EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

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CONTRATACIN PBLICA

MARIO CASTILLO FREYRE

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

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MARIO CASTILLO FREYRE Profesor principal en la Pontificia Universidad Catlica del Per Director de la Biblioteca de Arbitraje

RITA SABROSO MINAYA Adjunta de Docencia en la Pontificia Universidad Catlica del Per

EL ARBITRAJE EN LA
CONTRATACIN PBLICA

BIBLIOTECA DE ARBITRAJE DEL ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE (VOLUMEN 7)

PALESTRA

ESTUDIO MARIO CASTILLO FREYRE

MARIO CASTILLO FREYRE - RITA SABROSO MINAYA

EL ARBITRAJE EN LA CONTRATACIN PBLICA

Primera edicin, septiembre 2009 Tiraje: 1000 ejemplares

MARIO CASTILLO FREYRE, editor, 2009 Av. Arequipa 2327, Lince Telfs. (511) 422-6152 / 441-4166 estudio@castillofreyre.com - www.castillofreyre.com PALESTRA EDITORES S.A.C., 2009 Calle Carlos A. Salaverry 187 - Lima 18 - Per Telefax: (511) 7197-626 / 7197-627 palestra@palestraeditores.com - www.palestraeditores.com

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NDICE
Pginas ndice Introduccin CAPTULO I: ARBITRAJE OBLIGATORIO Y DE DERECHO 1. ARBITRAJE OBLIGATORIO? 2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIN PBLICA CAPTULO II: MATERIA ARBITRABLE 1. LIBRE DISPOSICIN Y PATRIMONIALIDAD 2. CRITERIO POSITIVO Y CRITERIO NEGATIVO 3. MATERIA ARBITRABLE EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE 4. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO 4.1. LOS ADICIONALES DE OBRA Y LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA 4.2. ENRIQUECIMIENTOS SIN CAUSA 4.2.1. CONCEPTOS GENERALES SOBRE EL ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA

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4.2.2. EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ES MATERIA ARBITRABLE?

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CAPTULO III: PROCESO ARBITRAL: PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACIN Y EXCEPCIONES 1. Plazos para solicitar el inicio de un arbitraje 1.1. Prescripcin y caducidad 1.2. Plazo de caducidad en la Ley y el Reglamento 1.3. La caducidad para el caso de los vicios ocultos 1.3.1. Aspectos generales de los vicios ocultos 1.3.2. Vicios ocultos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1.4. La conciliacin como requisito previo para el arbitraje 2. Acumulacin 3. Excepciones 3.1. Oportunidad para deducir una excepcin y para resolverla 3.2. Excepcin de incompetencia 3.3. Excepcin de cosa juzgada 3.4. Excepcin de caducidad CAPTULO IV: RBITROS 1. Quin puede ser rbitro? 2. Designacin 3. Aceptacin de la designacin como rbitro. Deber de declaracin 3.1. Plazo para aceptar la designacin 3.2. Deber de declaracin 3.2.1. Conceptos generales sobre independencia e imparcialidad 3.2.2. Independencia e imparcialidad en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

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3.2.3. Deber de declaracin en el Cdigo de tica del OSCE 4. Recusacin 4.1. Causales 4.2. Procedimiento CAPTULO V: LAUDO 1. Mayoras y minoras 1.1. Laudo emitido por mayora: el voto disidente y la opinin separada 1.2. Laudo emitido por mayora: problemas que se pueden presentar 2. Publicidad de los laudos 3. Recursos en contra del laudo dentro del proceso arbitral 4. Anulacin 4.1. Concepto y causales 4.2. La anulacin en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 5. Ejecucin del laudo Bibliografa consultada

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INTRODUCCIN
No cabe duda de que los inversionistas extranjeros que llegaron a Amrica Latina estimularon el uso de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, ya que exigan la inclusin de algn tipo de clusula de conciliacin y/o arbitraje en los contratos que suscriban con, por ejemplo, los Estados. Sin embargo, por tradicin, Amrica Latina, apegada profundamente al concepto de soberana del Estado, ha visto grandes inconvenientes en que ste o las entidades que forman parte de l, se sometan a arbitraje. Al respecto, Bernal Gutirrez seala que esta circunstancia se ha hecho evidente en dos frentes: el interno, donde la reticencia y resistencia movida por intereses de diversa ndole ha sido frrea y sostenida; y el externo, donde, a pesar de estar casi sin excepcin vinculados y adheridos a los tratados ms importantes, se desconocen estos mecanismos en nombre de la soberana y la preponderancia de la Constitucin, como consecuencia del fanatismo y la ignorancia. En este ambiente no era raro encontrar, como hace un par de dcadas, que la normativa latinoamericana vigente en materia de solucin de controversias, donde fuere parte integrante el Estado o sus entidades y, en particular, la referida a la solucin de controversias contractuales, no registrara en trminos generales ninguna disposicin que tratara explcitamente el tema.
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BERNAL GUTIRREZ, Rafael. El arbitraje del Estado: la regulacin en Latinoamrica. En Revista Internacional de Arbitraje. Bogot: Legis, junio-diciembre 2004, pp. 123-124.

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Ello no quiere decir que no se llevaran a cabo arbitrajes, ni que la mecnica no se utilizara o que no fuere considerada como una buena opcin. Simplemente, la tendencia imperante era la de favorecer al Estado y generar para l tan slo por ostentar tal condicin escenarios de privilegio, sin importar que el Estado se encontraba en el mismo nivel que los particulares y que ello no comprometa en modo alguno la soberana ni los poderes del Estado. Se trataba del Estado o sus entidades y, por ende, tena derecho a tal privilegio, sin importar nada ms y sin consideracin alguna. Como bien seala Bernal, no obstante, quizs por la influencia de los compromisos adquiridos a escala internacional y por la necesidad de encontrar una mayor y mejor dinmica interna, los inconvenientes a los que se ha hecho referencia han cedido de manera relativa. Hoy en da, como consecuencia de la reforma que venimos comentando, podemos observar una referencia constante a la materia, permisiva en lneas generales, de la aplicacin del arbitraje y de los mtodos alternativos de resolucin de controversias, cuando del Estado y sus entidades se trata. Esto, sin desmedro de sus poderes, pero quiz con un tono menor y un ms claro entendimiento del concepto de soberana y con mayor conciencia del papel que desempean cuando, como particulares, contratan o causan daos. De esa manera, se pueden distinguir dos bloques; a saber: aquellos pases que no han contemplado en relacin al sometimiento del Estado a arbitraje ninguna regulacin; y aqullos que s lo han hecho. En el primer bloque, los ordenamientos internos no contemplan una norma concreta sobre el sometimiento del Estado al arbitraje. Sin embargo, ello no ha impedido, por un lado, que dichos pases se hayan integrado a diversos tratados donde tanto los particulares como el Estado se encuentran sometidos a resolver sus controversias por la va arbitral, sino que, de otro lado y en el campo interno, el arbitraje se practica y es utilizado sin reticencias y sin que para la doctrina haya sido objeto de cuestionamientos o dudas que hagan del arbitraje una herramienta desechada para el caso.

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Ahora bien, entre los pases que s contienen normas particulares sobre la participacin del Estado en el arbitraje o en algn medio alternativo de solucin de conflictos, encontramos al Per, el cual en opinin mayoritaria cuenta con una completa legislacin sobre la materia. En efecto, el tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin Poltica del Per establece que el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual (sic) [] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley. Esta referencia constitucional a una ley, nos lleva a la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo n. 1071 (en adelante, Ley de Arbitraje), cuyo artculo 4, inciso 2, establece que las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse tambin a arbitraje nacional, mientras que el inciso 3 seala claramente que el Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el pas. Como se puede apreciar, en la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades estn considerados en un plano de igualdad con las partes en virtud de un convenio arbitral. Cabe recordar que uno de los aspectos que revolucion la administracin de justicia en el pas fue la disposicin contenida en el artculo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del 2 Estado, Ley n. 26850 del ao 1998, que estableci por primera
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Vigente desde el da siguiente de la publicacin de su Reglamento, Decreto Supremo n. 039-98-PCM, es decir, desde el 29 de septiembre de 1998, de conformidad con lo establecido por la Primera Disposicin Final de la Ley. Antes de dicha Ley, tenamos al Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas RULCOP y el Reglamento nico de Adquisiciones RUA, los cuales disponan procedimientos administrativos y de impugnacin

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vez como una de las clusulas obligatorias en los Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, la de solucin de controversias, estableciendo que cuando en la ejecucin o interpretacin del contrato surja entre las partes una discrepancia, sta ser definida mediante el procedimiento de conciliacin extrajudicial o arbitraje, segn lo acuerden las partes.3 Las posteriores leyes y reglamentos (Decreto Supremo n. 0122001-PCM, Decreto Supremo n. 013-2001-PCM, Decreto Supremo n. 083-2004-PCM, Decreto Supremo n. 084-2004-PCM, Decreto Legislativo n. 1017 y Decreto Supremo n. 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la clusula obligatoria de solucin de controversias. En efecto, como hemos venido sosteniendo a lo largo de los ltimos aos, estas disposiciones transformaron radicalmente la administracin de justicia en el Per, en la medida en que introdujeron a la conciliacin y al arbitraje obligatorios como mecanismos de solucin de controversias en todos los conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisicin de bienes y servicios o con respecto a la ejecucin de obras y a su supervisin.

judicial (proceso contencioso administrativo). Dichas normas no contemplaban de forma alguna al arbitraje como mecanismo de solucin de controversias. Incluso, se hablaba de una dicotoma entre los contratos privados y los contratos administrativos en relacin al arbitraje, ya que slo los primeros podan ser sometidos a arbitraje. (Al respecto, ver CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Participacin del Estado peruano en arbitrajes comerciales. En Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, 2002, n. 7, pp. 180-181). Cabe recordar que el artculo 63 de la Constitucin Poltica del Estado contemplaba la posibilidad de que el Estado y las dems personas de Derecho Pblico sometieran a arbitraje las controversias derivadas de una relacin contractual. Sin embargo, no se estableca la obligatoriedad, como s lo han hecho y lo hacen las leyes y reglamentos sobre contratacin pblica.

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Se trata de una situacin especial en el contexto de Amrica Latina, porque no slo se implant el arbitraje obligatorio, sino que, adems, ello signific que el Estado peruano era consciente de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el ms indicado para administrar justicia en sus propios conflictos. Esto implica, evidentemente, que se asumi que la va arbitral era ms adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duracin excesiva de los procesos judiciales relati4 vos a este tema. Como bien seala Bullard, las caractersticas de nuestro Poder Judicial condujeron a la creacin de una serie de sustitutos confiables. Dado que la reforma del Poder Judicial parece tan difcil y toma tanto tiempo, las privatizaciones parecen no poder esperar. Haba que crear mecanismos alternativos para generar confianza. As, se renuncia o se difieren las reformas judiciales, y se pone nfasis en la creacin de diversos mecanismos destinados a limitar las prestaciones del sistema poltico sobre los agentes econmicos. El esquema que se implant con la Ley n. 26850 ha tenido xito, en la medida en que ha sido mantenido con las mismas caractersticas en los ltimos gobiernos que han regido en el Per. No olvidemos que esta norma es del penltimo gobierno de Fujimori y se mantuvo en su ltimo gobierno, durante el gobierno del Presidente Paniagua, en el gobierno del Presidente Toledo y en el actual gobierno.
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En efecto, entre las ventajas operativas que la doctrina suele destacar en el arbitraje figuran la rapidez y la especializacin. En cuanto a la rapidez, pocas dudas puede plantear si se compara hoy en da la duracin de un arbitraje con la duracin promedio de un proceso judicial. En lo que a la especializacin se refiere, hay que tener en cuenta que ello depender de que se haya elegido muy bien a los rbitros, tema sobre el cual tratar el cuarto captulo del presente trabajo. BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Enemigos ntimos. El arbitraje y los contratos administrativos. En Revista Peruana de Arbitraje. Lima: Editora Jurdica Grijley, 2006, n. 2, p. 166.

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Ello ha dado muy buenos resultados en la medida en que la solucin de estas controversias ha demostrado a la sociedad que el medio arbitral es por lo general ms eficiente que la justicia ordinaria, disminuyendo tiempo y costos en la administracin de justicia. As, tanto las entidades pblicas como las empresas contratistas se encuentran satisfechas con la implantacin de este mecanismo de solucin de controversias. Cantuarias seala que si el Estado peruano no arbitrara las controversias generadas en el campo comercial, lo ms probable es que tendra pocos ofertantes de los bienes y servicios que consume (slo participaran aquellos que tienen menos adversin al riesgo de someterse al Poder Judicial peruano) y a mayores precios (ya que el riesgo de someterse a una instancia poco neutral como es el Poder Judicial del Estado interviniente en la operacin, necesariamente afectar las condiciones del intercambio). Tal consideracin podra tener algo de verdad; sin embargo, dudamos mucho de que la mayor o menor participacin de empresas interesadas en contratar con el Estado obedezca al arbitraje como medio de solucin de controversias. No hay mucho que escoger cuando el mayor adquirente de bienes y servicios (el propio Estado) quiere contratar con uno. Adems, hay que sealar que a travs de esta va se ha producido una verdadera transformacin en la administracin de justicia, en la medida en que, como todos sabemos, es muy grande la cantidad de procesos arbitrales que se derivan de los conflictos relacionados con contratos que celebran los particulares con el Estado y sus entidades. Asimismo, los montos en controversia son bastante altos. Los arbitrajes en donde por lo menos una de las partes es el Estado, representan alrededor del 70% del total de procesos arbitrales que estn en curso en nuestro pas.
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CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Op. cit., p. 192.

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Y, por otro lado, estas clusulas obligatorias han contribuido a que las controversias sobre cuantas muy altas, hoy estn sustradas del Poder Judicial. Ello, aunado al hecho de que en la mayora de contratos entre particulares (en donde se comprometen montos patrimoniales importantes), se incluye una clusula arbitral y, por lo tanto, tambin se sustraen las partes de los tribunales ordinarios. Si bien el Estado tiene que generar confianza en aquellos que vayan a contratar con l, asegurndoles que de surgir algn conflicto, ste se solucionar de manera imparcial, pronta y adecuada, hay quienes afir7 man que ello no implicaba inexorablemente que el conflicto no sea resuelto por el Poder Judicial, sino que el Estado deba proveer de un Poder Judicial autnomo e independiente, de jueces capacitados, a quienes se les respete la especializacin en determinadas materias, y se les otorgue una carga procesal razonable que les permita resolver de manera pronta. En sntesis, es imprescindible realizar una verdadera y comprometida reforma, lo que indudablemente tiene un costo importante en tiempo, esfuerzo y dinero. Sin embargo, el Estado ha optado por lo urgente y lo inmediato, admitiendo que el arbitraje constituye, decididamente, un mecanismo ms confiable que el jurisdiccional. En efecto, dadas las especiales caractersticas del arbitraje y sobre todo su celeridad, no cabe duda de que se ha convertido en el mecanismo que actualmente brinda mayores ventajas a los particulares e, incluso, al propio Estado. Dentro de tal orden de ideas, el presente trabajo abordar los aspectos ms importantes del principal mecanismo de solucin de controversias en la Contratacin Pblica; a saber: el arbitraje.

ARRARTE ARISNABARRETA, Ana Mara y Carlos PANIAGUA GUEVARA. Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de adicionales de obra. En Advocatus. Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, 2007, n. 16, p. 182.

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En l recogemos experiencias adquiridas en el ejercicio tanto de la funcin arbitral como la de abogados defensores, cuando tal labor nos ha sido encomendada por los clientes de nuestro Estudio. Lima, julio del 2009

MARIO CASTILLO FREYRE* RITA SABROSO MINAYA**

Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de la Biblioteca de Arbitraje. www.castillofreyre.com ** Rita Sabroso Minaya, Adjunta de Ctedra de Derecho de las Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Alumna del ltimo ciclo de la Maestra en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia en dicha Casa de Estudios. Miembro del rea de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre y Secretaria Arbitral en procesos Ad-Hoc.