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TELEANDINA Compañía Telefónica Andina S.A.

Exp. Nº: 012-2002-


CCO/OSIPTEL
Cuaderno: Principal.
Escrito Nº: 32
Sumilla: Interpone recurso de
Apelación sobre Art.
Segundo de la Res. No.
038-2009-CCO/OSIPTEL

AL CUERPO COLEGIADO ORDINARIO DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE


INVERSIÓN PRIVADA EN TELECOMUNICACIONES –CCO-:

COMPAÑÍA TELEFÓNICA ANDINA S.A. , (TELEANDINA), COMPAÑÍA


TELEFÓNICA ANDINA S.A., en adelante “TLA”, debidamente representada por
su Apoderado, Enrique Orihuela, en los seguidos con Telefónica del Perú S.A.A.,
en adelante TDP, por incumplimiento de Obligaciones de interconexión del
Convenio de Transacción (1), habiendo sido notificados con la Resolución No. 038-
2008-CCO/OSIPTEL de la denegatoria del levantamiento de la suspensión del
proceso administrativo y en su Art. Segundo la denegatoria de notificar al
“Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir
a los intereses del Estado, se apersone al proceso”, dentro del plazo de
Reglamento respetuosamente decimos:

Que no encontramos con ajuste a derecho parte del pronunciamiento del CCO,
por lo que dentro del término de ley formulamos recurso de impugnación contra
el Articulo Segundo de la Resolución No. 038-2008-CCO/OSIPTEL, solicitando su
revisión por el Superior, pidiendo la revocatoria de dicho extremo y como
medida correctiva se de cumplimiento al Artículo 64.2 de a Ley 27444 y se
notifique al Procurador Público correspondiente la suspensión del Proceso
Administrativo en curso para que de ser el caso y convenir a los intereses del
Estado se apersone al proceso, por las consideraciones y fundamentos que
exponemos a continuación:

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La Transacción: Contrato de Transacción Extrajudicial suscrito el 15 de Julio de 2002

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1. Considerando que la suspensión del procedimiento administrativo se ha


realizado en aplicación del Artículo 64º de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, conforme a su disposición 64.2 corresponde que la
inhibitoria confirmada por el Superior Jerárquico debe debe ser comunicada al
Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y convenir a
los intereses del Estado, se apersone al proceso judicial.
2. Como Antecedente, el CCO anota que TDP considera que la disposición del
art 64.2, --de notificar al Procurador Público-- “no constituye una obligación
sino una facultad, tal como se ha indicado en la Resolución No. 031-2006-
CCO/OSIPTEL”, y que es por ello que “en su oportunidad, el CCO no ha
considerado necesario hacer uso de dicha facultad concedida por las normas
procesales administrativas.”. (2)
3. En el Análisis, sobre la solicitud de notificación al Procurador Público, el
CCO reconoce literalmente que “dicho funcionario no ejerce la
representación legal y jurídica del OSIPTEL, la misma que se encuentra a
cargo del Gerente General de esta entidad” (3). Estamos de acuerdo con el
indicado pronunciamiento del CCO, en el extremo que el Procurador
Público correspondiente no representa legal ni jurídicamente al OSIPTEL.
Opinamos que tal consideración del CCO es correcta, pues el Colegiado
habría tomado en cuenta que el interés del Estado se extiende a otras
esferas adicionales en las que el OSIPTEL no tendría competencia legal ni
jurídica, no siendo entonces competente el Gerente General del OSIPTEL para
pronunciarse sobre estas, a pesar que podría existir un alto interés del
Estado. Tal es el caso de obligaciones establecidas por los Contratos de
Concesión, que son suscritos por el MTC en representación del Gobierno
Peruano, en los cuales existen algunas sobre la interconexión de redes,
apertura del mercado y competencia, que no se encuentran dentro de la
función reguladora que tiene el OSIPTEL y en las cuales podría existir un alto
interés del Estado, que no le correspondería determinar al Gerente General
del OSIPTEL si el Estado Peruano considera o no ser de su interés.
4. Según lo indicado por el CCO la notificación al Procurador Público “no
constituye una obligación de la Administración, sino solo una facultad que
esta de ser el caso puede ponderar”. (4).Consideramos que tal
pronunciamiento del CCO está errado. En efecto, si bien el Artículo 64 de la

2
Res 038-2009-CCO/OSIPTEL, último párrafo de I Antecedentes, página 4.
3
Res 038-2009-CCO/OSIPTEL, Análisis, primer párrafo del numeral 5, página 5
4
Res 038-2009-CCO/OSIPTEL, Análisis, segundo párrafo del numeral 5, página 5

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Ley 27444 concede al administrador la facultad potestativa de inhibirse a


continuar un proceso administrativo, la misma norma OBLIGA al
administrador que en caso la inhibitoria sea confirmada por el Superior esta
inhibitoria se comunique al Procurador Público correspondiente. Literalmente
el texto respectivo de la norma dice: “Si es confirmada la resolución
inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de
ser el caso y convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso.”.
Como podrá evaluar el TSC, tal disposición de la Ley no es facultativa,
estando OBLIGADO el CCO a cumplir con lo dispuesto por la Ley 27444.
5. El citado pronunciamiento del CCO, por el que declara que tiene la facultad
potestativa de abstenerse de notificar al Procurador Público, lo sustenta en
el siguiente comentario de Morón Urbina:
“La previsión de la autorización al Procurador Público en caso de
convenir al Estado apersonarse al proceso judicial configura solo una
posibilidad que la Administración puede ponderar ejecutar, más no una
ineludible obligación”. (El subrayado es nuestro)

Tal cita de Morón, también mencionada por TDP (5), no se refiere a la


obligación del Administrador de notificar al Procurador Público, conforme a
lo previsto por la Ley 27444. La cita se refiere a un acto administrativo
posterior a la notificación, que se da como resultado de este, siendo el de la
autorización solicitada por el Procurador Público correspondiente a su
inmediato superior, para que en nombre y representación del Estado pueda
apersonarse al proceso judicial, a fin de defender el Interés del Estado. Es el
titular del Órgano competente al que pertenece el Procurador Público, quien
emite la autorización de apersonamiento, siendo tal facultad de autorizar una
potestativa y no una obligatoria, como bien lo señala Morón Urbina.
6. Al decidir el CCO No notificar al Procurador Público correspondiente, impide
que este ejerza el derecho funcional de determinar si existe o no interés del
Estado, tal que amerite su apersonamiento al proceso judicial. En términos
procesales, por el pronunciamiento efectuado por el CCO en el Artículo
Segundo de la Resolución No. 036-2008-CCO/OSIPTEL, el Colegiado
indebidamente asume la facultad que le corresponde al Procurador Público y
adelantando opinión implícitamente determina además que no existe interés
del Estado en el proceso judicial que fundamenta la inhibitoria del proceso
administrativo de expediente No. 012-2002-CCO/OSIPTEL acumulado. Tal
ejercida facultad no es competencia del CCO.
5
TDP Escrito 12, Contesta Escrito de TLA, página 7, tercer párrafo.

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7. Aún en el supuesto que el Gerente General del OSIPTEL sea el funcionario


que le compete el rol del Procurador Público al que se refiere la Ley 27444, (lo
que no creemos), el CCO se encuentra obligado a notificarle a ese funcionario
y será entonces el Gerente General del OSIPTEL quién asuma la facultad y
responsabilidad de pronunciarse a nombre del Estado Peruano, decidiendo si
es de interés o no del Estado las materias comprendidas en el proceso
judicial que fundamenta la inhibición del CCO.
8. El CCO considera que no han variado las circunstancias desde la emisión del
pronunciamiento que suspende el presente procedimiento; apreciación que
no contempla los pronunciamientos judiciales emitidos sobre la ejecución de
la Transacción, entre los que se encuentra uno que tiene la calidad de cosa
juzgada por el que la Corte Suprema ordena el cumplimiento de la
Transacción, un segundo que constituye Jurisprudencia sobre la calidad de la
transacción extrajudicial emitida por el Primer Pleno Casatorio de la historia
y el último, que declara fundado el pedido de casación formulado por TLA,
cuya consideración por el mismo CCO, ha dado origen a la Resolución que
impugnamos en su Art. Segundo. Por tanto, existen pronunciamientos
jurídicos que contribuyen a precisar la calidad de la Transacción,
conformando tales pronunciamientos una variación de las circunstancias y
considerandos por los cuales el CCO en ejercicio de su facultad potestativa
decidió suspender el procedimiento administrativo, facultad que igualmente
le permitiría revisar y hasta levantar los expedientes acumulados en el No
012-2002-CCO/OSIPTEL. Esta facultad del CCO no la discutimos ni objetamos
en el presente recurso, razón por la que solo impugnamos el art. Segundo de
la Resolución 038-2009-CCO/OSIPTEL
9. Ante la variación de las circunstancias existentes al tiempo de la suspensión,
el CCO habría revisado los alcances del último pronunciamiento emitido por
la Corte Suprema y ha determinado mantener la suspensión del proceso
administrativo, (aunque en nuestra opinión, el claro pronunciamiento de la
casación permite que tanto la Corte Superior de Justicia, como el CCO
procedan a emitir sus pronunciamientos teniendo presente la calidad de la
Transacción). Tal facultad de revisión y de decidir mantener la suspensión del
Proceso Administrativo, no exime al CCO de la obligación de dar
cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 27444, por el cual se debe notificar al
Procurador Público correspondiente su inhibitoria, para que sea este

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funcionario, y no el mismo CCO, quien determine si es de interés o no del


Estado la materia en proceso judicial que ha causado su inhibitoria.
10. En nuestra opinión el pronunciamiento del CCO no solo vulneraría el debido
proceso, también las facultades de otros organismos del Estado Peruano e
implica la generación de un conflicto de competencia funcional que podría
ser corregido por el superior, lo que es objeto del presente recurso. Sobre
este punto, en vinculación con al Art. 65 de la Ley 27444, no encontramos
que entre las funciones de los Cuerpos Colegiados Ordinarios encargados de
conducir y resolver las controversias entre las empresa, se encuentre la
facultad de ejercer la función primaria de Procurador Público y en
consecuencia determinar si existe o no interés del Estado sobre una materia
en proceso judicial que causa la inhibitoria de uno administrativo. esto es que
los Cuerpos Colegiados Ordinarios no podrían inhibirse de notificar al
Procurador Público como lo ordena el Art. 64.2 de la misma Ley.

AGRAVIOS

11. La inhibición de Notificar al Procurador del Estado incumple el debido


proceso administrativo acumulado en el Expediente No. 012-2002, lo que
causa agravios a TLA, por cuanto impide que el Estado pueda determinar si
las obligaciones incumplidas, que tienen vinculación con compromisos
establecidos por los Contratos de Concesión, son de su interés y afectan o no
a las obligaciones comprometidas en dichos contratos, lo que afectaría
nuestro patrimonio, la competencia en la prestación de los públicos
concedidos y la libertad de trabajo y de empresa.

POR TANTO:
Al CCO solicitamos admita la presente impugnación al Artículo Segundo de la
Resolución No. 038-2008-CCO/OSIPTEL y la eleve al Superior, esperando que en
su oportunidad revoque el extremo comprendido y disponga el cumplimiento de
la Ley 27444, notificando al Procurador Público correspondiente.

Lima Febrero 19 de 2009

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