mataba a su hijo. A partir de Valentiniano I II fue castigada con pena capital la muerte de los recin nacidos. Con Justiniano, debido fundamentalmente a la influencia cristiana y en alguna medida al helenismo, la patria potestad qued reducida a un mesurado poder de correccin y disciplina. El derecho justinianeo slo permiti la venta del hijo en caso de extrema necesidad, facultando al padre a recuperar la libertad del vendido mediante oferta al comprador del pago de un rescate. Es abolida la noxae deditio y el ius exponendi y del ius vitae et necis slo queda un mero recuerdo. Ha llegado el momento en que el principio moral "la patria potestad debe consistir en la piedad, no en la atrocidad" (patria potestas in pietate debet, non atrocitate consistere) ha alcanzado en el derecho romano rango jurdico. 159. LA PATRIA POTESTAD Y LAS RELACIONES PATRIMONIALES. -Al sealar los rasgos caractersticos de la familia romana hemos adelantado que la patria potestad generaba, a la par que relaciones de orden personal, otras de carcter patrimonial, que interesa analizar dadas las peculiaridades que presentaban en el derecho romano. En la familia romana, por razn del carcter absoluto de la potestad del pater, el hijo estuvo por mucho tiempo, en cuanto a sus bienes, en situacin muy semejante a la del esclavo. As, de conformidad con los principios del ius civile, slo poda ser titular de derechos patrirhoniales el pater familias, porque como expresa Gayo (Dig. 41, 1, 10, 1) "el que est bajo la potestad de otro no puede tener nada suyo" (filius nihil suum habere potest). Esta falta de patrimonio propio, no le impeda al filius realizar negocios jurdicos por medio de los cuales el pater adquiriera derechos reales o creditorios, de donde

resultaba, al igual que el esclavo, un instrumento de adquisicin del jefe de familia. Contrariamente, cuando el hijo se haca deudor por virtud de la celebracin de negocios jurdicos de carcter patrimonial, el deber de prestacin no recaa sobre el pater, sino que incumba exclusivamente T filius, que era el sujeto civilmente obligado. Claro que en este supuesto los derechos de los acreedores a cobrar sus legtimos crditos podan tornarse ilusorios ante la falta de bienes propios del hijo de familia. Estos principios jurdicos consagrados por el ius civile tuvieron necesariamente que modificarse a fin de no contrariar la equidad que exiga que as como el jefe de familia se beneficiaba con las adquisiciones realizadas por las personas sometidas a su potestad, respondiese de las deudas por stas contradas. A tal efecto se ampli el campo de aplicacin de las actiones adiedticiae quali-tatis, permitiendo que los acreedores las ejercieran contra el pater cuando se tratara de obligaciones nacidas de contratos celebrados por los filiifamilias, en los mismos casos y en iguales condiciones que las deudas generadas por actos lcitos efectuados por los esclavos. El rgimen de los bienes en la "patria potestad tambin experimenta una profunda transformacin cuando el derecho romano va progresivamente reconociendo al hijo de familia la titularidad de derechos patrimoniales. A tal situacin se llega al afirmarse en Roma la idea de que el filius poda ser titular de ciertos bienes que constituan el "peculio" (peculium), y sobre los cuales sus poderes variaron segn las pocas y las especies distintas de peculio que fue admitiendo la legislacin romana. Cuatro clases de peculio conoci el derecho romano: el profecticio, el castrense, el cuasicastrense y el adventicio. a) Peculio profecticio. El primero de los peculios que admiti la legislacin romana fue el llamado profecticio (peculium pro-fecticium), que se conceda tambin a los esclavos. Estaba integrado por una pequea suma de dinero o de otros bienes que el pater entregaba al filius en goce y administracin, sin que tuviera poder de disposicin. Propietario de las cosas que lo integraban era siempre el pater, por lo cual la concesin era esencialmente revocable (ademptio peculii). A la muerte del filius los bienes que constituan el peculio retornaban automticamente al pater. b) Peculio castrense. En poca del emperador Augusto se cre el denominado peculio castrense (peculium castrense), que se formaba con todo lo que el hijo adquira por su condicin de militar (in castris), comprendiendo, no slo sus emolumentos o sueldos, sino tambin el botn de guerra, las herencias y legados provenientes de sus compaeros de armas y las donaciones realizadas con ocasin de su partida a campaa. Sobre tales bienes el hijo soldado tuvo, adems del disfrute, un verdadero derecho de propiedad, tanto que poda disponer de ellos, primero por testamento y ms adelante tambin por negocios nter vivos. Sin embargo, las cosas que lo constituan no perdieron el carcter de peculio, ya "qu si el filius no haba dispuesto de ellos, a su muerte se transmitan al padre, no como objeto de herencia (iure hereditatis), sino en concepto de peculio, cual si a ste le hubiesen pertenecido en propiedad (iure peculii). c) Peculio cuasicastrense. Con el emperador Constantino aparece el llamado peculio

cusicastrerse (peculium quasi castrense), que no se diferenciaba del anterior en cuanto a su rgimen jurdico, sino respecto de los bienes que lo integraban. En efecto;

estuvo constituido en un primer momento por los sueldos y retribuciones que el hijo perciba por sus funciones en el palacio imperial y, ms adelante, por todo lo que proviniera de cualquier cargo pblico, del ejercicio de profesiones liberales, de la carrera eclesistica y de donaciones realizadas por el emperador o su esposa. d) Peculio adventicio. Fue tambin creacin de Constantino el peculio adventicio (peculium adventicium). Con su rgimen se acentu la incipiente capacidad del filiusfamilias romano, en cuanto concierne a su estado patrimonial. Por disposicin de su creador se reserv exclusivamente al hijo la propiedad de los bienes heredados de la madre (bona materna) que no pasaban, como todas .las adquisiciones de los filii, a integrar el patrimonio del pater, al que slo se le reconoca el usufructo y la administracin. Posteriormente, esta norma se extendi a todos los bienes que el hijo recibiera de los ascendientes maternos (bona materna generis) por actos a ttulo gratuito, como legado o donacin, comprendindose en ellos los lucros esponsalicios o nupciales. A este conjunto de bienes se le dio el nombre de peculio adventicio, por oposicin al peculio profecticio que provena del padre. Con Justiniano se ampla al mximo la capacidad patrimonial del filius. En efecto, se declaran de propiedad de ste, con slo facultad de administracin y usufructo a favor del pater, todos los bienes que adquiriese de cualquier modo y procedencia, con excepcin de los obtenidos con medios suministrados por el padre (ex re patris) o en razn de gratitud a ste (ex contemplatione pa-tris). Se dispone todava en el derecho justinianeo que en algunos casos ni siquiera se reconozca al pater el usufructo de los bienes adventicios, como si se le otorgaba al hijo en legado o donacin con la condicin de que el padre quedara excluido del goce, o cuando adquiriera una herencia contra la voluntad del pater o hubiere imposibilidad de ste para adquirir. En estos casos se presentaba lo que los intrpretes han denominado peculium adventicium ir re guiare. Al cerrarse el ciclo de la evolucin de la capacidad patrimonial del filiusfamilias,reste dispone de bienes en plena propiedad, disfrute y administracin, razn por la cual los bona adventicia no constituan un peculio en el sentido antigu, sino un verdadero patrimonio que, inclusive a la muerte del hijo, no se devolva al pater iure peculii, sino que eran objeto de sucesin testamentaria o ab intestato del hijo de familia. 160. EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD. - Por principio, la patria potestad romana tena carcter perpetuo y por ello la mayoridad del hijo no le pona fin. Pero hubo acontecimientos fortuitos que hacan imposible su ejercicio; tal, la muerte del pater, causa natural de extincin; la capitis deminutio mxima, que lo converta en esclavo, y la media, que le haca perder la ciudadana, porque la patria potestad slo era ejercitable por ciudadanos romanos. Claro est que cuando el pater caa en esclavitud era de aplicacin el ius postliminium, que la restableca como si jams hubiera cesado.

A estas causas de extincin de la potestad paterna se agregan otras de antiguo origen, como la elevacin del hijo varn a sacerdote de Jpiter y la mujer a virgen vestal y en el derecho justinia-neo el desempeo de funciones pblicas de importancia, como si el hijo era designado miembro del consejo imperial, cnsul, prefecto del pretorio, etctera. Tambin la potestad del pater se extingua si aceptaba hacer ingresar al hijo a otra familia por adopcin y a las hijas por la conventio in manu. Emancipacin. As como el pater poda provocar voluntariamente la salida de sus hijos de su potestad y el traslado de ellos a otra familia civil o agnaticia, pudo hacer extinguir el vnculo de potestad sin que el hijo se sometiera a una nueva potestas, por medio de un acto jurdico llamado emancipacin (emancipatio). La emancipacin entraaba un acto de liberacin de la patria potestas realizado por la voluntad del pater. En la poca antigua y clsica tena lugar conforme al procedimiento nacido por interpretacin pontifical de la norma de las XII Tablas, que sancionaba al padre que realizaba tres ventas sucesivas del hijo con la prdida de la patria potestad y que, como vimos, se utiliz para hacer efectiva la adopcin. Por este procedimiento, si el pater quera eximir de la potestad al hijo varn, lo venda ficticiamente tres veces, con los ritos de la mancipatio, a persona de su confianza (coemptionator) con el compromiso de manumitirlo. La tercera manumisin llevaba consigo la ruptura de la potestad, perore! tercero, adquira, como consecuencia, el derecho de patronato, de tutela y de sucesin sobre el filius. Para evitar tales efectos, el coemptionator se obligaba por un pactum de fiducia a remanciparlo al pater para que fuera ste quien lo manumitiera. Ello le daba al padre los derechos de patronato, tutela y sucesin sobre el hijo emancipado. Para las hijas y los nietos fue suficiente una sola venta. Junto a este complicado procedimiento, vigente todava en Ja poca postclsica, apareci, en tiempo del emperador Anastasio, la llamada emancipatio Anastasiana, que tena lugar por rescripto del prncipe. Poco tiempo despus Justiniano simplific an ms la forma de emancipar, autorizando su realizacin por declaracin hecha ante el magistrado. La emancipacin, siendo un acto que slo requera la voluntad del pater emancipante, no le poda ser impuesta, salvo casos excepcionales contemplados por la ley. As, cuando hubiera hecho objeto al hijo de malos tratos; si habiendo entrado el filius impber bajo su potestad por adrogacin, la solicitara al alcanzar la pubertad y cuando la emancipacin del hijo figuraba como condicin en un legado otorgado a su favor. El efecto inmediato de .a emancipacin era convertir al filius-familias en sui inris, esto es, en persona libre de potestad. Le produca, pues, una capitis deminutio mnima, que en el supuesto tena por consecuencia hacer perder al hijo sus antiguos lazos de agnacin con su anterior familia para convertirlo en jefe de una nueva, en torno a cuya potestad se iba a constituir otra familia por agnacin. En orden a las relaciones patrimoniales, el emancipado adquira plena capacidad jurdica, por lo cual poda ser titular de un patrimonio propio. En cuanto al peculio adventicio, cuya propiedad tambin adquira, se le reconoca al padre la mitad del usufructo, como premio por la emancipacin (praemium emancipationis). Por fin, la emancipacin, que tena carcter

irrevocable, slo poda quedar sin efecto cuando el hijo fuera culpable de ofensa, injurias o malos tratos inferidos a su padre.