LECCIN 1: RELACIONES ECONMICAS Y DERECHO 1. El Derecho 2. La norma jurdica 2.1. Concepto, caracteres, estructura y clases 2.2.

El sistema espaol de Fuentes del Derecho 2.3. El ordenamiento jurdico de las Comunidades Autnomas 2.4. El ordenamiento jurdico comunitario y el Derecho espaol 3. Derecho y economa. 3.1. Relaciones econmicas y Derecho 3.2. Derecho pblico y Derecho Privado. El Derecho Patrimonial. El Derecho Civil. El Derecho mercantil o Derecho de la Empresa 4. Las bases del sistema econmico 4.1. La propiedad privada 4.2. Libertad de empresa, economa de mercado y planificacin

1. El Derecho El Derecho slo existe cuando se vive en sociedad. Hace falta entonces un sistema de reglas sociales que haga posible la convivencia. Cuando estas reglas se establecen por quien tiene potestad o poder para ello en la unidad poltica (poder legislativo), tales reglas se transforman en normas jurdicas, cuyo conjunto compone el Derecho. Pero el Derecho es algo ms, pues para que el Derecho cumpla la funcin que tiene asignada (organizar la sociedad y resolver los conflictos entre los sujetos) es preciso que tales reglas se impongan coactivamente a los ciudadanos. Necesita para ello una autoridad que haga efectivas esas normas velando por su cumplimiento (poder ejecutivo) y una autoridad que resuelva los conflictos e imponga las sanciones a aqullos que no cumplan las normas voluntariamente (poder judicial). El Derecho, por tanto, es un conjunto de normas jurdicas que regulan la relaciones sociales (reglas de conducta externa del sujeto en su relacin con los dems) establecidas por los rganos competentes e impuestas coactivamente a los ciudadanos. Es importante darse cuenta que el Derecho no es slo un conjunto de normas, es, adems, toda la organizacin que las hace valer. Ambas realidades, -las normas y la organizacin que las sustentan- componen el ORDENAMIENTO JURDICO de cada grupo social. Por ejemplo pensad en una comunidad de propietarios de un edificio o en una gran Sociedad Annima, tienen sus reglas, -los Estatutos-, y sus rganos Junta de propietarios, Presidente, Secretario, Administrador, Junta de accionistas, Consejo de Administracin-. No tienen sentido por separado porque ambos son necesarios para que la comunidad funcione, ya que para aplicar las normas jurdicas es necesaria una organizacin. 1

2. La norma jurdica 2.1. Concepto, caracteres, estructura y clases El Derecho es, ante todo, un instrumento de organizacin social y un medio resolucin de conflictos. Para ello, se estructura en base a un conjunto de reglas conducta que se denominan normas jurdicas, para distinguirse de otro tipo reglas de conducta (reglas morales, mandatos religiosos, reglas sociales derivadas la amistad, buena educacin) que caen fuera del Derecho. de de de de

De tales reglas de conducta, las normas jurdicas se diferencian por su obligatoriedad (deben ser tenidas en cuenta tanto por los ciudadanos como por los poderes pblicos) y por su carcter coactivo (si no se cumplen voluntariamente, se pueden imponer por la fuerza a travs de los instrumentos previstos para ello: multas, embargos, sanciones, privacin de libertad). En suma, las normas jurdicas pueden definirse como normas de conducta vinculantes y coactivas dirigidas a organizar las relaciones sociales. Estructura de las normas jurdicas: las normas jurdicas suelen funcionar como un silogismo: plantean una hiptesis (que se denomina supuesto de hecho) y establecen las consecuencias o los efectos que se producirn siempre que se d esa hiptesis (consecuencia jurdica). Por ejemplo.: Cdigo Penal: El que matara a cualquiera de sus ascendientes, descendientes, o a su cnyuge, o a persona ligada con anloga relacin de afectividad, ser castigado como parricida, con la pena de reclusin mayor. Dndose la hiptesis o supuesto de hecho -que una persona mate a alguna de las personas que menciona el artculo (a un ascendiente, o a un descendiente.se produce la consecuencia jurdica: se le considera parricida y se le impone la sancin correspondiente. En todo caso, las normas jurdicas se caracterizan por su abstraccin (tratan de regular una pluralidad de supuestos) y su generalidad (se dirigen a todos los sujetos, nunca a personas concretas o determinadas). Pero es importante entender que no todas las normas jurdicas se manifiestan por escrito, o, dicho de otra manera, estn reflejadas en una disposicin normativa (texto a travs del cual se manifiesta o exterioriza un norma), sino que puede haber normas jurdicas no escritas como sucede cuando hay una costumbre (norma jurdica que se crea por el hecho de que en una comunidad se observe un determinada conducta durante largo tiempo de modo que acaba convirtindose en obligatoria).

Las normas jurdicas tienen muchas clasificaciones: Por el mbito de aplicacin se distingue entre normas generales (se aplican a todas las personas y a todo el territorio), y especiales (se aplican a una parte del territorio normas autonmicas se aplican solo en el territorio de la CCAA- o a algunas personas el Derecho Aragons se aplica slo a los aragoneses). Por el hecho de que puedan ser o no ser sustituidas por la voluntad de los particulares, se habla de normas imperativas (o de derecho necesario) cuando la norma no puede dejar de aplicarse por los particulares y de norma dispositiva (o de derecho voluntario) cuando su contenido puede ser alterado o modificado por los particulares. sta clasificacin es muy importante para el Derecho privado, cuyas normas son, en su mayora, dispositivas, por lo que pueden ser sustituidas por la voluntad de los interesados al contratar. La funcin de las normas dispositivas es resolver los problemas que se plantean si las personas al celebrar un acto o un contrato no son precisas y olvidan pactar sobre cuestiones que tarde o temprano se plantean. (Ejemplos de normas imperativas: la que obliga a pagar un impuesto, la que prohbe que se celebren contratos sobre la herencia futura de una persona, la que prohbe que el acreedor se apropie sin ms de una cosa que el deudor le ha dado en prenda o hipoteca-. Ejemplo de normas dispositivas: las que determinan quin paga los gastos en una compraventa, las que dicen a quin le corresponde hacer las reparaciones necesarias en un contrato de arrendamiento de vivienda).

2.2. El sistema espaol de Fuentes del Derecho La expresin fuentes del Derecho, se emplea para referirse al lugar de donde surge el Derecho, las normas jurdicas y, ms concretamente, a los modos de expresin y exteriorizacin de las normas jurdicas. El sistema de fuentes cumple una doble funcin. En primer lugar nos dice dnde estn las normas jurdicas que debemos observar. En segundo lugar, ordena tales normas (nos dice cul se aplica primero y cul se aplica despus) para sealarnos la norma vigente, esto es, aqulla que debemos aplicar. El sistema de fuentes est plasmado en el artculo 1 del Cdigo Civil (en adelante CC) que establece y ordena jerrquicamente las Fuentes del Derecho espaol, sealando como tal a la Ley (disposiciones normativas escritas), la Costumbre, y los Principios Generales del Derecho.

Ahora bien, la redaccin actual del artculo 1 del CC es del ao 1973 y, por tanto anterior a la Constitucin de 1978. ste dato es muy importante, ya que la Constitucin ha reformado y reordenado el sistema de fuentes. La Constitucin es la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico (es la ley de las leyes en tanto que determina quines son los rganos competentes para crear normas jurdicas, cul es el proceso de elaboracin, el valor de las mismas). Por ello, debe anteponerse y aadirse a la enumeracin tradicional del CC, la Constitucin, que pasa ocupar el vrtice del sistema. La Constitucin es la norma jurdica suprema del ordenamiento jurdico que prevalece sobre todas las dems. Es una norma jurdica y como tal es directamente aplicable y sus preceptos pueden alegarse ante los Tribunales. Es la norma jurdica suprema, lo que tiene dos consecuencias: - las leyes anteriores opuestas a ella quedaron derogadas con su aprobacin - las leyes posteriores deben ajustarse a ella. La ley que no lo hace es inconstitucional y as lo declara el rgano encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes: el Tribunal Constitucional. La Ley. Cuando el CC. habla de la Ley como fuente del Derecho, emplea el significado ms amplio de la palabra Ley: norma jurdica escrita, general y abstracta emanada de los distintos poderes del Estado (Legislativo/Ejecutivo; Estatal/Autonmico). Por tanto se incluyen tanto las disposiciones legislativas que provienen del poder legislativo (las Cortes Generales -Congreso de los Diputados y Senado- y las Asambleas legislativas de las CCAA), como las que provienen del poder ejecutivo (el gobierno y los distintos rganos de la Administracin Ministros, Comisiones Delegadas del Gobierno- que tiene potestad reglamentaria). Pero, en sentido estricto, la palabra Ley se emplea para referirse exclusivamente a las disposiciones normativas dictadas por los rganos legislativos, constituidos por los representantes del pueblo del que emana la soberana nacional (las Cortes Generalas -Congreso de los Diputados y Senado- y las Asambleas legislativas de las CCAA). Tras la promulgacin de la Constitucin, la Ley, en sentido estricto, ocupar el segundo lugar en la jerarqua normativa del sistema de fuentes: pasa a

-por debajo de la Constitucin -por encima de las normas dictadas por el poder ejecutivo -y por encima de las dems fuentes del ordenamiento jurdico (costumbre, principio generales del Derecho). Centrndonos en la legislacin estatal, las Cortes Generales (Congreso de los Diputados + Senado) dictan dos tipos de leyes, las leyes orgnicas y las leyes ordinarias, que se distinguen por dos criterios: el grado de participacin parlamentaria que se exige para su aprobacin, modificacin, derogaciny las materias sobre las que recaen. - Las leyes Orgnicas requieren ser aprobadas, modificadas, o en su caso, derogadas por la mayora absoluta de los miembros del Congreso, en votacin final sobre el conjunto del Proyecto (la mitad ms uno del nmero total de Diputados, con independencia del nmero concreto de los presentes en la sesin). Las leyes Ordinarias requieren mayora simple de votos de los presentes- en la sesin respectiva. -Por lo que se refiere a la materia, las leyes orgnicas regulan las materias ms espinosas y conflictivas. Son materias reservadas a leyes orgnicas: el desarrollo o ejecucin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas, la aprobacin y modificacin de los Estatutos de Autonoma, la Ley Electoral General, y las dems previstas en la Constitucin: la organizacin de los distintos poderes del Estado y de sus rganos (poder judicial, Tribunal Constitucional, Defensor del Pueblo), para convocar un referndum, aprobar Tratados Internacionales. Proceso formativo de la ley. Las leyes se elaboran y aprueban en las Cortes Generales, aunque la iniciativa para elaborar la Ley puede provenir del gobierno (Proyecto de Ley) de los grupos parlamentarios (Proposicin de Ley) y de los ciudadanos (iniciativa popular, que consiste en reunir un nmero determinado de firmas que se entregan y depositan en el Congreso). Una vez aprobada la Ley no entra inmediatamente en vigor, sino que se abre un proceso dirigido a dar publicidad a la norma, para que sea, al menos tericamente, conocida por los ciudadanos antes de entrar en vigor. sta proceso tiene dos pasos: la promulgacin y la publicacin. - La promulgacin corresponde al Rey como Jefe del Estado. La promulgacin no significa que el Rey apruebe la Ley (ya est aprobada), sino que es un simple acto en el que el Rey, como mxima autoridad, certifica que existe una Ley que, por haber seguido el procedimiento legislativo correcto, es vlida y eficaz.

- La publicacin es el hecho de insertar en la ley en un diario oficial: el Boletn Oficial del Estado (www.boe.es ). Una vez publicada, la disposicin normativa entra en vigor en una fecha concreta que suele venir determinada en la propia Ley (inmediatamente, al da siguiente, a los tres meses). En el caso de que la entrada en vigor no sea inmediata, se habla de vacatio legis para referirse al periodo temporal durante el cual la vigencia de la ley se haya en suspenso. Por ltimo, si la ley no seala la fecha en la cual entre en vigor, se observa lo que dispone el artculo 2 del CC: entra en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el BOE, si en ellas no se dispone otra cosa. Una vez que entran en vigor, las leyes tiene vocacin de permanencia (a no ser que sea una ley temporal que tenga un plazo de vigencia, como los Presupuestos Generales del Estado que tienen un plazo de vigencia de un ao), se proyectan hacia el futuro hasta que exista otra ley que las derogue. Derogar es dejar sin efecto, sin vigor, una ley preexistente por publicarse una nueva que regula la misma materia. La norma derogatoria ha de ser de igual o superior rango que la derogada. La derogacin puede ser expresa, manifestada por el legislador de forma concreta e inequvoca, o tcita, no manifestada por el legislador, que existe siempre que haya incompatibilidad entre la nueva ley y otra ley anterior. Cuando hay un cambio legislativo y una nueva norma entra en vigor resulta de vital importancia determinar si debe aplicarse a las relaciones jurdicas surgidas con anterioridad a la misma o no. (Tenis un piso en arrendamiento y durante la vigencia del contrato, se tramita, publica y entra en vigor una nueva Ley de Arrendamientos Urbanos Por qu ley se rige vuestro contrato?) ste problema lo resuelven las llamadas normas de transicin o Derecho transitorio cuya finalidad es resolver este tipo de conflictos indicando si los actos y las situaciones realizadas al amparo de una ley antigua deben continuar siendo reguladas por la ley antigua o, deben, en cambio, ser reguladas por la nueva ley. El problema tiene dos soluciones. La nueva ley es retroactiva cuando se aplica a los actos y a las situaciones nacidas bajo la vigencia de la ley antigua. La nueva ley es irretroactiva cuando slo debe ser aplicada a los actos que se realicen o las situaciones que se creen despus de su entrada en vigor. Pero lo cierto, es que ste problema no puede resolverse con un criterio nico, pues en cada caso ha de determinarse si lo justo es la retroactividad o la regla contraria. Como regla general, lo justo ser la retroactividad cuando la nueva norma resulte beneficiosa para los destinatarios (ej ley que baja el tipo impositivo aplicable a determinada actividad). En cambio, la irretroactividad debe ser la regla cuando la nueva norma restringa los derechos tal y como los formulaba la anterior (ej. una ley que imponga multas por

hechos que antes resultaban libres de sancin) pues cuando se realizaron los hechos el sujeto no poda saber el alcance jurdico de su actuacin. Como regla general nuestro Derecho establece la irretroactividad de las normas, as se deduce del artculo 9.3 de la Constitucin que establece, como mandato imperativo, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y del artculo 2.3 CC: las leyes no tendrn efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. Pero la irretroactividad dista mucho de ser una regla absoluta, pues la Constitucin la impone al legislador ordinario pero no con carcter general, sino slo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Por tanto, aparte de estas normas, todas las dems pueden tener efectos retroactivos, si as lo disponen en sus Disposiciones Transitorias. Antes de terminar ste apartado hay que tratar una cuestin muy importante. Pese al dogma de la divisin poderes, en todos los pases el poder ejecutivo cuenta con la posibilidad de dictar Disposiciones Generales con rango o fuerza de ley. sta funcin legislativa del poder ejecutivo se produce porque la tramitacin parlamentaria de las leyes es lenta y compleja, lo que justifica que, bajo ciertas condiciones y circunstancias, el poder ejecutivo dicte disposiciones con rango de ley, es decir, con el mismo valor que una Ley, por delegacin de las Cortes Generales (Decretos Legislativos) o, en caso de extraordinaria y urgente necesidad (Decretos leyes). En los Decretos legislativos las Cortes Generales delegan en el gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley, pero, por su carcter excepcional en el esquema constitucional, deben hacerlo de forma expresa, sobre materia determinadas que no estn reservadas a leyes orgnicas y con fijacin de plazo para su ejercicio. - La finalidad de la delegacin puede consistir en la formacin de un Texto articulado. En este caso, se dicta una Ley de Bases en la que las Cortes sealan unas orientaciones y directrices a fin de que el gobierno, encomendado la labor a las personas que considere ms idneas (Comisin General de la Codificacin) redacte el texto legal (ej: el Cdigo Civil es un texto articulado). - La finalidad de la delegacin puede consistir tambin en la formacin de un Texto refundido, refundiendo varios textos legales en uno. Aqu el poder ejecutivo se limita a reordenar varias leyes, dispersas o publicadas en varia pocas, eliminando preceptos derogados y formando un conjunto coherente. (Por ej. se acaba de publicar el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragn, aprueba con el ttulo de Cdigo de Derecho Foral de Aragn, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. Debe tambin destacarse el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital que refunde una sola Ley todas las disposiciones que antes se encontraban en distintas leyes; la de Sociedades Annimas (LSA), de Responsabilidad 7

Limitada (LSRL).). En el caso de los Decretos Leyes el ejecutivo no recibe delegacin de las Cortes, sino que es la propia Constitucin la que autoriza al gobierno a dictar la disposicin normativa con rango de ley, por tratarse de supuestos de extraordinaria y urgente necesidad que no pueden afrontarse tramitando la ley por el procedimiento ordinario, lento aunque sea de urgencia. Ahora bien, la Constitucin configura los Decretos-Leyes como disposiciones legislativas provisionales, por eso, deben ser sometido al control del Congreso de los Diputados, antes de que transcurra un plazo de 30 das, para que se pronuncie expresamente sobre su convalidacin o derogacin. Por otro lado, deben quedar excluidas de la posibilidad de ser reguladas por Decreto-Ley, las materias reservadas a leyes orgnicas, an cuando el artculo 86 de la Constitucin slo enumera algunas. El poder ejecutivo dicta tambin disposiciones normativas de rango inferior a la ley en virtud de su potestad reglamentaria. Tcnicamente no son leyes, son normas jurdicas de carcter reglamentario: normas jurdicas dictadas por escrito, para la ejecucin, desarrollo o complemento de leyes preexistentes. Estn siempre por debajo de la ley, no pueden tratar sobre materias reservadas a leyes, ni contradecir normas legales, y adoptan distintas formas segn el rgano del que provengan: Gobierno (Real Decreto), Ministro (Orden Ministerial) La jerarqua entre las distintas disposiciones legales se articula en distintos principios: PRINCIPIO DE JERARQUIA: La Ley superior prevalece sobre la inferior PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD: La ley posterior deroga la anterior PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: La ley especial prevalece sobre la general Estos principios nos ayudan a llegar a la norma jurdica, (disposicin normativa escrita) que se aplica al caso concreto. Pero puede suceder que no encontremos ninguna norma escrita aplicable al caso. Hay que volver al sistema de fuentes del Derecho y a la segunda fuente que menciona en el artculo 1 del CC: La costumbre. Se diferencia de las leyes en que no proceden de la organizacin poltica sino que son reglas que la sociedad se da a s misma. La costumbre es una conducta generalmente observada en un lugar, comarca o territorio durante largo periodo de tiempo en cumplimiento de una hipottica regla de Derecho que se considera vigente. Esa conducta con el paso de tiempo acaba convirtindose en 8

obligatoria. La costumbre como Fuente del Derecho ha tenido mucha importancia en otras pocas, pero su importancia actual es secundaria (dejando a un lado lo relativo a los usos mercantiles que se explica en la Parte de Derecho Mercantil), pues es una fuente subsidiaria: las normas consuetudinarias slo tienen vigencia cuando no haya una ley escrita aplicable al caso, adems no debe ser contraria a la moral y debe resultar probada (Art. 1.3. CC). Los principios generales del Derecho son los que inspiran nuestro ordenamiento jurdico (principios de derecho natural, de derecho histrico, las convicciones ticas imperantes en la comunidad), es decir, son los criterios genricos en los que se inspiran la generacin y la formulacin de nuestras normas jurdicas (un ejemplo de principio general del derecho es la prohibicin de enriquecimiento injusto). Los Principios Generales son una fuente subsidiaria de segundo grado: slo se aplican en defecto de ley y costumbre. Su funcin es cerrar el sistema de fuentes, pues obliga a los jueces a resolver los asuntos que se les plantean sin que puedan alegar que no existe una norma jurdica aplicable al caso.

2. 3. El ordenamiento jurdico de las Comunidades Autnomas El artculo 2 de la Constitucin consagra la unidad de la nacin espaola pero al mismo tiempo garantiza el derecho a la autonoma de nacionalidades y regiones que la integran. Por ello, en el Captulo III del Ttulo VIII, (De la organizacin territorial del Estado), reconoce la constitucin y competencias de las Comunidades Autnomas. Conforme a lo dispuesto en dicho ttulo, el proceso descentralizador en Espaa se llev a cabo por el mtodo de transferir competencias (en materia de sanidad, educacin, empleo.), de tal modo que hay competencias exclusivas del Estado (solo puede legislar el Estado), competencias exclusivas de las CCAA (dicta leyes por medio de su Asamblea Legislativa de acuerdo a sus Estatutos) y competencias compartidas (el Estado dicta una Ley que recoge la directrices generales y las CCAA las desarrollan). En caso de conflicto, deber resolver el Tribunal Constitucional. Cada CCAA tiene su propio Estatuto de Autonoma que, como ya sabemos, es una Ley Orgnica y que despus de la Constitucin, es la norma principal de la 9

Comunidad Autnoma pues en ella se recogen sus competencias, su organizacin (rganos legislativos, ejecutivos, judiciales) y, su modo y medios especficos de creacin del Derecho. El ordenamiento jurdico de las CCAA se integra en el ordenamiento jurdico espaol por el PRINCIPIO DE COMPETENCIA, que hay que aadir a los tradicionales de jerarqua, temporalidad y especialidad. CONSTITUCIN LEYES ORGNICAS ESTATUTOS DE AUTONOMIA

LEYES DEL ESTADO---PRINCIPIO DE COMPETENCIA---LEYES DE LAS CCAA

2.4. El ordenamiento jurdico comunitario y el Derecho espaol Lo ms caracterstico de la Unin Europea es la creacin de un ordenamiento jurdico nuevo resultante de la limitacin de los derecho soberanos de los Estados miembros. Es un Derecho supraestatal. Tiene instituciones propias (la Comisin, el Consejo, el Parlamento y el Tribunal de Justicia) y un sistema propio, bastante complejo, de creacin de Derecho. - El Consejo: compuesto por representantes de los Estados que deben ser miembros del gobierno del cada Estado y de la Unin. En su mximo nivel, - el Consejo Europeo- est compuesto por los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados miembros y el Presidente de la Comisin. Es el principal rganos decisorio, con funciones normativas, intenta armonizar los intereses de los distintos Estados con el inters comunitario. - La Comisin: es un rgano colegiado cuyos miembros, los comisarios, se nombran de comn acuerdo por los gobiernos de los distintos Estados. Ejerce sus funciones con independencia de los Estados miembros, puesto que representa y defiende los intereses comunitarios.

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- El Parlamento Europeo: compuesto por parlamentarios elegidos en cada pas por sufragio universal, libre, directo y secreto. Pese a su nombre, no tiene las mismas funciones que los parlamentos nacionales, aunque participa de forma cada vez ms activa en la elaboracin de las normas comunitarias junto al Consejo. Le corresponde el control de la comisin, competencias consultivas, presupuestarias. - El Tribunal de Justicia: se compone de jueces y abogados generales y tiene como funcin asegurar el respeto del Derecho en la interpretacin y aplicacin del ordenamiento comunitario. El Derecho Comunitario est compuesto por los distintos Tratados que han ido configurando la UE, que conforman el llamado Derecho originario o primario y que, hasta que se apruebe la Constitucin Europea, ocupan la cima de la jerarqua del ordenamiento jurdico comunitario, y por las normas jurdicas de diferente tipo (Reglamentos, Directivas, Decisiones, Recomendaciones y Dictamines) dictadas por las instituciones comunitarias para la consecucin de los objetivos contenidos en los Tratados comunitarios, que conforman lo que se llama Derecho derivado. Dentro del Derecho derivado destacan los Reglamentos (son normas de carcter general, obligatorios en todos sus elementos y directamente aplicables a los Estados miembros), y las Directivas que obligan a los Estados en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando a las autoridades nacionales, la eleccin de las forma y los medios necesarios para conseguirlo. La integracin del Derecho Comunitario en el ordenamiento jurdico se entiende analizando las notas que lo caracterizan: - AUTONOMA del Derecho Comunitario respecto a los Derechos nacionales. - PRIMACIA del Derecho Comunitario sobre los Derechos nacionales.

3. Derecho y economa 3.1. Relaciones econmicas y Derecho El Derecho regula todas las relaciones sociales incluidas tambin las relaciones econmicas. Por ello, la relacin entre el Derecho y la Economa es indudable, ya que la actividad econmica est regulada por normas jurdicas y se realiza por medio de

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instrumentos jurdicos. Para empezar es una norma jurdica, la Constitucin, la que determina las bases del sistema econmico, esto es, las directrices en las que se asienta la estructura y la organizacin del modelo econmico de nuestra sociedad. Por otro lado, son normas jurdicas las que regulan las grandes instituciones econmicas (la industria, la banca, la empresa) y su actividad o modo de operar. Por otro lado, ya hemos sealado, que la actividad econmica se realiza a travs de instrumentos jurdicos (se ha dicho, que toda operacin econmica acaba revistiendo, antes o despus, una determinada vestidura jurdica) lo que determina que cualquier actividad de orden econmico (ir a un Banco a pedir un prstamo, comprar maquinaria, buscar un fabricante para distribuir sus productos, pagar impuestos) pueda y deba ser considerada cientficamente desde la ptica econmica y desde la ptica jurdica. Pensemos en las actividades que acabamos de mencionar. Ir al Banco a pedir un prstamo desde la ptica econmica es un medio de obtener financiacin que jurdicamente se concretar en un contrato de prstamo o una apertura de crdito El local de negocios va ligado econmicamente a la idea de establecimiento, pero para obtenerlo deberemos realizar una compraventa o un traspaso de local de negocio. Buscar un fabricante y pactar con l la distribucin de sus productos desde la ptica econmica supone realizar una actividad de intermediacin, pero tal actividad requiere firmar alguna de las modalidades de contratos de distribucin comercial.) De ah la importancia de conocer y comprender, no slo las bases del modelo o sistema econmico, sino tambin, aquella parte del Derecho que regula el conjunto de normas o instituciones a travs de las cuales se realizan y ordenan las actividades econmicas del hombre, conocida con el nombre Derecho Privado Patrimonial. Evidentemente, no todo el Derecho tiene inters desde el punto de visto econmico. Slo lo tienen determinadas sectores o ramas jurdicas.

3.2. Derecho pblico y Derecho Privado. El Derecho Patrimonial. El derecho Civil. El Derecho mercantil o Derecho de la Empresa El Derecho como toda ciencia social se ha ido complicando de la mano de la propia experiencia social que tiene que hacer frente a nuevas realidades y problemas. Esta complejidad ha hecho que su estudio y aplicacin se haya ido especializando en sectores, ramas o disciplinas (Derecho Penal, Poltico, Administrativo, Procesal, Tributario, Cannico, Internacional), cada una de las 12

cuales quedaba adscrita a una de las dos grandes categoras en las que tradicionalmente se ha dividido la ciencia del Derecho: el Derecho Pblico y el Derecho Privado. Derecho Pblico es el que articula o regula las relaciones entre los poderes pblicos o entre los poderes pblicos y los ciudadanos, persiguiendo siempre el inters de la colectividad o inters general. Derecho Privado es el que regula relaciones entre particulares atendiendo slo a intereses individuales. De las grandes ramas del Derecho, en este curso vamos a ocuparnos del Derecho privado dado que el estudio de su contenido es imprescindible para adentrarse en el conocimiento de la ciencia econmica. El Derecho Privado -el conjunto de normas dirigidas a regular las relaciones entre particulares-, es tan antiguo que es imposible precisar el momento temporal de su nacimiento, pues aparece con las primeras normas que regulan la apropiacin de los bienes (propiedad) y las primeras transacciones econmicas (contratos), que con el tiempo crearon un sistema normativo, que, bsicamente, coincide con lo que en actualidad se denomina Derecho Civil patrimonial: aquella parte del Derecho que regula el conjunto de normas o instituciones a travs de las cuales se realizan y ordenan las actividades econmicas del hombre. El Derecho civil espaol actual, (aquella rama del Derecho que se ocupa de las relaciones entre particulares de carcter personal y patrimonial: persona, bienes y propiedad, contratos, familia y sucesiones) se caracteriza por su pluralidad ya que por razones histricas en Espaa no existe un solo Derecho civil. Ello obliga a distinguir lo que se denomina derecho civil comn aplicable en todo el territorio nacional (Cdigo Civil y el resto de las leyes que lo desarrollan o complementa) y los llamados derechos forales o especiales que se aplican en determinadas regiones o zonas del territorio nacional, de forma que en aquellos lugares donde existe derecho civil propio se aplica primero el derecho civil propio y el derecho civil comn se aplica con carcter supletorio. Aragn, es un territorio de Derecho foral. El Derecho Civil Aragons se encuentra recogido Cdigo de Derecho Foral de Aragn, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragn, y que, como todas las leyes aragonesas entr en vigor el 23 de abril de ste ao. Pero las reglas civiles, aplicables para la generalidad de los ciudadanos, no eran satisfactorias para aqullos personas (comerciantes, mercaderes) que realizaban transacciones econmicas como profesin, y, por tanto, de forma reiterada. La razn

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es que las normas civiles regulan actos individuales y aislados, que requieren reglas distintas a los mismos actos realizados en masa: no es lo mismo comprar una cosa mueble para el uso o consumo -compraventa civil- que comprar cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, bien en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa-compraventa mercantil-. Por ello, en la Edad Media, los mercaderes comienzan a crear y aplicar unas normas a medida de sus intereses, separndose de las reglas generales aplicables a la actividad econmica privada. Nace as un nuevo sector normativo, el ius mercatorum, como derecho especial, privilegiado o de clase, que es el germen del moderno Derecho Mercantil o Derecho de la Empresa, que es aquella parte del Derecho Privado que regula el empresario, su estatuto, y su actividad externa en el trfico econmico.

4. Las bases del sistema econmico Se denomina Constitucin econmica a aquella parte del texto constitucional que se ocupa de determinar las reglas bsicas del sistema econmico. El hecho de que la Constitucin se preocupe de sealar dichas bases, es un fenmeno relativamente moderno. Las primeras cartas constitucionales (Estados Unidos de Amrica, y las primera Europeas tras la Revolucin Francesa), no tienen contenido econmico, sino que su preocupacin fundamental es definir el sistema poltico y de gobierno y perfilar los derechos y deberes de los ciudadanos. Para que la Constitucin pase a tener un contenido econmico deben cambiar las ideas que determinan el papel del Estado en la realidad econmica: es necesario pasar del Estado Liberal en el que el papel del Estado es ser mero guardin (F: Lasalle. El Estado debera ser fundamentalmente un guardin nocturno que procura el respeto al orden pblico, pero que no debera asumir competencia alguna en el orden econmico) a la idea de Estado Social en el que papel del Estado es claramente intervencionista. El Estado ya no es un rbitro poltico que se desentiende de los conflictos sociales y de la realidad econmica, sino que es la ltima instancia en la que recaen todos los problemas sociales. Interviene en economa (reconversiones industriales, Proyectos I+D+i. Expedientes de Regulacin del Empleo (ERES), negociacin convenio colectivos sectoriales, intervencin y rescate de entidades financieras, ayudas a travs del FROB a la reordenacin del sistema financiero.), e interviene directamente en la resolucin de los problemas sociales (desempleo, jubilacin, educacin, sistema sanitario...). Por ello, a partir de la Constitucin de Weimar, las Constituciones dejan de ser meras cartas polticas y comienzan a tecnificarse, integrando en su contenido cuestiones socio-econmicas. De entre tales cuestiones destaca la definicin del sistema, o delimitacin de las reglas bsicas del sistema econmico.

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Se entiende por tales aquellas directrices en las que se asienta la estructura y la organizacin del sistema econmico de una sociedad en un determinado momento histrico. En nuestro ordenamiento jurdico tales directrices se obtienen del texto constitucional (Ttulo I, Captulo III) y ms concretamente de los artculos que disean su modelo econmico. Cuando se disea un modelo econmico se trata de contestar a dos preguntas fundamentales: 1. A qu sujetos se reconoce la atribucin o propiedad de los bienes econmicos? 2. Cmo se realiza el traspaso o la circulacin de tales bienes de uno a otro sujeto de la actividad econmica? En trminos generales, nuestra Constitucin, responde a esta preguntas dentro de un modelo de corte capitalista, en el que, 1. se atribuye la dominacin o propiedad de los bienes, sean de consumo o de produccin, a los particulares. Para ello, reconoce el derecho a la propiedad privada (art. 33 de la Constitucin). 2. su circulacin corresponde a la iniciativa privada a travs de una poltica de libre mercado. Para ello reconoce los principios de economa de mercado y la libertad de empresa. (art. 38 de la Constitucin).

No obstante hay que advertir que la Constitucin en el desarrollo de este modelo tiene un fuerte cariz social, (toda la riqueza del pas est subordinada al inters general), que se concreta en los denominados Principios rectores de la poltica social y econmica, recogidos en el Captulo. III, del Ttulo I, que faculta la intervencin del Estado para: la proteccin de la familia y de la infancia (art. 39), la atencin particular a los emigrantes (art. 42) a los discapacitados (art.49) y a los ancianos (art. 50); la redistribucin de la renta y la poltica de pleno empleo (art. 40.1); la mejora de las condiciones laborales (art. 40.2) y, en general, de la calidad de vida y del medio ambiente (art. 45); la institucionalizacin de la Seguridad Social (art. 41); la proteccin de la salud y el fomento de la educacin sanitaria y el deporte (art. 43); el derecho a la vivienda y la lucha contra la especulacin urbanstica (art. 47); la defensa de consumidores (art. 51)...

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4.1. La propiedad privada Considerada el pilar bsico del sistema constitucional, est consagrada en el artculo 33, conforme al cual, se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. La propiedad privada se encuentra constitucionalmente garantizada de forma particular: al igual que la libertad de empresa, la propiedad se encuentra regulada en el Captulo II del Ttulo. I de la Constitucin y, consiguientemente, su desarrollo slo puede hacerse por ley que, en todo caso, debe respetar su contenido esencial. Para determinar tal contenido esencial habr que tener en cuenta lo dispuesto en el prrafo 2 del artculo 33: la funcin social de este derecho delimitar su contenido de acuerdo con la Constitucin y las leyes. Por otro lado, el reconocimiento expreso del derecho a la herencia, es una precisin original de nuestra Constitucin. Significa que el titular dominical puede disponer mortis causa de sus bienes a travs del testamento, y su consagracin se puede considerar como una cautela complementaria de los constituyentes con vistas a la proteccin de la propiedad privada. No obstante, es necesario advertir que la supremaca de la propiedad privada, no ha impedido la existencia de una serie de bienes que por, su importancia y por estar destinados al uso comn o a un servicio pblico, han sido excluidos de la mano privada y estn sujetos a un rgimen especial (son bienes inalienables, inembargables.), denominado genricamente de dominio pblico cuyo conjunto conforma el Patrimonio del Estado. Una ltima precisin. La atencin de intereses generales, sobre todo la realizacin de obras pblicas, requiere frecuentemente que los derechos de los particulares deban plegarse a las exigencias de carcter general lo que puede conducir incluso a la prdida plena y definitiva de un derecho de propiedad. A tal fin, atiende la institucin conocida con el nombre de expropiacin forzosa regulada en el prrafo 3 del mismo artculo 33: nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica y de inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

4.2. Libertad de empresa, economa de mercado y planificacin La norma fundamental es el artculo 38, se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado. Los poderes pblicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economa general y en su caso la planificacin. Fruto del consenso (norma polmica y a la vez conciliadora), el artculo 38 trata de cohonestar dos trminos en principio antitticos: la libertad de empresa y la 16

necesaria intervencin y planificacin de la actividad econmica por los poderes pblicos, derivada de las exigencias de la economa general. No obstante, con ello nuestra Constitucin comparte el sistema econmico del resto de los pases occidentales, en los que el protagonismo en la materia de iniciativa econmica, est en manos tanto del sector pblico como del sector privado. Para terminar dos normas de gran importancia en materia de iniciativa econmica pblica: - la posible reserva del sector pblico mediante Ley, de recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio (art. 128.2.C.) - la posibilidad de que el Estado -mediante Ley- planifique la actividad econmica general, para atender necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y la riqueza y su ms justa distribucin (art. 131.1.C.).

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LECCIN 2. LOS SUJETOS Y EL OBJETO DE LA ACTIVIDAD ECONMICA 1. La relacin jurdica patrimonial 2. Los sujetos de la actividad econmica 2.1 Persona fsica 2.2. Persona jurdica 2.3. Entidades sin personalidad 2.4. La representacin 3. El objeto de los derechos 3.1. Los bienes. Sus rendimientos econmicos 3.2. El patrimonio. Caracteres. Clases

1. La relacin jurdica patrimonial Se llama relacin jurdica patrimonial a aquella relacin jurdica que tiene por objeto la realizacin de una actividad de carcter econmico, Para entender ste concepto es preciso aclarar previamente el significado de los siguientes trminos. Una relacin jurdica no es ms que un relacin social (una relacin entre sujetos) regulada en todo o en parte por el Derecho. Ya hemos sealado (Leccin 1) que uno de los objetivos del Derecho es regular las relaciones sociales con el objeto de ordenar la convivencia para alcanzar determinadas finalidades econmicas (la relacin laboral persigue que el empresario pueda utilizar el trabajo de su empleado en su beneficio y que el trabajador pueda obtener un sueldo digno), o sociales (las relaciones familiares, entre cnyuges o entre padres e hijos persiguen, entre otras cosas la ordenacin de la convivencia familiar). Para la consecucin de estos fines, el ordenamiento coloca a los sujetos de la relacin en dos posiciones: Una posicin activa en la que uno de los sujetos puede exigir del otro una determinada conducta (el empresario puede exigir al empleado que trabaje, y ste al empresario que le pague), que se plasma, fundamentalmente, en la concesin de un derecho subjetivo, y, una posicin pasiva o de deber, en la que estar el otro sujeto de la obligacin, por la que estar subordinado al poder del primero (el empleado debe trabajar, el empresario debe pagar). Por tanto, relacin jurdica, en sentido tcnico, es la que se produce entre dos o varias personas, en virtud de la cual una (o algunas) pueden exigir algo, una conducta, de otra (u otras), con la ayuda de la coaccin del poder pblico. Se llama derecho subjetivo a la facultad o poder de un sujeto de exigir algo a otro, o eventualmente, una abstencin a todos, bajo coaccin jurdica. Es el lado 18

activo de la relacin jurdica: derecho del propietario sobre su propiedad sin interferencia de nadie, el derecho del acreedor a que su deudor cumpla aquello a lo que se ha comprometido, o del accionista al reconocimiento de su condicin tal (derecho al dividendo o a participar en la Junta General) La nica idea que califica correctamente el concepto de derecho subjetivo es la idea de poder. En la terminologa coloquial, tener derecho a, (por ejemplo, a que todos respeten nuestra propiedad, o nuestro honor o nuestra intimidad, o a ser informados de la composicin de los productos que consumimos; o a exigir a nuestro jefe un sueldo o vacaciones retribuidas; o a nuestro deudor, que nos pague los que nos debe), significa el poder exigir algo a alguien, sea un sujeto concreto o toda la colectividad. Jurdicamente, estas situaciones de poder se conocen con el nombre de derecho subjetivo: situacin de poder reconocida y garantizada por el ordenamiento jurdico a los sujetos, para que defiendan y satisfagan sus propios intereses. La idea de derecho subjetivo implica que el hombre tiene libertad de decidir, o actuar, en defensa de sus intereses. El ejemplo por excelencia de derecho subjetivo es el derecho de propiedad (el propietario puede decidir libremente que hacer con las cosas que son de su propiedad), pero lo mismo ocurre con el resto de los derechos subjetivos (el acreedor puede elegir entre reclamar su deuda o perdonarla). Se funda pues, sobre el presupuesto ideolgico de suponer que no hay nadie mejor que el propio interesado para decidir lo ms conveniente para s y para defender sus propios intereses. Por ello, no todas las situaciones de poder que reconoce el ordenamiento jurdico a los sujetos pueden calificarse de derechos subjetivos. No lo son, las situaciones de poder que se otorgan para que en el ejercicio de ese poder se sirvan intereses de otras personas. Tales situaciones se denominan potestades (ej, potestad de los padres o patria potestad, la potestad de un Ministro). En la estructura de todo derecho subjetivo siempre aparecen los mismos elementos: El sujeto al que pertenece: Su titular. Puede haber un solo sujeto (titular nico) o varios (cotitularidad). En nuestro Derecho pueden ser titulares o cotitulares de derechos subjetivos tanto las personas fsicas como las personas jurdicas. El objeto sobre el que recae. La entidad o parte de la realidad sobre la que recae el poder concedido al sujeto.

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Pueden ser objeto de derechos subjetivos no slo las cosas materiales (objeto de los derechos reales) o inmateriales -los productos del espritu humano: obra literaria, cientfica-(objeto de los llamados derechos de propiedad intelectual o industrial). Tambin pueden serlo ciertas cualidades de las personas libertad, honor, propia imagen- (objeto de los llamados derechos de la personalidad) y determinados actos de otras personas (objeto de los llamados derechos personales o de crdito). El contenido del derecho subjetivo es el mbito de actuacin que se concede al sujeto respecto del objeto. Comprende: 1. Un conjunto o haz de facultades o posibilidades de actuacin que se conceden al sujeto respecto del objeto. (El derecho de propiedad se ha definido siempre como una suma de facultades: de usar, disfrutar, disponer) 2. Un conjunto de deberes. Pueden ser deberes generales (que incumben a toda la colectividad), o especiales (que incumben a sujetos concretos y determinados). 3. Unos determinados mecanismos de proteccin jurdica, que tcnicamente se denominan acciones y que consisten en la posibilidad de reclamar la intervencin de los poderes del Estado en defensa del derecho tutelado. (Derecho de propiedad: accin reivindicatoria, declarativa del dominio, los antiguos interdictos para retener o recobrar la posesin.En los derechos de crdito, el acreedor tiene la accin para exigir el cumplimiento y la accin para exigir la indemnizacin de daos y perjuicios al deudor que no cumple) Segn su contenido hay numerosos tipos de derechos subjetivos, (de la personalidad, de familia), pero slo vamos a ocuparnos de aqullos que se dan en el seno de una relacin econmica y, que, en consecuencia tienen un valor patrimonial. Los derechos patrimoniales tratan de satisfacer las necesidades econmicas de las personas. En consecuencia, tienen por objeto bienes econmicos y protegen los intereses que las personas tengan en los bienes o servicios de naturaleza patrimonial. El inters de las personas en cooperar entre s para atender sus necesidades y para obtener un mayor rendimiento econmico a sus propios recursos se realiza, sobre todo, a travs de la categora de los derechos personales o de crdito que tiene por objeto conductas de otras personas, y que estn presentes en el seno de las relaciones obligatorias y los contratos, cuya finalidad principal es proporcionar un cauce a los intercambios econmicos (Objeto de estudio en la leccin 3).

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El inters de las personas en proteger y tener bajo su dominio ciertos bienes o cosas que utilizan para atender sus necesidades (vivienda, automvil) o para ejercer una actividad empresarial, se realiza a travs de la categora de los derechos reales que son aquellos que atribuyen al titular la dominacin total sobre las cosas (propiedad) o sobre algunas de sus facultades (derechos reales limitados) (Objeto de estudio en la leccin 4). Ejercitar un derecho subjetivo es hacer uso del poder que comporta, ejerciendo sus facultades o, si es necesario, las acciones precisas para la defensa del mismo. El derecho de propiedad sobre una casa se ejercita dando el propietario el destino que crea conveniente a esa casa, habitndola, hipotecndola para obtener dinero, arrendndola a cambio de una renta, vendindola y, en su caso, ejercitando las acciones oportunas para defenderla frente a terceros. El derecho del acreedor se ejercita reclamando al deudor que cumpla con la deuda en los trminos pactados. No obstante, hay tener presente que el derecho subjetivo no es un poder absoluto o ilimitado, existen una serie de lmites tanto en la forma en que los derechos deben ejercitarse (el artculo 7 del CC exige que los derechos se ejerciten de buena fe y prohbe el abuso del derecho) como en el lapso temporal en el que los derechos deben ejercitarse (prescripcin y caducidad). En efecto, la seguridad jurdica impone la necesidad de que los derechos subjetivos se ejerciten en un periodo de tiempo razonable de forma que si el titular no lo ejercita, el derecho se extingue por prescripcin. (Si alguien ocupa una propiedad y el titular no ejercita la accin en defensa de su derecho puede llegar a perderlo si transcurre el plazo legal y, del mismo modo, si el acreedor no reclama su derecho de crdito antes de que trascurra el plazo de prescripcin, la deuda prescribe y el deudor puede negarse a pagar) La prescripcin extintiva es por tanto la extincin de un derecho por la falta de ejercicio durante el plazo sealado por la ley. El plazo de prescripcin empieza a correr, por lo general, desde que los derechos pueden ejercitarse (desde que se produce la ocupacin de la propiedad o desde que el crdito es exigible por haber vencido, en suma, desde que se puede ejercitar la accin para su defensa.)., y su duracin es diferente segn los casos. Los derechos reales prescriben a los 30 aos si recaen sobre bienes inmuebles o a los 6 si recaen sobre bienes muebles, por lo que si eres desposedo de un bien inmueble o de un bien mueble, tu derecho prescribe en 30 o 6 aos. Los derechos personales tiene un plazo general de prescripcin de 15 aos (pasados quince aos prescriben las deudas), aunque hay plazos de prescripcin menores para reclamar otro tipo de obligaciones. A los 5 aos prescriben las deudas que se pagan peridicamente (el alquilar de un piso o una pensin de alimentos, prescribe cinco aos despus de que se deja de pagar la mensualidad), a los tres aos prescriben las deudas por servicios profesionales y al ao, prescriben 21

entre otras, las acciones para exigir responsabilidad civil (si eres vctima de un accidente de trfico tienes el plazo de un ao para reclamar la indemnizacin, pues, en otro caso, tu derecho prescribe). El plazo de prescripcin puede interrumpirse (la reclamacin judicial o extrajudicial del acreedor o un acto de reconocimiento del la deuda por el deudor) y, en ese caso, debe comenzar a computarse desde el principio otra vez. El efecto de la prescripcin es la extincin del derecho, en beneficio del sujeto pasivo, por tal motivo, la Ley deja en manos del interesado alegar la prescripcin para que surta efecto. Esto es muy importante, la prescripcin slo opera si es alegada por el beneficiario (es el deudor el que tiene que decir que no paga lo que le reclaman porque la deuda ha prescrito), y el juez no puede apreciarla de oficio (aunque el juez tenga muy claro que la deuda est prescrita, si el deudor no la alega, le condenar a pagar). Hay caducidad, cuando la ley o los particulares sealan un plazo para la duracin de un derecho, de tal modo que transcurrido ese plazo, el derecho ya no se puede ejercitar. En estos casos, no se sanciona la inactividad del titular del derecho, sino que simplemente se impone un plazo para el ejercicio de derecho por la Ley (para anular un contrato por fraude, para protestar por los defectos de las cosas compradas) o por los particulares (en un contrato de opcin se fija un plazo de cuatro aos para ejercitar el derecho de opcin de compra). Trascurrido el plazo, que no se puede interrumpir, el derecho se extingue automticamente, por lo que, a diferencia de la prescripcin, no hay que alegar la caducidad y el juez puede apreciarla de oficio.

2. Los sujetos de la actividad econmica Elemento imprescindible en toda relacin jurdica patrimonial, como relacin del Derecho que es, lo constituyen los sujetos a los que el Derecho atribuye personalidad, el reconocimiento de su cualidad de miembro de la Comunidad que conlleva la posibilidad de participar en las relaciones jurdicas que en su seno se dan. El sujeto del Derecho por excelencia es el ser humano. Ahora bien, en Derecho, no suele hablarse de ser humano, sino de personas fsicas o naturales para referirse al conjunto de seres humanos. La razn de ello radica en que tambin son sujetos de Derecho ciertas entidades, colectivos o agrupaciones a los que el Derecho ha personificado (ha otorgado personalidad) y que se denominan personas jurdicas porque slo existen en cuanto son admitidas y reguladas por el Derecho.

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2.1. Persona fsica: Capacidad jurdica y capacidad de obrar Capacidad jurdica es la aptitud para ser sujeto o titular de derechos y obligaciones que tiene toda persona por el hecho de existir. Capacidad de obrar es la aptitud para ejercitar validamente esos derechos y esas obligaciones. Este ltimo concepto es muy importante desde un punto de vista prctico ya que permite determinar en cada caso si el sujeto puede realizar un acto con trascendencia jurdica: contratar, casarse, hacer testamento. En abstracto, todo ser humano por el slo hecho de serlo tiene plena capacidad jurdica sean cuales sean sus circunstancias (un recin nacido o una persona con una discapacidad mental importante puede tener una cuantioso patrimonio, ser accionista de una SA o, titular de una empresa mercantil individual). Otra cosa es que tenga aptitud para ejercitar validamente sus derechos y obligaciones. Para tener capacidad de obrar se requiere tener cierto grado de madurez y discernimiento, por ello no todas las personas tiene la misma capacidad de obrar. Tienen capacidad de obrar plena los mayores de edad que no hayan sido incapacitados judicialmente. El mayor de edad es capaz para todos los actos, salvo excepciones (para adoptar hay que tener 25 aos ms que el adoptado, para otorgar validamente testamento es necesario ser mayor de 14 aos). La mayora de edad empieza a los 18 aos cumplidos (art. 315 CC) y produce de modo automtico la emancipacin del sujeto que sale instantneamente del rgimen de guarda a que estaba sometido (patria potestad o tutela), sin acto o formalidad alguna. Pero la palabra emancipado se utiliza tambin para designar la concesin de una capacidad ms reducida a los mayores de 16 aos. Se puede ser menor emancipado por concesin de los padres, del juez a peticin del hijo si lo aconsejan situaciones de crisis familiar, por haber contrado matrimonio, o por vivir con consentimiento de los padres de forma independiente emancipacin de hecho- (art. 316 CC). La emancipacin habilita al menor para regir su persona y sus bienes como si fuera mayor, pero para realizar determinados actos que pueden comprometer de forma grave su patrimonio (pedir un prstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor), necesita la autorizacin de sus padres o de su tutor (art. 323 CC).

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Los menores de edad, no emancipados, carecen de capacidad de obrar y tienen un representante legal: los padres que ejercen la patria potestad o, a falta de stos, un tutor. No obstante, el Cdigo Civil, reconoce a los menores capacidad para realizar por s solos determinados actos de forma gradual en atencin a su edad: ser odo en los procesos de crisis de matrimonial o consentir su adopcin a partir de los 12, otorgar testamento olgrafo o pedir dispensa de edad para contraer matrimonio a partir de los catorce, administrar los bienes adquiridos con su trabajo a partir de los 16. Hay que sealar tambin que la legislacin aragonesa establece reglas especiales de capacidad respecto de los menores aragoneses. Dichas normas estaban contenidas en la Ley 13/2006, de 27 de Diciembre, de Derecho de la Persona y, en la actualidad en el Libro I, del Ttulo I, del Cdigo de Derecho Foral de Aragn (del ao 2011) Conforme al mismo, en Aragn, son mayores de edad los mayores de 18 aos y los menores casados. Respecto de los menores de edad hay que hacer una distincin: - Los menores de 14 aos no estn sujetos a la patria potestad sino que estn representados por el titular o titulares de la autoridad familiar que pueden ejercer los padres, abuelos o hermanos. - el menor aragons, mayor de 14 aos, es un menor de edad con capacidad ampliada o anticipada, carece de representante legal, y puede celebrar por s toda clase de actos y contratos, con asistencia de quien tenga atribuido el ejercicio de la autoridad familiar. Para tener plena capacidad de obrar es preciso tambin que el sujeto no haya sido incapacitado judicialmente., pues, en ciertas circunstancias se puede privar o limitar la capacidad de obrar de una persona por la imposibilidad de sta de manejar adecuadamente sus asuntos econmicos o de carcter personal. La incapacitacin debe declarase por un juez, en sentencia firme, cuando concurra una causa de incapacitacin (enfermedades o deficiencias, fsicas o psquicas, que impidan a esa persona gobernarse por s misma). Si en una persona concurre una causa de incapacitacin pero no ha sido incapacitada judicialmente, contrata en principio validamente. Se pueden impugnar o anular los contratos que celebre, pero habr que demostrar su enfermedad o deficiencia. El juez, en la sentencia, limitar la capacidad del sujeto atendiendo a sus particulares circunstancias (sealando qu actos puede realizar por s mismo y cuales no), y le nombrar un representante: tutor (si necesita ayuda permanente), o 24

curador (si la ayuda es puntual para determinados actos que el incapaz no puede realizar por s mismo). Si el incapacitado realiza un acto excediendo su capacidad, ese acto podr ser impugnado y anulado aunque declare su voluntad en un intervalo lcido. Esta situacin persistir hasta que cese o desaparezca la causa de incapacitacin y un juez dicte una nueva sentencia declarando su plena capacidad.

2.2. Persona jurdica La organizacin social de nuestros das presupone que existan una gran variedad de entes supra-individuales que ocupan un lugar preeminente en la sociedad y en el trfico econmico y que, por tanto, requieren ser considerados sujetos de derechos. Para ello se les atribuye personalidad (capacidad jurdica) y capacidad de obrar por medio de sus representantes. Desde ese momento deben ser considerados personas jurdicas: realidades sociales a las que la ley atribuye individualidad propia, distinta de sus elementos componentes, sujetos de derechos y deberes, y con capacidad de obrar en el trfico por medio de sus representantes. Por tanto, para que exista una persona jurdica no es suficiente con que exista una realidad o grupo social, es preciso, que haya un reconocimiento por el Derecho que no existe para todos los grupos sociales: la familia o una comunidad de propietarios de una finca son grupos coherentes con finalidades propias, pero no son personas jurdicas, pues el Derecho no les ha atribuido personalidad. Por otro lado, puede mantenerse que para ser persona jurdica no basta el reconocimiento por el Derecho, puesto que para que a una entidad se le pueda conferir personalidad, es preciso que exista un elemento tangibleo sustrato social al cual atribuir personalidad. Por faltar esa realidad social tampoco deben considerarse personas jurdicas las sociedades mercantiles ficticias tras las cuales se oculta una persona individual (ej. una persona funda una SA de la que en realidad es el nico accionista). Dejando a un lado los aspectos penales, lo cierto es que tal sociedad es una mera apariencia porque aunque haya obtenido personalidad por haber observado las formas legales, le falta el sustrato al que atribuir la personalidad (doctrina del levantamiento del velo). Personas jurdicas, son, por tanto, aquellas que pueden incluirse en la enumeracin y clasificacin que de las personas jurdicas realiza el artculo 35 CC y que se constituyan validamente con arreglo a Derecho. Tales personas jurdicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, as como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las reglas de su constitucin. (art. 38 CC).

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Clases de personas jurdicas. Segn el artculo 35 CC, son personas jurdicas las corporaciones, asociaciones y fundaciones de inters pblico reconocidas por la Ley, y las asociaciones de inters particular, sean civiles, mercantiles e industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Son corporaciones todas las personas jurdicas de Derecho Pblico: las distintas administraciones territoriales (Estado, CCAA, Diputaciones Provinciales, Ayuntamientos) y, en general, los organismos creados o vinculados a la administracin y determinadas organizaciones constituidas por colectivos de personas unidas para la defensa de intereses profesionales (administracin institucional universidades pblicas, colegios profesionales, federaciones deportivas). Las asociaciones de inters pblico son personas jurdicas privadas constituidas por un grupo de personas para la realizacin de un fin de carcter no lucrativo: la investigacin, la educacin, el desarrollo o promocin de una actividad (deporte, msica), la defensa de determinados intereses (ONG, partidos polticos, sindicatos, asociaciones para la defensa de intereses de consumidores y usuarios). El artculo 22 de la Constitucin reconoce el derecho a la asociacin pero con unos lmites (no cabe constituir asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delitos, ni tampoco asociaciones secretas o de carcter paramilitar). Su contenido se encuentra desarrollado en la Ley Orgnica de Asociaciones de 2002. La principal caracterstica de la asociacin es la ausencia de nimo de lucro: los beneficios obtenidos por la asociacin, derivados del ejercicio de sus actividades, no pueden repartirse entre los asociados, sino que deben destinarse exclusivamente a cumplir el fin de la asociacin. Adems, si persiguen objetivos de carcter cvico (cultural, deportivo, sanitario, promocin de valores constitucionales o derechos humanos) pueden ser declaradas de utilidad pblica, con ventajas fiscales y econmicas. Se constituyen por el acuerdo de tres o ms personas, fsicas o jurdicas, que se comprometen a poner en comn, conocimientos, medios o actividades, para conseguir finalidades lcitas, comunes, de inters general (ej. los mencionados arriba) o particular. El acuerdo de constitucin se formaliza en un acta fundacional que incluye sus reglas o Estatutos. Con el otorgamiento de esta acta, la asociacin adquiere

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personalidad jurdica, pero las asociaciones deben inscribirse, -a efectos de publicidad- en un Registro autonmico o estatal, segn su mbito territorial. Los principales rganos de la asociacin son la asamblea general de socios, la junta directiva, rgano de direccin y gestin de la asociacin, y el presidente, que representa a la asociacin frente a terceros y preside la junta y la asamblea. Las fundaciones son un patrimonio destinado, o adscrito, a un fin de carcter altruista. El fundador, destina unos bienes (la dotacin) al servicio de fines determinados a travs de una organizacin autnoma. El derecho a constituir fundaciones es un derecho constitucional (art. 34 C) que se desarrolla en una Ley del ao 2002. La fundacin se constituye por la voluntad del fundador, que puede ser persona fsica o jurdica, en actos inter vivos o mortis causa (testamento). El fundador ha de dotar a la fundacin de bienes suficientes para el cumplimiento de los fines fundacionales, que tienen que ser de inters general y deben estar determinados al constituirse la fundacin. Los futuros beneficiarios de la fundacin han de ser, por el contrario, indeterminados (colectividades genricas de personas). Las fundaciones adquieren personalidad jurdica desde la inscripcin de la escritura pblica de su constitucin en un Registro de Fundaciones. El gobierno de la fundacin se encomienda a un rgano interno llamado Patronato (formado por tres personas: los patronos) que son los administradores y los representantes de la fundacin. El control de las fundaciones se lleva a cabo por otro rgano, el Protectorado, que no es un rgano de la fundacin sino un departamento administrativo que tiene encomendada la vigilancia y control externo de las fundaciones, sea en una CCAA o de mbito estatal. Las asociaciones de inters particular, que persiguen una finalidad lucrativa, se denominan sociedades y se rigen por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, segn la naturaleza de ste: Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Texto Refundido de la Sociedades de Capital (de su estudio se ocupan las lecciones 10 a 12 del programa de la asignatura ) 2.3. Entes sin personalidad Esta denominacin se utiliza para referirse a agrupaciones que por diversas causa, formales o materiales, carecen de personalidad jurdica. Aun cuando no estn 27

reguladas sistemticamente, aparecen mencionadas en diferentes textos legales como la Ley General Tributaria (art. 53.4 LGT), la Ley de Enjuiciamiento Civil (arts. 6, 7 y 544 LEC), o la normativa reguladora de la proteccin de datos de carcter personal, que dispone que pueden ser responsables de ficheros los entes sin personalidad que acten como sujetos diferenciados. Se consideran entes sin personalidad jurdica propia, entre otros: - Masas patrimoniales (Fondos de Inversin, de capital riesgo, de pensiones) y patrimonios separados que carezcan temporalmente de titular (herencias yacentes) - Las comunidades de bienes y las comunidades de propietarios. Aun cuando los supuestos de entidades sin personalidad son muy diferentes, puede mantenerse, con carcter general, que por carecer de personalidad no pueden actuar como tales en el trfico o comparecer en juicio. As la LEC a la que ms arriba hacamos referencia, seala quin comparece en su nombre (las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, acten en su nombre frente a terceros.). Y sin son condenados, el art. 544 LEC, seala que la ejecucin podr despacharse frente a los socios, miembros, gestores que hayan actuado en el trfico en nombre de la entidad, siempre que a juicio del Tribunal, se acredite cumplidamente la condicin de socio, miembro o gestor del condenado.

2.4. La representacin Por lo general las personas ejercitan sus derechos de forma directa y personal, pero en ocasiones esta actuacin personal es imposible (no tiene la necesaria capacidad, no tiene tiempo). En estos casos es necesario buscar una tercera persona que actu en su nombre, sustituyndola. Se habla entonces de representacin: actuar en el trfico una persona por otra. La representacin puede tener su origen en la ley, representacin legal, que para la proteccin de determinadas personas (menores, incapaces, ausentes), obliga a que sus intereses sean representados por otras (padres, tutores, curadores), o en la voluntad del interesado, representacin voluntaria, que mediante un acto el otorgamiento de un poder- confiere a otro autorizacin para actuar en su nombre y por su cuenta. En general, la representacin voluntaria se admite en toda clase de actos y contratos (excepto los personalsimos como otorgar testamento) y permite al representado ampliar su campo de actuacin o servirse de personas ms 28

aptas o adecuadas que l para el asunto de que se trate. En todo caso, hay representacin cuando una persona (el representante), especialmente autorizada para ello, acta en nombre y por cuenta de otra (el representado), de tal forma que el resultado de su gestin o actuacin incide o recae directamente en la esfera jurdica personal del representado. Por tanto, para que una persona pueda presentarse ante la comunidad como representante de otra: deber estar autorizada, ha de tener poder para ello y debe hacer saber su condicin de representante, dejando patente que no se compromete personalmente sino que acta por cuenta del representado. El representante lo es, en virtud de ese poder. El acto de otorgar el poder se llama apoderamiento. La persona que lo otorga es el principal o poderdantey la persona que lo recibe es el apoderado. El poder puede ser general (para mltiples asuntos) o especial (para asuntos concretos o determinados) y debe otorgarse en la forma que la ley determine. Para el apoderamiento basta la declaracin unilateral del poderdante en la forma que requiera el Derecho segn sea el objeto del poder. No es preciso el consentimiento del apoderado y es hasta intil, porque el poder en s no le obliga a nada, sino que el apoderado se obliga en virtud de un contrato que suele acompaar al apoderamiento, un contrato de mandato por el que se obliga a realizar una actividad jurdica a favor del mandante siguiendo sus instrucciones y dentro de los lmites del mandato. Para terminar, sealar que en los supuestos en que una persona acta por otra sin tener poder para ello, porque nunca existi o se ha extinguido (el documento de apoderamiento es falso o siendo verdadero el poder ha caducado ) o, si estando autorizada, sobrepasa los lmites del poder, de buena o mala fe (tiene poder para comprar un piso en Madrid y compra una finca rstica en Extremadura), el negocio ser inicialmente nulo, salvo que lo ratifique el interesado expresa o tcitamente (art. 1259 CC y 1727 CC).

3. El objeto de los derechos: los bienes y el patrimonio 3.1. Los bienes. Sus rendimientos econmicos El concepto de bien comprende todos los objetos valiosos, materiales o inmateriales.

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El concepto de bien es ms amplio que el de cosa, pues ste ltimo se refiere exclusivamente a los objetos que tienen una realidad tangible, corporal o material (un rbol, una casa, un alfiler). Por el contrario, hay otros bienes que no tienen realidad material, que no tienen cuerpo. Un invento es un bien, pero no es una cosa. Sin embargo, cosas y bienes son dos trminos que hemos utilizado con significado idntico siguiendo el criterio del Cdigo Civil, que los emplea de forma indistinta, como puede verse, entre otros, en el artculo 333, conforme al cual, Todas las cosas que son o pueden ser susceptibles de apropiacin se consideran bienes muebles o inmuebles. Bien o cosa, en sentido jurdico, es todo lo que puede ser objeto de derechos patrimoniales: cualquier entidad material o inmaterial capaz de existir de forma independiente y que pueda pertenecer al patrimonio de una persona. Partiendo de esa descripcin conviene precisar los requisitos que ha de reunir la cosa o un bien para ser objeto de derecho independiente, esto es, para constituir una unidad en el trfico. a) tener una existencia individual o autnoma b) ser susceptible de dominacin o apropiacin jurdica c) ser apta para producir utilidad o beneficio al hombre por satisfacer sus necesidades. Si nos apropiamos de las cosas es porque son susceptibles de utilidad, lo que supone que tengan un valor econmico. Cuanto ms escaso sea un bien mayor es su valor econmico. Si hay una disponibilidad ilimitada de un bien, porque tal bien est al alcance de todos- el aire o el agua del mar- normalmente no es objeto de trfico econmicamente y jurdicamente no tiene la consideracin de cosa. Todo lo que jurdicamente no tiene la consideracin de cosa est fuera de comercio de los hombres (arts. 865, 1271 y 1936 del CC), aunque hay que advertir que esta expresin se utiliza tambin para referirse a cosas cuyo comercio est prohibido (la cocana) y a aquellas que no pueden negociarse por ser consideradas inherentes a la persona (los derechos de uso y habitacin, el honor, la intimidad.). De cualquier forma, en el trfico lo que valen no son las cosas, las ideas o las energas, sino los derechos que recaen sobre ellas, porque aunque en lenguaje coloquial se hable de venta de una determinada cosa, lo que se ha hecho en realidad es disponer del derecho de propiedad, y, a travs de l, de la cosa que es objeto de ese derecho.

Los rendimientos econmicos de las cosas. Desde un punto de vista jurdico se denomina fruto a todo rendimiento fsico o econmico de una cosa.

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Los artculos. 354 y 355 del CC distinguen, frutos naturales, los industriales y los civiles. Son frutos naturales las producciones espontneas de la tierra y las cras y dems productos de los animales, es decir, los ligados a un ciclo de la naturaleza, vegetal o animal. Industriales, los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo, es decir, lo que necesitan para su produccin la incorporacin de trabajo humano. Civiles, el alquiler de los edificios, el precio de arrendamiento de tierras, etc.as, el fruto de un piso arrendado ser la renta que percibe el arrendador, pues es una percepcin que se tiene por la cesin a otro de un disfrute de un bien o un derecho, el inters que nos abona el banco por constituir un depsito, el fruto del dinero depositado. Los frutos se atribuyen a quien es propietario de la cosa madre, salvo que haya cedido a un tercero esta facultad, constituyendo, por ejemplo, un derecho real de usufructo (derecho de usar y disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma o su sustancia). La propiedad de los frutos naturales e industriales se adquiere de un modo especfico, con la separacin de la cosa madre, de modo que se perciben por el propietario a medida que se separan. Los frutos civiles, por el contrario, se entienden percibidos por das. (art. 451.3 CC).

3.2. El Patrimonio. Caracteres. Clases La nocin de patrimonio y su utilidad. La idea de patrimonio se presenta, frente a la consideracin de las cosas como bienes individuales, como un conjunto de bienes considerados como unidad y determinados por su adscripcin a un titular. Esta nocin de patrimonio tiene importancia en el campo del Derecho porque cumple diversas funciones. En primer lugar sirve para explicar el fenmeno de la sucesin universal mortis causa, esto es, explicar cmo a la muerte de su titular un conjunto de bienes se transmite unitariamente a los herederos en el estado en que se encuentren. La idea de patrimonio es un presupuesto de la idea de herencia: cuando muere una persona su patrimonio se transforma en herencia que, como dice el artculo 659 CC comprende todos los bienes derechos y obligaciones de una persona que no se extingan con su muerte. Hay pues una unidad que se transmite al heredero como un todo, y no una transmisin particular de cada bien o derecho que comprende la herencia. En segundo lugar, el concepto de patrimonio sirve de base para explicar el derecho de garanta general que incumbe a los acreedores que se sustenta en el principio de responsabilidad patrimonial universal (artculo 1911 CC). Excluida la 31

prisin por deudas, el deudor responde de su deuda no con bienes concretos o determinados sino con todos los que se hallen o deban hallarse en su poder cuando, a falta de cumplimiento voluntario, se inicie el embargo o ejecucin de su patrimonio. Caracteres:

Origen legal. La consideracin del patrimonio como unidad independiente de los bienes que lo integran slo puede autorizarla la ley, porque el patrimonio nicamente lo crea la ley para el cumplimiento de determinados fines. Intransmisibilidad. Al margen de los supuestos de sucesin mortis causa el patrimonio no puede transmitirse en su conjunto, ya que no hay un mecanismo jurdico apropiado para ello (el CC, artculos 634 y 635, prohbe la transmisin gratuita o donacin de todo el patrimonio del donante, pues le obliga a reservarse, en propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir, y le impide donar bienes futuros). Por otro lado si se enajenan a ttulo oneroso todos los bienes y derechos de un patrimonio, ste cambia de contenido, pero persiste. Autonoma. Tiene una consideracin distinta e independiente de los elementos que lo integran. Significacin econmica. El patrimonio es un conjunto de bienes, derechos y obligaciones evaluables en dinero. Bienes, derechos y deudas como un todo, determinan el estado general de un patrimonio y su juego o relacin determinan la idea de solvencia o capacidad patrimonial.
Clases. Por patrimonio general de la persona (fsica o jurdica) o patrimonio personal se entiende el conjunto de sus bienes, derechos y sus deudas, y cumple la funcin de satisfacer sus necesidades y servir de garanta frente a sus acreedores. En vida de la persona, la existencia del patrimonio se pone de relieve en los casos de concurso de acreedores: si esa persona no tiene bienes suficientes para pagar a sus acreedores, el conjunto del activo -la universalidad de bienes y derechos del deudorse ponen en administracin para proceder al pago de las deudas el pasivo- de forma ordenada y proporcional. Pero hay ocasiones en las que, cuando la ley lo dispone as, hay patrimonios distintos del general de la persona. Se habla entonces de patrimonios separados o patrimonios colectivos, pues pueden pertenecer a una pluralidad de personas. 32

Es lo que ocurre cuando una herencia pertenece conjuntamente a varias personas, o cuando una persona jurdica se disuelve y le suceden los socios en la titularidad de su patrimonio. En tales casos, los coherederos o los socios, adems de su patrimonio general o personal, son, conjuntamente, titulares del otro patrimonio separado: dueos de los bienes y deudores de las deudas de la herencia o de la persona jurdica disuelta. Pero no es indispensable la muerte de la persona natural o la disolucin de la persona jurdica para que un patrimonio se atribuya a varios sujetos; ocurre tambin en la sociedad de gananciales que se forma entre los cnyuges salvo pacto en contrario- cuando se casan: los dos cnyuges son titulares conjuntamente del patrimonio ganancial, dueos de sus bienes y deudores de sus deudas.

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LECCIN 3: EL INTERCAMBIO ECONMICO DE BIENES Y SERVICIOS 1. Teora general de la obligacin 1.1. Concepto de obligacin 1.2. La estructura general de la relacin obligatoria 1.3. El pago o cumplimiento de las obligaciones. La dacin en pago y la cesin de bienes para el pago 1.4. El incumplimiento de las obligaciones y sus consecuencias 2. La proteccin y efectividad del derecho de crdito 2.1. La proteccin general del derecho de crdito: la responsabilidad patrimonial universal del deudor 2.2. Medidas de proteccin o garantas especficas: garantas personales y reales 2.3. La efectividad del crdito: concurrencia y concurso de acreedores 3. El contrato 3.1. La nocin econmica y jurdica de contrato 3.2. Electos esenciales 3.3. La formacin y perfeccin de los contratos 3.4. Nuevas formas de contratacin

1. Teora general de la obligacin 1.1. Concepto de obligacin El Cdigo Civil no define lo que es una obligacin pero s describe su contenido en el artculo 1088: Toda obligacin consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa. Pero no siempre que existe un deber de hacer, o no hacer, hay una obligacin o una deuda. Para que exista una obligacin, es preciso, en primer lugar, que ese debertenga como contrapartida una facultad o poder de exigir. Si existe un deber pero no es exigible por otro sujeto, no hay obligacin. (Ej. si alguien es demandado en juicio tiene el deber de comparecer, pero el demandante no le puede obligar a que conteste a la demanda. Hay un deber pero no una obligacin: si no quiere comparecer se le declara en rebelda y el juicio contina sin l). Pero si ese deber es exigible por otro sujeto, se crea un vnculo jurdico entre el que puede exigir (acreedor) y el que debe realizar la prestacin (deudor). Este vnculo jurdico es lo que se denomina obligacin (del latn ob-ligatio). Pero sta primera idea no es suficiente para perfilar el concepto de obligacin. Es preciso igualmente que la

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relacin poder-deber nazca de alguna de las fuentes de las obligaciones que menciona el artculo 1089 del CC y que tenga un contenido patrimonial. Fuentes de las obligaciones son los actos, acontecimientos o situaciones a los que la ley concede la virtualidad de hacer surgir una deuda, por lo que slo se es deudor en sentido jurdico, si la obligacin nace de algunas de las fuentes que seala el CC: la Ley (Ej. obligacin de alimentos entre parientes), los contratos, los actos ilcitos penales (la comisin de un delito adems de responsabilidad penal genera una obligacin de indemnizar a la vctima del delito o a sus familiares) y los actos ilcitos civiles: cuando por culpa o negligencia se causa dao a otro (Ej. accidente de trfico, negligencia mdica) surge la obligacin de indemnizar los daos y perjuicios causados. Es lo que se conoce como responsabilidad civil o extracontractual.

1.2. La estructura general de la relacin obligatoria Los sujetos: Toda obligacin vincula al menos a dos personas. Una de ellas tiene derecho a exigir una conducta determinada a la otra. Como ocupa el lado activo de la obligacin y es titular de un derecho de crdito, se le denomina sujeto activo o acreedor. La otra debe observar la conducta prevista en la obligacin (dar, hacer o no hacer). Se le denomina sujeto pasivo (porque ha de sufrir la reclamacin del acreedor) o preferiblemente deudor. Lo normal es que haya un solo acreedor y un solo deudor. Pero en ocasiones la posicin del acreedor y la del deudor la ocupan una pluralidad de personas: en una misma obligacin hay varios acreedores y/o varios deudores. En nuestro Derecho la pluralidad de acreedores o deudores puede organizarse de dos formas distintas. Se puede considerar que el crdito o la deuda est divida en tantas partes como acreedores o deudores haya, considerndose crditos o deudas distintas unas de otras. Se habla de obligaciones mancomunadas o divididas. Si la mancomunidad es activa (varios acreedores) como se consideran crditos distintos, cada acreedor slo puede reclamar su parte y si el deudor paga a uno de los acreedores, el resto de los acreedores no pueden exigir nada al que ha cobrado. Si la mancomunidad es pasiva (varios deudores) como se considera que son deudas distintas, cada deudor slo tiene que pagar su parte, y si uno de los deudores no paga porque es insolvente, los dems no tienen que pagar por l.

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Pero la obligacin puede contraerse de forma que cada acreedor pueda reclamar toda la deuda, no slo su parte, y que cada deudor tenga que pagar toda la deuda y no slo su parte. Se habla entonces de obligaciones solidarias. En nuestro Derecho, la regla general es la mancomunidad. Segn el artculo 1137 CC slo hay solidaridad cuando la obligacin expresamente lo determine constituyndose con el carcter de solidaria. Pero lo cierto es que en la prctica, la regla general es la contraria, porque los acreedores suelen condicionar la concesin del crdito a la existencia de solidaridad, pues es ms ventajosa para ellos: - no tienen que reclamar la deuda a cada deudor: les basta hacer una reclamacin. - pueden reclamar toda la deuda al deudor que elijan (normalmente al ms solvente) - si este no paga pueden reclamar a todos los dems hasta que cobre la deuda por completo. Si el deudor elegido por el acreedor paga se extingue la obligacin, si bien, ste puede reclamar al resto de los codeudores la parte que a cada uno le corresponde ms los intereses del anticipo (accin de regreso). Pero si el deudor elegido no paga porque es insolvente, su falta de cumplimiento ser suplida por los codeudores en proporcin a la deuda de cada uno. La diferencia ms notoria entre obligaciones mancomunadas y solidarias se produce en el supuesto de que uno (o algunos) de los codeudores sea insolvente. Si la obligacin es mancomunada los dems codeudores no estn obligados a suplir su falta, pero si la obligacin es solidaria, la insolvencia del deudor solidario ser suplida por los dems, lo que puede acarrear consecuencias nefastas en la prctica. El objeto de la obligacin es la prestacin: la actuacin positiva (dar o hacer) o negativa del obligado. La prestacin tiene que reunir tres requisitos: - Ha de ser posible: para que exista una obligacin es preciso que la conducta en que consista esa obligacin pueda llevarse a cabo (no pueden ser objeto de contratos las cosas o servicios imposibles). La imposibilidad puede serlo de hecho (comprometerse a llegar al centro de la tierra) o de Derecho (vender cosas que estn fuera de comercio como el Monasterio del Escorial). - Ha de ser lcita en su finalidad (comprar un txico para matar ratones es lcito,

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pero comprar un txico para matar al vecino es ilcito) - Debe estar determinada o ser de algn modo determinable. No es preciso que se concrete de un modo exacto, basta con que contenga un modo de determinacin ulterior. Dentro del estudio del objeto de la obligacin se suele estudiar una clase de obligaciones llamadas pecuniarias (del latn, pecunio = moneda, dinero), que son aquellas que consisten en pagar una suma de dinero, cuyo nico requisito es que sea de curso legal (servir como medio de pago por determinarlo as la ley). Las recogemos aqu por su importancia prctica: no hay duda de que la inmensa mayora de las relaciones contractuales tiene por objeto para una de las partes (vendedor, contratista, trabajador) la consecucin de una suma de dinero. El dinero es el medio de cambio por antonomasia y adems es un signo que representa un determinado valor econmico, porque es instrumento seguro para la adquisicin de otros bienes. Por ello plantea la problemtica de estudiar como funcionan en el trfico, sobre todo, cuando hay un lapso temporal entre el momento en que se constituye la obligacin y el momento del pago. Si A tiene que entregar a B un milln de euros dentro de diez aos, cuando tenga que pagar se plantea el problema de si debe entregar las unidades monetarias estipuladas (el milln) o ms bien el valor econmico que el milln representa dentro de diez aos (el milln + inflacin de esos diez aos). Si el objeto de la obligacin es entregar tantas unidades monetarias como fueran estipuladas sin tener en cuenta la inflacin (la capacidad adquisitiva de esas monedas) hablamos de deudas de dinero o suma. Si el deudor debe pagar el valor adquisitivo de esas unidades monetarias en el momento del pago, se dice que es una deuda de valor (su objeto no es el dinero, sino el valor que el mismo representa). En nuestro Derecho rige el llamado principio nominalista, el deudor cumple entregando el valor nominal o el importe exacto de las monedas previsto en la obligacin, aunque el poder adquisitivo de las mismas flucte. Ante ello corresponde a los particulares actualizar el importe nominal de la obligacin pecuniaria utilizando las llamadas clusulas de estabilizacin. Se trata de prever, en el momento de constituir la obligacin, la actualizacin de la suma debida tomando como referencia determinado elemento objetivo (el valor de determinados bienes, los ndices de precios publicados oficialmente como el IPC). Por otro lado, para el Derecho Privado es un bien mueble y productivo (genera frutos civiles: los intereses). Inters es la retribucin por la retencin de una cantidad 37

de dinero ajeno, y consiste en una parte alcuota de esa cantidad por unidad de tiempo (10 o 50% mensual, anual). Se deben intereses si se pacta en el contrato (intereses remuneratorios) o si el deudor se retrasa en el cumplimiento de la obligacin incurriendo en mora (intereses moratorios).

Los intereses remuneratorios deben estar pactados expresamente (aunque parezca mentira, segn el CC el prstamo es un contrato esencialmente gratuito), y tienen un lmite, la usura. La usura est regulada en una ley muy antigua, conocida como Ley de Azcarate de 1908, que establece unos criterios atemporales (son nulos por usurarios los prstamos cuyo tipo de inters sea notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias.) que continan vigentes en la actualidad.
Los intereses moratorios se producen cuando el deudor incurre en mora. Pueden estar pactados expresamente en el contrato y, si no se han pactado, el deudor moroso debe pagar el inters legal del dinero que se determina anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. El vnculo obligatorio. Con esta expresin se designa a la relacin de poder y deber correlativos que ligan al deudor y al acreedor, que est compuesto por el derecho de crdito, el deber jurdico o deuda y la responsabilidad del deudor, que consiste en la sujecin de todo su patrimonio al poder del acreedor, de forma que ste puede dirigirse contra el mismo en caso de incumplimiento del deudor. En resumen, en la obligacin existe un vnculo jurdico entre el acreedor y el deudor de forma que ste se encuentra comprometido frente a aquel a realizar determinada conducta, respondiendo con todo su patrimonio de esa realizacin.

1.3. El pago o cumplimiento de las obligaciones. La dacin en pago y la cesin de bienes para el pago Segn el CC se entender pagada la deuda cuando se hubiese entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista. El pago o cumplimiento (trminos sinnimos) es una de las causas de extincin de las obligaciones, ya que las obligaciones nacen para ser cumplidas: con el pago o cumplimiento se satisface el inters del acreedor y se libera el deudor.

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Lo normal es que la obligacin sea pagada o cumplida por el deudor o por su representante, pero tambin est permitido el pago o cumplimiento por un tercero, excepto en el caso de que se trate obligaciones personalsimas (aqullas en la calidad y circunstancias de la persona del deudor se tienen en cuenta al contraer la obligacin: un famoso cirujanoart.1161 CC). El pago debe hacerse al acreedor o a otra persona autorizada para recibirlo en su nombre (representante, transferencia a su banco, empleados). Pero cabe que el pago se lleve a cabo en favor de una persona que aparentemente est legitimada para cobrar aunque en realidad no lo est. Esto se conoce como pago al acreedor aparente: (Ej. entrega de un traje en una tintorera a quien presenta el resguardo), y la solucin que da el CC en estos casos es que el pago hecho de buena fe, a quien est en posesin del ttulo, libera el deudor. Por tanto, el deudor se libera si acta de buena fe (creyendo que paga el acreedor) y si el acreedor aparente acta como verdadero acreedor por tener un ttulo o documento que le haga parecer tal (taln al portador, resguardo). Cosa distinta es el supuesto que conoce como pago al tercero, (terceras personas cercanas al acreedor pero que no estn autorizadas para cobrar: vecinos). En estos supuestos, el deudor solo se libera si a travs del tercero el acreedor recibe la prestacin pues, en caso contrario, tendr que pagar de nuevo. Por otro lado, el deudor para liberarse debe realizar la prestacin debida y no realizar algo distinto, aun cuando sea algo ms valioso o ms til para el acreedor (el deudor de una cosa no puede obligar al acreedor a que reciba otra diferente, aunque sea de igual o mayor valor que la reclamada; tampoco en las obligaciones de hacer puede ser sustituido un hecho por otro, contra la voluntad del acreedor. Art. 1166CC), debe realizar la prestacin en su totalidad (no se entender pagada la deuda, sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestacin en que la obligacin consista. art. 1157.1 CC) y de una sola vez, sin fraccionar (el deudor no puede obligar al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consiste la obligacin. art.1169 CC) Para terminar sealar que hay supuestos en los que el deudor puede liberarse realizando una prestacin distinta a la originaria. Se trata de modalidades de pago o formas especiales de cumplimiento que se utilizan mucho en pocas de crisis, pues tienen como presupuesto que el deudor no puede pagar y tienden a evitar la ejecucin o el embargo de su patrimonio. La dacin en pago se produce cuando se extingue la obligacin mediante la entrega de una cosa distinta de la inicialmente adeudada (en vez de una suma de dinero, un piso o un coche). El nico requisito es que el acreedor acepte, a ttulo de pago, la entrega de bienes distintos a los pactados, por lo dems, es perfectamente 39

posible, lcita y muy frecuente en la prctica. En la cesin de bienes para el pago, el deudor trasmite al acreedor, o acreedores, la posesin y administracin de sus bienes (o parte de ellos), para que los vendan y utilicen el precio obtenido para el pago de sus crditos. Por ello, la cesin no comporta de forma automtica la extincin de la obligacin, como en el caso de la dacin en pago, pues el deudor no trasmite la propiedad de los bienes a los acreedores, sino que los apodera (generalmente de forma irrevocable) para que puedan vender sus bienes y convertirlos en dinero. Una vez vendidos puede ocurrir que obtengan por ellos una cantidad de dinero menor que la debida, en ese caso, la obligacin slo se extingue por el importe obtenido por la venta y el deudor sigue debiendo el resto, salvo que se haya pactado lo contrario. (Art.1175 CC: El deudor puede ceder sus bienes en pago de sus acreedores. Esta cesin, salvo pacto, slo libera a aqul de responsabilidad por el importe lquido de los bienes cedidos).

1.4. El incumplimiento de las obligaciones y sus consecuencias Genricamente, se denomina incumplimiento a toda conducta del deudor distinta de la prevista en el contenido de la obligacin, esto es, cuando el deudor no realiza de forma exacta y oportuna la prestacin. Desde esta perspectiva es incumplimiento tanto el incumplimiento propiamente dicho (el vendedor no entrega la cosa vendida, o el prestatario no devuelve el dinero, o el contratista no entrega la obra), como el cumplimiento defectuoso (el vendedor entrega la cosa en malas condiciones, el prestatario devuelve slo una parte del prstamo, el contratista entrega la obra pero la entrega mal), como el cumplimiento tardo (el vendedor entrega la cosa tarde, el prestatario devuelve el dinero fuera del plazo, el contratista no entrega la obra en la fecha pactada), y esto ser as, sean cuales sean las causas o motivos del deudor: no cumple porque no quiere (dolo), o quiere cumplir pero se despist (culpa o negligencia), o quera cumplir, pero un suceso imprevisto que escapa a su voluntad se lo impidi (caso fortuito o fuerza mayor). Est claro que los supuestos de incumplimiento son muy variados, por lo que, en realidad, lo que interesa es resolver si el deudor responde siempre que hay incumplimiento o, por el contrario, si pueden existir supuestos en que el deudor no debe responder aunque haya incumplido su obligacin.

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La regla general es que el deudor no es considerado responsable de la falta de cumplimiento cuando ste se ha producido por caso fortuito o fuerza mayor, esto es, por hechos o circunstancias, independientes de la voluntad del deudor, que impiden que ste pueda cumplir (un robo, una inundacin, niebla o nieve que impiden un transporte). En los dems casos, el deudor ser responsable de la falta de cumplimento. En particular, cuando haya incurrido en dolo (el deudor incumple intencionadamente), culpa (si el deudor no fue diligente por descuido), o cuando se retrasarse en el cumplimento. ste retraso tcnicamente se denomina mora.

La mora es el simple retraso que no impide el cumplimiento de la obligacin, ya que si como consecuencia del retraso no se puede cumplir la obligacin, no hay mora sino incumplimiento total (torero que llega a la plaza cuando ya ha terminado la corrida, traje de novia que se entrega despus de la fecha de la boda).
Para que el deudor sea moroso, deben darse dos requisitos: - Es imprescindible que el retraso sea imputable al deudor, ya que si hay caso fortuito o fuerza mayor no hay mora. - Es necesario que el acreedor reclame el pago al deudor, por va judicial o extrajudicial (requerimiento notarial, carta con acuse de recibo, burofax). Si no hay reclamacin, no hay deudor moroso por muy grande o grave que sea el retraso producido. Como excepcin, hay casos en que la mora es automtica: cuando al contratar la obligacin se pacto que no era necesaria la reclamacin, o cuando de la misma obligacin se deduce que el momento del cumplimiento era esencial (entrega de una partida de turrn para la campaa de Navidad). En el caso de las obligaciones mercantiles, la regla general es el automatismo de la mora. Los efectos de la mora son las siguientes: el deudor, por supuesto, debe cumplir la obligacin y adems debe indemnizar los daos y prejuicios causados por el retraso. Cuando la obligacin consista en el pago de una cantidad de dinero, el deudor moroso debe abonar los llamados intereses moratorios, que sern los intereses convenidos en tal concepto y, a falta de convenio, el inters legal del dinero. Es posible tambin que haya mora del acreedor, pues si el acreedor no ayuda al deudor a liberarse cuando su colaboracin es imprescindible para el pago, o se lo impide, incurre en mora. La mora del acreedor excluye la del deudor (es cierto que el 41

deudor se retrasa, pero no es culpa suya sino del acreedor), y adems el deudor puede liberarse de su obligacin y de su responsabilidad mediante el ofrecimiento en pago y la posterior consignacin judicial de la cosa debida (procedimiento que sustituye al pago en el que el deudor pone a disposicin del juzgado la prestacin y solicita al juez que declare cumplida su deuda, siendo los gastos por cuenta del acreedor). Para terminar, debemos sealar brevemente cules son las consecuencias del incumplimiento. El acreedor, en caso de incumplimiento del deudor, podr ejercitar: -La accin de cumplimiento para exigir al deudor, por va judicial, que ejecute la prestacin debida. Si el deudor no puede, o no quiere, cumplir voluntariamente su obligacin, el ordenamiento jurdico concede al acreedor los medios para hacerle cumplir. Ello comprende otro procedimiento denominado de ejecucin forzosa que puede ser en forma especfica (obligando al deudor a realizar la misma prestacin a la que se haba obligado), o si esto es imposible o irrealizable, concede la facultad de obtener el equivalente de la prestacin en dinero. -La accin de resarcimiento. Si el incumplimiento del deudor ha causado daos al acreedor (deban entregar el local reformado para abrir el negocio y no lo hacen generando perjuicios al acreedor: sueldos de empleados, prdidas de gnero, ganancias que deja de obtener), ste tiene una accin para exigir al deudor la indemnizacin de los daos y perjuicios causados (Art. 1101 CC). La indemnizacin tiene por objeto evitar al acreedor las consecuencias perjudiciales derivadas del incumplimiento, por ello su importe debe valorar dos aspectos: el dao o prdida sufrido por el acreedor (dao emergente) y la ganancia dejada de obtener (lucro cesante), y su alcance concreto depender de la buena o mala fe del deudor, ya que el incumple por negligencia responde en menor medida que el incumple intencionadamente (Art. 1107 CC). - Cuando el incumplimiento tiene lugar dentro de un contrato en el que existen obligaciones recprocas, esto es, un contrato en el que ambas partes son acreedoras o deudoras la una de la otra (la mayor parte de los contratos crean este tipo de obligaciones, pues cada una de las partes se obliga a algo a cambio de que la otra se obligue a su vez: compraventa, el vendedor tiene la obligacin de entrega y el comprador la obligacin de pago; arrendamiento de servicios, una parte debe prestar el servicio, la otra debe pagar por l), hay unas reglas especficas en caso de incumplimiento, que tienen mucha importancia en la prctica.

La excepcin por incumplimiento permite a una parte negarse a cumplir mientras la otra parte no cumpla o no cumpla bien (el comprador puede negarse a pagar si el vendedor no le entrega la cosa, o le entrega una cosa distinta o con vicios o defectos) y la resolucin por incumplimiento permite a la parte que ha cumplido o est dispuesta a cumplir optar entre exigir el cumplimiento o bien resolver el contrato

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con indemnizacin de daos y perjuicios en ambos casos (Art. 1124 CC). (El que cumple, por tanto, puede optar por exigir a la otra parte contratante que cumpla ejercitando la accin de cumplimiento como cualquier acreedor, pero puede tambin pedir que se resuelva el contrato y olvidarse del asunto, con lo que termina la relacin contractual). 2. La proteccin y efectividad del derecho de crdito El derecho de crdito atribuye a su deudor una determinada conducta. Pero que no dependa nicamente de la buena otorgar al acreedor la posibilidad real coactivos, al cumplimiento de su deuda. titular, el acreedor, el poder de exigir del para que ese poder sea efectivo es preciso voluntad del obligado. Por ello, es necesario de obligar al deudor, incluso con medios

Con esa finalidad, el ordenamiento jurdico establece una serie de medidas destinadas a proteger los crditos con carcter general (se establecen por la ley para proteger todos los derechos de crdito), y otra serie de medidas de proteccin o garantas especficas, llamadas as porque pueden introducirse para el caso concreto por voluntad de los particulares, con el fin de reforzar esa proteccin general. 2.1. La proteccin general del derecho de crdito: la responsabilidad patrimonial universal del deudor La proteccin general del derecho de crdito descansa en el principio de responsabilidad patrimonial universal, recogido en una norma de capital importancia, el artculo 1911CC, conforme al cual, del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros. El sujeto de la responsabilidad es el deudor que debe hacer frente a su responsabilidad con todo su patrimonio: cuando se asume una deuda se comprometen los elementos del activo patrimonial del deudor, en ningn caso se compromete la propia persona, ni los valores de su personalidad como la libertad o la dignidad (nadie va a la crcel por no poder pagar sus deudas). Ahora bien, esta responsabilidad es universal, lo que significa que es todo el patrimonio del deudor el que potencialmente est sujeto a la misma, y por tanto cualquier elemento del patrimonio del deudor puede ser utilizado por los acreedores para exigirla (bienes muebles o inmuebles, dinero, cuentas corrientes, depsitos, acciones, sueldos, salarios, retribuciones, pensiones, indemnizaciones). Pero como el patrimonio del deudor puede ser en un momento dado insuficiente para cubrir la responsabilidad, el

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CC establece que la misma pesa tanto sobre los bienes que actualmente tenga el deudor como sobre los bienes que ingresen en su patrimonio en el futuro. La responsabilidad patrimonial se hace efectiva por medio de un procedimiento destinado a embargar y liquidar los bienes, derechos y acciones de que puede ser titular el deudor. No obstante, hay que tener en cuenta que determinados bienes son inembargables por ley (sueldos, salarios, retribucioneshasta la cuanta del salario mnimo interprofesional, muebles, ropasen cuanto no sean ostensibles, utensilios de trabajo.). Por otro lado, hay que advertir que el CC contienen tambin una serie de medidas destinadas a la proteccin contra el fraude, entre las que destaca la accin subrogatoria y la accin revocatoria, reguladas conjuntamente en el artculo 1111 CC, cuya finalidad ltima es conservar la solvencia del deudor. La primera, persigue que ingresen en el patrimonio del deudor algunos activos patrimoniales (bienes o derechos) que el deudor ha dejado de ingresar (le deben dinero y no exige su pago, le deben una indemnizacin que no reclama). Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores la facultad de reclamar en su nombre, los bienes o derechos que ste no llegue a ejercitar, excluyendo los que sean inherentes a su persona (accin de reclamacin de la paternidad, indemnizacin por lesin del derecho al honor). A sta facultad se le conoce con el nombre de accin subrogatoria o indirecta y es una accin subsidiaria, pues slo puede ejercitarse despus de haber perseguido todos los bienes del deudor, es decir, cuando el deudor no se encuentre en posesin de ms bienes embargables y ejecutables. Por otro lado, es una accin que los acreedores ejercitan en nombre del deudor, por ello el acreedor no se limita a reclamar lo que le deben, sino que debe reclamar todo el crdito o derecho del deudor frente a terceros (si su deudor le debe 100.000 euros, el acreedor debe reclamar los 100.000, aunque a l slo le deban 1.000), y el acreedor no cobra directamente su derecho de crdito (por eso se le llama accin indirecta), sino que lo obtenido mediante la accin subrogatoria ingresa directamente en el patrimonio del deudor en beneficio de todos los acreedores, no slo de aqul que ejercit la accin. La accin revocatoria o Pauliana se dirige a impugnar las transmisiones realizadas por el deudor en fraude de su derecho (el deudor para evitar el embargo vende o regala sus bienes a terceros), y a reintegrar dichos bienes en el patrimonio del deudor. Es tambin una accin subsidiaria (no deben quedar bienes o derechos embargables y ejecutables en el patrimonio del deudor) y tiene dos presupuestos: los acreedores deben probar que la transmisin se produjo con la intencin o el propsito de defraudarlos, y que tales transmisiones efectivamente perjudicaron o 44

daaron a los acreedores, pues determinaron o agravaron el estado de insolvencia del deudor. Como el acreedor tiene que probar que el deudor transmiti sus bienes para defraudarles, lo que puede ser complicado en la prctica, el CC presume que determinados actos son fraudulentos. En concreto, todos aqullos contratos en que el deudor enajena bienes ttulo gratuito, y las enajenaciones a ttulo oneroso, hechas por aqullas personas contra las cuales se hubiese dictado antes sentencia condenatoria o expedido mandamiento de embargo de bienes (art. 1292 CC).

2.2. Medidas de proteccin o garantas especficas: Garantas personales y garantas reales Se trata de figuras jurdicas cuya finalidad es reforzar la seguridad del crdito, facilitando o incentivando el cumplimiento de la obligacin. Son figuras contractuales, se pactan en un contrato, y pueden tener diverso contenido. Se habla de garantas personales cuando por medio de un contrato, (fianza) una tercera persona se obliga a pagar o cumplir por el deudor en caso de no hacerlo ste. Se habla de garantas reales cuando se constituye un derecho real (hipoteca o prenda en sus diversas modalidades) sobre un bien del deudor o de un tercero. Es una categora de derechos reales, los derechos reales de garanta, que son objeto de estudio en la leccin 4.

2.3. La efectividad del crdito: concurrencia y concurso de acreedores Cuando un sujeto tiene varias deudas se plantea el problema de la efectividad del derecho de crdito, esto es, determinar lo que ocurre cuando varios acreedores pretenden hacer efectivo sus crditos sobre el patrimonio de un deudor. La regla general es la par conditio creditorum, la igualdad de todos los acreedores: frente a cada uno responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros, y cada uno tiene, en principio el mismo derecho a cobrar que los dems. Pero como excepcin, algunas obligaciones tienen preferencia para el cobro sobre las restantes que gravan al mismo deudor. Se llaman privilegios a estos crditos que, por virtud de los dispuesto en una disposicin legal, facultan al titular del mismo a 45

cobrar con preferencia a los acreedores ordinarios (acreedores no privilegiados) y al resto de los acreedores privilegiados que sean de rango inferior. Hay dos tipos de privilegios.

Privilegios generales constituyen una cualidad del crdito atribuida por la ley que permite al titular gozar de preferencia sobre todo el patrimonio el deudor. Conforme al CC son crditos con privilegio general, por este orden: los crditos salariales, los crditos tributarios, y los crditos de la Seguridad Social (arts. 1922-1924CC) Privilegios especiales: el carcter privilegiado del crdito deriva de la existencia de garantas reales (prenda e hipotecas) sobre bienes muebles e inmuebles, por lo que el derecho a cobrar de forma preferente no recae sobre todo el patrimonio sino nicamente sobre el bien dado en garanta.
Tambin reconoce la ley cierto grado de preferencia a aquellos crditos que consten en escritura o hayan sido reconocidos judicialmente en sentencia firme (crditos escriturarios o quirogrficos). Todos los dems crditos han de ser considerados no preferente y se les denomina, por lo general, crditos comunes u ordinarios. Para terminar sealar que cuando el patrimonio del deudor es insuficiente para atender todas sus obligaciones (insolvencia del deudor), el procedimiento de ejecucin individual se sustituye por un procedimiento colectivo, denominado concurso de acreedores, objeto de estudio en la leccin 15 del Programa.

3.1. El contrato 3. 1. La nocin econmica y jurdica de contrato Nadie es autosuficiente por ello debemos contar con los dems para hacer frente a nuestras necesidades. Para ello utilizamos los contratos: acuerdos para intercambiar un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio. Si desde un punto de vista econmico destaca el papel del contrato como medio de intercambio, desde un punto de vista jurdico, el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas dirigido a vincularse entre s, creando obligaciones entre ellas.

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El contrato es el resultado del principio de autonoma de la voluntad. El individuo es libre y, en consecuencia, puede contratar sobre cualquier materia no prohibida. Tal planteamiento se completa con dos principios ms.

El principio de libertad de forma: los contratos sern obligatorios sea cual sea la forma (oral o escrita) en que se hayan celebrado (Art. 1278 CC). Lo importante es que dos personas se ponen de acuerdo en realizar un contrato y no la forma en que se plasma dicho acuerdo. Ahora bien, que la forma sea indiferente para el nacimiento del contrato, no significa que sea indiferente a efectos prcticos, pues no es lo mismo probar la existencia y el contenido de un contrato oral y de un contrato escrito. Por ello, es aconsejable extender por escrito el acuerdo, sea en un documento privado o en un documento pblico (documentos notariales, como las escrituras pblicas). El principio de libertad de contenido: las partes pueden crear el contrato adecuado a sus intereses, estableciendo los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a la ley (normas imperativas), a la moral o al orden pblico (Art. 1255 CC).
3.2. Elementos esenciales

Elementos esenciales: Segn el artculo 1262 del CC, no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.- El consentimiento de los contratantes. Es el alma del contrato, por que cuidar de que se forme debidamente y de que no concurran equivocacin, engao, violencia o amenaza (vicios del consentimiento), que formacin de la voluntad de cada una de las partes y que hagan consentimiento prestado (art. 1266 CC). ello hay ninguna vicien la nulo el

Hay error, cuando una de las partes sufre una equivocacin (tiene una falsa representacin mental de la realidad) que vicia la formacin de su voluntad, pues de haber conocido exactamente la realidad no habra contratado o habra contratado de otra manera. Para que el error invalide el contrato debe ser esencial (recaer sobre un elementos esencial: el objeto del contrato, la persona del otro contratante) y no debe ser imputable al que lo padece. Hay dolo cuando uno de los contratantes es engaado por el otro para celebrar el

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contrato. Ahora bien, para que el dolo invalide el contrato ha de ser grave (hay cierto margen de engao tolerado por los usos y la moral), debe haber llevado al que lo sufri a celebrar el contrato (dolo principal, no incidental), y no debe haber sido empleado por las dos partes contratantes. Asimismo, hay que tener en cuenta que se admite tanto el llamado dolo negativo o dolo por omisin (cuando consciente y deliberadamente se oculta algo a la otra parte) como el dolo de tercero (cuando se utiliza a un tercero para el engao). Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea la violencia fsica, y hay intimidacin cuando se amenaza a la otra parte contratante. En ambos casos se invalida el contrato aunque se empleen por un tercero. No invalida, por el contrario, el contrato, el llamado miedo reverencial, es decir, el temor a desagradar a personas a las que se debe sumisin o respeto (padres, jefe). Un supuesto distinto a los vicios de la voluntad, que tienen como presupuesto que la voluntad se forma de una manera anormal, son los supuestos en los que hay divergencia entre la voluntad interna del sujeto (lo que realmente quiere) y la voluntad declarada (lo que hace). Se habla de reserva mental cuando una persona emite una declaracin de voluntad de querer celebrar un contrato pero en su fuero interno no quiere celebrar ese contrato. Para el Derecho Privado la reserva mental no produce efecto alguno, por lo que el declarante queda vinculado frente a terceros y no puede alegar posteriormente la reserva mental para producir la ineficacia del contrato (en Derecho Cannico la reserva mental s produce efectos, por lo que el matrimonio cannico puede anularse aduciendo reserva mental). Se habla de simulacin cuando dos personas fingen o aparentan celebrar un contrato y en realidad no quieren celebrar ninguno o quieren celebrar un contrato distinto. La simulacin se diferencia de la reserva mental en que las dos partes estn de acuerdo (acuerdo simulatorio) en crear esa apariencia de contrato con la finalidad de engaar a terceros. La finalidad de engaar est siempre presente en la simulacin, aunque tericamente la simulacin puede perseguir fines lcitos (quiero ayudar o recompensar a alguien sin que se sepa, simulo vender bienes cuando en realidad hago una donacin) lo normal es que sean ilcitos (engaar a los acreedores, a Hacienda, a los herederos forzosos). Segn la intencin de las partes, la simulacin puede ser absoluta: se finge celebrar un contrato pero en realidad no se quiere celebrar ninguno (se finge una compraventa para engaar a los acreedores, pero en realidad no se quiere transmitir

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la propiedad), o relativa: se finge celebrar un contrato distinto negocio aparente o simulado- que el que realmente celebran contrato disimulado u oculto-, (compraventa que encubre una donacin para pagar menos impuestos o engaar a los herederos), por lo que los efectos son distintos en uno y otro caso. En caso de simulacin absoluta no hay nada vlido (no hay ningn contrato vlido porque nunca se quiso contratar), en el caso de la simulacin relativa es vlido el contrato disimulado u oculto, porque las partes queran efectivamente celebrarlo, si en l concurren los requisitos del artculo 1261 CC. Los contratos simulados pueden ser impugnados por los contratantes o por quien sean perjudicados (acreedores), si bien el problema suele ser la prueba: habr que demostrar al juez la existencia de indicios que presuman una simulacin (compraventa en la que no aparece el dinero que presuntamente se pag o en la que el comprador es un amigo, pariente, empleado que carece de medios econmicos propios, estar enemistado con los herederos, ser un anciano sometido a la influencia de otras personas). 2. Objeto cierto materia de contrato. El objeto del contrato es, en realidad la obligacin u obligaciones que en el mismo se producen, pero como stas a su vez tienen un contenido (dar, hacer o no hacer), podemos llamar objeto de contrato a las cosas o servicios que son materias respectivamente de las obligaciones. Damos reproducido aqu, lo dicho sobre el objeto de la obligacin: ha de ser posible, lcito y determinado o determinable. 3. La causa de la obligacin es la razn o fin del contrato, el por qu de la obligacin. La causa ha de existir, ha de ser lcita (es ilcita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral) y ha de ser veraz. 3.3. La formacin y perfeccin de los contratos Es habitual distinguir tres fases en la formacin de los contratos: la fase de formacin que comprende los tratos preliminares y el proceso interno de formacin del contrato; la fase de perfeccin que determina el momento de nacimiento del contrato; y la fase de consumacin o ejecucin en la que se realizan las prestaciones derivadas del mismo. La fase de formacin no est regulada sistemticamente en el CC pese a que existen cuestiones de gran importancia, desde un punto de vista jurdico o econmico, que tradicionalmente se examinan en el estudio de esta fase del contrato (lo referente a los llamados tratos preliminares), y otras cuestiones que han surgido como consecuencia de los nuevos modelos de contratacin o, ms bien, de induccin a la contratacin (como el papel de la publicidad en la formacin del contrato o el deber precontractual de informacin de los empresarios).

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Es frecuente que la perfeccin de los contratos se vea precedida en la prctica de una serie de conversaciones, intercambio de informacin y, en general, de discusin de los aspectos jurdicos y econmicos del contrato, que se conoce con el nombre de tratos preliminares: actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato, que conllevan, por lo general, una serie de gastos: viajes, estudios, consultas a juristas o economistas, contratacin de empresas para realizar anlisis de mercados. Los tratos preliminares tienen relevancia en dos supuestos: si hay dudas en la interpretacin del contrato ayudan a resolverlas, y, segundo, porque su ruptura puede dar lugar a responsabilidad. Ahora bien, no siempre que se rompen unas negociaciones hay que indemnizar (responsabilidad precontractual), es preciso que las partes no hayan procedido de buena fe y que hayan provocado injustificadamente la ruptura de las negociaciones (se ha llegado a un acuerdo verbal y mientras se est redactando por escrito, una de las partes desiste del contrato, o cuando las negociaciones fueran iniciadas de mala fe sin propsito de concluir el contrato, sino buscando un beneficio propio como impedir que se contrate con un tercero) No obstante, en la actualidad, la irrupcin de la publicidad comercial ha sustituido en muchos casos a los tratos premilitares. Cuando la publicidad va ms all de una simple invitacin a la otra parte a hacer ofertas, y contiene todos los elementos esenciales del contrato, puede entenderse que estamos ante una verdadera oferta, en cuyo caso, y esto es importante, el contenido de la publicidad pasa a integrar el contenido del contrato (la Ley 44/2006 de Mejora de la Proteccin de Consumidores y Usuarios dispone que el contenido de la oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades y servicios, sern exigibles por los consumidores y usuarios, aunque no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido, y que, la publicidad falsa o engaosa de productos, actividades o servicios, ser sancionada como fraude). Por ltimo sealar que el Derecho tradicional impona a cada una de las partes del contrato el deber de informarse previamente sobre todas las condiciones del mismo (caractersticas del producto, modo de utilizacin, riegos...). Conseguir sta informacin es difcil y costoso para una de las partes (el destinatario de los productos o consumidor). Por ello en la actualidad, se impone a los profesionales (empresas) un deber genrico de informacin respecto del consumidor, que deber ser gratuito (art. 12 LGDCU), y que de omitirse origina consecuencias perjudiciales para el que la omite, en beneficio del consumidor (art. 12.6 LGDCU). La perfeccin del contrato. Segn el CC, el contrato existe desde que dos personas consienten en obligarse. (art. 1254 CC), y el consentimiento se manifiesta

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por el concurso de la oferta y la aceptacin (art. 1262 CC). El contrato se perfecciona por tanto, desde que concurre el consentimiento de las dos partes en una misma frmula contractual, lo que ocurre cuando hay una coincidencia entre la oferta de una parte y la aceptacin de la otra.
La oferta es una declaracin de voluntad dirigida a un eventual contratante o al pblico en general, encaminada a lograr el establecimiento del acuerdo contractual. Ha de ser precisa, concreta, definitiva (debe contener todos los elementos del contrato para que con que la mera aceptacin de la otra parte, ste se perfeccione) y debe revelar el propsito del oferente de contratar. Las ofertas al pblico (dirigidas a un nmero indeterminado de personas, mediante, folletos, cartas, incluso, desde un escaparate.) no siempre tiene la misma consideracin. - Cuando se dirige a los destinatarios finales del los productos es una verdadera oferta y su aceptacin, produce la perfeccin del contrato (art. 9 LOCM: La oferta pblica de venta o la exposicin de artculos en establecimientos comerciales, constituye a su titular en la obligacin de proceder a su venta en favor de los demandantes que cumplan las condiciones de adquisicin) - En las relaciones entre empresarios, rige la regla de que, salvo que se indique claramente lo contrario (por ejemplo indicando en la oferta que se ofrece la mercanca al primero que est dispuesto a pagar), toda promesa no dirigida a una o varias personas determinadas se considerar como una simple invitacin a hacer ofertas. (art. 14.2, de la Convencin de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas (en vigor desde agosto de 1991). La aceptacin debe coincidir plenamente con la oferta (sino es una contraoferta), debe dirigirse a la persona del oferente, llegar a su conocimiento mientras la oferta est vigente y expresar la voluntad de concluir el contrato propuesto. El momento y el lugar en el que se perfecciona el contrato tiene su importancia, pues determina tanto el lugar en el que debe cumplirse la obligacin y la legislacin a la que debe quedar sometido el contrato, como el tribunal que va a ser competente para conocer los litigios que puedan surgir. La perfeccin de los contratos a distancia (celebrados sin la presencia fsica de los contratantes) est regulada en los artculos 1262 CC y 54 del Cdigo de Comercio que han sido modificados por la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de informacin y del Comercio Electrnico.

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Dichos artculos establecen dos criterios. Uno general para cualquier contrato celebrado a distancia: Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin, o desde que, habindosela remitido el aceptante, no puede desconocerla sin faltar a la buena fe. (Es contrario a la buena fe, por ejemplo, desconectar el fax cuando se est esperando la aceptacin para no recibirla). El contrato en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. El otro criterio, para los contratos celebrados mediante dispositivos automticos, (aunque la expresin es ambigua se refiere a la contratacin electrnica): hay consentimiento desde que se emite la aceptacin, si bien, para evitar problemas (que la aceptacin no llegue a conocimiento del oferente por causas que no le sean imputables), el sistema se completa con una serie de exigencias de confirmacin. La fase de ejecucin. Una vez perfeccionado, el contrato entra en la fase de ejecucin o consumacin. Slo dos cuestiones: - A quin obligan los contratos? Los contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a estos, el caso en que los derechos y obligaciones que derivan del contrato no sean transmisibles, por su naturaleza, por pacto o por disposicin de la ley (art. 1257 CC). Es lo que se conoce como principio de relatividad de los contratos; slo obligan a los contratantes o a sus herederos o causahabientes. - A que obligan los contratos? A cumplir lo pactado, pues, los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1091 CC). Ello tiene dos consecuencias (art. 125 6CC): -Ninguna de las partes puede, unilateralmente, alterar el contenido del contrato. Principio de inalterabilidad del contrato. -Ninguna de las partes puede desligarse del contrato por su sola voluntad. Principio de irrevocabilidad de los contratos. Como excepcin, el legislador admite en determinados contratos la posibilidad de que una de las partes ponga fin de manera unilateral a la relacin (desistimiento unilateral). Se trata, sobre todo, de contratos basados en la confianza (mandato, sociedad, contrato de obra, distribucin comercial), por lo que se permite a una parte desistir cuando falta esa confianza. Por otro lado, en el mbito de contratos con consumidores, cada vez son ms los supuestos en que el legislador reconoce esta posibilidad de desistir del contrato sin necesidad de alegar ninguna razn, pero siempre dentro de un plazo (contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, ventas a distancia, ventas a plazo de bienes muebles, derecho de aprovechamiento por turnos).

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3.4. Nuevas formas de contratacin En la prctica, por distintas razones, se ha ido imponiendo un modo de contratar que nada tiene que ver con la idea tradicional en la que las dos partes negocian hasta alcanzar un acuerdo que satisface los intereses de los dos. Hay muchas ocasiones, en que el contrato es elaborado unilateralmente por una de las partes que redacta sus clusulas, creando un modelo que utiliza en todas las relaciones que entabla con sus futuros clientes (sector bancario, seguros, telefona). Este fenmeno es consecuencia de la llamada contratacin en masa: las empresas celebran multitud de contratos todos los das, por lo que deben agilizar su firma y reducir costes. Pero esta forma de contratacin se presta a abusos, porque una de las partes no puede discutir el contenido del contrato ya que se le impone (o lo toma o lo deja), por lo que su posicin se limita a adherirse al contrato previamente redactado. Por esta razn, a estos contratos se les llama contratos de adhesin, y a su contenido, condiciones generales de la contratacin. Son condiciones generales de la contratacin las clusulas contractuales no negociadas, cuya inclusin exige la parte econmicamente ms poderosa, sin que al otro contratante le quede ms opcin que adherirse o abstenerse de contratar. Estn reguladas en la Ley de Condiciones Generales de 1998 (transposicin de una Directiva comunitaria del ao 93), cuyo objeto es proteger al contratanteadherente, contratante que va a soportar la imposicin contractual. Tal proteccin se desarrolla a travs de tres tipos reglas. Las primeras, controlan la inclusin de las condiciones generales en el contrato: slo se incorporan si se aceptan por el adherente, por ello es imprescindible que ste tenga toda la informacin sobre tales condiciones. (Si no se le ha proporcionado el texto, o se ha hecho de manera ilegible o en letra pequea, dichas condiciones no pasan a formar parte del contenido contractual). Pero la proteccin se desarrolla tambin estableciendo reglas de interpretacin favorables al adherente: las dudas en la interpretacin de las clusulas generales oscuras se resolvern a favor del adherente. Por ltimo, la proteccin se desarrolla estableciendo reglas que controlan su contenido, pues slo sern vlidas las condiciones generales que no pueden considerarse abusivas, entendiendo por tales, las que, en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del contratante-adherente un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato. --------------------------------------------------------------------------------------------------------Para comprender el concepto de clusula abusiva y el procedimiento y consecuencias de que una condicin general se considere tal, les recomiendo la lectura de la STS 792/2009, en la que el Tribunal Supremo declara el carcter 53

abusivo, en contratos bancarios de: La clusula que impide al consumidor conocer qu comisiones le van a cobrar, informacin fundamental para saber si las condiciones son o no interesantes. La que obliga al consumidor a acudir a tribunales distintos a los que corresponderan en funcin de su domicilio u otros fueros que les reconoce la ley. La que obliga al usuario a hacerse cargo de todos los gastos que suponga un proceso judicial, es decir, tanto las facturas de su abogado y procurador como las del banco, sea cual sea el resultado. La clusula del contrato que traslada la responsabilidad al consumidor en el caso de que alguien falsifique un cheque y lo cobre, sean cuales sean las circunstancias. La clusula por la que la entidad elude la responsabilidad por el mal funcionamiento de un cajero automtico si se acude al mismo y no da el dinero solicitado, aunque el recibo indique que s se ha realizado la operacin. La clusula por la que la entidad se reserva la posibilidad de rescindir un contrato de prstamo hipotecario por cualquier causa. La clusula por la que se hace vencer un prstamo hipotecario cuando se deniegue la inscripcin de la escritura aunque la no inscripcin sea culpa de la entidad Aqulla por la que la entidad se libera de cualquier responsabilidad por los daos causados por los fallos producidos durante la transmisin de cualquier operacin por va informtica. Poder compensar una deuda a cualquier titular de una cuenta, con independencia de que sea atribuible a uno, a algunos o a todos los titulares por su indefinicin (esta clusula figuraba en los contratos del BSCH; acepta la expresin de esta clusula de otras entidades). Eximirse de toda responsabilidad de la entidad por extravo o sustraccin de la tarjeta o la libreta, antes de que el titular notifique la prdida. Resolver anticipadamente el prstamo, por la posible disminucin patrimonial del prestatario. Prohibir vender o enajenar el bien que garantiza la hipoteca. Eximirse de la obligacin de comunicar la cesin de prstamo a terceros.

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LECCIN 4. EL SISTEMA PROPIEDAD PRIVADA

ECONMICO

CONSTITUCIONAL

LA

1. La atribucin de los bienes. La propiedad y los derechos reales 2. El derecho de propiedad en la Constitucin. 3. Situaciones de comunidad 3.1. La copropiedad 3.2. La propiedad horizontal 3.3. Comunidad y sociedad. 4. El Registro de la Propiedad 5. Los derechos reales limitados 5.1. Derechos reales de goce: usufructo, servidumbre, derecho de superficie, derecho de vuelo y subsuelo, aprovechamiento por turnos 5.2. Derechos reales de adquisicin: el tanteo, el retracto y la opcin 5.3. Derechos reales de garanta: la prenda y la hipoteca

1. La atribucin de los bienes. La propiedad y los derechos reales limitados Dentro de los derechos subjetivos existen algunos que conceden al hombre la dominacin sobre las cosas, ya sea una dominacin total (la propiedad), ya sea una dominacin ms concreta o limitada sobre alguna de sus facultades (sobre los frutos, como el usufructo, o sobre una utilidad concreta, como las servidumbres). Estos derechos subjetivos que recaen sobre las cosas se llaman reales (res en latn significa cosa). La influencia directa y exclusiva del sujeto sobre la cosa puede alcanzar a todos los aspectos o facultades de la misma (uso, disfrute, disposicin), se habla entonces de propiedad. El propietario puede utilizar por entero todas las facultades que el ordenamiento jurdico le atribuya sobre los bienes que le pertenecen o, puede tambin utilizar solamente parte de su poder sobre la cosa, permitiendo al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella. Por ello, sobre una misma cosa pueden existir varios derechos reales y, se puede tener sobre una cosa solo una facultad concreta (a percibir los frutos, a pasar por ella). En ese caso se dice que el derecho real es limitado, esto es, restringido a un aspecto o a una faceta de su aprovechamiento o utilizacin, o sobre cosa ajena. Segn la facultad o el contenido concreto que atribuyan al titular hay varias clases de derechos reales limitados o sobre cosa ajena:

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Los derechos de goce permiten disfrutar total o parcialmente de una cosa ajena: usufructos, servidumbres, superficie, derecho vuelo, derecho de subvuelo, aprovechamiento por turnos o multipropiedad Los derechos de adquisicin permiten adquirir la cosa de quien quiera que la tenga: opcin, tanteo, retracto. Los derechos de garanta permiten instar la venta de los bienes sobre los que recaen para asegurar con su valor el cumplimiento de una obligacin: hipoteca, prenda, anticresis. Hay dos modos de adquirir la propiedad y los derechos sobre las cosas: de forma originaria cuando el derecho nace y se adquiere en ese momento por el titular (por ejemplo, ocupo una cosa mueble abandonada y me convierto en su propietario) y de forma derivada, cuando el derecho existe y tiene un titular que lo transmite a otro (el propietario de una casa me la vende y yo adquiero su propiedad adquisicin derivativa inter. vivos-, o una persona muere y sus herederos adquieren la propiedad de sus bienes- adquisicin derivativa mortis causa- ). Es la forma usual de adquirir la propiedad y los otros derechos reales sobre los bienes, por lo que es conveniente detenerse, aunque sea brevemente, para examinar el sistema de transmisin espaol. En nuestro Derecho la adquisicin derivativa inter vivos (la adquisicin mortis causa se explica en la Leccin 5), tiene lugar, como consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin (art. 609 CC). sta ltima frase es muy importante. Significa que el contrato no es bastante para adquirir el dominio o los otros derechos sobre las cosas, es necesaria tambin la ENTREGA (Tradicin) de la cosa o derecho que se quiere transmitir. Por tanto, si se compra una finca no es suficiente el contrato de compraventa para que el cambio de dueo tenga lugar, es indispensable la entrega o tradicin de la finca. Esto es lo que se conoce como Teora del Titulo y el Modo. Para que se transmita la propiedad es precisa la yuxtaposicin de los dos elementos. Contrato + entrega =transmisin de la propiedad. El contrato es el ttulo. La entrega o tradicin es el modo. El ttulo (el contrato) por s slo no sirve para trasmitir la propiedad; pero la entrega (el modo o tradicin) tampoco sirve por s sola para trasmitir el dominio, debe ir precedida de un ttulo (un contrato antecedente) que justifique la transmisin. Si slo ha existido ttulo no hay transmisin, si slo hay tradicin (porque la entrega no est fundada en un contrato anterior, vlido) hay una transmisin de la posesin pero no de la propiedad.

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De los dos elementos el que plantea ms problemas de comprensin es la tradicin o modo, aunque, en s, es un acto muy sencillo: consiste en la entrega de la cosa transmitida con la voluntad de transmitir con dicha entrega la propiedad de la misma. No hay tradicin, por tanto, si se entrega una cosa para que otro la guarde en depsito, o para que la use y luego la devuelva en el caso del prstamo, o para que la disfrute a cambio de una renta como arrendatario La tradicin en esencia es el traspaso de la posesin por lo que puede hacerse de mltiples formas. Es posible un traspaso fsico o entrega material de la cosa (tradicin real) o puede hacerse de manera simblica (traditio ficta) como ocurre cuando la venta se hace mediante escritura pblica si se trata de bienes inmuebles (art. 1462.2 CC), por la entrega de las llaves del lugar o sitio donde estn almacenados o guardados los bienes muebles (art. 1463 CC), o por el hecho de poner en poder del comprador los ttulos de pertenencia (art. 1464 CC). Hoy por hoy, la tradicin consiste, ms que en el hecho estricto de entregar la cosa en cuestin, en la creacin de un signo externo que demuestre con claridad la transmisin del dominio o del derecho de que se trate.

2. El derecho de propiedad en la Constitucin Como ya vimos (Leccin 1), en el sistema econmico constitucional espaol, la propiedad asume un papel de enorme importancia, en cuanto el artculo 33.1 reconoce que los ciudadanos tienen el derecho a la propiedad privada. Propiedad privada significa ante todo, excluir a otros de la posibilidad de utilizacin de cuanto nos pertenece, y por consiguiente, garantiza que legtimamente nadie puede ser puede privado de lo que es suyo. Nuestro Cdigo Civil, caracteriza el derecho de propiedad como el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes (art. 348 CC), resaltando pues el contenido o conjunto de facultades inherentes a la condicin de propietario. Las facultades de goce: el propietario es, en principio (salvo que ceda esta facultad creando, por ejemplo, un derechos real limitado de goce), el nico legitimado para usar, utilizar, modificare incluso consumir la cosa que le pertenece, y, tambin, en principio, a l le corresponden los frutos o rendimientos econmicos que la cosa produce. La facultad de disposicin: el hecho de que el propietario pueda disponer de cuanto le pertenece, significa que el dominio del propietario sobre la cosa no se agota en su utilizacin material. El propietario est facultado incluso para dejar de serlo, procediendo a transmitir o enajenar lo que le pertenece a otra persona. 57

Precisamente, el significado fundamental de la propiedad es su valor de cambio en sentido econmico, permitiendo al propietario intercambiar sus bienes por otros bienes o por dinero. Pero el hecho de que la propiedad sea, comn o tcnicamente hablando, el poder ms amplio que el hombre puede tener sobre las cosas no significa que tenga un carcter absoluto, sino que est limitado por el Ordenamiento jurdico. En efecto, una concepcin absoluta del derecho de propiedad permite al dueo destruir la cosa, dejar improductivos los campos o vaco el piso, haciendo posible la especulacin del suelo y el uso antisocial y abusivo de los bienes. De acuerdo con estas ideas, el art. 33 de la Constitucin, tras reconocer el derecho de propiedad privada, establece que la funcin social de este derecho, delimitar su contenido de acuerdo con la Constitucin y las leyes. El derecho de propiedad cuenta por tanto con unos lmites impuestos por la propia convivencia social y poltica, en dependencia fundamentalmente de la naturaleza e inters de ciertos tipos de bienes. En efecto, la funcin social de la propiedad hace que el contenido de la propiedad se encuentre hoy enormemente diversificado en atencin a las categoras de las cosas, pues no todos los bienes tienen la misma importancia social o econmica. Por ello, existe una pluralidad de regmenes jurdicos del derecho de propiedad para determinados grupos de cosas. Estos regmenes jurdicos (o normas jurdicas propias o particulares) se conocen como PROPIEDADES ESPECIALES. Como tales se pueden mencionar la propiedad rstica, la propiedad urbana, la propiedad intelectual, la propiedad industrial.Cada una de estas propiedades especiales cuenta con leyes que la regulan especficamente: Ley de Fincas manifiestamente mejorables, Estatuto de la Explotacin familiar agraria, Ley del suelo, Ley de Ordenacin del Territorio, Ley de Aguas, Ley de Propiedad Intelectual, Ley de Marcas, Ley de Patentes.

3. Situaciones de comunidad 3.1. La copropiedad Nuestro Cdigo Civil tras regular la propiedad establece las reglas por las que se rigen aqullas situaciones en las que un derecho de propiedad tiene varios titulares. Hay comunidad dice el artculo 392 de CC- cuando la propiedad de una cosa o de un 58

derecho pertenece pro indiviso a varias personas.

La situacin de comunidad o copropiedad puede surgir por pacto (comunidad voluntaria) si, por ejemplo, varias personas acuerdan comprar algo en comn, o por disposicin de la ley (comunidad incidental) si, por ejemplo, en una sucesin se han nombrado varios herederos hay copropiedad hasta que se reparta la herencia Del mismo modo, si en un matrimonio el rgimen econmico es la sociedad de gananciales, hay una comunidad o copropiedad sobre los llamados bienes comunes. Segn el modelo o forma de organizacin de los supuestos de titularidad comn de bienes o derechos, hay dos tipos de comunidad: - la comunidad romana o por cuotas. sta forma de organizacin responde a una concepcin individualista de la titularidad de los derechos (un derecho, un propietario), propia del liberalismo econmico. El individualismo se plasma en el reconocimiento de un derecho de propiedad exclusivo de cada comunero sobre una parte del derecho, sobre su cuota. Por otro lado, la comunidad se concibe como una situacin transitoria, no deseable, ya que es fuente de conflictos y entorpece el trfico jurdico, por lo que se contempla su desaparicin por la mera voluntad de cualquier comunero. - la comunidad germnica o en mano comn. sta forma de organizacin responde a una concepcin colectivista o comunitaria del uso y disfrute de los bienes. En ella no se da primaca al individuo, sino al grupo; de tal modo que la existencia de la comunidad se considera una situacin ventajosa, estable y adecuada para la utilizacin y explotacin de los bienes, como el en el caso del disfrute comn de los pastos por los vecinos de una poblacin o una explotacin agrcola por los miembros de una familia. A diferencia de la comunidad romana, en la comunidad germana no existe un derecho exclusivo de cada comunero sobre una hipottica cuota, ni ostenta cada uno la facultad de exigir que se divida la cosa comn. El sistema que sigue nuestro Derecho es el llamado sistema romano o sistema de propiedad por cuotas: hay que descomponer idealmente el poder de cada titular sobre la cosa, de modo que cada uno de los copropietarios tiene una parte ideal, o cuota, expresada numricamente (1/2, 1/5, 1/8). La cuota da la medida del derecho de cada titular en todos aqullos aspectos en que el aprovechamiento econmico de la cosa es cuantificable (Por ejemplo, si un edificio de oficinas se vende, se alquila o se quema, cada participe tendr derecho segn su cuota a un , 1/5 o 1/8 del precio obtenido por la venta, del alquiler o de la indemnizacin). La cuota es, por tanto, la medida del derecho de cada uno de los copropietarios en el disfrute de la cosa y de su participacin en los frutos o rentas que produce. As, cada participe podr servirse de las cosas comunes siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el inters de la comunidad ni 59

impida a los dems utilizarlas segn su derecho (art. 394 CC), y, el concurso de cada participeen el beneficio.ser proporcional a sus respectivas cuotas (art. 393 CC).
Pero tambin, la cuota es la medida que determina la obligacin de cada uno de los copropietarios de contribuir en las cargas y en los gastos de conservacin de la cosa comn. Slo podr eximirse de esa obligacin el que renuncie a la parte que le corresponde del dominio (Art. 393.1 CC). La cuota que efectivamente corresponde a cada propietario vendr determinada en cada caso, pero el Cdigo Civil tiene una norma dispositiva y supletoria que determina que se presumen iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los participes en la comunidad (art. 392 CC). Pero los problemas que plantean las situaciones de comunidad o copropiedad no se limitan a la exposicin del sistema seguido por nuestro Derecho. Es igualmente necesario determinar las reglas que han de seguirse en la administracin y disposicin de la cosa comn. Para administrar la cosa comn sern obligatorios los acuerdos de la mayora de los participes, teniendo en cuenta que lo que se requiere no es tanto una mayora numrica (mayora de propietarios), sino que la suma de las cuotas de los propietarios que voten a favor sea mayor que los que voten en contra (mayora de cuotas). Si no hay acuerdo, habr que acudir a un Juez. Para la disposicin de la cosa comn hace falta la unanimidad de todos los copropietarios (igual que, por ejemplo para realizar gastos que mejoren la cosa o la hagan ms productiva), pero cada codueo puede disponer de su cuota o participacin pudiendo en consecuencia enajenarla, hipotecarlasin contar con la voluntad de los dems. Estos tienen, no obstante, un derecho de retracto (esto es, la posibilidad de adquirir la cuota que se transmite por el precio que va a pagar un tercero) conocido con el nombre de retracto de comuneros. Para terminar sealar que, como es lgico, las situaciones de comunidad pueden plantear y de hecho plantean muchos problemas en la prctica, por ello, est prevista tambin la divisin de la comunidad que puede pedirse, en todo momento, por cualquiera de los copropietarios sin que tenga que alegar ninguna causa o motivo o razones objetivas. (art. 400 CC). No obstante, son admisibles los pactos de indivisin temporal (esto es, un pacto o una imposicin, en virtud de los cuales sea obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre un determinado plazo temporal, no de forma indefinida) que pueden tener una duracin de 10 aos, prorrogables por otros 10. En la prctica, no es frecuente que dichos pactos se produzcan en las situaciones de comunidad voluntaria, sino que normalmente se trata de clusulas testamentarias

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impuestas por el testador a los herederos para evitar, por ejemplo, malvendan los bienes de la herencia.

que estos

El propietario que quiera la divisin deber acudir a un Juez ejercitando la llamada actio comuni dividundo. El procedimiento para la divisin de la cosa comn se determina por las circunstancias del caso concreto. Si la cosa es divisible fsicamente (una finca) se reparte entre los copropietarios segn su cuota. Si no se puede dividir fsicamente, se puede acordar adjudicar a uno la cosa comn pagando ste a los otros el valor de cada una de sus cuotas. Si no hay acuerdo, se procede a la venta y se reparte lo obtenido en proporcin a las cuotas de cada copropietario.

3.2. La propiedad horizontal Hay una situacin de copropiedad que tiene una regulacin especfica y distinta de la vista hasta ahora. Se llama propiedad horizontal al derecho de propiedad que recae sobre casas construidas por bloques de pisos. Se distingue en estos casos lo que se llaman partes privativas (cada piso, en el que el uso y disfrute corresponde a cada propietario) y los elementos comunes del inmueble (edificacin, pertenencias y servicios) que pertenecen conjunta e inseparablemente a todos los copropietarios y sobre los que hay una situacin de copropiedad. La propiedad horizontal est regulada en una Ley de 1999 que, como es lgico, regula ante todo el rgimen de aprovechamiento, contribucin de gastos, administracin de los elementos comunes.

3.3. Comunidad y Sociedad Al estudiar la comunidad suele hacerse referencia a la cuestin de la distincin de sta figura con otra, tambin regulada en el CC, que es la sociedad civil. Segn el artculo 1665 CC, la sociedad es un contrato por el cual dos o ms personas se obligan a poner en comn, dinero, bienes o industria con nimo de partir entre s de las ganancias. El problema se plantea porque hay ocasiones en que, ante la tenencia, disfrute y explotacin de bienes en comn por parte de varios sujetos, es difcil determinar si estamos ante una comunidad de bienes o ante una sociedad civil. Lo cual es relevante, porque la regulacin en muy diferente en algunos aspectos (rgimen de adopcin de acuerdos, carcter tasado de las causas de extincin de una sociedad 61

civil frente a la libertad para dejar la comunidad de bienes). En ocasiones se ha tratado de utilizar como criterio de distincin el carcter voluntario del nacimiento de la sociedad civil (la sociedad es un contrato regulado en el Libro IV, De las obligaciones y contratos) frente al carcter necesario del nacimiento de la comunidad de bienes, (regulada en el Libro II: De los bienes de la propiedad y de sus modificaciones) que es ajena a la existencia de un acuerdo de tenencia y explotacin de bienes en comn. Aun admitiendo que esto sea cierto para alguna especie de comunidad (comunidad hereditaria), no puede decirse que este criterio sea definitivo, puesto que en ocasiones la comunidad de bienes puede ser debida a la voluntad de los comuneros, (ej. compra de un inmueble por una pareja de hecho, que, en ningn caso, puede considerarse una sociedad). Otro criterio diferenciador es que la sociedad tiene personalidad jurdica y la comunidad de bienes no. Pero este no puede ser tampoco el criterio diferenciador, en cuanto el tener o no personalidad jurdica ser algo posterior a lo que aqu tratamos de resolver: determinar si un supuesto es sociedad civil o comunidad de bienes; resuelto esto, deber decidirse en consecuencia si tiene o no personalidad jurdica. El criterio ms fiable, (seguido en ocasiones por el TS) es la finalidad para la que ambas sociedad y comunidad- se constituyen. Puede decirse que la comunidad de bienes tienen un carcter predominantemente esttico, de disfrute de bienes en comn, para su utilizacin por los comuneros, mientras que la sociedad civil, tiene un carcter ms dinmico, con un voluntad de puesta en funcionamiento, con el fin de obtener lucro, asumiendo conjuntamente las prdidas y ganancias, resultado de la sociedad. No obstante, en la prctica es frecuente la constitucin voluntaria de una comunidad de bienes para desarrollar una actividad empresarial (comunidadesempresas, constituidas por varias personas para dedicarse a un fin empresarial), bajo la forma de la comunidad de bienes. Fiscalmente estas comunidades societarias no tributan por el Impuesto de Sociedades (no tienen personalidad jurdica) sino por el IRPF. Pero, a pesar de adoptar la forma de comunidad, la mayora de la doctrina concepta a estas comunidades empresas como sociedades. Entienden que en tales casos, si bien el contrato de sociedad no se ha pactado expresamente, se ha concertado tcitamente o por hechos concluyentes. Con las siguientes consecuencias: queda excluida la posibilidad de la accin de divisin (la extincin se producir nicamente por las causas de extincin de la sociedad), y, los socios respondern frente a terceros con arreglo a las normas del contrato de sociedad.

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Para terminar, una precisin. Partimos en estos casos de la distincin entre comunidad y la sociedad civil, por referirnos a comunidades en las que, pese a su denominacin, en realidad existe un acuerdo tcito de realizar una actividad no mercantil (agraria, artesana, profesional) para obtener lucro: pero, en principio las mismas conclusiones podran mantenerse respecto a la distincin entre comunidad y sociedad mercantil irregular, si la actividad que realiza la comunidad, es de carcter mercantil.

4. El Registro de la Propiedad El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al dominio y dems derechos reales sobre bienes inmuebles. Se trata, pues, de una oficina u organismo pblico que, de forma oficial, publica la situacin jurdica en que se encuentran los bienes inmuebles. El Registro de la Propiedad, como todos los Registros, es un instrumento de publicidad, esto es, es un medio de facilitar informacin a todo aqul que est interesado en conocer la situacin jurdica de un inmueble, (quien es su propietario, qu gravmenes pesan sobre el mismo). Pero, el Registro de la Propiedad va ms all: no se limita a informar sino que, como veremos, garantiza la veracidad de su informacin, lo que hace posible celebrar mltiples contratos y operaciones que de otra forma no se celebraran. En efecto, no hay duda de que si alguien va a comprar un piso necesita saber con certeza quien es su propietario, si tiene alguna carga o servidumbre, si est o no hipotecado... Pero la informacin del Registro no slo interesa a los que van a vender o comprar. Le interesa al propietario que de esa manera puede acreditar de forma fehaciente su propiedad, lo que puede ayudarlo a la hora de pedir un prstamo pues le permite garantizar ste con una hipoteca sobre su inmueble. De la misma manera, el Registro beneficia a los acreedores que deben embargar bienes del deudor, pues informa sobre quien es el dueo de cada finca, impidiendo al deudor ocultar los bienes que realmente tiene y que el acreedor embargue fincas que realmente no pertenecen al deudor, aunque las tenga en su poder y parezca ser su propietario. El Registro de la Propiedad espaol es un Registro de fincas, no de titulares o propietarios. Cada finca tiene un Folio con un nmero especial (pese a su nombre, el folio es un conjunto de hojas donde se inscriben todos los derechos reales sobre la finca: distintas titularidades, cargas, derechos reales) de modo que dicho folio constituye una verdadera historia registral de la finca, porque cada asiento se apoya en el anterior. El primer asiento se conoce con el nombre de inmatriculacin. La inmatriculacin abre folio, contiene una descripcin de la finca y establece quien es el primer propietario. De esta primera inscripcin arrancan todas las posteriores. 63

En el Registro no se inscriben documentos privados, sino que slo se inscriben documentos pblicos (notariales, judiciales, administrativos) para asegurar la veracidad de lo inscrito. En la mayora de las ocasiones se trata de documentos notariales (escrituras pblicas en las que se reflejan los actos y contratos por los que se constituyen o modifican derechos reales: escrituras pblicas de compraventa, de constitucin de una hipoteca, o de una servidumbre o un derecho de superficieo el testamento en el que se constituye un usufructo a favor del cnyuge viudo y se produce la transmisin de la propiedad del causante a los herederos.). De la lectura de los actos y contratos inscritos se deduce la titularidad de los derechos: quien es el propietario, usufructuario, acreedor hipotecario.En el Registro pueden inscribirse tambin documentos judiciales (sentencia judicial en la que se decide la titularidad de una finca) y administrativos (procedimiento que resuelve un proceso de concentracin parcelaria). Del mismo modo que con los documentos notariales, de la lectura se deducen la titularidad de los derechos reales cuya publicidad garantiza el Registro. El procedimiento registral es bastante sencillo. Se presenta el documento pblico (notarial, judicial o administrativo) que se pretende inscribir y se toma nota del asiento de presentacin en un Libro llamado Diario, en que se fija la fecha y la hora exacta, lo cual puede ser importante porque determina el momento el que el asiento tendr vigencia frente a terceros. Despus el registrador tras examinar el documento enjuicia si el mismo rene o no las condiciones necesarias para pasar al Registro. Esta labor del registrador recibe el nombre de calificacin. Si la calificacin es favorable se practica la inscripcin. Si no lo es, el interesado tiene una serie de recursos. Primero, administrativos ante la Direccin General del los Registros y del Notariado. Despus, si no est conforme, puede interponer recurso por va judicial. Practicada la inscripcin sta produce sus efectos: el Registro de la Propiedad protege tanto al titular del derecho como a futuros adquirentes. El titular del derecho inscrito tiene a su favor el llamado principio de legitimacin. Hay una presuncin legal de exactitud del Registro: se presume la veracidad de lo dispuesto en el Registro y que los asientos reflejan la verdadera situacin jurdica del inmueble. Si alguien discute y quiere cambiar el contenido del Registro debe acudir a los Tribunales. Esto es importante, porque para probar que somos propietarios o titulares de un derecho real frente a terceros, o frente a la Administracin, basta la inscripcin y no es necesario presentar el documento concreto (contrato, testamento) que, en muchas ocasiones, puede incluso haberse perdido. Pero el Registro tambin protege al tercero adquirente del titular registral, esto 64

es, al llamado tercero hipotecario Quien adquiere confiando en la informacin del Registro es mantenido en la adquisicin aunque luego resulte que esta informacin es falsa (el que figuraba en el Registro no es el verdadero propietario ) siempre que se den las condiciones que seala el artculo 34 de la Ley Hipotecaria: El tercero que de buena fe adquiera a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para trasmitirlo, ser mantenido en la adquisicin, una vez que haya inscrito su derecho, aunque despus se resuelva o se anule el del otorgante, por causas que no consten en el mismo registro. Una de las situaciones posibles en las que funciona la figura del tercero hipotecario es la siguiente: A vende a B y posteriormente, cuando ya no es propietario vende a C que inscribe su derecho en el Registro. C es tercero hipotecario si se cumplen las condiciones del artculo 34 de la LH. Otro ejemplo: A transmite la finca B pero esa transmisin es anulable (se ha realizado en fraude de acreedores, por ejemplo). Si B vende a un tercero antes de que la transmisin se rescinda por fraude de acreedores (accin revocatoria o pauliana del art. 1111 CC), el tercero, si se dan las condiciones del art. 34 LH, es tercero hipotecario y su posicin sera inatacable.

5. Los derechos reales limitados 5.1. Derechos reales de goce: usufructo, servidumbres, derechos de superficie, derecho de vuelo y de subsuelo, aprovechamiento por turnos. El usufructo es el derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligacin de conservar su forma y su sustancia, a no ser que el ttulo de su constitucin o la ley autoricen otra cosa. Es un derecho real sobre cosa ajena: se tiene sobre la cosa de otro. Al titular del derecho se le denomina usufructuario, al titular del derecho de propiedad sobre el que recae el usufructo se le denomina nudo propietario. Es un derecho real limitado, su contenido se concentra en las facultades de uso y disfrute, por lo que el usufructuario puede extraer de la cosa todas sus utilidades (usarla, poseerla con exclusin del terceros, incluido el propietario, hacer suyos los frutos o rendimientos que produce.) Pero tiene una serie de obligaciones, la fundamental es la obligacin de conservar la forma y la sustancia de la cosa, esto es, no puede transformar, deteriorar o destruir la cosa, pues debe devolverla al nudo propietario al extinguirse el derecho. Por ello tambin, antes de comenzar el usufructo, est obligado a formar un inventario de todos los bienes (haciendo tasar los inmuebles y describiendo los bienes muebles) y a prestar fianza, comprometindose a cumplir las obligaciones que le corresponde con arreglo a la ley.

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Se puede constituir por la ley (usufructo del cnyuge viudo), por disponerlo una persona en testamento, o por convenirlo con otra en un contrato, pero el usufructo es un derecho temporal. Es una desmembracin de la propiedad que no puede durar siempre, por eso se extingue, si no se ha pactado o dispuesto otra cosa, a la muerte del titular si el usufructuario es una persona fsica, o al cabo de 30 aos si el usufructuario es una persona jurdica, sin que en este caso quepa pacto en contrario. Se puede dejar a varias personas, una despus de otras, pero como no puede persistir indefinidamente se extingue cuando ha pasado a travs de tres generaciones, es decir, cuando ha dado dos saltos hacia generaciones futuras. La servidumbre es un derecho a obtener una utilidad limitada de una finca a favor de otra finca o de un grupo de personas. Puede ser de cualquier utilidad: paso, vistas, extraer u obtener el suministro de determinados productos del fundo sirviente (madera, pastos, lea) El derecho de superficie atribuye la facultad de edificar (plantar o sembrar) en una finca ajena, disfrutando de lo edificado (plantado o sembrado) hasta que llegue el momento de restituir el suelo con lo plantado o edificado. Se constituye por contrato, en escritura pblica y se inscribe en el Registro de la Propiedad. El titular (superficiario) adquiere una especie de propiedad temporal de lo edificado, incluido el suelo, hasta que concluya el derecho y llegue el momento de reversin al dueo, pues el derecho de superficie es tambin un derecho temporal. No obstante, el convenido entre particulares puede tener una duracin de 99 aos, lo que hace de este derecho una verdadera alternativa al derecho de propiedad. El derecho de vuelo y subvuelo faculta al titular para elevar plantas en un edificio ya construido (derecho de vuelo, sobre edificacin o sobre elevacin) o para construir bajo el suelo de un edificio ajeno (derecho de subvuelo o subedificacin). El derecho de aprovechamiento por turnos (o multipropiedad) es un derecho que atribuye al titular la facultad de utilizar, con carcter exclusivo, durante un periodo especfico de cada ao, una alojamiento susceptible de utilizacin independiente y que est dotado, de modo permanente, del mobiliario adecuado al efecto. A cambio del precio pactado, el titular tiene derecho a disfrutar del alojamiento durante el tiempo asignado, as como de los servicios e instalaciones del inmueble, y 66

a participar en el servicio de intercambio de periodos de aprovechamiento si est prevista esta posibilidad. Es tambin un derecho temporal, se extingue por el transcurso del plazo previsto que ser de 3 a 50 aos. Extinguido el rgimen por el transcurso del plazo de duracin, los titulares no tendrn derecho a compensacin alguna. De ah, lo inadecuado de denominar a este derecho real con el nombre de multipropiedad.

5.2 Derechos reales de adquisicin: el tanteo, el retracto y la opcin Estos derechos permiten adquirir en exclusiva una cosa con preferencia a otra persona en caso de que el propietario decida enajenarla. Los derechos de tanteo y retracto nacen exclusivamente con ocasin de la enajenacin de una cosa y facultan al favorecido por ellos para colocarse en el lugar del adquirente, pagando el precio que ste va a pagar (tanteo) o ha pagado ya (retracto). Hay derecho de tanteo cuando el derecho de adquisicin se ejercita antes de la enajenacin (antes de que el propietario venda al tercero). El titular del derecho de tanteo se coloca en la posicin del comprador, pagando el precio el tanto- que iba a pagar este tercero y en las mismas condiciones. (Etimolgicamente, tanteo significa comprar una cosa por tanto precio como ofrezca otro comprador). Hay derecho de retracto cuando el derecho de adquisicin se ejercita despus de la transmisin del propietario a un tercero. El derecho de retracto supone por tanto una transmisin ya realizada y confiere al titular el poder de subrogarse (colocarse en el lugar del comprador) en las mismas condiciones estipuladas en el contrato de compraventa. Estos derechos se pueden pactar en un contrato, pero tambin pueden estar previstos en la ley. Se habla entonces de retractos legales: comuneros o copropietarios, coherederos, colindantes, arrendaticiosEn estos casos, el propietario que se dispone a vender tiene la obligacin de notificar la venta para que el titular del retracto legal haga uso, si lo desea, del derecho que la ley le concede. El derecho de opcin de compra se pacta en un contrato, y confiere a su titular, el optante, el derecho a adquirir la cosa durante un determinado plazo por el precio fijado en el contrato. Puede incluirse en un contrato de arrendamiento (arrendamiento con opcin de compra) y permite al arrendatario optar por adquirir el 67

inmueble arrendado en las condiciones pactadas. 5.3. Derechos reales de garanta: la prenda y la hipoteca La finalidad de los derechos reales de garanta es evitar el riesgo de insolvencia del deudor pues lo que hacen es garantizar el pago de una deuda con el valor de una cosa que, en caso de incumplimiento, se vender para pagar al acreedor con el precio obtenido. La finalidad de la garanta es, por tanto, asegurar el cumplimiento de una obligacin que pesa sobre el deudor. Dicha finalidad se consigue atribuyendo al acreedor garantizado una serie de facultades: El derecho o facultad de realizacin del valor que consiste en que si el deudor no paga la deuda, el acreedor puede por s solo instar la venta del bien dado en garanta en pblica subasta, para cobrar su crdito con el importe obtenido. El derecho o facultad de preferencia; el acreedor tiene la facultad de cobrar antes que los otros acreedores respecto del precio obtenido en la subasta pblica Hay tres clases de derechos de garanta en nuestro Derecho: la prenda, la hipoteca y la anticresis, si bien ste ltimo ya no se utiliza en la prctica. La prenda y la hipoteca se diferencian en dos cosas. 1. Los bienes sobre los que recaen, la prenda sobre bienes muebles y la hipoteca sobre bienes inmuebles. 2. En la prenda hay un desplazamiento de la posesin de la cosa dada en garanta del deudor al acreedor (el deudor debe entregar la posesin de la cosa al acreedor) mientras que en la hipoteca no hay desplazamiento de la posesin y el deudor conserva en su poder el inmueble dado en garanta. La prenda (o pignus) es la forma ms antigua de garanta. Consiste en entregar la posesin de un cosa mueble al acreedor (joyas, un cuadro, un coche.) para garantizar el cumplimiento de una obligacin cualquiera. La prenda por tanto se caracteriza por recaer sobre bienes muebles y porque se desplaza la posesin de la cosa mueble de manos del deudor a manos del acreedor o de un tercero. El desplazamiento de la posesin cumple una funcin de publicidad (se trata de que todos los dems sepan que la cosa est empeada o dada en prenda) y una funcin de garanta, pues impide que el deudor disponga de la cosa o la oculte, y permite que, si la deuda no es pagada, el acreedor puede proceder ante notario a la venta en pblica subasta. 68

Pero el desplazamiento de la posesin tiene grandes desventajas y, de hecho, se considera un estado antieconmico porque sustrae del trfico econmico el bien de que se trate, de manera que el acreedor no puede usarlo pese a tenerlo en su poder, ni tampoco puede usarlo el deudor aun cuando puede serle necesario para ejercer su profesin o su actividad. En este sentido, la hipoteca es propia de un sistema jurdico mucho ms evolucionado porque no implica desplazamiento de la posesin, lo que facilita el trfico econmico pues permite al deudor seguir obteniendo el aprovechamiento del inmueble (viviendo o alquilando su piso, cultivando la finca). Pero el problema, si no hay desplazamiento de la posesin, es la manera de dar a su conocer su existencia y de dar publicidad a este derecho, pues cmo puede saberse si un inmueble est hipotecado? La respuesta se halla en el Registro de la Propiedad. Para que exista un derecho real de hipoteca el documento en el que se constituye (la escritura pblica) debe inscribirse en el Registro de la Propiedad. La hipoteca inmobiliaria es un derecho real de garanta que somete especficamente un inmueble a responsabilidad por el cumplimiento de una deuda, permitiendo, en caso de incumplimiento de sta, percibir del importe de la venta del inmueble, la prestacin (si era una obligacin pecuniaria), o su equivalente en dinero (si la deuda no consista en dinero). Su importancia en el trfico es indudable, pues es la forma de garantizar sumas elevadas a largo plazo (10, 20 y hasta 40 o 50 aos), plazos impensables para un crdito personal. Por otro lado, es la forma en la que la propiedad puede ser capitalizada esto es, de obtener capital por el propietario sin verse privado de su propiedad-, pues permite tener crdito dinero- sin que el propietario deje de tener y disponer del inmueble. Para que la hipoteca se constituya validamente se requiere que se haya constituido en escritura pblica ante Notario y que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad. Slo con la inscripcin nace la hipoteca con efectos frente a terceros, por eso se dice que la inscripcin es constitutiva pues sin inscripcin la hipoteca no existe. En la escritura de constitucin constan los extremos necesarios para determinar el derecho que se constituye. En concreto: - Los sujetos: acreedor hipotecario e hipotecante. La hipoteca puede constituirse indistintamente por el deudor o por un tercero dueo de la finca. En tal caso, encontramos a dos sujetos: el deudor, relacionado con el acreedor por un vnculo personal que sujeta a responsabilidad todo su patrimonio (art. 1911 CC), y el dueo de la cosa hipotecada, que no responde con su patrimonio ni es deudor, pero sobre el que recae el derecho del acreedor para hacer efectiva su garanta. 69

- Los bienes hipotecados. En principio se pueden hipotecar los bienes inmuebles que se puedan inscribir en el Registro de la Propiedad y, tambin, se pueden hipotecar los derechos reales impuestos sobre los mismos bienes (usufructo, superficie) y las concesiones administrativas (minas, autopistas, portuarias). - La obligacin asegurada: la hipoteca podr constituirse en garanta de toda clase de obligaciones, pero puede reflejarse o constar de distintas formas en el Registro. Segn quede configurada la obligacin en la inscripcin registral, se suele distinguir entre hipotecas de trfico u ordinarias e hipotecas de seguridad. Dado que son conceptos habituales en el trfico (sobre todo el mundo bancario) conviene referirse brevemente a ellos. La hipoteca de trfico u ordinaria es la ms frecuente. Se da en aquellos supuestos en que la obligacin es cierta, y adems su cuanta est determinada en la propia inscripcin registral (se deben 150.000 euros). Cuando la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligacin cuya cuanta no se haya determinado en la inscripcin registral se habla de hipotecas de seguridad. Un subtipo de hipoteca de seguridad muy utilizado son las hipotecas de mximo en las que nicamente consta el importe mximo del crdito asegurado. Es lo que ocurre en la hipoteca en garanta de cuentas corrientes de crdito: se pone a disposicin del deudor una cantidad en una cuenta corriente de crdito de la que puede ir disponiendo segn sus necesidades, pero en el Registro no consta lo que se debe en cada momento, sino la cantidad mxima de la que responde el inmueble y el plazo de duracin, y, si resulta impagado el crdito, habr que averiguar el saldo de esa cuenta corriente para ejecutar la garanta. En cuanto a los efectos de la hipoteca, para entenderlos hay que partir de la idea de que la hipoteca depende de una obligacin principal, esto es, de cumplimiento o del incumplimiento de la obligacin asegurada. Si se cumple la obligacin principal se extingue la hipoteca, si la obligacin principal se incumple, la hipoteca se ejecuta (se procede a la enajenacin forzosa del bien hipotecado) mediante el ejercicio de la accin real hipotecaria. Para terminar el tema una ltima precisin. Ya vimos ms arriba como el derecho real prenda tena el inconveniente de que el desplazamiento de la posesin del bien mueble a manos del acreedor perjudicaba al deudor que poda necesitar el bien para trabajar (un camin, una maquina) y, en general, perjudica a la economa de un pas, al paralizar elementos de produccin y de riqueza. Para superar esta dificultad, una Ley de 16 de Diciembre de 1954 regula dos variedades de derechos reales de garanta sobre bienes muebles en los que no hay desplazamiento de la posesin del deudor al acreedor. Tales derechos se conocen con el nombre de hipotecaria mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin, y permiten dar en garanta bienes muebles (automviles y otros vehculos de motor, aeronaves, maquinaria industrial.) que por ser perfectamente identificables (documentacin administrativa, matriculacin, permiso de circulacin), estn perfectamente individualizados y pueden inscribirse en una seccin especial del Registro de la Propiedad. 70

LECCIN 5: ASPECTOS PATRIMONIALES DE DERECHO DE FAMILIA Y DE DERECHO DE SUCESIONES 1. Aspectos patrimoniales de Derecho de Familia 1.1. La economa del matrimonio 1.2. Principios bsicos del Cdigo Civil 1.3. La sociedad de gananciales 1.4. La separacin de bienes 1.5. El rgimen de participacin 1.6. Parejas estables no casadas 2. Aspectos patrimoniales de Derecho de Derecho de Sucesiones 2.1. La sucesin por causa de muerte 2.2. La sucesin en la empresa familiar

1. Aspectos patrimoniales de Derecho de Familia El derecho de familia tiene como ncleo el matrimonio, si bien hay que tener en cuenta que nuestra legislacin regula y reconoce tambin las denominadas uniones de hecho o parejas estables no casadas. 1. 1. La economa del matrimonio El matrimonio en cuanto supone un consortium omnis vitae de dos personas para realizar un fin especfico extramatrimonial, tiene, sin duda una gran proyeccin material y pecuniaria que exige una regulacin especfica de los medios econmicos que sirven a tal fin. Esta regulacin versa, sobre lo que es inevitable en un matrimonio: el soporte econmico del hogar y de la familia (atenciones personales de los cnyuges y de los hijos alimentacin, educacin- actividades comunes que ocasionan gastos que no deben ser soportados por uno de ellos.). Es preciso determinar cmo se afrontan estos gastos y quin debe soportarlos: es el llamado problema de contribucin a las cargas del matrimonio. Dicha determinacin constituye el elemento mnimo necesario de las relaciones conyugales y la raz del rgimen econmico matrimonial. Pero el matrimonio en cuanto unidad econmica plantea otra serie de problemas pues ha de desenvolverse sometido a una serie de reglas determinadas de organizacin econmica, que permitan tanto a los cnyuges como a los terceros que 71

con ellos se relacionen, saber de quin son o a quin pertenecen los bienes familiares; cul de los cnyuges est legitimado para llevar a cabo su administracin o ha de responder de las deudas contradas por la unidad familiar, etc. Se llama rgimen econmico matrimonial al conjunto de reglas que delimitan los intereses patrimoniales que se derivan del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cnyuges entre s, ya sea en sus relaciones externas con los dems miembros de la comunidad La organizacin econmica del matrimonio puede estructurarse de maneras muy diversas: - Sistema de libertad de determinacin del rgimen econmico.: Los cnyuges establecen su propia normativa con ciertos lmites ms o menos amplios. - Sistema de comunidad de bienes. Se caracteriza porque se forma una masa comn con todos o con parte de los bienes de los cnyuges, cuyas rentas son afectadas a los gastos de familia. - Sistema de separacin. Se caracteriza por el dato negativo de la ausencia de una masa de bienes propiedad conjunta de ambos cnyuges, conservando cada uno la propiedad, administracin y disposicin de todos sus bienes. - Sistema de participacin. Caracterizado porque funciona como un rgimen de separacin mientras dura, pero se liquida (se reparten los bienes) de forma parecida a cuanto se hace en ciertos sistemas de comunidad. SISTEMA ESPAOL.-El Cdigo Civil y las distintas normas forales conceden libertad a los cnyuges para estructurar a su gusto y medida el rgimen econmico matrimonial. En defecto de pacto, no rige, sin embargo, el mismo rgimen econmico matrimonial en todo el territorio nacional: El Cdigo Civil (y la legislacin navarra y aragonesa) prevn como rgimen supletorio de primer grado un rgimen de comunidad de bienes: la denominada sociedad de gananciales (CC), la sociedad conyugal del conquistas (Derecho navarro), y el Consorcio conyugal (regulado en el Ttulo IV, Libro II, Derecho de familia, del Cdigo de Derecho Foral de Aragn), y como rgimen supletorio de segundo grado el rgimen de separacin de bienes. Por el contrario, otros territorios de derecho foral establecen como rgimen supletorio de primer grado el rgimen de separacin (Catalua, Baleares, y, desde el ao 2006, Valencia).

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1.2. Principios bsicos del Cdigo Civil El principio fundamental es el de libertad de estipulacin: los cnyuges pueden escriturar, para su matrimonio, el estatuto jurdico que crean conveniente, en el documento llamado capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones son un acuerdo de naturaleza contractual, en virtud del cual los otorgantes pueden estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de su matrimonio o cualquier otra disposicin por razn del mismo. Pueden por tanto eliminar el rgimen legal (gananciales) y pactar otro, sea de los regulados en el CC separacin, participacin- sea redactando normas especificas y peculiares que regulen la organizacin econmica de su matrimonio. Pueden otorgarse antes o despus de celebrado el matrimonio, por personas capaces mayores de edad. Respecto de los menores, el Cdigo Civil establece que el menor que con arreglo a la ley pueda casarse podr otorgar capitulaciones matrimoniales antes o despus del matrimonio, pero necesita el concurso de sus padres o de su tutor, salvo que se limite a pactar el rgimen de participacin o separacin. (art. 1329 CC). Por otro lado, dada su trascendencia y puesto que tales pactos interesan no slo a los cnyuges, sino en general a cuanto con ellos se relacionan, deben otorgarse en escritura pblica (ante notario) y se inscriben en el Registro Civil junto a la inscripcin del matrimonio (si uno de los cnyuges se dedica al ejercicio de actividades econmicas mercantiles debe tambin inscribirse en el Registro Mercantil) Las capitulaciones que no consten en el Registro, no se podrn alegar en perjuicio de quin ha contratado en la suposicin de que el rgimen de bienes del matrimonio era el legal, o el de unas capitulaciones anteriores. En cuanto a su contenido, en las capitulaciones se puede estipular, modificar o sustituir el rgimen econmico de un matrimonio o cualquier otra disposicin por razn del mismo, pero con una serie de limitaciones: conforme al artculo 1328 del CC, ser nula cualquier estipulacin contraria a las leyes y a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge. Por tanto, siendo libres para estipular el rgimen de su matrimonio, los otorgantes han de someterse a una serie de normas de carcter imperativo, lo que significa que tales normas han de ser observadas sea cual sea el rgimen por el que los cnyuges opten o legalmente les sea aplicable. Dichas normas imperativas, ubicadas en el CC (art.- 1315 y ss), estn inspiradas en el criterio constitucional de igualdad de los cnyuges y de entre las mismas se pueden destacar las siguientes: - Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas sobre los bienes comunes, ni puede atribuirse la representacin del otro cnyuge si no le ha sido conferida por ste. 73

- Cualquiera de los cnyuges podr realizar los actos necesarios para atender a las necesidades ordinarias de la familia, encomendada a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias de la misma (Art. 1319 CC) sta norma tiene una extraordinaria importancia prctica pues al atribuir la llamada potestad domstica a ambos cnyuges hace que, frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes queden afectados por la actuacin de cualquiera de los cnyuges. Por tanto, cuando uno de los cnyuges acta y contrata en la esfera de su competencia domstica lo hace representando, y comprometiendo, a la unidad conyugal, y por tanto no se obliga l solo al pago de lo contratado sino que los terceros pueden dirigirse contra los bienes gananciales y contra los del otro cnyuge (De las deudas contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y, subsidiariamente, los del otro cnyuge. Art. 1319 CC). - Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio, como establece el artculo 1318, que aade que cuando uno de los cnyuges incumpla ese deber, el Juez dictar a instancia del otro, las medidas cautelares oportunas. - Para disponer de los derechos de la vivienda habitual y de los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin judicial (art. 1320 CC) Si no se han otorgado capitulaciones matrimoniales (lo ms frecuente es que los contrayentes no hagan uso de esa libertad de pacto), el Cdigo Civil establece una serie de reglas de carcter supletorio que permiten la solucin de semejante problema, estableciendo dos sistemas econmicos que sern aplicables, de forma supletoria: el sistema de gananciales entrar en juego como rgimen supletorio de primer grado, y, para el caso de que ste haya sido excluido por los cnyuges, pero sin haber previsto otro cualquiera, se estipula un segundo rgimen supletorio: el de separacin, al que, por consiguiente se le califica como rgimen legal supletorio de segundo grado. 1.3. La sociedad de gananciales La sociedad de gananciales se caracteriza por las siguientes notas: - Rgimen en el que el aspecto personal predomina sobre el econmico - La sociedad de gananciales no constituye persona jurdica, por ello, pese a su denominacin, no es una sociedad (art. 35 CC, Tema 2) - Es una variedad especfica dentro de los de comunidad. Su caracterstica propia es que la sociedad se limita al resultado de la actividad de los cnyuges y al rendimiento de los bienes privativos 74

No est definida en el Cdigo Civil que se limita a describir sus efectos: mediante la sociedad de gananciales se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al disolverse aqulla. Se trata por tanto de una comunidad sobre las ganancias o adquisiciones a ttulo oneroso, constante el matrimonio, y quedan excluidos de dicha comunidad, de una parte, los bienes adquiridos, sea cual fuere su titulo de adquisicin (oneroso o gratuito), con anterioridad a la celebracin del matrimonio; y, de otra, los bienes y derecho adquiridos a ttulo gratuito constante el matrimonio (por ejemplo. una herencia o donacin que reciba uno de los cnyuges). En este sistema conviven tres masas de bienes o patrimonios separados, el ganancial o masa comn y los privativos de cada uno de los cnyuges. Son bienes comunes, los obtenidos por el trabajo o industria de cualquiera de los cnyuges (la palabra industria se refiere a cualquier actividad que produzca un resultado que pueda recaer en el consorcio, aun cuando no sea un trabajo en el sentido habitual de la palabra, como, por ejemplo, ganancias en un juego, premio en un concurso) y los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los gananciales. Por ltimo, la condicin de ganancial de un bien puede provenir de que no se pueda demostrar que es propio de uno de los cnyuges (funciona la llamada presuncin de ganancialidad del art., 1361: se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al marido o a la mujer). Son bienes privativos aqullos que el cnyuge tena antes del matrimonio, y los que adquiera despus a ttulo gratuito (los que adquiere por herencia o donacin). Tanto los bienes comunes como los privativos pueden ser sustituidos por otros que, entonces, tienen igual condicin: se subrogan en aqullos a los que sustituyen. sta regla es fundamental para la conservacin del patrimonio privativo, pues si no se aplicase, bastara enajenar cualquiera de ellos para que el producto de la enajenacin se convirtiera en ganancial. Respecto de la gestin de la sociedad de gananciales, la regla general, es que, los actos de administracin (esto es, los encaminados a la conservacin y defensa de los bienes y aquellos encaminados a que los bienes produzcan sus frutos normales) y los actos de disposicin (aquellos que implican enajenacin o un gravamen), en defecto de pacto en capitulaciones, corresponde a ambos cnyuges dado el principio de igualdad conyugal. sta regla es especialmente rigurosa en relacin con los actos de disposicin, ya sean a ttulo oneroso o gratuito, que requieren, en todo caso, el consentimiento de ambos cnyuges.

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Pasivo de la sociedad de gananciales: deudas y responsabilidad. Cuando se habla de pasivo de la sociedad de gananciales se hace referencia a aquellas deudas que se imputan a ese patrimonio ganancial Pero dado que la sociedad de gananciales no tiene personalidad jurdica, no puede tener deudas en sentido propio; las deudas son de los cnyuges, que s actan con personalidad jurdica. Por tanto la cuestin es determinar los supuestos en los que responden los bienes gananciales y cundo y en qu medida responden los bienes privativos. Son de cargo de la sociedad de gananciales las deudas que se originen a causa del: sostenimiento familiar (cargas del matrimonio) y en general, todas las que se contraen para la obtencin de las ganancias o beneficios que constituyen el objeto de la comunidad: adquisicin, tenencia y disfrute de bienes comunes, administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquier cnyuge (debido a que los frutos de esos bienes son gananciales), desempeo de la profesin, arte u oficio de cualquier cnyuge, pues su resultado se ingresa en el patrimonio ganancial. Responsabilidad de los bienes gananciales Deudas contradas por uno slo de los cnyuges pero en el mbito que es imputable a la sociedad de gananciales: Son deudas que no se contraen para atender a intereses particulares de ese cnyuge, sino para los intereses de la sociedad de gananciales, por ello responden solidariamente los bienes gananciales y los privativos del cnyuge que contrajo la deuda y subsidiariamente los del otro (artculo 1365.1 CC.: deudas contradas por un cnyuge por gestin de bienes gananciales y potestad domstica. Artculo 1365.2 CC.: deudas contradas por un cnyuge en el ejercicio ordinario de su profesin, arte u oficio). Si un cnyuge es comerciante el rgimen est articulado en dos puntos de referencia: Dentro de los bienes gananciales se distinguen los adquiridos por el ejercicio del comercio y los dems bienes gananciales Segn que el cnyuge cuente o no para el ejercicio del comercio con el consentimiento del otro, que puede ser tcito y se presume si no hay oposicin, se pueden dar tres casos: 1-Deudas contradas en el ejercicio del comercio contando con el consentimiento cnyuge => responden los bienes privativos del cnyuge comerciante y todos los gananciales 2-Deudas contradas en el ejercicio del comercio con la oposicin del otro cnyuge, que debe ser expresa y constar el Registro Mercantil => Responden los bienes privativos del cnyuge deudor y los gananciales adquiridos a resultas del comercio. 3-Deudas contradas en el ejercicio del comercio con el consentimiento expreso del otro cnyuge => responden los bienes privativos de ambos cnyuges y los gananciales. Tratndose de deudas privativas de cualquiera de los cnyuges, los acreedores deben dirigirse previamente contra los bienes privativos del cnyuge 76

deudor, y slo en el caso de que stos ltimos sean insuficientes, podrn pedir el embargo de los bienes gananciales. (lo que puede provocar la disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales, a peticin del otro cnyuge). La sociedad de gananciales se disuelve por las causas mencionadas en los artculos 1392 a 1395, que, en general, tienen que ver con la disolucin del vnculo matrimonial (nulidad, separacin, divorcio), o por decisin de la autoridad judicial, a peticin de uno de los cnyuges; cuando se dan determinadas circunstancias relativas al otro cnyuge, entre las que conviene destacar: la declaracin de concurso de acreedores, el realizar por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dolo o peligro para los derechos del otro en la sociedad, o el incumplir reiteradamente el deber de informar sobre la marcha o rendimiento de sus actividades econmicas. Disuelta la sociedad de gananciales se procede a su liquidacin, que comienza con la realizacin de un inventario del activo y del pasivo de la sociedad. Con posterioridad se determinar el haber lquido (consiste en separar del caudal inventariado el propio de cada cnyuge y el importe de las deudas de la sociedad) para poder fijar el haber lquido partible constitutivo de los gananciales propiamente dichos. Finalmente, se har la divisin del haber lquido entre los cnyuges por mitad, realizando las adjudicaciones de los bienes correspondientes. 1.4. El rgimen de separacin El rgimen de separacin se caracteriza por no haber un patrimonio comn por razn del matrimonio. Cada cnyuge tiene su patrimonio, por lo que la titularidad, disfrute y disposicin de los bienes corresponde al cnyuge que sea titular del mismo. En la reforma del Cdigo Civil del ao 1981, se reflexion sobre la posibilidad de considerar a este rgimen el legal supletorio de primer grado. No se hizo as ya que para ser equitativo, el rgimen de separacin, requiere una situacin de equilibrio entre los patrimonios de los cnyuges, por lo que ste sistema es aconsejable en aqullos matrimonios en los que el marido y la mujer obtienen ingresos significativos de su trabajo o patrimonio, o bien, en los que uno o ambos soportan riesgos de los que no es prudente hacer participar al otro (empresa, industria o comercio.). Respecto a la propiedad de los bienes, pertenecen a cada cnyuge los bienes que tuvieran en el momento inicial de este rgimen y los que adquieran por cualquier ttulo durante la vigencia del mismo. No hay patrimonio comn, pero ello no impide que puedan existir bienes, singularmente considerados, que hayan sido adquiridos conjuntamente por los dos cnyuges, que se regiran por las reglas de la comunidad romana por cuotas (artculo 392 y ss CC, ver tema 4 del Programa). Igualmente, aquellos bienes cuya titularidad exclusiva no pueda demostrarse, se entienden pertenecientes a ambos cnyuges pro indiviso. La administracin y disposicin de los bienes pertenece al cnyuge que sea

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titular del mismo. En la prctica, es frecuente que la administracin de los bienes de uno de los cnyuges la desempee el otro. En estos casos, el 1439 CC impone al cnyuge administrador las mismas obligaciones y responsabilidades que al mandatario, con una excepcin: no tiene obligacin de rendir cuentas de los frutos percibidos y consumidos salvo que se demuestre que se invirtieron en atenciones distintas de las cargas familiares. Respecto de las deudas domsticas y la contribucin a las cargas del matrimonio, el artculo 1348 CC establece que los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio, lo harn proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos. El trabajo para la casa ser computado como contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin. Por ltimo, por lo que se refiere a la responsabilidad patrimonial por deudas, dada la separacin de patrimonios, las obligaciones contradas por cada cnyuge son de su exclusiva responsabilidad (artculo 1440 CC.). En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad domstica ordinaria, responden ambos cnyuges en la forma determinada en el artculo 1319 ya examinado (frente a terceros responde el cnyuge que contrajo la deuda y, subsidiariamente, el patrimonio del otro cnyuge) 1.5. El rgimen de participacin El rgimen de participacin se caracteriza porque durante su vigencia funciona como el rgimen de separacin, y cuando se termina, se parece al de gananciales. Trata, por tanto, de aunar las ventajas del rgimen de separacin (independencia de cada cnyuge en su actuacin) y del rgimen de gananciales (el lucro obtenido en la vigencia del rgimen no es exclusivo del cnyuge que la obtuvo), pero en la prctica tiene un inconveniente: complejidad en la liquidacin, que exige llevanza de contabilidad en su vigencia. Conforme a lo dicho, durante la vigencia de el rgimen de participacin, a cada cnyuge le corresponde la propiedad, administracin, disfrute y libre disposicin de los bienes que, en el momento de iniciarse el rgimen, era titular y de los adquiridos durante el rgimen sea por el titulo que sea. (artculo 1412 CC). Y, conforme a lo dicho respecto del rgimen de separacin, los bienes o derechos que los cnyuges adquieran conjuntamente pertenecen a ambos y se rigen por las normas de la copropiedad ordinaria (artculo 1413 CC). De la misma manera, podemos remitirnos a lo dicho respecto de la administracin, gestin, deudas, cargas y responsabilidad en el rgimen de separacin. En el momento de liquidacin, sin embargo, opera el llamado crdito de participacin, que sera el derecho a la participacin de un cnyuge en las ganancias que el otro hubiera obtenido durante la vigencia del rgimen. La cuanta 78

del crdito de participacin se determina mediante el clculo de la ganancia que consiste en averiguar la diferencia entre el patrimonio final e inicial de cada cnyuge considerando siempre que la prdida es cero. La regla general: en cuanto a distribucin de ganancias es la siguiente: correspondern al cnyuge que no ha obtenido incremento patrimonial o que haya tenido menor incremento patrimonial, la mitad de las ganancias del otro. Parece admisible que los cnyuges pueden pactar una cuota distinta, pero tiene que ser igual para ambos y en la misma proporcin para cada patrimonio. 1. 5. Parejas estables no casadas El Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragn, aprueba con el ttulo de Cdigo de Derecho Foral de Aragn, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas. Entre las leyes forales refundidas y derogadas expresamente por el Decreto, se encuentra la Ley 6/1999, de 26 de marzo, relativa a parejas estables no casadas, que en el Texto refundido ocupa el Ttulo VI (De las parejas estables no casadas), dentro del Libro II (Derecho de familia), junto a las normas relativas al rgimen econmico matrimonial (la regulacin del consorcio conyugal). Conforme al artculo 303 CDFA, se consideran parejas estables no casadas, a efectos de ste Cdigo, las formadas por personas mayores de edad entre las que exista una relacin de afectividad anloga a la conyugal y que cumplan los requisitos o formalidades que se establecen en este Ttulo. Tales requisitos y formalidades estn regulados en los artculos siguientes y son stos: -Tener la necesaria capacidad En general, no podrn constituir una pareja estable no casada los ligados por vnculo matrimonial, determinados parientes y los que formen pareja estable con otra persona. - Convivencia marital durante un periodo ininterrumpido de dos aos, como mnimo, o la manifestacin de la voluntad de constituir la pareja estable manifestada en escritura pblica. - La inscripcin en un Registro de la Diputacin General de Aragn, requisito ineludible para que le sean aplicables las medidas administrativas que le correspondan. Por lo que se refiere a la organizacin econmica de las parejas estables, el CDFA establece lo siguiente: Rgimen de Convivencia: Conforme al principio de libertad de pactos, la 79

convivencia de la pareja y los derechos y obligaciones correspondientes podrn regularse en sus aspectos personales y patrimoniales mediante convenio recogido en escritura pblica (art. 307 CDFA). Los lmites a la libertad de estipulacin se encuentran recogidos en el mismo artculo: que tales pactos no perjudiquen los derechos o la dignidad de cualquiera de los otorgantes y no sean contrarios a normas imperativas aplicables en Aragn. Por ltimo, hay que sealar que conforme al artculo 308, tal rgimen de convivencia puede adquirir el valor de capitulaciones matrimoniales, en caso de que los miembros de la pareja contrajeran matrimonio, si as se ha pactado expresamente en escritura. Normas supletorias Los miembros de la pareja estable contribuirn al mantenimiento de la vivienda y de los gastos comunes, en proporcin a sus recursos respectivos y, si no son suficientes, de acuerdo con sus patrimonios, sin perjuicio de que cada uno conserve la propiedad, administracin y disfrute de sus propios bienes. (A estos efectos, se consideran gastos comunes los necesarios para su mantenimiento y el de los hijos comunes o no que convivan con ellos, incluyendo el derecho de alimentos, educacin, atencin mdico-sanitaria y vivienda). Ambos miembros de la pareja responden solidariamente ante terceras personas de las obligaciones contradas para hacer frente a los gastos comunes y de vivienda siempre que se adecuen a los usos sociales. En otro caso -si no se adecuan a los usos sociales- tan solo respondera quien hubiera contrado la obligacin. Efectos patrimoniales de la extincin de la pareja en vida: Si la convivencia ha supuesto una situacin de desigualdad patrimonial entre ambos convivientes que implique un enriquecimiento injusto, podr exigirse una compensacin econmica por el conviviente perjudicado en el plazo de un ao a contar desde la extincin de la pareja. La compensacin econmica, que se fijar ponderando equilibradamente el tiempo de duracin de la convivencia, procede en los siguientes casos: - cuando el conviviente ha contribuido econmicamente o con su trabajo, a la adquisicin, conservacin o mejora de cualquiera de los bienes comunes o privativos de otro miembro de la pareja - cuando el conviviente, sin retribucin o con retribucin insuficiente, se ha dedicado al hogar, o a los hijos del otro conviviente o ha trabajado para ste.

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2. Aspectos patrimoniales de Derecho de Sucesiones 2.1. La sucesin por causa de muerte Como ya se ha indicado anteriormente, la Constitucin en su artculo 33 reconoce junto al derecho de propiedad privada el derecho a la herencia con la finalidad de que, a la muerte de una persona, alguien sustituya al difunto en la titularidad de sus bienes y de sus deudas y en el gobierno y administracin de su patrimonio. Desde este punto de vista, el mecanismo de la sucesin mortis causa fortalece el trfico econmico y es una manifestacin ms del principio de seguridad jurdica, evitando lapsos temporales en los cuales la totalidad del patrimonio del difunto (la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte. Art. 659 CC) carezca de titular (los derechos a la sucesin de una persona se transmiten desde el momento de su muerte. Art. 657 CC). Pero la sucesin en s es un fenmeno complejo, que en Derecho espaol cuenta con un problema aadido: la existencia de importantes diferencias entre el Derecho comn (Cdigo Civil) y las diferentes legislaciones forales, que nos vamos a limitar a apuntar. El problema fundamental que plantea el Derecho de Sucesiones estriba en determinar qu personas son las que suceden al titular fallecido y si ste es plenamente libre para designarlas o, por el contrario, debe reconocer el derecho a heredar de ciertas personas a las que la ley atribuye la condicin de sucesores. La persona o personas que suceden u ocupan el lugar del desparecido y prosiguen sin variacin alguna sus relaciones activas o pasivas, es decir, sucede al causante a ttulo universal, es el heredero, que puede ser designado por el causante en testamento (sucesin testada) o, a falta de testamento, por la Ley (sucesin intestada o legal).

La sucesin testada El Derecho permite que cada persona disponga su propia sucesin: quin ha de heredarle, y bajo qu modalidades y condiciones. A esta comunicacin de la herencia siguiendo las instrucciones de la persona que fallece (el causante) se le llama sucesin testada, voluntaria o testamentaria, debido a que la herencia se comunica o defiere por testamento. En algunas legislaciones forales la herencia puede tambin deferirse por contratos o pactos sucesorios como en Derecho Aragons, en el que, conforme al artculo 317 del CDFA, la sucesin se defiere por

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pacto, por testamento, o por disposicin de la ley. Los diferentes modos de delacin son compatibles entre s.
Con arreglo al Cdigo Civil, el testamento, esto es, el acto por el cual una persona dispone, para despus de su muerte, de todo o parte de sus bienes es: - un acto unilateral (no un contrato). - esencialmente revocable. - unipersonal. No obstante, algunas legislaciones forales admiten que los cnyuges otorguen testamento en un mismo instrumento. En Aragn, se admite, que los aragoneses, sean o no cnyuges o parientes, pueden testar en mancomn, an fuera de Aragn. El testamento mancomunado es el acto unilateralmente revocable por el cual dos personas ordenan en un mismo instrumento, para despus de su muerte, el destino de todos su bienes o de parte de ellos. - de carcter personalsimo pues, prohbe dejar su formacin en todo o en parte al arbitrio de un tercero (art. 670 CC). En muchos Derechos forales, por el contrario, se permite la designacin de un sucesor a travs de un tercero. En Aragn, existe una institucin de gran raigambre, la fiducia sucesoria, que permite que el causante pueda nombrar, en testamento o en escritura pblica, a una o varias personas (fiduciarios) para que, despus de su muerte, ordenen su sucesin. Esta institucin no contradice el carcter personalsimo del testamento, pues al fiduciario no se le ordena que otorgue el testamento en representacin de una persona viva, sino que, siguiendo sus instrucciones, ordene su sucesin. - formal o solemne, pues slo es eficaz si se ajusta a los requisitos de forma previstos por la ley y ser nulo aunque no haya duda de la voluntad del testador-, si en su otorgamiento no se han observado las previsiones legales. Como ya hemos apuntado, en el testamento el testador designa quin ha de heredarle, y bajo que modalidades o condiciones, pero eso no significa que el testador sea absolutamente libre, pues tanto el Cdigo Civil como algunos Derechos forales limitan su libertad de disposicin, atribuyendo un derecho a participar en la fortuna del difunto (la legitima) a determinados parientes prximos y al cnyuge (llamados, por ello, legitimarios), de modo que si tal legitima no es satisfecha (por donacin o en testamento), el legitimario puede pedir que se rectifique la distribucin de la herencia para recibir la parte que legalmente le corresponde. En Aragn, el Titulo VI del CDFA est dedicado a la institucin de la legtima, con importantes diferencias respecto de lo dispuesto en el CC, dado que en Aragn la legtima no est configurada con carcter individual sino como institucin colectiva. En efecto, conforme al artculo 486 CDFA, prrafo I, La mitad del caudal fijado conforme al artculo 489 debe recaer en los descendientes, de cualquier grado del causante, que son los nicos legitimarios. En cuanto a la distribucin de la legtima

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entre los descendientes, el prrafo 2 seala que, esta legtima colectiva puede distribuirse, igual o desigualmente, entre todos o varios de tales descendientes, o bien atribuirse a uno solo. Si no ha distribuido o atribuido de otra manera, la legtima colectiva se entiende distribuida entre los legitimarios de grado preferente conforme a las reglas de sucesin legal. En consecuencia, la legtima aragonesa supone la mitad del caudal y corresponde colectivamente a todos los legitimarios -los descendientes y, no al cnyuge-, pero, el que todos los descendientes tengan la condicin de legitimarios no significa que todos vayan a recibir una parte del caudal, puesto que la distribucin de la legtima queda a la completa voluntad del causante. Por ltimo, queremos sealar que junto al nombramiento del heredero, el testador puede disponer que determinados bienes o grupos de bienes se atribuyan como una especie de regalo o donacin, a determinadas personas. A esto se le llama sucesin a ttulo particular (en una cosa concreta y determinada), y al que la recibe, legatario. El testador puede legar todo lo que en vida poda donar, por tanto, slo pueden dejarse en legado bienes, pero no sus deudas o sus posiciones personales. La sucesin legal o intestada se aplica cuando el causante no otorg testamento, o el testamento es incompleto (no comprenda la totalidad de los bienes), el heredero repudia la herencia o cuando son nulas las disposiciones testamentarias. El Cdigo Civil nombra como herederos ab intestato primero a la lnea de descendientes (los hijos o los descendientes de los hijos), luego a los ascendientes (los padres y sus ascendientes), despus al cnyuge viudo y finalmente a la lnea de los colaterales (parientes de los ascendientes del causante, hermanos de ste, sobrinos carnales, etc., hasta el cuarto grado). Si no hay parientes, heredar el Estado o, en ciertos casos, la CCAA. Esto ltimo sucede en el Derecho Aragons que llama en ltimo lugar, a la sucesin del fallecido con vecindad civil aragonesa, a falta de parientes dentro del cuarto grado y de cnyuge, a la Comunidad Autnoma de Aragn. La Diputacin General de Aragn tiene la obligacin de destinar los bienes as recibidos o el producto de los mismos, si son enajenados, a los establecimientos de asistencia social de la comunidad autnoma.

2.2. La sucesin en la empresa familiar La aplicacin de la normativa sucesoria es de por s complicada y las dificultades se incrementan cuando fallece un empresario y el objeto de la herencia es una empresa familiar, entendiendo por tal, aquella en que la titularidad y el

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control de la actividad econmica se encuentra en manos de una familia. Es irrelevante en estos casos el tamao de la empresa, el nmero de trabajadores e, incluso, la forma de organizacin jurdica (sociedades, generalmente SRL o empresario individual). Son caractersticas de ste tipo de empresas, en caso de empresa unifamiliar, que la empresa tenga una participacin importante en el capital social, que en base a esa mayora la familia tenga el control de la empresa y participe en la gestin de la misma y un factor temporal, el deseo de la familia de que la empresa contine en el tiempo incorporando a generaciones futuras.
En tales casos, es necesario adoptar las disposiciones oportunas para evitar que se paralice la actividad empresarial y conseguir que la empresa pueda conservarse y continuar pese al fallecimiento del causante. La importancia de la cuestin la reflejan las estadsticas: en Espaa se considera que el 85% de las empresas son familiares, y que su actividad supone el 70% del PIB y el 80% del empleo privado. (http://wwwiefamiliar/web/es/cifras-ief.htlm). De tales empresas, el 65 % est en primera generacin, el 25 % en la segunda, el 9% en la tercera y el 1% en la cuarta o ms. Segn el Instituto de Empresa Familiar, entre las causas de la ruptura de la continuidad destacan la falta de planificacin de la sucesin y la dificultad de solventar los problemas financieros derivados del cambio generacional, como pago de impuestos, legtimas.. En efecto, salvar la empresa familiar, presenta una enorme complejidad, pues la sucesin en la empresa no est regulada sistemticamente en nuestro Derecho, pese a la existencia de reformas recientes que inciden directamente sobre el tema. Ello determina que deba acudirse a las normas generales sobre sucesin universal que, como ya hemos visto, como dificultad aadida, son muy diferentes en el derecho comn y en el derecho foral. En lneas generales, los problemas se presentan cuando son varias las personas de la familia llamadas a esa sucesin y hay que compatibilizar el deseo de transmitir la empresa como un todo (sin que pierda su operatividad, evitando que se convierta en una situacin de comunidad), con el sistema de legtimas vigente y con otro tipo de derechos atribuidos por ley a otros parientes del causante. Por otro lado, no hay que olvidar, que en muchos casos no es indiferente quin es la persona llamada a tomar el control de la empresa, lo que exige encontrar los medios de ordenar la sucesin de la empresa a favor de la persona elegida y satisfacer los derechos del resto, lo que puede ser extremadamente difcil en los casos en que la empresa constituye todo o la mayor parte del patrimonio familiar. Hay que evitar en todo caso, una sucesin intestada o legal pues si el empresario no otorga testamento, adems de perder la oportunidad de designar a la persona llamada a sucederle al frente de la empresa, es fcil que la aplicacin de las normas de la sucesin intestada puede derivar en una comunidad hereditaria (si hay varios 84

herederos ab intestato), que hara difcil la conservacin de la empresa, por dos razones. La primera, que la comunidad hereditaria conlleva una situacin de indivisin a la que se aplican las normas sobre comunidad de bienes y sus especficas reglas sobre gestin y administracin (vistas en la Leccin 4) que hacen enormemente compleja la gestin de la empresa. La segunda razn, es que dicha sucesin intestada culmina en una particin que en la mayora de los casos desembocar en el cierre de la empresa. Para evitar la sucesin intestada, hay que otorgar un testamento en el que el empresario, al expresar sus disposiciones de ltima voluntad, establezca las reglas para la sucesin en la empresa. No obstante, el otorgamiento del testamento no soluciona todos los problemas: Si son varios los herederos, an existiendo testamento, se puede desembocar igualmente; debido al sistema de legtimas, en una situacin de comunidad que, como ya hemos visto, no es aconsejable para la continuidad de la empresa, que queda expuesta, en todo caso, al ejercicio de una posible accin de divisin (leccin 4) El disponente puede evitar esta situacin durante un tiempo (prohibicin temporal de divisin y particin vista tambin en el tema 4), pero si est se lleva a cabo, dado que la empresa es indivisible, salvo que estn de acuerdo todos los coherederos en adjudicarla a uno de ellos, se proceder a la venta en pblica subasta y al reparto del precio obtenido entre los herederos, lo que produce una depreciacin del valor de la empresa y la desaparicin de la misma. Dada la regulacin de la legtima en el Cdigo Civil son dos los obstculos que impiden la conservacin de la empresa. El primero, la existencia de un sistema rgido de cuotas a favor de determinados parientes que puede provocar la adjudicacin de la empresa a varios legitimarios situacin de comunidad- y que impide que el causante pueda elegir entre sus sucesores a uno de ellos para que tome el control, o dejar la empresa a un tercero, no familiar, que considere ms idneo El segundo de los obstculos es la consideracin de la legtima como pars bonorum (una parte de los bienes).de la herencia. No obstante hay que advertir que tras una reforma en el CC operada en el ao 1981, los artculos 841 y ss admiten la posibilidad de que la legtima de los descendientes pueda ser siempre pagada en dinero a todos, menos a uno, a voluntad de causante. sta posibilidad sin duda facilita las cosas, pues se propicia la posibilidad de transmitir la empresa a un sucesor disponiendo que la legtima del resto se pague en metlico, pero sigue impidiendo dejar la empresa a un tercero que no sea heredero legitimario, pues el destino de una parte muy importante del caudal hereditario a favor del colectivo de los herederos legitimarios sigue siendo una regla imperativa, inderogable por la voluntad del testador. Por otro lado, no siempre existe dinero o bienes para pagar la legtima del resto de los legitimarios y, de existir, la necesidad de hacer estos pagos al momento de la muerte del causante (junto a la 85

impuestos derivados de la sucesin) puede dejar a la empresa en una situacin econmica muy grave o inviable. No obstante, hay que advertir de la existencia de una corriente, impulsada desde la Unin europea (Recomendacin de la Comisin 1994/1069/CE, de 7 de diciembre, sobre transmisin de las pequeas y medianas empresas; Diario Oficial, n L 385, de 31 de diciembre de 1994, pp. 0014-0017) y dirigida a la adopcin de reformas legislativas que faciliten la sucesin de la empresa, que ya ha tenido sus frutos en algunos pases como Alemania, Francia e Italia y, que en Espaa se ha traducido en la reforma operada en el Cdigo Civil por Ley 7/2003, de 1 de abril, de la sociedad limitada nueva empresa, que ha dado nueva redaccin al segundo prrafo del artculo 1056 C, que ahora dispone los siguiente:

Cuando el testador hiciere, por actos entre vivos o por ltima voluntad, la particin de sus bienes de sus bienes, se pasar por ella, en cuanto no perjudique la legtima de los herederos forzosos. El testador que, en atencin a la conservacin de la empresa o en inters de su familia quiera preservar indivisa una explotacin econmica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de stas, podr usar de la facultad concedida en ste artculo, disponiendo que se pague en metlico su legtima a los dems interesados. A tal efecto, no ser necesario que exista metlico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por el designado un aplazamiento, siempre que ste no supere cinco aos a contar desde el fallecimiento del testador; podr ser tambin de aplicacin cualquier otro medio de extincin de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr exigir su legtima en bienes de la herencia.
Por tanto, se permite que el empresario ordene la particin de sus bienes, permitindole preservar indivisa la empresa o pasar el control de la sociedad a uno de sus hijos o descendientes, pagando en metlico la legtima al resto. Como novedad, permite un aplazamiento de hasta cinco aos en el pago del resto de las legtimas lo que es bueno para la empresa pues impide su descapitalizacin, pero perjudicial para el resto de los legitimarios, lo que ha sido criticado por entender que supone una modificacin excesiva del sistema legitimas. Por otro lado, subsisten los problemas a la hora de adjudicar la empresa a un tercero no legitimario, si bien, en principio, esta adjudicacin ser admisible siempre, claro est, que sea posible satisfacer la totalidad de la legtima en dinero. Para terminar el tema es necesario hacer referencia al Derecho aragons. Si recordamos la explicacin del sistema de legtimas vigente en Derecho aragons, recogida en el epgrafe anterior, nos percatamos de que en Aragn no existen muchas de las dificultades arriba planteadas, pues, si bien, el sistema aragons

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protege la legtima colectiva de los descendientes (la mitad del patrimonio) frente a un extrao, la libertad del causante de atribuir la misma a uno slo de sus legitimarios permite al empresario dejar la empresa, como un todo, a uno solo de los descendientes. Por otro lado, aunque es posible ordenar la sucesin a favor de un tercero, puede ser imposible en la prctica, si el valor de la empresa supera la mitad del patrimonio del causante, la parte de libre disposicin (si bien es cierto que contempla un sistema para compensar la invasin de la parte de la legtima con el pago de la diferencia en metlico a los legitimarios, difcil explicar en ste lugar). Lo cierto, sin embargo, es que en el Derecho Aragons, en el que el viudo no es legitimario, puede existir para la transmisin de la empresa familiar un lmite ms fuerte que la legtima: la llamada viudedad (derecho legal de familia que atribuye al viudo el usufructo sobre los bienes del premuerto) que determinara que hasta su muerte el cnyuge viudo controlara la gestin de la empresa. No obstante, tambin se dispone la posibilidad de que por voluntad del premuerto titular, la gestin de la empresa se lleve por los hijos o descendientes, con sustitucin del usufructo por una renta a favor del viudo, y, para el caso, de que no exista dicha disposicin, permite a los nudos propietarios, acudir al juez cuando entiendan que el viudo no administra adecuadamente. ----------Para quien est especialmente interesado en ampliar o comprender este tema, se aconseja la lectura de un artculo, tomado como base para la redaccin del mismo: Parra Lucn, M A: La sucesin en la empresa familiar, en el libro Transmisin de empresas y modificaciones estructurales de sociedades, dir. Beneyto Prez, J. M y Largo Gil, R, Bosch, 2010.

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LECCIN 6: EMPRESARIO

EL

EMPRESARIO

LOS

COLABORADORES

DEL

I. EL EMPRESARIO 1. El concepto de empresario y clases de empresarios 1.1. Concepto de empresario 1.2. Consecuencias jurdicas de calificar a una persona como empresario 1.3. Clases de empresarios 1.3.1. Empresarios individuales y empresarios sociales 1.3.2. Empresarios pblicos y privados 1.3.3. Gran empresa y pequea y mediana empresa (PYMES) 2. Responsabilidad del empresario. 3. El empresario mercantil individual 3.1. Concepto de empresario individual 3.2. Caractersticas del empresario 3.3. Capacidad del empresario 3.4. El menor empresario 3.5. EL ejercicio de la empresa por persona casada 3.6. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la empresa. 4. El empresario como persona jurdica. II. LOS COLABORADORES DEL EMPRESARIO. 1. Nociones generales: representacin voluntaria y representacin orgnica. 2. La representacin voluntaria en el Derecho mercantil 2.1. Los colaboradores dependientes: factores, dependientes y mancebos 2.2. Los colaboradores independientes: agentes comerciales.

I. EL EMPRESARIO 1. El concepto de empresario y clases de empresarios 1.1. Concepto de empresario El art. 1 Ccom declara que son comerciantes para los efectos de este Cdigo: 1. Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente. 2. Las Compaas mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Cdigo.

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El Ccom nos habla de comerciante, no de empresario. La definicin de empresario es una definicin ms amplia que la de comerciante. Un comerciante es una persona dedicada a la compraventa de mercancas. Un comerciante no se dedica a extraer riquezas de la tierra (agricultura, ganadera, pesca, minera), ni se dedica a transformar materias primas (industria). El empresario puede dedicarse tanto a la actividad intermediadora como a la extractiva o la transformadora. Hoy en da el legislador ya no utiliza el concepto de comerciante y lo sustituye por el de empresario. Podemos ver el ejemplo en los arts. 16 y siguientes y 25 y siguientes del Ccom, artculos modificados por la Ley de Reforma parcial y adaptacin de la legislacin mercantil a las Directivas del Derecho de Sociedades de 1989, donde queda excluida la palabra comerciante (art. 25 del Ccom) Otro ejemplo lo encontramos en Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil en el que no aparece el trmino comerciante. Podemos definir empresario desde tres puntos de vista. Desde el punto de vista coloquial, empresario es toda persona fsica o jurdica que se encuentra frente a una empresa. Desde el punto de vista econmico, empresario es la persona que dirige las directrices econmicas respecto a la organizacin y se beneficia o padece las consecuencias positivas o negativas derivadas de la explotacin del negocio empresarial. Desde el punto de vista jurdico empresario es la persona fsica o jurdica que profesionalmente y por cuenta y en nombre propio realiza una actividad empresarial. El estudio del empresario desde el punto de vista jurdico engloba distintos elementos como la persona, la capacidad legal, la titularidad de una empresa, la prestacin de bienes y servicios, la presencia en el mercado y el nimo de obtener una ganancia. No todo empresario va a tener el mismo rgimen jurdico. Va a depender de que sea una persona fsica o jurdica y de cul sea la actividad empresarial que realice (bancaria, seguros...). Los profesionales liberales (mdicos, abogados, ingenieros...etc.) tradicionalmente no eran considerados empresarios y no se les aplicaba el Derecho mercantil. Estos profesionales trabajaban para su propia subsistencia y la de su familia como prestadores de servicios. No se incluye en el concepto de empresario a los profesionales liberales ya que la prestacin de bienes y servicios en el mercado viene dada por la personalidad del profesional. Sin embargo hay un acercamiento entre el profesional liberal y el empresario en algunas normas jurdicas. Un ejemplo lo encontramos en la regulacin de las clusulas abusivas de los contratos celebrados entre consumidores y empresarios, al haberse ampliado el alcance a los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. Otro ejemplo lo tenemos en la ley de competencia desleal donde considera que una ley mercantil se aplica a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas fsicas o jurdicas que participen en el mercado (art. 3.1 Ley 3/1991, de 10

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de enero, de Competencia Desleal). Hoy en da, si existen profesionales que se organizan como si fueran empresarios incluso adoptan formas mercantiles para el ejercicio de su actividad profesional. La Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP), permite la constitucin de sociedades para el ejercicio en comn de actividades profesionales con arreglo a cualquiera de las formas societarias prescritas en las leyes (art. 1.2), incluidas las sociedades de capital. De este modo el profesional liberal no es empresario. Si son varios los profesionales que constituyen una sociedad civil para ejercitar la actividad profesional (art. 1665 CC) tampoco tendrn condicin mercantil. S adquirirn dicha condicin mercantil cuando los profesionales opten por constituirse en alguna forma de sociedad mercantil. Ahora bien tanto las sociedades profesionales civiles como las mercantiles se deben inscribir en el Registro mercantil, donde deben reflejarse el cambio de los socios (art. 8 LSP) 1.2. Consecuencias jurdicas de calificar a una persona como empresario Que una persona tanto fsica como jurdica sea considerada empresario mercantil tiene dos consecuencias jurdicas. En primer lugar el empresario est sometido a su estatuto jurdico. El sometimiento al estatuto jurdico conlleva, la llevanza de una contabilidad, art. 25 y ss. Cdigo de Comercio de 1885 (en adelante Ccom) y la obligacin de utilizar el Registro Mercantil como medio de publicidad (art. 16 y ss Ccom) En segundo lugar, a los actos que puedan considerarse mercantiles se les aplicar el Ccom y la legislacin mercantil especial. 1.3. Clases de empresarios 1.3.1. Empresarios individuales y empresarios sociales Los empresarios pueden ser personas naturales (empresario individual) o personas jurdicas (empresario social) El art. 1 Ccom establece esta distincin entre empresarios individuales y sociales. Los empresarios sociales son personas jurdicas que cumplen los requisitos legales para ser empresarios mercantiles. Las sociedades mercantiles son los empresarios sociales ms difundidos. Existen diversos tipos de sociedades mercantiles como sociedades colectivas, sociedades comanditarias simples, sociedad limitada, sociedad annima y sociedad comanditaria por acciones.

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1.3.2. Empresarios pblicos y privados Los empresarios regulados en la legislacin mercantil no tienen ninguna relacin con el poder pblico, son empresarios privados. Las empresas pblicas surgen cuando el Estado interviene en la economa. El Estado utiliza instrumentos privados para adaptarse a la realidad econmica y obviar los trmites burocrticos. De las normas aplicables a las empresas pblicas son mercantiles las referidas a su estructura y actividad externa, el resto son normas administrativas. 1.3.3. Gran empresa y pequea y mediana empresa (PYMES) El Cdigo de comercio no diferencia entre los empresarios teniendo en cuenta la dimensin de la empresa. Sin embargo en la legislacin mercantil especial se ha ido haciendo relevante la distincin de empresarios segn sean titulares de grandes, medianas o pequeas empresas. En las sociedades mercantiles no hay diferencia entre unas y otras dependiendo de la dimensin de la explotacin de la empresa. Sin embargo, la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) intenta que adopten la forma jurdica de sociedad limitada (SRL) o de sociedad nueva empresa (SNE) las PYMES y dejar el tipo sociedad annima (SA) para las grandes empresas. La LSC (en el Ttulo XIV) distingue de las sociedades annimas a las sociedades annimas cotizadas que seran las sociedades annimas cuyas acciones cotizan en el mercado secundario 2. Responsabilidad del empresario El empresario realiza una actividad econmica que comprende una serie de actos de los cuales debe responder. El empresario individual responde, como todo deudor, con todos sus bienes presentes y futuros, conforme al artculo 1911 del Cdigo civil (en adelante CC). Este es el llamado principio de responsabilidad patrimonial universal. El empresario responde, igual que cualquier otro sujeto, del cumplimiento de sus obligaciones legales, contractuales o extracontractuales con todos sus bienes presentes y futuros El empresario que es una persona jurdica (sociedad) responde con todos sus bienes presentes y futuros, es decir de forma ilimitada. En algunas sociedades responden adems, subsidiariamente, en defecto del patrimonio social, los socios con todos sus bienes presentes y futuros (sociedad colectiva, sociedad comanditaria simple). Si la sociedad es colectiva, los socios responden personal, ilimitada, subsidiaria y solidariamente de las deudas de la sociedad (arts. 127 y 137 Ccom). Si la sociedad es comanditaria slo responden de las deudas sociales los socios colectivos y no los comanditarios (art. 148 Ccom)

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Si la sociedad es annima, annima cotizada, limitada o SNE, los socios no responden. Hay autonoma entre el patrimonio personal de los socios y el patrimonio social a efectos de responsabilidad. Existe un caso en el que responden los administradores, sean o no socios, en concepto de sancin: responden de las deudas posteriores al acaecimiento de una causa legal de disolucin. Es decir, cuando existiendo una causa legal de disolucin, los administradores infringen los deberes que la ley les impone para que la sociedad entre en periodo de liquidacin. En este caso respondern solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolucin los administradores que incumplan la obligacin de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolucin, as como los administradores que no soliciten la disolucin judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebracin de la junta, cuando sta no se haya constituido, o desde el da de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolucin (artculo 367 LSC) El principio de responsabilidad universal significa que todos los bienes, cosas y derechos que integren el patrimonio del empresario deudor o de la sociedad deudora quedan afectos al cumplimiento de las obligaciones. En caso de incumplimiento el acreedor puede dirigirse no slo contra los bienes que se encontraban en ese patrimonio en el momento en que se contrajo la obligacin sino tambin contra todos los que entren a formar parte de ese patrimonio con posterioridad. En el ejercicio de la actividad empresarial, los empresarios individuales y sociales quedan sometidos al sistema general de responsabilidad civil. Todo empresario responde del incumplimiento de las obligaciones contractuales conforme a los principios generales regulados en el CC. El empresario responde frente a los acreedores no slo por la actividad propia sino tambin de los daos causados por sus dependientes en el ejercicio de sus funciones (art. 1903 CC.) El incumplimiento del empresario deudor obliga a ste a indemnizar los daos y perjuicios causados (art. 1101 CC), indemnizacin que ser mayor o menor segn exista dolo o simplemente culpa (art. 1107 CC) Si la falta de cumplimiento es debido al caso fortuito o fuerza mayor (art. 1105 CC) no genera obligacin de indemnizar salvo que la ley lo establezca expresamente. Existen especialidades en caso de cumplimento tardo: a) Los contratos mercantiles que tuvieran un da sealado para su cumplimento, los efectos de la mora se inician al da siguiente a su vencimiento, sin necesidad de interpelacin del acreedor (art. 63.1 Ccom) b) En caso de falta de pago dentro del plazo estipulado por las partes o del establecido por la ley, el deudor deber pagar el inters de demora que se haya pactado, y, en defecto de pacto, se pagar un inters reforzado (la suma del tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin principal 92

de financiacin efectuada antes del primer da del semestre natural de que se trate mas siete puntos porcentuales), y no el inters legal conforme a los artculos 4 a 7 de la Ley 4/2004, de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (modificada el 5 de julio de 2010) El empresario tambin responde de los daos que realiza fuera del mbito contractual. En general tiene la responsabilidad extracontractual del art. 1902 Cdigo Civil. Rige, por tanto, el principio de responsabilidad contractual por culpa. Sin embargo en el derecho jurisprudencial espaol es manifiesta la tendencia hacia la aplicacin de una responsabilidad cuasi-objetiva. Adems de esta evolucin jurisprudencial, sealaremos que, hay supuestos en que la ley establece la responsabilidad objetiva del empresario como el art. 45 Ley 25/1964 de 29 de abril para el explotador de centrales nucleares y en el supuesto de fabricante de productos. En este ltimo supuesto el fabricante de productos est sometido a un rgimen especial de responsabilidad civil por los daos causados por los productos defectuosos. La ley establece un sistema de responsabilidad objetiva, aunque no absoluta, ya que cabe la exoneracin (arts. 128 y ss. del RD legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias) 3. El empresario individual 3.1. Concepto de empresario individual El empresario individual es la persona natural que ejercita en nombre propio, por si o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa. Este concepto es equivalente al concepto de comerciante que establece el Ccom. El art. 1 Ccom declara que son comerciantes los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a l habitualmente y deja traslucir la figura del empresario: en el ejercicio habitual del comercio, tarea peculiar del comerciante o mercader de otros tiempos, est el origen del desarrollo profesional de una actividad econmica organizada para servir necesidades del mercado. Por otro lado es necesaria la dedicacin habitual a esa actividad. 3.2. Caractersticas del empresario: Vamos a destacar tres caractersticas que debe tener una persona para ser empresario: 1. El empresario realiza una actividad empresarial. Esta actividad se realiza a travs de la organizacin de elementos personales y materiales que son el instrumento o medio para la produccin de bienes o de servicios para el mercado, (STS 27 abril 1989, RJ. 3266). 93

2. En segundo lugar, la actividad que realiza el empresario debe ser profesional (STS 27 abril 1989, R.J. 3266). Es a lo que se refiere el art. 1 Ccom cuando habla de habitualidad. Profesionalidad quiere decir tambin que la actividad se conoce en el exterior, es decir que el empresario produce bienes y servicios para el mercado, para terceros, quien produce para si mismo no es empresario. El art. 3 Ccom declara que existe presuncin de habitualidad cuando la persona que se proponga realizar una actividad empresarial anunciare por peridicos, circulares, carteles, rtulos expuestos al pblico, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operacin mercantil. 3. La actividad realizada por el empresario debe hacerse por cuenta propia y en nombre propio. De este modo se hace responsable de sus propios actos. Los administradores de una sociedad mercantil, los colaboradores del empresario, el tutor de un empresario menor de edad, ejercen la actividad empresarial en nombre de otra persona y por eso no son empresarios. El empresario es la persona en cuyo nombre ejercen la actividad empresarial (STS RJ 1987/9514). 3. 3. Capacidad del empresario El empresario debe realizar una actividad empresarial y para ello ejecuta constantemente actos jurdicos. Por ello se exige una capacidad para ser empresario. La falta de capacidad no se puede suplir con un representante. Se tiene que tener capacidad de obrar y plena disposicin de sus bienes. Tendrn capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposicin de sus bienes (art. 4 Ccom.) 3.4. El menor empresario Sin embargo, el Ccom realiza una excepcin para que los menores de dieciocho aos y los incapacitados puedan continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes (art. 5 Ccom). Para que el menor o incapaz que va a continuar la actividad empresarial de sus padres se inscriba en el Registro Mercantil, se debe realizar la solicitud por sus representantes legales (art. 88.2 RRM) Est claro que los empresarios son los menores o incapaces y no los representantes legales, que actan en nombre ajeno. Tambin se permite continuar siendo empresario, a aqul que incurre en alguna causa de incapacidad, por medio de su representante legal (art. 87.4 RRM) 3. 5. El ejercicio de la actividad empresarial por persona casada El empresario individual, casado o soltero, no crea un patrimonio separado que responda de las deudas resultantes de su actividad empresarial. El empresario responde de todas las deudas con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC.) El tema principal del ejercicio de la actividad empresarial por persona casada es 94

qu bienes responden de dicha actividad realizada por el empresario mercantil individual. El problema que se plantea es si se extiende la responsabilidad a otros bienes que no sean los bienes privativos del cnyuge empresario, como pueden ser los bienes comunes o los bienes privativos del cnyuge del empresario. El empresario individual casado puede pactar con qu bienes responde de la actividad empresarial en las capitulaciones matrimoniales que deber inscribir en el Registro Mercantil (art. 12 Ccom). Si el empresario no ha realizado capitulaciones matrimoniales se aplicarn los arts. 6 al 11 Ccom. En caso de ejercicio de la actividad empresarial por persona casada quedarn obligados a las resultas de dicha actividad los bienes propios del cnyuge que la ejerza y los bienes comunes adquiridos como resultado de dicho ejercicio pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros (art. 6 Ccom). Para que los dems bienes comunes (adquiridos por otros cauces distintos a la actividad empresarial) queden obligados ser necesario el consentimiento de ambos cnyuges (art. 6 in fine). Este consentimiento del cnyuge del empresario puede ser presunto o expreso. En caso de silencio, el Ccom establece dos situaciones en las que se presume que el consentimiento ha quedado otorgado por ambos cnyuges y por tanto queda obligados los bienes privativos del empresario y todos los bienes comunes del ejercicio de la actividad empresarial: a) se presume otorgado el consentimiento cuando la actividad empresarial se ejerza con conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que debiera prestarlo (art. 7 Ccom). b) se presume prestado el consentimiento cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo la actividad empresarial y la continuare sin oposicin del otro (art. 8 Ccom). Ahora bien, para que queden vinculados los bienes privativos del otro cnyuge se requiere un consentimiento expreso del cnyuge del empresario (art. 9 Ccom). Este consentimiento expreso es necesario hacerlo constar en escritura pblica e inscribirlo en el Registro Mercantil (art. 11 Ccom). El cnyuge del empresario puede en cualquier momento revocar tanto el consentimiento otorgado presuntamente como el otorgado expresamente (art. 10). Los actos de consentimiento, oposicin o revocacin a que se refieren los arts. 7, 9 y 10 Ccom deben constar en escritura pblica e inscribirse en el Registro Mercantil (art. 11 Ccom). Para poder inscribir cualquiera de estos actos es necesario que previamente est inscrito el empresario individual, cuya inscripcin en el Registro es potestativa (art. 19 Ccom). Los actos de revocacin nunca podrn perjudicar derechos adquiridos con anterioridad (art. 11, in fine).

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3.6. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio de la empresa Hay una serie de supuestos en los que est prohibido ejercer la actividad empresarial aunque se tenga capacidad para hacerlo. Las prohibiciones se dividen en absolutas o relativas. Son absolutas las que se refieren a cualquier actividad industrial, comercial o de servicios. Son relativas las prohibiciones referidas a un determinado sector. Dentro de las prohibiciones absolutas, o de derecho pblico, puede extenderse la prohibicin a todo el territorio espaol o circunscribirse a parte de l. Entran dentro de las prohibiciones absolutas extendidas a todo el territorio aquellas personas que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar (art. 13.3 Ccom.) Podemos citar, entre dichas leyes, a la Ley 53/1984, de 16 de diciembre, sobre incompatibilidades del sector pblico que prohbe a los funcionarios estatales, autonmicos y locales el ejercicio de una actividad empresarial en tanto en cuanto afecte al mbito de sus competencias. Otra ley especial es la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulacin de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del Estado. Dentro de las prohibiciones absolutas circunscritas al mbito territorial en el que desempean las funciones incompatibles en donde se ejercen determinadas funciones de Derecho Pblico como los jueces, magistrados, funcionarios pblicos (art. 14 Ccom.) Las prohibiciones relativas, o de derecho privado, afectan a empresarios individuales o sociales a quienes su normativa especfica les exige dedicarse exclusivamente a una determinada actividad empresarial (entidades de crdito o de seguro). Dentro de las prohibiciones relativas el Ccom. establece que el socio colectivo no puede dedicarse al mismo gnero de actividad que la que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria de que fueren socios, a no existir pacto especial en contrario (art. 137 Ccom.) Los administradores de una sociedad de capital no podrn dedicarse, por cuanta propia o ajena al mismo, anlogo o complementario gnero de actividad que constituya el objeto social, salvo autorizacin expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general (art. 230 LSC) Los actos realizados por las personas en las que pesa cualquiera de estas prohibiciones son eficaces. Las consecuencias de su actuacin son las sanciones administrativas en los casos de prohibiciones absolutas y las sanciones civiles en los casos de prohibiciones relativas (exclusin del socio colectivo, separacin de los administradores) Las personas que sean inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el perodo de inhabilitacin fijado en la sentencia de calificacin del concurso no tienen prohibido la actividad empresarial sino que no tienen la capacidad necesaria para ejercitarlo (art. 13.2 Ccom)

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4. El empresario persona jurdica Al lado del empresario individual, el empresario social constituye el otro protagonista del Derecho mercantil. La importancia de las sociedades mercantiles hace que les dediquemos una parte del programa. En este momento slo las presentamos. Las formas sociales mercantiles se dividen en sociedades de personas, en las que quedan incluidas la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple y en sociedades de capital, en las que quedan incluidas la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad annima, la sociedad annima cotizada y la sociedad nueva empresa.

II. COLABORADORES DEL EMPRESARIO 1. Nociones generales: representacin voluntaria y legal La representacin es una institucin jurdica de gran importancia en la vida econmica. A travs del instituto de la representacin se consigue que los efectos de la actuacin del representante recaigan sobre el patrimonio del representado. Atendiendo al origen de la actuacin representativa se diferencia entre representacin voluntaria y representacin legal (art. 1259 CC.: ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por ste autorizado o sin que tenga por la ley su representacin legal) Representacin voluntaria: el propio interesado designa libremente a otra persona para que acte por su cuenta. Se denomina apoderamiento al acto por el que un sujeto designa a otro para que acte como representante suyo. Representacin legal: la Ley es la que impone con carcter necesario la representacin para suplir la falta o la limitacin de la capacidad de obrar de un sujeto. Junto con la representacin voluntaria y legal, en el mbito mercantil juega un papel destacado la denominada representacin orgnica de las personas jurdicas. Las sociedades mercantiles, como personas jurdicas que son, necesitan valerse de rganos, es decir, contar con una estructura ms o menos compleja segn las formas sociales, con distintas esferas de competencia. Entre estos rganos figura el rgano de administracin de la sociedad. La facultad de representar a la sociedad corresponde a ese rgano o a alguno de sus miembros.

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2. La representacin voluntaria en el Derecho mercantil Al Derecho mercantil le interesa, especialmente, la relacin existente entre el empresario y sus colaboradores en cuanto a las facultades que stos tienen reconocidas a los efectos de vincular con sus declaraciones de voluntad al empresario. 2.1. Los colaboradores dependientes El empresario necesita contar con terceros para el adecuado funcionamiento de su empresa. Ahora bien, la colaboracin que el empresario recibe para el desarrollo de su actividad profesional puede revestir dos modos: Colaboradores independientes: la colaboracin se presta por extraos que se sitan en una posicin de independencia frente al empresario destinatario de aqulla. La vinculacin de estos colaboradores independientes con el empresario se articula a travs de un contrato que se califica como mercantil ya que, precisamente, el colaborador independiente es un empresario cuya actividad empresarial consiste en prestar dicha colaboracin. Colaboradores dependientes: la colaboracin se acta por sujetos que prestan sus servicios dentro del establecimiento, de forma permanente y estable, y con una posicin de dependencia o subordinacin respecto del empresario. En estos casos, atendido el carcter subordinado de la relacin de colaboracin, el contrato que vincula al colaborador con el empresario se califica como contrato de trabajo. Dentro de los colaboradores dependientes del empresario han de distinguirse dos grandes grupos: Trabajadores: su vinculacin con el principal procede de un contrato de trabajo que les lleva a prestar su colaboracin dentro de los lmites del establecimiento sin relacin con terceros ajenos a la empresa. Auxiliares del empresario: colaboradores tambin vinculados con el empresario por un contrato de trabajo pero que desarrollan una actividad exterior a la empresa, por lo que entablan relaciones contractuales con terceros pero siempre por cuenta del empresario. La distincin entre trabajadores y auxiliares no radica en el tipo de vinculacin contractual con el principal, laboral en todo caso, sino en el poder de representacin con que actan los auxiliares que pueden llevar a cabo actos y contratos que vinculan al empresario principal.

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Dentro de los auxiliares del empresario se distingue, en atencin al alcance del poder de representacin que ostentan, entre: a) factores b) dependientes o mancebos a) Factores: Apoderados generales del empresario para todas las operaciones que conciernen a todo aquello que afecta al giro o trfico de la empresa (arts. 281 y 283 Ccom) Su vinculacin laboral con el empresario constituye una relacin especial de alta direccin sometida a lo establecido por el RD 1382/ 1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relacin laboral de carcter especial del personal de alta direccin. El art. 282 Ccom prev que el factor debe tener la misma capacidad que el empresario por cuya cuenta acta (art. 4 Ccom) y debe actuar dentro del mbito del poder de representacin que le ha conferido el empresario. Este apoderamiento debe ser de carcter general. Lo habitual en la actuacin del factor es que acte en el trfico expresando su calidad de tal y por tanto manifestando su calidad de representante del empresario por cuya cuenta acte. As, el art. 284 Ccom prev que el factor en su actuacin en el trfico exprese que lo hace con poder o en nombre de la persona o sociedad que representa. De seguirse esta regla general de actuacin, el art. 285 Ccom establece, de conformidad con las reglas generales propias de la representacin voluntaria, que las obligaciones y resultas de los actos concluidos por el factor en nombre y por cuenta de su principal recaigan sobre este ltimo directamente. Ahora bien, tambin cabe que el factor acte por cuenta del empresario pero en nombre propio. En este caso, representacin indirecta, el Ccom permite que el tercero con el que el factor se relacion pueda dirigir su accin bien contra el empresario, puesto que el factor actu por su cuenta, o bien contra el factor (art. 287 Ccom) Alcance del poder de representacin del factor: El factor es un apoderado general. El poder de representacin del factor puede inscribirse en el Registro Mercantil, factor inscrito, o bien su existencia puede hacerse patente a travs de la mera actuacin del factor en representacin del empresario por cuya cuenta acta, en este caso se dice que el factor tiene carcter notorio. El comportamiento del factor notorio frente a terceros es importante porque por l se crea una apariencia jurdica cuya salvaguarda requiere la vinculacin del empresario con los terceros con que hubiera contratado el factor por su cuenta. En el caso de que el poder del factor sea expreso, pueden establecerse limitaciones a sus facultades que han de inscribirse en el Registro Mercantil. Snchez

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Calero entiende que estas limitaciones no pueden afectar a terceros en relacin con los contratos que recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o trfico del establecimiento. En caso de que se modifique el poder de representacin del factor, debe darse a tal modificacin la misma publicidad que al apoderamiento concedido si se quiere hacer oponibles a terceros tal modificacin. En lo que a la duracin del poder de representacin se refiere, el poder estar vigente por el tiempo que las partes hubieran acordado. En caso de silencio, la regla general es la de que el poder subsista en tanto en cuanto no se revoque. El Ccom establece, no obstante, que el fallecimiento del principal no es causa de revocacin del poder del factor. Ahora bien, en caso de que el empresario desee revocar el poder conferido al factor, tal revocacin debe cumplir ciertas exigencias: la revocacin debe ser expresa y drsele la misma publicidad que la que se dio al apoderamiento del factor ahora destituido. Si el factor estaba inscrito, la revocacin debe acceder al Registro Mercantil. Si, por el contrario, se trata de un factor notorio, la revocacin debe ser objeto de la misma notoriedad y publicidad de hecho. Deberes y obligaciones del factor: - La principal obligacin que asume el factor es la de desempear las funciones comerciales que le han sido encomendadas con la diligencia exigible a un ordenado comerciante - Prohibicin de competencia con su principal (art. 288 Ccom) - Prohibicin de concurrencia durante la vigencia del contrato, salvo autorizacin expresa del principal (art. 8.1 RD 1382/ 1985) - Prohibicin de competencia postcontractual si media pacto expreso y bajo los lmites reglamentariamente previstos (art. 8.3 RD 1382/ 1985) - El factor responde por culpa, infraccin de disposiciones legales o de las instrucciones recibidas en el ejercicio de sus funciones (arts. 289 y 297 Ccom) - El factor no puede delegar las funciones que le han sido encomendadas de no mediar consentimiento expreso del principal (art. 296 Ccom) b) Dependientes y mancebos: Dependientes: Apoderados singulares con las facultades para realizar las operaciones propias de una parte o rama del negocio (art. 292 Ccom). El poder del dependiente es limitado, sin llegar al nivel de limitacin propio de los mancebos. No cabe la inscripcin de su apoderamiento, por lo que sus facultades vienen delimitadas por la apariencia.

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Mancebos: Auxiliares con facultades para vender y percibir el importe de las ventas en el establecimiento principal. El Ccom. distingue entre mancebos encargados de la venta y del cobro, ya sea en almacn con venta al por menor o al por mayor (art. 294 Ccom), y mancebo con facultad para recibir mercancas (art. 295 Ccom) Tampoco cabe la inscripcin de su apoderamiento, por lo que la delimitacin de las facultades que tienen concedidas viene dada por la apariencia (art. 292 Ccom) 2.2 Los colaboradores independientes: agentes comerciales. Son colaboradores independientes ya que tienen autonoma de gestin y soportan el riesgo de su actividad empresarial. As sucede con los agentes comerciales que, de manera estable, promueven la contratacin por cuenta de su principal o contratan por su cuenta y en su nombre a cambio de una retribucin (art. 1 Ley del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1992) A este contrato nos referiremos en la parte relativa a los contratos mercantiles de distribucin. Herramientas Normativa aplicable Cdigo de comercio de 1885. Reglamento del Registro Mercantil de 1996. Manuales Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Snchez Calero y Juan Snchez-Calero Guilarte, 34 edicin, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIN 7: EL DEBER DE CONTABILIDAD Y EL DEBER DE PUBLICIDAD LEGAL I. El deber de contabilidad 1. Obligacin de llevar una contabilidad 2. Los libros del empresario 2.1 Legalizacin de los libros 2.2. Conservacin de los libros 3. El secreto de la contabilidad del empresario 4. Obligacin del depsito de cuentas anuales 5. Valoracin de la contabilidad como medio de prueba 6. La auditoria o verificacin contable II. El deber de publicidad legal. El Registro Mercantil 1. Introduccin 2. El Registro Mercantil 2.1. Organizacin y funciones 2.2.1. Registros mercantiles territoriales 2.2.2. Registro Mercantil Central 3. Sujetos y actos sometidos a inscripcin 4. El procedimiento de inscripcin registral 5. Los principios registrales mercantiles. 5.1. Principio de obligatoriedad en la inscripcin 5.2 Principio de titulacin pblica 5.3. Principio de legalidad 5.4. Principio de legitimacin 5.5. Principio de publicidad formal 5.6. Principio de publicidad material o de oponibilidad 5.7. Principio de tracto sucesivo o de previa inscripcin I. EL DEBER DE CONTABILIDAD 1. Obligacin de llevar una contabilidad Deber legal que recae sobre todo empresario, persona fsica o jurdica, y cualquiera que sea la dimensin de su empresa. Contabilidad que ha de ser ordenada y ha de permitir el seguimiento cronolgico de todas sus operaciones as como la elaboracin peridica de balances e inventarios (art. 25 Ccom.) El Ccom. y otras disposiciones complementarias imponen al empresario la 102

obligacin de llevar un conjunto de libros en que registrar los actos relativos a la marcha de su empresa. El empresario podr llevar la contabilidad por s, directamente, o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aqullos. 2. Los libros del comerciante El empresario debe llevar, necesariamente y sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro diario (art. 25 Ccom.) Libro de Inventarios y Cuentas anuales: se abre con el inventario detallado de iniciacin de la empresa y se transcribirn en l, al menos trimestralmente, los balances de comprobacin de sumas y saldos y anualmente el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales (art. 28.1 Ccom.) Libro diario: registra da a da todas las operaciones relativas al ejercicio de la empresa, si bien ser vlida, sin embargo, la anotacin conjunta de los totales de las operaciones por perodos no superiores al mes, a condicin de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordante, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate (art. 28.2 Ccom.) Otros libros obligatorios slo para algunos empresarios son el libro o libros de actas (art. 26 Ccom. y vid., tambin, art. 106 RRM), libros de acciones para sociedades annimas, empresarios de seguros y bancarios, comisionistas de transportes, agentes y comisionistas de aduanas. 2.1. Legalizacin de los libros Los empresarios presentarn los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilizacin, se ponga en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las hojas de cada libro, el sello del Registro. En los supuestos de cambio de domicilio tendr pleno valor la legalizacin efectuada por el Registro de origen (art. 27.1 Ccom) Ser vlida, sin embargo, la realizacin de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idneo sobre hojas que despus habrn de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales sern legalizados antes de que transcurran los cuatro meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio. En cuanto al libro de actas, se estar a lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil (art. 27.2 Ccom.) Lo dispuesto en los prrafos anteriores se aplicar al libro registro de acciones nominativas en las sociedades annimas y en comandita por acciones y al libro de registro de socios en las sociedades de responsabilidad limitada, que podrn llevarse por medios informticos, de acuerdo con lo que se disponga reglamentariamente

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(art. 27.3 Ccom.) Cada Registro Mercantil llevar un libro de legalizaciones (art. 27.4 Ccom.) 2.2. Conservacin de los libros Los empresarios conservarn los libros, correspondencia, documentacin y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis aos, a partir del ltimo asiento realizado en los libros, salvo lo que se establezca por disposiciones generales o especiales (art. 30.1 Ccom.) El cese del empresario en el ejercicio de sus actividades no le exime del deber a que se refiere el prrafo anterior y si hubiese fallecido recaer sobre sus herederos. En caso de disolucin de sociedades, sern sus liquidadores los obligados a cumplir lo prevenido en dicho prrafo (art. 30.2 Ccom.) 3. El secreto de la contabilidad del empresario La contabilidad informa sobre la actividad del empresario, de ah su carcter secreto que se quiebra cuando el ordenamiento jurdico reconoce la primaca de un inters superior (art. 32 Ccom.) 4. Obligacin del depsito de cuentas anuales Para las sociedades de capital (SRL, SA, Sociedad comanditaria por acciones) es obligacin el depsito de sus cuentas anuales en el Registro Mercantil de su domicilio social. El plazo es dentro del mes siguiente a la aprobacin de las cuentas anuales. Debe presentarse para su depsito certificacin de los acuerdos de la junta general de aprobacin de las cuentas anuales y de aplicacin del resultado, as como, en su caso, de las cuentas consolidadas, a la que se adjuntar un ejemplar de cada una de dichas cuentas. Los administradores presentarn tambin, si fuera obligatorio, el informe de gestin y el informe del auditor, cuando la sociedad est obligada a auditora o sta se hubiera acordado a peticin de la minora. Si alguno o varios de los documentos que integran las cuentas anuales se hubieran formulado de forma abreviada, se har constar as en la certificacin, con expresin de la causa (art. 279 LSC) 5. Valoracin de la contabilidad como medio de prueba El valor probatorio de los libros de los empresarios y dems documentos contables ser apreciado por los tribunales conforme a las reglas generales del Derecho (art. 31 Ccom.)

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6. La auditoria o verificacin contable Verificacin contable: asegura que la contabilidad tiene un respaldo documental y que se ha confeccionado con arreglo a los criterios y normas contables dirigidas a obtener la imagen fiel. Se justifica en la proteccin de los usuarios externos de la contabilidad. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestin debern ser revisados por auditor de cuentas de forma obligatoria para las sociedades de capital que no puedan presentar cuentas anuales abreviadas (art. 263 LSC) y a peticin de tercero que acredite inters legtimo (art. 40.1 Ccom.) La actividad de auditoria se regula por la ley 19/ 1988 de 12 de julio y por su desarrollo reglamentario por el RD 1636/ 1990 de 20 de diciembre. De estas disposiciones resulta el estatuto jurdico del auditor, las normas que configuran el informe de auditoria y el rgimen de responsabilidad del auditor, sin perjuicio de la actuacin del ICAC. II. EL DEBER DE PUBLICIDAD LEGAL. EL REGISTRO MERCANTIL 1. Introduccin El Registro Mercantil es el instrumento de publicidad para la vida mercantil (Garrigues) La normativa que regula el Registro Mercantil se encuentra en el Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. El Registro Mercantil se articula en torno al folio personal, excluyndose cualquier supuesto de folio real (art. 3 RRM.) La publicidad legal slo se alcanza cuando el contenido de las inscripciones es objeto de publicacin en el Boletn Oficial del Registro Mercantil. 2. El Registro Mercantil 2.1. Organizacin y funciones La organizacin del Registro Mercantil, integrada por los Registros Mercantiles territoriales y por el Registro Mercantil Central, se halla bajo la dependencia del Ministerio de Justicia. Todos los asuntos relativos al Registro Mercantil estarn encomendados a la Direccin General de los Registros y del Notariado (art. 1 RRM.)

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2.2.1. Registros mercantiles territoriales Los Registros Mercantiles estarn establecidos en todas las capitales de provincia y, adems, en las ciudades de Ceuta, Melilla, Eivissa, Ma, Arrecife, Puerto del Rosario, Santa Cruz de la Palma, San Sebastin de la Gomera, Valverde y Santiago de Compostela. (art. 17.2 Ccom, 16 RRM.) Entre las funciones del Registro Mercantil territorial existe una funcin principal que es la de asegurar la publicidad legal, ocupndose de la prctica de las inscripciones en su demarcacin territorial. Por tanto tiene competencia para proceder a la inscripcin de los empresarios y dems sujetos establecidos por la Ley y de los actos y contratos relativos a los mismos que determinen la Ley y este Reglamento. El Registro Mercantil tiene competencia sobre otras funciones auxiliares como la legalizacin de libros de cuentas, la designacin de expertos independientes y auditores, y el depsito y publicidad de los documentos contables (art. 2 RRM.) Tambin se ocupar de centralizar la informacin registral y la informacin de resoluciones concursales para remitrsela al Registro Mercantil Central que llevar a cabo la publicacin. El Registrador mercantil correspondiente al lugar del domicilio del concursado gestionar el tratamiento de los datos y su remisin al Registro Mercantil Central (art. 2 RRM.) 2.2.2. Registro Mercantil Central. El Registro Mercantil Central estar establecido en Madrid (art. 17.3 Ccom y 380 RRM) Las funciones del Registro Mercantil Central son: - La ordenacin, tratamiento y publicidad meramente informativa de los datos que reciba de los Registros Mercantiles como la informacin registral y la informacin de las resoluciones registrales. - El archivo y publicidad de las denominaciones de sociedades. - La publicacin del Boletn Oficial del Registro Mercantil (BORME). - La llevanza del Registro relativo a las sociedades y entidades que hubieren trasladado su domicilio al extranjero sin prdida de la nacionalidad espaola. - La comunicacin a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas de los datos de las Sociedades Annimas Europeas inscritas en Espaa (art. 379 RRM.) 3. Sujetos y actos sometidos a inscripcin Se requiere la inscripcin de todos los sujetos que se enumeran en el art. 16 Ccom y 81 RRM. Se exige la inscripcin de ciertos sujetos dotados de personalidad jurdica y de determinados patrimonios que gozan de cierta autonoma pero desprovistos de toda

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personalidad. En lo que se refiere a actos inscribibles, su exigibilidad o posibilidad viene determinada por la clase de sujeto que se inscribe, pues, por ejemplo, no ser lo mismo en el caso del empresario individual (capacidad, rgimen econmico matrimonial, etc.) que en el empresario social (estatutos, nombramiento de administradores, etc.) Ahora bien, los actos inscribibles vienen legalmente acotados. Existen actos de inscripcin obligatoria y actos de inscripcin potestativa. Por la incidencia que tiene la inscripcin sobre la oponibilidad de los actos susceptibles de acceder al Registro, debe distinguirse entre actos de inscripcin declarativa y actos de inscripcin constitutiva. 4. Procedimiento de inscripcin registral Presentacin de los documentos: la inscripcin slo se prctica mediante documento pblico, salvo los casos en que la ley y el RRM autoricen la inscripcin mediante documento privado. Para inscribir tales actos o contratos se precisa la previa inscripcin del sujeto afectado por tales actos y contratos. Presentados los documentos, se entrega un recibo que expresar la clase de ttulos que se han recibido, el da y la hora de presentacin. El registrador extender en el diario el correspondiente asiento de presentacin. La fecha del asiento de presentacin tiene importancia ya que, de producirse la inscripcin definitiva, tal fecha sirve como fecha de inscripcin. Calificacin y prctica del asiento solicitado: con la calificacin registral el registrador decide sobre la legalidad del acto o contrato que se pretende inscribir. Contra la calificacin que atribuya al ttulo algn defecto que impida su inscripcin podrn los interesados interponer recurso gubernativo (art. 66 RRM) El recurso gubernativo podr ser interpuesto: - Por la persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripcin, por quien tenga inters conocido en asegurar los efectos de sta y por quien ostente notoriamente o acredite en forma autntica la representacin legal o voluntaria de unos u otros para tal objeto. - Por el Ministerio Fiscal, cuando se trate de documentos expedidos por autoridad judicial y que se refieran a asuntos en que deba ser parte con arreglo a las leyes. - Por el Notario (art. 67 RRM) El Registrador decidir en el plazo de quince das si reforma en todo o en parte la calificacin recurrida, o si la mantiene. En el caso de que acceda a la reforma, extender los asientos solicitados (art. 70 RRM.) Si el registrador califica negativamente el ttulo, sea total o parcialmente, dentro o fuera del plazo a que se refiere el apartado cuarto de este artculo, el interesado podr recurrir ante la Direccin General de los Registros y del Notariado, en el plazo de un mes desde la fecha de notificacin de la decisin del Registrador, planteando un recurso de alzada (art. 18.7 Ccom, art. 71 RRM.) Si la resolucin declarase procedente la inscripcin, el Registrador la practicar sin

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necesidad de extender nuevo asiento de presentacin. Si la resolucin declarase insubsanable el defecto, el Registrador cancelar de oficio las anotaciones preventivas y notas marginales practicadas, y extender nota al margen del asiento de presentacin con referencia a la resolucin recada y a las cancelaciones efectuadas (art. 74 RRM.) Ante la Resolucin negativa de la Direccin General de los Registros y del Notariado queda abierta la va judicial civil. 5. Los principios registrales mercantiles 5.1. Principio de obligatoriedad en la inscripcin La regla general exige la inscripcin de todos los actos y sujetos inscribibles en el Registro Mercantil (art. 19.1 Ccom y arts. 4 y 82 RRM) Existe una importante excepcin legal: la inscripcin del empresario individual tiene carcter potestativo (art. 19.1 Ccom) Ahora bien, no cabe la inscripcin de ningn acto sin la previa inmatriculacin del empresario (art. 11 RRM) 5.2. Principio de titulacin pblica Instauracin de un doble sistema de control de legalidad. La inscripcin en el Registro Mercantil se practicar en virtud de documento pblico. Slo podr practicarse en virtud de documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes y en el Reglamento del Registro Mercantil. (arts. 18.1 Ccom y 5 RRM) 5.3. Principio de legalidad Adecuacin de legalidad de lo que se pretende inscribir: control a travs de dos vas: autorizacin notarial y calificacin registral: los Registradores calificarn bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrnsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripcin, as como la capacidad y legitimacin de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro. (arts. 18.2 Ccom y 6 RRM) 5.4. Principio de legitimacin Los contenidos registrales se presumen exactos y vlidos (arts. 20.1 Ccom y 7 RRM) Pese a ello es posible impugnar el contenido de lo inscrito en caso de ser inexacto: la impugnacin ha de ser judicial y, de tener xito, no afectar a situaciones jurdicas consolidadas en virtud del contenido registral (art. 20.2 Ccom)

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5.5. Principio de publicidad formal El Registro Mercantil es pblico. La publicidad se har efectiva por certificacin del contenido de los asientos expedidos por los Registradores o por simple nota informativa o copia de los asientos y de los documentos depositados en el Registro. La certificacin ser el nico medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del Registro. (arts. 23 Ccom y 11 RRM) El Registro Mercantil territorial podr hacer pblico el contenido de los asientos del registro mediante certificacin, nota simple o terminal de ordenador (arts. 77. 78 y 79 RRM) El art. 24 Ccom prev que, para facilitar el acceso a la informacin registral, los empresarios sujetos a inscripcin obligatoria hagan constar en su documentacin y correspondencia los datos indicadores de su inscripcin en el Registro Mercantil pudiendo llegar a ser sancionados en caso de no procederse de este modo. 5.6. Principio de publicidad material o de oponibilidad En el mbito del Derecho privado en general se protege la buena fe del tercero. Esto es, con carcter general a los terceros no se les puede oponer los actos en que no hubieran tomado parte o, en su caso, que no hubieran conocido podido llegar a conocer. As pues, la oponibilidad de un acto se hace depender de su conocimiento por parte del tercero, de tal modo que de darse tal circunstancia el tercero que conociera o pudiera haber conocido deja de ser considerado tercero de buena fe. Sin embargo la publicidad de hecho ha resultado insuficiente ya que complica el funcionamiento del trfico la prueba del conocimiento por parte del tercero del acto que se le quiere oponer. La seguridad del trfico demanda dar respuesta a esta necesidad y ello se logra mediante la denominada publicidad legal o de Derecho. La publicidad legal o de Derecho demanda un procedimiento y un organismo con la finalidad de publicitar frente a todos una determinada situacin jurdica. As pues, el Registro Mercantil se presenta como un instrumento de publicidad legal y su correcto funcionamiento demanda tanto un control de legalidad de la documentacin que a l accede, como la disponibilidad de la informacin que a l accede. Con este proceder se logra un resultado: la oponibilidad erga omnes (frente a todos) de los contenidos del Registro ya que, dado su carcter pblico y por tanto disponibilidad general, se presume, sin que quepa prueba en sentido contrario, que el tercero conoce, o al menos pudo conocer, el contenido del Registro. Relativo a la eficacia del acto inscrito respecto de terceros. Cuatro reglas: 1.- Determinacin del momento a partir del cul el acto inscrito deviene oponible (art. 21.1 Ccom) 2.- Excepcin: respecto de los actos realizados en los quince das siguientes a la

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publicacin en el BORME si los terceros pueden probar que no conoca o no pudieron conocer (art. 21.2 Ccom) 3.- Supuestos de discordancia entre lo inscrito y publicado (art. 21.3 Ccom) 4.- Alcance de la publicidad de hecho en contra de la publicidad registral, y afirmacin de la vigencia del principio de buena fe como lmite a los efectos anudados al principio de oponibilidad (art. 21.4 Ccom) 5.7. Principio de tracto sucesivo o de previa inscripcin Para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible ser precisa la previa inscripcin del sujeto (art. 11 RRM) No puede inscribirse nada, si previamente no se ha inscrito el empresario. En el supuesto de la inscripcin potestativa del empresario individual, el Ccom. impide la inscripcin de ningn documento en el Registro Mercantil ni aprovecharse de sus efectos legales (art. 19.1 in fine)

Herramientas: - Normativa de origen comunitario: Actuacin armonizadora llevada a cabo mediante las denominadas Directivas contables: IV Directiva 78/ 600 CEE de 25 de julio de 1978 sobre cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, VII Directiva 83/349 CEE de 13 de junio de 1983 relativa a las cuentas consolidadas, modificaciones parciales en las Directivas 90/ 694/ CEE, 90/ 605/ CEE. - Cdigo de Comercio: arts. 16 a 24 Ccom y arts. 25 a 49. - Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto 1784/1996, de 19 de julio - Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad. - Ttulo VII Ley de sociedades de capital. - Ley 19/ 1988 de Auditoria de Cuentas.

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LECCIN 8: EL DEBER DE COMPETIR 1. Nocin de competencia 2. El Derecho protector de la libre competencia 2.1. Conductas colusorias 2.2. rganos competentes para la aplicacin de esta ley 2.3. Sanciones 2.4. Rgimen de exceptuaciones 3. La competencia desleal 3.1. Introduccin 3.2. Integracin de la normativa del mercado 3.3. mbito subjetivo de la LCD 3.4. Concepto de prctica comercial desleal 3.5. Clusula general prohibitiva 3.6. Las prcticas comerciales engaosas 3.7. Prohibicin de las prcticas comerciales agresivas 3.8. La lista negra 3.9. Defensa frente a las prcticas comerciales desleales 3.10. Cdigos de conducta 1. Nocin de competencia El art. 38 de la Constitucin reconoce la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado y protege su ejercicio. La libre competencia, como principio rector de toda economa de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organizacin econmica en nuestra sociedad. La libre competencia tiene como presupuesto la libertad de iniciativa econmica de los particulares, considerada como postulado esencial del ordenamiento jurdicoconstitucional. La competencia significa, entre otras cosas, crear una situacin tal que permita que dos o ms empresarios puedan ofrecer bienes y servicios similares en el mercado para intentar atraerse a los consumidores (SNCHEZ- CALERO) El legislador interviene activamente para conseguir dos objetivos, en primer lugar garantizar la existencia de una competencia suficiente y protegerla frente a todo ataque contrario al inters pblico (Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia., en adelante LDC) y, en segundo lugar, para impedir que el principio de libertad de empresa pueda verse falseado por prcticas desleales susceptibles, eventualmente, de perturbar el funcionamiento concurrencial del mercado (Ley 3/ 1991 de 10 de enero de Competencia Desleal, en adelante LCD) La competencia pues no se limita a incentivar el enfrentamiento entre particulares, se convierte tambin en un autntico principio regulador de conductas.

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2. El Derecho protector de la libre competencia La defensa de la competencia implica la defensa de la libertad de empresa. En efecto, la libertad de empresa no conlleva slo el libre acceso del empresario al mercado, sino que tambin presupone la libertad en el ejercicio de la actividad econmica que le resulta propia. La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, parte de la experiencia adquirida en los ltimos quince aos mediante la aplicacin de las normas nacionales y comunitarias de competencia y est guiada por cinco principios claros: garanta de la seguridad jurdica de los operadores econmicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y responsabilidad frente a la sociedad de los rganos administrativos encargados de la aplicacin de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia y bsqueda de la coherencia de todo el sistema y, en particular, de una adecuada imbricacin de los distintos planos institucionales que interactan en este terreno. La empresa se presenta como el centro del sistema de defensa de la competencia en su concepcin funcional como partcipe en el trfico de bienes y servicios en el mercado. De ah que, atendida esta acepcin, el Derecho de la libre competencia se ocupe no slo de los empresarios, stricto sensu, sino tambin de los profesionales. Todos ellos operadores econmicos (Bercovitz) La existencia de un inters pblico en la defensa de la libre competencia ha hecho que se establezca un rgano especfico encargado de vigilar la aplicacin de su normativa: una institucin nica e independiente del Gobierno, la Comisin Nacional de la Competencia (CNC). La Comisin Nacional de la Competencia presenta una estructura piramidal centrada en la existencia de dos rganos separados, la Direccin de Investigacin y el Consejo, que realizan con independencia sus respectivas funciones de instruccin y resolucin bajo la supervisin y coordinacin del Presidente, apoyado en un conjunto de servicios comunes. En el captulo segundo se prevn mecanismos para la coordinacin de todos los rganos administrativos que intervienen en la aplicacin de la Ley as como la coordinacin con los reguladores sectoriales, con objeto de velar por la coherencia de la poltica de competencia, la eficiencia en la asignacin de los recursos pblicos y la seguridad jurdica de los operadores econmicos. Se prevn mecanismos para la coordinacin de la CNC con los rganos competentes de las comunidades autnomas (art. 15 LDC), de la CNC con los rganos jurisdiccionales (art. 16 LDC) y de la CNC con los reguladores sectoriales (art. 17 LDC)

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2.1 Conductas colusorias El art. 1 LDC prohbe todo acuerdo, decisin o recomendacin colectiva, o prctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: a. La fijacin, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio b. La limitacin o el control de la produccin, la distribucin, el desarrollo tcnico o las inversiones c. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento d. La aplicacin, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situacin desventajosa frente a otros e. La subordinacin de la celebracin de contratos a la aceptacin de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relacin con el objeto de tales contratos El art. 2 LDC proscribe el abuso de posicin de dominio. No es ilcito que los operadores pretendan lograr una posicin de dominio en el mercado- objetivo ltimo de todos- pero s que abusen de tal situacin. 2.2. rganos competentes para la aplicacin de esta ley a) La Comisin Nacional de la Competencia Organismo pblico encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia efectiva en los mercados en el mbito nacional. Ejercer sus funciones en el mbito de todo el territorio espaol. Igualmente, ejercer sus funciones en relacin con todos los mercados o sectores productivos de la economa. La Comisin Nacional de la Competencia est legitimada para impugnar ante la jurisdiccin competente los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven obstculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados. b) Los rganos competentes de las Comunidades Autnomas Los rganos de las Comunidades Autnomas competentes para la aplicacin de esta Ley ejercern en su territorio las competencias ejecutivas correspondientes en los procedimientos que tengan por objeto las conductas colusorias, los abusos de posicin de dominio y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales previstas en la ley. El Decreto 29/2006, de 24 de enero, del Gobierno de Aragn, por el que se 113

crean y regulan los rganos de Defensa de la Competencia en Aragn (BOA n 17 de 10 de febrero de 2006) 2.3. Sanciones El apartado 2 del artculo 1 LDC prev la nulidad de pleno derecho de los acuerdos, decisiones y recomendaciones anticompetitivos que, estando prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estn amparados por las exenciones previstas en la presente Ley. Adems, existe un procedimiento sancionador para las conductas prohibidas (4953 LDC) El Consejo de la Comisin Nacional de la Competencia podr dictar resoluciones que contengan: 1. La orden de cesacin de las conductas prohibidas en un plazo determinado. 2. La imposicin de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de comportamiento. Las condiciones estructurales slo podrn imponerse en ausencia de otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir condiciones de comportamiento, estas resulten ms gravosas para la empresa en cuestin que una condicin estructural. 3. La orden de remocin de los efectos de las prcticas prohibidas contrarias al inters pblico. 4. La imposicin de multas. 5. El archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la ley 2.4. Rgimen de exceptuaciones Sin perjuicio de la eventual aplicacin de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones de los artculos 1 al 3 de la ley no se aplicarn a las conductas que resulten de la aplicacin de una ley (art. 4 LDC) Las prohibiciones recogidas en los artculos 1 al 3 no se aplicarn a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarn los criterios para la delimitacin de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la cuota de mercado (art. 5 LDC) 3. La competencia desleal 3.1. Introduccin La ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante LCD) incorpora la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prcticas comerciales desleales de las empresas en sus 114

relaciones con los consumidores en el mercado interior La Directiva otorg un plazo para que los Estados miembros la traspusieran: diciembre de 2007. La LCD se reform con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el rgimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la proteccin de los consumidores y usuarios. Esta ley realiz la modificacin importante de varias leyes: - LCD (Ley 3/1991, de 10 de enero), regulacin unitaria - Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007, de 16 de noviembre), en adelante LGDCU - Ley de Ordenacin del Comercio Minorista (Ley 7/1996, de 15 de enero) - Ley General de Publicidad (Ley 34/1988, de 11 de noviembre) 3.2. Integracin de la normativa del mercado La Directiva regula unas conductas incluidas en la competencia desleal pero haciendo nfasis en los efectos indeseables para los consumidores. De este modo se encuadra la legislacin protectora de los consumidores dentro de la regulacin del mercado, consiguiendo una integracin de la normativa del mercado y una tutela ms efectiva. Dentro de los derechos bsicos de los consumidores y usuarios, en el artculo 8 de la LGDCU se aade en la proteccin de los legtimos intereses econmicos y sociales la proteccin frente las prcticas comerciales desleales. 3.3. mbito subjetivo de la LCD La ley se aplicar a los empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas fsicas y jurdicas que participen en el mercado (art. 3.1 LCD) 3.4. Concepto de prctica comercial desleal La prctica comercial desleal es una prctica inaceptable con respecto al consumidor, de acuerdo con unos criterios especficos. a) Deben ser actos de competencia desleal realizados en el mercado y con fines concurrenciales (art. 2 LCD) b) Los actos de competencia desleal deben realizarse antes, durante o despus de una operacin comercial o contrato, independientemente de que este llegue a celebrase o no (art. 2.3 LCD) Excluye de las prcticas comerciales los contratos realizados con los consumidores y usuarios que se regirn por los arts. 59 y ss. LGDCU. La tcnica legislativa seguida por la LCD es dejar claro, en primer lugar, una clusula general prohibitiva. Para aadir, en primer lugar unas prcticas comerciales engaosas, en segundo lugar, unas prcticas comerciales agresivas. La Directiva incluye tanto las prcticas comerciales engaosas como las agresivas en una lista 115

negra. 3.5. Clusula general prohibitiva La clusula general prohibitiva establece que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de buena fe (art. 4.1 LCD) Se han establecido dos criterios definitorios para identificar cualquier prctica comercial desleal que no pertenezca a las categoras especficas de engaosas o agresivas. En este sentido, una prctica comercial se considerar desleal, y por tanto, quedar prohibida, si cumple con los dos siguientes criterios, que son acumulativos: a) Prctica contraria a los requisitos de la diligencia profesional. La diligencia profesional se define como el nivel de competencia y cuidado especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores acorde con las prcticas honradas (honestas) del mercado o con el principio general de la buena fe en el mbito de la actividad del comerciante. b) Prctica que distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial el comportamiento econmico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la prctica, si se trata de una practica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores. La prctica que distorsiona es una prctica comercial que merme de manera apreciable la capacidad del consumidor de adoptar una decisin con conocimiento de causa, haciendo as que ste tome una decisin sobre una transaccin que de otro modo no hubiera tomado (art. 4.1, in fine LCD) 3.6. Las prcticas comerciales engaosas El Derecho de la Competencia Desleal se basa en el principio de veracidad. La libre competencia requiere que los competidores realicen ofertas a los consumidores claras y veraces. Para conseguir este objetivo el ordenamiento debe prohibir las prcticas competitivas que, engaen a los consumidores. La LCD regula las acciones o prcticas comerciales engaosas de manera bastante exhaustiva (art. 5 y 7) y las divide en a) Actos de engao y b) Omisiones engaosas A). Actos de engao (art. 5 LCD). Los actos de engao son actividades que los empresarios o profesionales llevan a cabo para la promocin y venta de sus productos y que cumplen una de las siguientes condiciones: - Que contienen informaciones falsas y por tal motivo carecen de veracidad y - Que contienen informaciones engaosas, en la forma que sea, incluida su presentacin general, engae o pueda engaar al consumidor medio, aun cuando la informacin sea correcta y, - Le haga o pueda hacerle tomar una decisin sobre una transaccin que de otro modo no hubiera tomado (art. 5 LCD) El legislador ha recogido una larga lista de elementos a los que puede referirse 116

una informacin engaosa: - Referidas a productos:[letras a) y b)]; - Referidas al precio [letra e)]; - Referidas a los motivos y modalidades de la venta [letras c), d) y f)], - Referidas a la identificacin del comerciante y sus derechos [letra g)] Con la enumeracin exhaustiva el legislador ha querido que estos criterios tengan un carcter objetivo, para no tener que probar el engao en el consumidor (art. 5 LCD) B) Omisiones engaosas en prcticas comerciales (art. 7 LCD) El concepto de omisin se dar cuando el empresario o profesional no proporcione la informacin que el consumidor medio necesita para tomar una decisin. Para buscar la posible omisin, debern tenerse en cuenta el efecto de la prctica comercial en su totalidad, incluyendo la presentacin. Si el medio utilizado para comunicar la prctica impone limitaciones de espacio o de tiempo, a la hora de decidir si se ha omitido informacin deben de tenerse en cuenta esas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el comerciante para poner la informacin a disposicin del consumidor por otros medios (art. 7.2, 2 LCD) El legislador establece una serie de requisitos para que una omisin se considere engaosa (7.1 LCD): Omisin u ocultacin de la informacin necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisin relativa a comportamiento econmico con el debido conocimiento de causa. Transmisin de la informacin de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento no adecuado. En las prcticas comerciales se debe seguir el principio de la claridad. La informacin se debe mostrar claramente: una presentacin confusa o poco clara equivale a una omisin de informacin No dar a conocer el propsito comercial de la prctica comercial en cuestin en caso de que no resulte evidente por el contexto Respecto a cul es la informacin necesaria son las autoridades correspondientes de proteccin al consumidor y los tribunales quienes debern definir, caso por caso, qu informacin puede calificarse de informacin sustancial que el consumidor medio necesita, teniendo en cuenta el contexto. 3.7. Prohibicin de las prcticas comerciales agresivas (art. 8 LCD) Esta prohibicin es una novedad en el Derecho comunitario de la competencia desleal. Las prcticas comerciales agresivas son las utilizadas cuando se invade la esfera privada del consumidor. Estamos ante una prctica agresiva cuando la libertad de eleccin o de conducta del consumidor medio se encuentre significativamente mermada y se han utilizado 117

medios como son el acoso, la coercin (incluyendo fuerza fsica) o la influencia indebida. Por influencia indebida entendemos la utilizacin de una posicin de poder en relacin con el consumidor para ejercer presin, incluso sin usar fuerza fsica ni amenazar con su uso (art. 8.1, prr.2 LCD) Al utilizar medios como el acoso, la coercin o la influencia indebida se merma la libertad de eleccin o conducta del consumidor medio de manera tal que ste pueda tomar una decisin sobre una transaccin que de otra forma no hubiera tomado. La finalidad perseguida por la prohibicin de estas prcticas no es tanto proteger la esfera privada del consumidor sino salvaguardar la libertad de ste para elegir la oferta ms conveniente. Los factores a tener en cuenta para determinar la influencia indebida son: (art. 8.2 LCD,) - El momento y el lugar en que se produce la prctica, su naturaleza y persistencia. - El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante. - La explotacin por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia especficos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del consumidor - Los obstculos onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales - La comunicacin de que se va a ejercer cualquier accin que, legalmente no puede ejercitarse. 3.8. La lista negra La Directiva en la lista negra incluye prcticas comerciales desleales en cualquier circunstancia y que quedan prohibidas. Esta lista slo podr modificarse en el mbito de la UE, mediante una revisin de la Directiva impulsada por el Parlamento Europeo y el Consejo. Estas prcticas estn divididas: A) Las prcticas comerciales engaosas (art. 21 al 27 LCD) B) Las prcticas comerciales agresivas (art. 28 al 31 LCD) A) Las prcticas comerciales engaosas. Entre otras podemos enumerar: Practicas engaosas sobre cdigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21.1 y 2) Publicidad seuelo (art. 22.2) Existencia escasa (art. 22.1) Seuelo y cambio (art. 22.3) Presentacin engaosa de los derechos del consumidor (art. 27.1) Comerciante profesional disfrazado de consumidor (art. 27.5) B). Las prcticas comerciales agresivas. Entre otras podemos enumerar: Prcticas agresivas por coaccin (art. 28 LCD) 118

 Prcticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) Prcticas agresivas en relacin con el menor (artculo 30 LCD) Otras prcticas agresivas como la presin emocional (art. 31 LCD) 3.9. Defensa frente a las prcticas comerciales desleales Ante los actos de competencia desleal los interesados podrn interponer las acciones reguladas en la LCD y adems se otorga potestad sancionadora a las Administraciones Pblicas. a). Acciones derivadas de la competencia desleal Las acciones que se podrn interponer contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilcita son stas: - La accin declarativa de deslealtad, si la perturbacin creada por la conducta desleal persiste. - La accin de cesacin o de prohibicin de su reiteracin futura, o de prohibicin si todava no se ha puesto en prctica. - La accin de remocin de los efectos producidos por la conducta desleal. - La accin de rectificacin de las informaciones engaosas, errneas o falsas. - La accin de indemnizacin de daos y perjuicios si ha habido dolo o culpa del agente. - La accin de enriquecimiento injusto si se lesiona una posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otro equivalente (art. 32 LCD) En las cuatro primeras acciones el juez podr dictar que se publique la sentencia, con cargo al demandado o una declaracin rectificadora si los efectos de la infraccin se mantienen a lo largo del tiempo (art. 32.2 LCD) Tiene la legitimacin activa para interponer la accin (1 a 4 del art. 33.2 LCD): - cualquier persona fsica o jurdica, que participe en el mercado y cuyos intereses econmicos hayan sido directamente perjudicados o amenazados con la conducta desleal. - las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses econmicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros. En defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios tienen tambin legitimacin activa: - el Instituto Nacional de Consumo y los rganos competentes en materia de consumo en las Comunidades Autnomas y en las corporaciones locales - las asociaciones de consumidores y usuarios - las entidades de otros Estados miembros Se refuerza, en la reforma, la legitimacin activa pudiendo acudir a los tribunales tanto los organismos pblicos que tienen competencia en materia de consumo como el Ministerio Fiscal para ejercitar la accin de cesacin. Tienen legitimacin activa para ejercitar la accin de resarcimiento de daos y perjuicios las asociaciones de consumidores y usuarios, las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o proteccin de stos, as como los 119

propios grupos de afectados (art. 11.2 Ley Enjuiciamiento Civil) La legitimacin activa para ejercitar la accin de enriquecimiento injusto solo el titular de la posicin jurdica violada. Las acciones previstas podrn ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado, ordenado o cooperado en la conducta desleal, que sern las que tengan legitimacin pasiva (art. 34 LCD) Dichas acciones prescriben en 1 ao, desde el momento en que pudieron ejercitarse las acciones y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realiz el acto de competencia desleal y a los 3 aos desde el momento de la finalizacin de la conducta. Hay imprescriptibilidad de las acciones de cesacin en defensa de los intereses generales, colectivos y difusos, de los consumidores y usuarios, como dicta la LGDCU (art. 35 LCD) b) Potestad sancionadora de las Administraciones Pblicas Las administraciones que tienen competencia en materia de consumo tendrn potestad sancionadora contra las conductas tipificadas como infracciones de las prcticas comerciales desleales con consumidores o usuarios (art. 47.3 LGDCU) Las infracciones quedan reguladas dentro de las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios [art. 49 LGDCU los apartados k)]: Las infracciones pueden ser leves, graves o muy graves (art. 50 y 51 LGDCU) 3.10. Cdigos de conducta La LCD fomentar los cdigos de conducta (Cap. V, art. 37 LCD). Los cdigos de conducta son realizados por las asociaciones comerciales y de consumidores y los empresarios deben asumirlos voluntariamente. Los sistemas de autorregulacin se dotarn de rganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas. Sus cdigos de conducta podrn incluir, entre otras, medidas individuales o colectivas de autocontrol previo de los contenidos publicitarios, y debern establecer sistemas eficaces de resolucin extrajudicial de reclamaciones (art. 37.4) Se pueden ejercitar acciones frente a los responsables de los cdigos que recomienden, fomenten o impulsen conductas desleales o ilcitas (art. 38 LCD) Herramientas Normativa aplicable Constitucin espaola de 1978. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. Ley 37/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal.

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Leccin 9: LOS SIGNOS DISTINTIVOS DEL EMPRESARIO Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL 1. Los signos distintivos 1.1 La marca 1.1.1 Concepto y funciones 1.1.2 Clases de marcas 1.1.3 Derecho sobre la marca 1.1.4 La marca como objeto de negocios jurdicos 1.1.5 Extincin del derecho sobre la marca 1.2 El nombre comercial 1.3 Las denominaciones de origen 2. Creaciones industriales 2.1 Las patentes 2.1.1 Objeto de la patente 2.1.2 Requisitos subjetivos de patentabilidad 2.1.3 Requisitos formales 2.1.4 Efectos y contenido de la patente 2.1.5 La patente como objeto de negocios jurdicos 2.2 Modelos de utilidad 2.3 Diseo industrial 1. Los signos distintivos 1.1. La marca En tanto que el signo distintivo que identifica las prestaciones (productos o servicios) de los operadores en el trfico, la marca es considerada, y as lo avala la realidad del trfico, el signo distintivo por excelencia. En Espaa la marca se regula por la Ley 17/ 2001 de 7 de diciembre de marcas (LM) 1.1.1 Concepto y funciones El art. 4.1 LM define la marca: Se entiende por marca todo signo susceptible de representacin grfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otra. De esta definicin legal se infieren los requisitos bsicos para que el signo pueda ser protegido como marca: - Susceptibilidad de representacin grfica: el signo de que se trate ha de ser reproducible conforme a las propiedades del plano y la escritura. - Aptitud diferenciadora o carcter distintivo: la marca debe tener capacidad para identificar en el trfico econmico los productos o servicios puestos en l por un operador, sirviendo para distinguir tales productos o servicios de otros idnticos o similares producidos o prestados por otros operadores. 121

La falta de concurrencia de cualquiera de estos requisitos supone que el signo no pueda ser protegido como marca. De no concurrir tales cualidades en el signo, ste no puede cumplir la funcin principal de toda marca que es la de diferenciar los productos o servicios a que se incorpora, evitando la confusin entre el pblico interesado. As pues, la principal funcin que la marca est llamada a cumplir es la de indicar el origen o procedencia empresarial de los productos o servicios distinguidos con ella. Junto con esta funcin principal, la doctrina y la jurisprudencia hacen referencia a otras funciones de la marca si bien, en relacin con estas otras funciones, se introducen matices que han de ser tenidos en cuenta: - Funcin indicadora de la calidad de producto o servicio distinguido con la marca, esta funcin debe ser entendida en sentido muy amplio como, por ejemplo, la aceptacin de que la marca sirve para indicar al pblico interesado una determinada relacin precio-calidad (BERCOVITZ) y no necesariamente el elevado nivel de prestaciones de los productos o servicios contraseados. - Funcin condensadora del prestigio acumulado por la buena reputacin del producto o servicio que incorpora (good will) - Funcin publicitaria de la marca, se da cuando por el prestigio acumulado que condensa la marca sta llega a tener un valor econmico propio e independiente de los productos o servicios que distingue. 1.1.2 Clases de marcas Para proceder a esta clasificacin puede recurrirse a mltiples criterios, por ejemplo: a) Marca de producto o de servicio: - Marca de producto: identifica el concreto producto fabricado (marcas de fbrica) o comercializado por el empresario titular de la marca si bien fabricados por un tercero (marcas de comercio) - Marca de servicio: identifica la actividad prestada por un determinado empresario. b) Por el grado de difusin de la marca entre el pblico (art.8 LM): - Marcas comunes: con un grado de difusin no suficientemente significativo - Marcas notorias: conocidas entre el pblico y sectores interesados - Marcas renombradas: conocidas por una parte significativa del pblico en general, incluso ms all de los sectores interesados c) Por su mbito territorial (arts. 79 y ss., y 84 a 86 LM): 122

- Marcas nacionales: en el caso de Espaa se rigen por la LM, en los dems casos por la normativa nacional que corresponda. - Marcas comunitarias: se rigen por el Reglamento de la Marca Comunitaria (Reglamento 40/ 1994, de 20 de diciembre de 1993, y sus Reglamentos de desarrollo), despliegan sus efectos en todos los estados miembros de la Comunidad Europea, incluida Espaa. - Marca internacional: en relacin con esta marca existe un riesgo de confusin terminolgica ya que no existen como tales en sentido estricto. Son verdaderas marcas nacionales obtenidas por medio de un registro internacional de conformidad con normas internacionales (art. 79 LM) Se permite que la marca internacional surta efecto en Espaa si as se solicit al registrarla. d) Por la forma en que se configura el derecho de uso de la marca y por la forma con que la marca identifica a los productos o servicios (arts. 62 y ss. LM): - Marca individual - Marca colectiva: el derecho de uso de la marca corresponde en exclusiva a los miembros de una determinada asociacin (arts. 62 y ss. LM) - Marcas de garanta: en las que adems de la atribucin colectiva del derecho de uso de la marca, aqulla certifica el control por parte de la asociacin titular de determinadas caractersticas comunes que concurren en los productos o servicios a los que se aplica (arts. 68 y ss. LM) e) Por el tipo de signo sobre el que recae el derecho de marca (art. 4.2 LM): - Marcas alfa numricas: la marca se compone de letras o nmeros o de una combinacin de ambos. - Marcas denominativas: palabras o combinaciones de palabras, dentro de esta categora destacan las marcas patronmicas- consistentes en nombres de personasy las marcas slogan que incorporan frases publicitarias. - Marcas grficas: imgenes, figuras, smbolos o dibujos, siempre que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.1 LM se consideren susceptibles de representacin grfica y con suficiente capacidad diferenciadora. - Marcas tridimensionales: formas en tres dimensiones, marca envase. - Marcas acsticas o sonoras. - Marcas mixtas: las que incorporan y combinan cualquiera de los signos anteriores. 1.1.3 Derecho sobre la marca A) Adquisicin del derecho sobre la marca. Principio general: conforme al artculo 2.1 LM: la marca se adquiere por su registro en la Oficina Espaola de Patentes y Marcas (OEPM). Este principio 123

presupone que la marca ha de ser reconocida, concedida y registrada por un organismo pblico competente a tales efectos, en el caso espaol la OEPM, conforme con un procedimiento de registro y seguidos unos parmetros legal y reglamentariamente establecidos. Excepcin: las marcas notorias. El titular de una marca notoriamente conocida puede oponerse a un registro de marca posterior sin necesidad de que su marca hubiera estado previamente registrada. El procedimiento de adquisicin del derecho sobre la marca est regulado en los arts. 11 a 30 LM. Legitimacin: Podrn obtener el registro de marcas o nombres comerciales las personas naturales o jurdicas de nacionalidad espaola y las personas naturales o jurdicas extranjeras que residan habitualmente o tengan un establecimiento industrial o comercial efectivo y serio en territorio espaol o que gocen de los beneficios del Convenio de la Unin de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883, de conformidad con lo establecido en el Acta vigente en Espaa de este Convenio, denominado en lo sucesivo Convenio de Pars, as como los nacionales de los miembros de la Organizacin Mundial del Comercio (art. 3 LM) Prohibiciones de registro: El art. 4 LM enumera los signos susceptibles de ser registrados como marcas. Ahora bien, para que el signo pueda inscribirse se requiere que no quede comprendido en ninguna de las prohibiciones que la LM establece. Las prohibiciones de registro pueden tener carcter absoluto o relativo. a) Prohibiciones absolutas: Enumeradas en el art. 5 LM. Se basan en la naturaleza y caractersticas del signo que se pretende proteger en s mismo considerado. Se protege el inters general. b) Prohibiciones relativas: Arts. 6 a 9 LM. Constituyen ms bien motivos de oposicin al registro de la marca basados en la puesta en relacin del signo que se pretende registrar con otras marcas y signos distintivos anteriores. Por tanto, a travs de estas prohibiciones se protegen intereses jurdico- privados. Rgimen jurdico de las prohibiciones absolutas y relativas: - Las prohibiciones absolutas son examinadas de oficio por la OEPM en el procedimiento de concesin de la marca, las prohibiciones relativas deben alegarse en el trmite de oposicin a la concesin de la marca por el titular de la marca o del derecho anterior que se considere afectado por la concesin de la nueva marca. - La accin para instar la nulidad de la marca registrada con infraccin de una prohibicin absoluta es imprescriptible, sin embargo la marca registrada en 124

contravencin de una prohibicin relativa se consolida transcurridos los cinco aos de prescripcin a que la LM sujeta el ejercicio de la accin. Procedimiento de registro: El procedimiento se inicia con la solicitud de la marca. La solicitud se presenta por el interesado ante el rgano competente de la Comunidad Autnoma dnde tenga su domicilio o un establecimiento efectivo. Este rgano examina los requisitos de regularidad de la solicitud (examen formal) y, de estar cumplidos debidamente, remite la solicitud a la OEPM que publica la solicitud en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial (BOPI) La OEPM examina el fondo de la solicitud slo en relacin con la concurrencia de posibles prohibiciones absolutas e informa a los titulares de marcas que, segn sus fondos documentales, puedan verse afectados por la solicitud de la marca. Estos ltimos disponen de un plazo de mximo de dos meses, contados desde la publicacin de la solicitud en el BOPI, para realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante, y slo l, puede en cualquier fase del procedimiento retirar, modificar o limitar su solicitud- en particular la relacin de productos o servicios para los que se solicita la marca- o dividir su solicitud en ms de una. Finalmente, la OEPM ha de resolver sobre la concesin de la marca en atencin a las alegaciones formuladas a lo largo del procedimiento. La resolucin debe motivarse y se publica en el BOPI. La resolucin de la OEPM es recurrible en va administrativa y, en su caso, contencioso administrativa. Duracin y renovacin Arts. 31 a 33 LM. La marca se concede por diez aos contados desde la fecha de presentacin de la solicitud. Este perodo es susceptible de renovacin indefinida por otros perodos, tambin de diez aos, previo abono de las correspondientes tasas. La renovacin se publica en el BOPI. B) Contenido del derecho sobre la marca. Conforme a los artculos 34 y ss LM. la marca confiere derechos y, al tiempo, impone unas determinadas obligaciones a su titular. Derechos del titular de la marca: El titular ostenta el derecho exclusivo de uso de la marca en el trfico sin ms lmites que los legalmente previstos. Tambin tiene derecho a impedir que los terceros utilicen su marca en el trfico sin su consentimiento. El titular de la marca tiene por tanto un derecho exclusivo y excluyente sobre la marca. Puede, por tanto, oponerse al registro de una marca o nombre comercial con los que su marca pueda entrar en conflicto y, del mismo modo, puede prohibir a los terceros cualquier conducta que lesione o vulnere su derecho (arts. 34.3 y 35 LM) 125

Esto no obstante, quedan a salvo las excepciones previstas en el art. 36 LM relativa al agotamiento de la marca en el mbito comunitario y, tambin, la acogida en el art. 37 LM por la que en determinadas circunstancias se permite la utilizacin de la marca ajena por un tercero que acte de buena fe. Debe tenerse en cuenta que la mera solicitud de la marca confiere al solicitante una proteccin provisional que consiste en la potencial obtencin de una indemnizacin razonable en los trminos del art. 38 LM. Para garantizar la efectiva proteccin del derecho sobre la marca, la LM reconoce a su titular un elenco de acciones civiles: accin de cesacin (art. 44 LM), accin de remocin (arts. 41 c), d), y e) LM) Prescripcin: art. 45 LM. Tambin le son reconocidas acciones penales, art. 247 Cdigo Penal. Obligaciones del titular de la marca Son obligaciones del titular de la marca el pago de tasas y la utilizacin real y efectiva de la marca en Espaa o con fines a la exportacin. 1. 1.4 La marca como objeto de negocios jurdicos Tanto la solicitud de la marca como la propia marca son susceptibles de constituirse en objeto de derechos reales y de negocios jurdicos. En particular la marca puede ser objeto de cesin y de licencia. Cesin de marca: por la cesin se transmite la plena titularidad de la marca (art. 47 LM) Licencia de marca: el titular de la marca autoriza su uso a un tercero en los trminos contractualmente establecidos y bajo su control (art. 48 LM). La licencia puede ser exclusiva o no, en caso de silencio se entiende que no es exclusiva (art. 48.5 LM) y que el licenciatario no puede conceder sublicencias (art. 48.3 LM) Los actos de cesin o de licencia de la marca slo son oponibles a los terceros de buena fe desde su inscripcin en la OEPM (art. 49 LM) 1. 1.5 Extincin del derecho sobre la marca La marca, a diferencia de la patente, es susceptible de renovacin. Ahora bien, la marca se extingue si es declarada nula o caduca. Nulidad de la marca (arts. 51 y ss. LM): Ha de ser declarada por los Tribunales. Caducidad de la marca (arts. 55 y ss. LM): La marca caduca cuando hubiera expirado el plazo para el que se concedi y no hubiera sido renovada. Igualmente (art. 58 LM) los rganos jurisdiccionales pueden declarar la caducidad, total o parcial, por la falta de uso de la marca.

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1. 2 El nombre comercial El artculo 87 LM define el nombre comercial como el signo que sirve para identificar a una empresa en el trfico mercantil y para distinguirla frente a otras empresas que desarrollan actividades idnticas o similares. El artculo 87.2 LM establece, con carcter puramente enunciativo, qu signos o denominaciones pueden constituirse en nombres comerciales. El derecho sobre el nombre comercial se adquiere por el registro vlidamente realizado de conformidad con las previsiones legales (art. 2 LM) El procedimiento es similar al previsto para el registro de la marca. El rgimen jurdico del nombre comercial viene determinado por los mismos principios generales que el de la marca (arts. 1 a 3 LM), siendo aplicable al nombre comercial la normativa del Derecho de marcas en tanto resulte compatible con la naturaleza del nombre comercial (art. 87.3 LM) Como novedad importante introducida por la LM de 2001 en relacin con el nombre comercial, hay que sealar la posibilidad de su transmisin al margen de la empresa. 1.3 Las denominaciones de origen La denominacin de origen quedaba definida en el ahora derogado Estatuto de la via, vinos y alcoholes como el nombre geogrfico de la regin, comarca, lugar o localidad empleado para designar un producto en la zona que tenga cualidades o caracteres diferenciales debidos principalmente al medio natural y a su elaboracin o crianza (art. 79 del Estatuto de la via, vinos y alcoholes de 2 de diciembre de 1970) Ahora la Ley del vino y de las vias, ley 24/ 2003 de 10 de julio define las denominaciones de origen , relativas al mercado del vino, como el nombre de una regin, comarca, localidad o lugar determinado que haya sido reconocido administrativamente para designar vinos que cumplan las siguientes condiciones: a. Haber sido elaborados en la regin, comarca, localidad o lugar determinados con uvas procedentes de los mismos. b. Disfrutar de un elevado prestigio en el trfico comercial en atencin a su origen. c. Y cuya calidad y caractersticas se deban fundamental o exclusivamente al medio geogrfico que incluye los factores naturales y humanos. (Art. 22 de la ley del vino y de las vias) La denominacin de origen debe constituirse por un nombre geogrfico que designe a los productos tpicos de la zona, debiendo tener los productos contraseados con la denominacin de origen determinadas caractersticas consecuencia del medio natural del que proceden y de los procedimientos con que han sido elaborados. Slo pueden usar este signo distintivo los empresarios asentados en las zonas acogidas a la denominacin y que, en la elaboracin de sus productos, respeten las 127

caractersticas que el Reglamento de la denominacin determine. 2. Creaciones industriales 2.1 Las patentes El Derecho protector de las creaciones industriales tiene una importancia bsica: impulsor del progreso tecnolgico dentro de un mercado de libre competencia (BERCOVITZ). La patente es la posicin jurdica atribuida a una persona en virtud de un acto administrativo y cuyo contenido esencial consiste en el derecho a explotar con carcter exclusivo, durante cierto tiempo, una invencin industrial determinada. Pueden diferenciarse distintos tipos de patentes. En atencin al mbito geogrfico de la proteccin dada por la patente, puede distinguirse entre patente nacional y patente europea. En atencin al tipo de invencin sobre la que recae, la patente puede ser de producto o de procedimiento (v. art. 61 y 89.3 de la Ley 11/ 1986 por la que se establece el rgimen jurdico de las Patentes de Invencin y Modelos de Utilidad (en adelante LP)). 2.1.1 Objeto de la patente Las patentes se conceden para proteger invenciones industriales (art. 1 LP); que son las que renen las notas del artculo 4.1 LP. Dentro de los requisitos que han de concurrir para que una invencin sea patentable, hay que diferenciar entre los requisitos positivos y los negativos. Para que una invencin pueda ser objeto de patente debe reunir tres requisitos: a) Novedad: Se considera que una invencin es nueva cuando no est comprendida en el estado de la tcnica (art. 6.1 LP). b) Actividad inventiva: Se considera que una invencin implica actividad inventiva si aqulla no resulta del estado de la tcnica de una manera evidente para un experto en la materia (art. 8.1 LP). c) Aplicacin industrial: Se considera que una invencin es susceptible de aplicacin industrial cuando su objeto puede ser fabricado en cualquier tipo de industria, incluida la agrcola (art. 9 LP). Los requisitos de patentabilidad se juzgan en relacin al estado de la tcnica, el cual est constituido por todo lo que antes de la fecha de presentacin de la solicitud se ha hecho accesible al pblico en Espaa o en el extranjero por una descripcin escrita u oral, por una utilizacin o por cualquier otro medio (art. 6.2 LP). La mayor diferencia entre la novedad y la actividad inventiva: - en la novedad se compara la invencin con cada uno de los conocimientos existentes tomados individualmente art. 6.1 LP. 128

- en la actividad inventiva se compara la invencin con los conocimientos existentes en conjunto y atendiendo a la capacidad de un experto en la materia para relacionarlos (art. 8.1 LP). No pueden ser objeto de patentabilidad: a. Las invenciones cuya explotacin comercial sea contraria al orden pblico o a las buenas costumbres (procedimientos de clonacin de seres humanos, procedimientos de modificacin de la identidad gentica germinal del ser humano, utilizaciones de embriones humanos con fines industriales o comerciales) b. Las variedades vegetales y las razas animales. c. Los procedimientos esencialmente biolgicos de obtencin de vegetales o de animales. d. El cuerpo humano (art. 5 LP) 2.1.2 Requisitos subjetivos de patentabilidad El derecho a la patente pertenece al inventor o a sus causahabientes y es transmisible por todos los medios que el derecho reconoce (art. 10 LP) Ahora bien, una cosa es ser el inventor y otra ser el titular de la patente (el primero: derecho moral, derecho personalsimo que sobrevive a la vida legal de la patente e incluso a la muerte del inventor; y el segundo el derecho patrimonial. Si la invencin hubiere sido realizada por varias personas conjuntamente, el derecho a obtener la patente pertenecer en comn a todas ellas (art. 10.2 LP) Cuando una nueva invencin hubiere sido realizada por distintas personas de forma independiente, el derecho a la patente pertenecer a aquel cuya solicitud tenga una fecha anterior de presentacin en Espaa. Quin puede, en general, solicitar una patente en Espaa? Art. 2.1 LP. espaoles o nacionales de pases de la Unin; Art. 2.2 LP. nacionales de pases con los que haya principio de reciprocidad Referencia a las Invenciones laborales Gran importancia: la mayora de las invenciones se realizan en el seno de la actividad empresarial o bien en centros oficiales de investigacin. Se plantea as el problema de la titularidad de la patente: conflicto entre los intereses del inventor (o del equipo investigador) y el del centro o empresa para el que trabajan (inters en obtener rendimientos de sus inversiones). En la LP: Ttulo IV, arts. 15 a 20, y Captulo IV del Ttulo XIII, arts. 140 a 142. Clases. Atendiendo al vnculo del resultado del trabajador con la empresa: - invenciones de encargo. Art. 15 - invenciones de servicio. Art. 17. - invenciones libres. Art. 16 129

Proteccin de los intereses de las partes: - inters del empresario. Art. 18.1, informacin. Art. 19.1.. - inters del trabajador. Art. 19.2, nulidad de renuncia. Invenciones en el marco de la Administracin y la Universidad. Art. 20. 2.1.3 Requisitos formales Para la obtencin de una patente es imprescindible presentar una solicitud en los trminos y ante las autoridades previstas (art. 21 LP) Contenido fundamental de la solicitud (ver tambin todo el art. 22): Procedimiento de concesin Pero, tras la reforma de la LP por el RDL 8/1998, de 31 de julio y el RD 996/2001, de 10 de septiembre, el sistema de concesin de patentes espaol se caracteriza por que ser el solicitante quien opte por un procedimiento de concesin con examen previo de novedad realizado por la OEPM o sin l. 2.1.4 Efectos y contenido de la patente

Efectos de la solicitud de patente.

La proteccin provisional. Si bien el derecho de patente despliega sus plenos efectos una vez concedida, la LP, en el artculo 59, concede al solicitante una proteccin antes de la concesin. El alcance de la proteccin provisional: indemnizacin "razonable y adecuada a las circunstancias" (art. 59.1)

Efectos de la concesin de la patente.

Derecho exclusivo de explotacin de duracin limitada: art. 49 LP: 20 aos improrrogables a contar desde la fecha de presentacin de la solicitud. Contenido del derecho de exclusiva: (art. 50 LP) la concesin de la patente permite a su titular registral excluir a cualquier tercero no autorizado de la explotacin del objeto patentado. El titular de una patente podr ejercitar ante los rganos de la jurisdiccin ordinaria, las acciones que correspondan, cualquiera que sea su clase y naturaleza, contra quienes lesionen su derecho y exigir las medidas necesarias para su salvaguardia (art. 62 LP) Adems de la clusula general del art. 62 se establecen una serie de acciones 130

civiles: El titular cuyo derecho de patente sea lesionado podr, en especial, solicitar: a) La cesacin de los actos que violen su derecho b) La indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos. c) El embargo de los objetos producidos o importados con violacin de su derecho y de los medios principalmente destinados a tal produccin o a la realizacin del procedimiento patentado. d) La atribucin en propiedad de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado anterior cuando sea posible, en cuyo caso se imputar el valor de los bienes afectados al importe de la indemnizacin de daos y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnizacin concedida, el titular de la patente deber compensar a la otra parte por el exceso. e) La adopcin de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violacin de la patente y, en particular, la transformacin de los objetos o medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c, o su destruccin cuando ello fuera indispensable para impedir la violacin de la patente. f) La publicacin de la sentencia condenatoria del infractor de la patente, a costa del condenado, mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas. Esta medida slo ser aplicable cuando la sentencia as lo aprecie expresamente (art. 63 y arts. 64 a 70 LP) Las acciones civiles prescriben a los cinco aos (art. 71 LP) Tambin caben acciones penales (art. 273 Cdigo Penal de 1995)

Cargas del titular de la patente.

- El titular de la patente tendr que hacerse cargo del pago de las anualidades - El titular de la patente est obligado a explotar la invencin patentada, bien por s o por persona autorizada por l, mediante su ejecucin en Espaa o en el territorio de un miembro de la Organizacin Mundial del Comercio de forma que dicha explotacin resulte suficiente para satisfacer la demanda del mercado nacional. La explotacin deber realizarse dentro del plazo de cuatro aos desde la fecha de presentacin de la solicitud de patente, o de tres aos desde la fecha en que se publique la concesin de sta en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial, con aplicacin automtica del plazo que expire ms tarde (art. 83 LP) Consecuencias del incumplimiento. Si en el plazo de 4 aos para iniciar la explotacin de la invencin protegida por la patente, no se ha realizado, cualquier persona podr solicitar la concesin de una licencia obligatoria sobre la patente (art. 87 LP) 131

Caducidad de la patente Las patentes caducan: a. Por la expiracin del plazo para el que hubieren sido concedidas b. Por renuncia del titular c. Por la falta de pago en tiempo oportuno de una anualidad y, en su caso, de la sobretasa correspondiente d. Si la invencin no es explotada en los dos aos siguientes a la concesin de la primera licencia obligatoria e. Por incumplimiento de la obligacin de explotar (art. 116.1) Efectos de la caducidad: Se declara la caducidad por el Registro de la Propiedad Industrial y su publicacin en el Boletn Oficial de la Propiedad Industrial y el objeto patentado se incorpora al dominio pblico (art. 116.2 LP) Nulidad de la patente Se declarar la nulidad de la patente: a. Cuando no concurre alguno de los requisitos de patentabilidad. b. Cuando no describa la invencin de forma suficientemente clara y completa para que pueda ejecutarla un experto sobre la materia. c. Cuando su objeto exceda del contenido de la solicitud de patente tal como fue presentada. d. Cuando el titular de la patente no tuviera derecho a obtenerla. Efectos de la nulidad de la patente: Se considera que la patente no fue nunca vlida, nunca ha llegado a tener efectos (art. 114.1 LP) 2.1.5 La patente como objeto de negocios jurdicos La patente en s misma tiene un valor, como objeto susceptible de un derecho de propiedad. As, caben los supuestos de: - cotitularidad (art. 72 LP, rgimen similar al previsto en el CC, arts. 392 y ss); - es posible expropiar una patente (art. 73 LP) - son transmisibles, por cualquiera de los medios admitidos en Derecho (art. 74 LP) - licencias de patente. Con la licencia no se transmite la titularidad sino que el titular de la patente (ahora licenciante) autoriza a un tercero (licenciatario) a 132

ejercitar todos o algunos de las facultades derivadas del derecho de patente, a cambio de la correspondiente contraprestacin (regala) (art. 75.1.LP) 2.2 Modelos de utilidad Concepto: Son invenciones que, siendo nuevas e implicando una actividad inventiva, consisten en dar a un objeto una configuracin, estructura o constitucin de la que resulte alguna ventaja prcticamente apreciable para su uso o fabricacin. (art. 143.1 LP) Distincin con la patente: a) Puede decirse que un modelo de utilidad protege una invencin de menor rango inventivo que la patente, siendo la "novedad" exigida al modelo de carcter nacional mientras que en la patente se exige "novedad" mundial. En el modelo de utilidad el artculo 145 se refiere al estado de la tcnica nacional, los conocimientos divulgados en Espaa. b) Respecto a la actividad inventiva, para su proteccin como modelo de utilidad, se considera que implica una actividad inventiva si no resulta del estado de la tcnica de una manera muy evidente para un experto en la materia (art. 146 LP) c) Por otra parte, la patente se concede por un tiempo de veinte aos desde la fecha de su solicitud y el modelo de utilidad por diez aos (art. 152 LP) En el modelo de utilidad no pueden otorgarse adiciones d) Puede ser objeto de una patente: un procedimiento, un mtodo de fabricacin, una mquina o aparato, o un producto. Puede ser objeto de un modelo de utilidad: un utensilio, un instrumento, un aparato, un dispositivo o una parte del mismo. Remisin al rgimen de las patentes en todo lo no regulado y que no sea incompatible (por ejemplo: en materia de acciones, de caducidad, etc.) 2.3 Diseo industrial Concepto: conforme al artculo 1.2 a) de la Ley 20/ 2003 de 7 de julio de proteccin jurdica del diseo industrial se entender por diseo la apariencia de la totalidad o parte de un producto, que se derive de las caractersticas de, en particular, las lneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en s o de su ornamentacin. Contenido del derecho: El titular tiene la facultad exclusiva de utilizacin del diseo (art. 45 Ley 20/ 133

2003). El registro del diseo se otorga por un plazo de 5 aos contados desde la presentacin de la solicitud, pudiendo ser renovado una o ms veces hasta un mximo de veinticinco aos (art. 43)

Herramientas. Normativa aplicable Ley 17/ 2001 de Marcas Ley 24/ 2003 de 10 de julio del vino y de las vias Ley 3/ 1991 de 10 de enero de Competencia Desleal Manuales Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Snchez Calero y Juan Snchez-Calero Guilarte, 34 edicin, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011 Otros. www.oepm.es

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LECCIN 10: EL EMPRESARIO SOCIAL (TEORA GENERAL DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES) 1. Evolucin e importancia actual de las sociedades mercantiles 2. Concepto de sociedad 3. Clases de sociedades 3.1 Las sociedades civiles 3.2 Las sociedades mercantiles 3.2.1 Las sociedades de personas 3.2.2 Las sociedades de capital. Especial referencia a la nueva ley de sociedades de capital 3.2.3 Las sociedades especiales 4. Formalidades de constitucin de las sociedades. La personalidad jurdica de las sociedades mercantiles 5. La sociedad en formacin y la sociedad irregular 6. El contrato de sociedad y la constitucin unilateral de sociedades (la sociedad unipersonal) 7. Los grupos de sociedades 8. Denominacin, domicilio y nacionalidad de las sociedades 9. Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles 9.1 La transformacin 9.2 La fusin 9.3 La escisin 9.4 La transformacin global del activo y del pasivo 9.5 El traslado internacional del domicilio social 1. Evolucin e importancia actual de las sociedades mercantiles La historia tiene una gran importancia para explicar el Derecho mercantil en general y el Derecho de sociedades en particular. El Cdigo de Comercio espaol de 1885, al ocuparse de la regulacin de las compaas mercantiles, se refiere a las sociedades colectivas, comanditarias y annimas. El aumento en el nmero de sociedades y el surgimiento de nuevos tipos hizo nacer una normativa especial sobre ellas: la Ley de Sociedades Annimas el 17 de julio de 1951 y la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada el 17 de julio de 1953. Estas normas experimentaron una gran modificacin (como consecuencia de la incorporacin de Espaa a la Comunidad Econmica Europea en el ao 1986) por medio de la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma y adaptacin de la legislacin mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades. Tras ella se publicaron una nueva Ley de Sociedades Annimas (en adelante LSA), en 1989, que entr en vigor el 1 de enero de 1990 y una nueva ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) el 23 de marzo de 1995 y el 135

Reglamento del Registro Mercantil (en adelante RRM). El Reglamento 2157/2001, de 8 de octubre, que aprob el Estatuto de la Societas Europea, contiene un conjunto de reglas uniformes para todas las sociedades europeas que se domicilien en un estado miembro de la UE. En el presente siglo se han llevado a cabo varias modificaciones de la normativa societaria, las ms destacadas son: la Ley 26/2003, de 17 de julio, que modific la Ley del Mercado de Valores y la LSA con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades annimas cotizadas, la Ley 16/2007, de 4 de julio de reforma y adaptacin de la legislacin mercantil en materia contable para su armonizacin internacional con base en la normativa de la Unin Europea y la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. La ltima gran reforma en materia de sociedades se llev a cabo tras la publicacin del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de sociedades de capital (en adelante LSC modificada por medio de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la ley de sociedades de capital). Esta norma rene en un nico texto las normas que antes se encontraban contenidas en las LSA y LSRL, a las cuales deroga expresamente. El texto de esta norma constituir la herramienta fundamental para nuestro estudio de las sociedades mercantiles contenido en estas lecciones. El ejercicio de la actividad empresarial se puede desempear por dos clases de empresarios: individual y social. La exigencia de medios materiales y personales para llevar a cabo esa actividad, hace que hoy en da exista una creciente difusin de las sociedades en tanto que empresario social persona jurdica. Hay diversas razones que llevan a la constitucin de sociedades: el inters por separar el patrimonio personal y el empresarial; la posibilidad de transmitir la empresa en el futuro; la posibilidad de ser titular de varios negocios; los intereses fiscales y la posibilidad de acumular capital en una cuanta mayor que una persona individual. El aumento en el nmero de sociedades ha supuesto tambin un aumento de la importancia del Derecho de sociedades en tanto que sector del Derecho mercantil. 2. Concepto de sociedad La sociedad (empresario social) tiene su origen en un acto de constitucin que la legislacin califica como contrato, aun cuando su naturaleza y estructura sean discutidas. Contrato de organizacin ya que su finalidad es crear una organizacin que tiende a personificarse; nace la persona jurdica sociedad, que tiene la condicin de empresario. En general el origen de la sociedad es el contrato de constitucin de la misma, pero puede tambin nacer por un acto jurdico unilateral, de ese modo surge la 136

sociedad unipersonal, posible desde 1995, tanto para las sociedades annimas como para las sociedades de responsabilidad limitada. El concepto tradicional de sociedad est contenido en los artculos 1665 del CC. y 116 del Ccom. y es un contrato, por lo general plurilateral, en el que los socios se obligan a aportar algo al fondo comn, que tiende a crear una organizacin, y cuya finalidad es el reparto de los beneficios obtenidos entre los socios. Concepto amplio de sociedad: la doctrina actual entiende que no es esencial en todo contrato de sociedad el nimo de lucro. De este modo podrn calificarse como sociedades determinadas asociaciones que renan las dems caractersticas de la sociedad: as por ejemplo las AIE, las mutualidades y las cooperativas. 3. Clases de sociedades 3.1 Las sociedades civiles La distincin entre las sociedades civiles y mercantiles es importante. En primer lugar porque se regirn por normas diferentes (por el Cdigo Civil las sociedades civiles y por el Cdigo de Comercio y la legislacin mercantil especial las sociedades mercantiles). En segundo lugar, porque a la sociedad mercantil se le aplicar el estatuto del empresario, lo que, como veremos ms adelante implica, entre otras cosas, la llevanza de contabilidad. En la prctica existen en Espaa muchas sociedades con forma civil aunque su objeto sea mercantil, sobre todo porque estn excluidas del pago del impuesto de sociedades. Las normas que regulan la sociedad civil estn contenidas en los artculos 1665 y siguientes del Cdigo Civil. 3.2 Las sociedades mercantiles Sern mercantiles, conforme al artculo 116 Ccom., aquellas sociedades que hayan adoptado alguna de las formas previstas en el Cdigo de Comercio o en las leyes especiales, lo cual les obliga a inscribirse en el Registro Mercantil. Tambin lo sern aqullas que, aunque no estn inscritas en el Registro Mercantil, ejerciten una actividad empresarial, como la sociedad en formacin o la sociedad irregular. Por lo tanto, el carcter mercantil de la sociedad puede venir determinado por la forma: ser siempre mercantil una sociedad, cualquiera que sea su objeto, que se haya creado cumpliendo los requisitos de forma exigidos por la normativa mercantil. Pero tambin por el objeto, ya que las sociedades, cualquiera que sea su forma, si se dedican a realizar una actividad mercantil son mercantiles. La clasificacin tradicional de las sociedades mercantiles diferencia a stas entre sociedades de personas y sociedades de capital.

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3.2.1 Las sociedades de personas En ellas, el elemento personal, las caractersticas de las personas que las componen, tienen influencia directa en su organizacin. La separacin entre los socios que la forman y la sociedad es escasa; los socios llevan personalmente la gestin social y responden tambin personalmente de las deudas sociales. Son sociedades de personas la sociedad colectiva y la sociedad comanditaria simple. La sociedad colectiva es aquella sociedad personalista que desarrolla una actividad mercantil, bajo una razn social, con la particularidad de que del cumplimiento de las deudas responden, en forma subsidiaria a la sociedad, todos los socios personal, ilimitada y solidariamente; se rige por los artculos 125 a 144 del Ccom. La sociedad comanditaria simple se caracteriza por la coexistencia de socios colectivos, que responden ilimitadamente de las deudas sociales y cuyo nombre ha de servir para formar la razn social, y de los socios comanditarios, cuya responsabilidad es limitada. Se encuentra regulada en los artculos 145 a 150 Ccom. El carcter ilimitado de la responsabilidad de los socios en estos tipos de sociedades ha hecho disminuir su utilizacin en la prctica y hoy en da apenas se constituyen sociedades colectivas ni comanditarias simples. 3.2.2 Las sociedades de capital En las sociedades de capitales la separacin de patrimonios es mayor y su personalidad jurdica es ms completa. Lo relevante de los socios es lo que aportan a la sociedad, aunque esta nota se debilita en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, que tiene un carcter hbrido. Son sociedades de capital la sociedad annima, la sociedad de responsabilidad limitada y la sociedad comanditaria por acciones. Se rigen por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de sociedades de capital (en adelante LSC), cuyo artculo 2 declara que las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrn carcter mercantil. A su estudio ms detallado dedicaremos las lecciones 6 y 7. 3.2.3 Las sociedades especiales Todas las sociedades que se acaban de citar (colectiva, comanditaria simple y por acciones, annima y de responsabilidad limitada) son las denominadas sociedades tpicas, reconocidas como posibles tipos sociales en el artculo 122 Ccom. Junto a ellas existen otras sociedades especiales, con normativa propia como las sociedades laborales, las sociedades de garanta recproca, las agrupaciones de inters econmico, las cooperativas o las mutualidades. El artculo 122 Ccom. pareca permitir la constitucin de sociedades distintas de 138

las previstas en el mismo, pero en el fondo este precepto debe verse como un numerus clausus. No pueden crearse sociedades atpicas porque ello llevara a contrariar las normas imperativas del Derecho de sociedades. Sin embargo, hay deformacin de los tipos sociales, subespecies o subtipos, polivalencia funcional de un tipo social. As, por ejemplo, la SA puede ser cotizada o no cotizada, pequea, mediana o gran empresa....

4. Formalidades de constitucin de las sociedades. La personalidad jurdica de las sociedades mercantiles Escritura pblica El Cdigo de Comercio exige que las sociedades se constituyan en escritura pblica (art. 119). La escritura pblica es la que se otorga ante notario. Las menciones que debe llevar la escritura varan segn el tipo de sociedad, aunque algunas son comunes. Inscripcin en el Registro Mercantil El artculo 19.2 Ccom. establece que la inscripcin de las sociedades mercantiles es obligatoria, es constitutiva. La falta de inscripcin puede deberse a dos situaciones diferentes: la sociedad en formacin y la sociedad irregular, a las que haremos referencia en el epgrafe siguiente. El artculo 116.2 del Cdigo de Comercio declara que Una vez constituida la compaa mercantil, tendr personalidad jurdica para todos sus actos y contratos. Del reconocimiento de la personalidad jurdica se derivan las siguientes consecuencias: a) El ente social es considerado sujeto de derechos y obligaciones con plena capacidad tanto externa (con terceros) como interna. b) El ente social adquiere la condicin de empresario y est sometido a su estatuto (deber de llevanza de contabilidad). Deben hacer constar en su documentacin y correspondencia los datos identificadores de su inscripcin en el Registro Mercantil c) La sociedad adquiere una autonoma patrimonial con relacin a los socios y se produce una separacin de responsabilidad, que puede ser ms o menos intensa segn el tipo que se elija. La experiencia demuestra que, junto a los indudables efectos beneficiosos del reconocimiento de la personalidad jurdica, en otros casos se produce una deformacin de la misma, y se utiliza para fines que el Derecho no debe proteger, por ejemplo para evadir impuestos. Por ello la jurisprudencia ha elaborado la doctrina del levantamiento del velo, que entre otras consecuencias supone que no se pueden amparar actos en fraude de ley; que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe; y que la ley no ampara el abuso del 139

Derecho ni el ejercicio antisocial del mismo (art. 7 CC.).

5. La sociedad en formacin y la sociedad irregular Es aquella que, siendo su objeto mercantil, no ha cumplido las formalidades precisas para su constitucin (es decir, el otorgamiento de escritura pblica y la inscripcin en el Registro Mercantil). Los socios no han completado el proceso fundacional en el tiempo y la forma que la ley ha previsto. Las sociedades irregulares deben adems manifestar su existencia a terceros. Su objeto debe ser mercantil, si es civil se regir por las normas del Cdigo Civil (artculos 1665 y ss.). Dada la validez del contrato de sociedad cualquiera que sea la forma de su celebracin (art. 1278 CC), el contrato produce todos sus efectos en su aspecto interno. Se ocupan de regular la situacin de sociedad en formacin los artculos 36 a 38 de la LSC que establece el rgimen de responsabilidad por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el Registro Mercantil y una vez inscrita. Si transcurre un ao desde el otorgamiento de la escritura de constitucin sin que se haya solicitado la inscripcin, nos encontraremos ante una sociedad irregular a la que se aplicarn las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, de la sociedad civil (artculos 39 y 40 LSC). 6. El contrato de sociedad y la constitucin unilateral de sociedades (la sociedad unipersonal) Las sociedades de capital se constituyen por un contrato entre dos o ms personas o, en caso de sociedades unipersonales, por un acto unilateral (artculo 19 LSC). El contrato de sociedad produce una serie de efectos que podemos clasificar en dos grupos: a) Relaciones jurdicas internas: entre los socios y la sociedad. Son relaciones de cooperacin, porque sirven para el cumplimiento del fin social. Estn dominadas por los principios de igualdad de trato hacia los socios y el deber de fidelidad del socio hacia la sociedad. Algunas tienen un contenido patrimonial, como el derecho a 140

participar en los beneficios o en la cuota de liquidacin. Otras tienen carcter administrativo, como el derecho a participar en las decisiones que se toman en los rganos sociales, derecho de voto, derecho de impugnacin de acuerdos... Tienen diverso alcance segn el tipo de sociedad de que se trate. Si se trata de sociedades personalistas, la condicin de socio no se puede transmitir inter vivos y mortis causa en ciertas condiciones. Si se trata de sociedades de capital, en principio la condicin de socio es transmisible. b) Relaciones jurdicas externas: entre la sociedad y terceros. Para su desarrollo debe crearse un rgano de gestin de la sociedad, que en las sociedades personalistas en general desempea un solo socio; en las sociedades de capital puede serlo uno o varios, socios o no. Los estatutos sociales determinarn la forma de estructurar la administracin de la sociedad. Tiene especial importancia la representacin orgnica y los lmites al poder de representacin. La sociedad unipersonal es la que est constituida por un nico socio (unipersonalidad originaria), sea persona natural o jurdica o aquella constituida por dos o ms socios cuando todas las acciones o participaciones hayan pasado a ser propiedad de un nico socio (unipersonalidad sobrevenida). Puede adoptar la forma de una SA o de SRL y su rgimen jurdico se encuentra en los artculos 15 a 17 LSC.

7. Los grupos de sociedades Existe un grupo cuando hay un conjunto de sociedades que se vinculan y se someten a una nica direccin llevada a cabo por una de ellas (sociedad dominante) que participa en el capital de las dems (dominadas o filiales). Existe una pluralidad de sociedades que mantienen su personalidad propia e independiente pero estn sometidas a una direccin nica. Conforme al artculo 18 LSC se considerar que existe un grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artculo 42 del Cdigo de Comercio y ser sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra o de otras. Los artculos 42 y siguientes del Cdigo de Comercio desarrollan el deber de la sociedad dominante de un grupo de sociedades de formular las cuentas anuales y el informe de gestin consolidados. 8. Denominacin, domicilio y nacionalidad de la sociedad

Denominacin social El nombre de la sociedad, o denominacin social, cumple una importante funcin identificadora y se reconoce en inters de la propia sociedad, pero tambin en 141

inters general, por ello no puede inducir a error. El Cdigo de Comercio carece de normas reguladoras de la denominacin social. El Reglamento del Registro Mercantil dedica todo un captulo a la seccin del Registro Mercantil Central sobre denominaciones de las sociedades y entidades inscritas (arts. 395 y ss.). Los interesados en la constitucin de una sociedad deben solicitar al RMC certificacin sobre si la denominacin figura o no registrada, en caso afirmativo debern buscar otra. Conviene tambin, con carcter previo, consultar a la Oficina Espaola de Patentes y Marcas y a la Oficina de Armonizacin del Mercado Interior (OAMI), para evitar conflictos con marcas o nombres comerciales. La denominacin social y el nombre comercial son cosas diferentes, aunque suelen coincidir en la prctica. La funcin identificadora de la denominacin exige que sea nica, que est formada por palabras y expresiones numricas. No pueden formar parte de ella las siglas o denominaciones abreviadas, salvo que designen el tipo social (SA, SRL o SL, S en C o S com, S coop, SC segn el art. 403.2 RRM). Adems de la prohibicin de incluir algn trmino o expresin que induzca a error, no se podrn inscribir en el Registro Mercantil sociedades o entidades cuya denominacin sea idntica a alguna de las que figuran incluidas en la seccin de denominaciones del Registro Mercantil Central (arts. 404 y ss. RRM) Hay dos tipos de denominaciones sociales (arts. 400 a 402 RRM): denominacin subjetiva o razn social, formada normalmente por el nombre de los socios (las sociedades personalistas deben tener una denominacin de este tipo) y denominacin objetiva, que se refiere a actividades econmicas, o es una denominacin de fantasa (normalmente las sociedades de capital utilizan una denominacin objetiva, aunque no siempre es as). Para las sociedades de capital el artculo 6 LSC seala que en la denominacin de la sociedad de responsabilidad limitada deber figurar necesariamente la indicacin Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Limitada o sus abreviaturas SRL o SL. En la de la sociedad annima Sociedad Annima o su abreviatura SA. Domicilio social El domicilio de la sociedad cumple una funcin de primer orden para la sociedad, ya que localiza a sta en un determinado lugar. Se vincula con el dato de la nacionalidad. El artculo 41 del Cdigo Civil parece partir de un criterio liberal a la hora de fijar el domicilio, al referirse a los estatutos de la sociedad. De forma subsidiaria lo fija donde se halle su representacin legal o donde ejerza sus funciones principales. 142

Conforme al artculo 9 LSC las sociedades de capital fijarn su domicilio dentro del territorio espaol en el lugar en el que se halle el centro de su efectiva administracin y direccin, o en el que radique su principal establecimiento o explotacin. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotacin radique dentro del territorio espaol debern tener su domicilio en Espaa. Y, segn el artculo 10 LSC en caso de discordancia entre el domicilio registral y el que corresponda segn el artculo 9, los terceros podrn considerar como domicilio cualquiera de ellos. Nacionalidad de la sociedad El criterio para determinar la nacionalidad es discutido. El Cdigo de Comercio parece orientarse hacia el lugar de constitucin (art. 15), pero a este dato se le aade la necesidad de que se encuentren domiciliadas en Espaa (artculo 28 CC.). En las sociedades de capital el criterio para determinar la nacionalidad es el domicilio, conforme al artculo 8 LSC sern espaolas y se regirn por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio espaol, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido. Por lo que se refiere a las inversiones de capital extranjero en sociedades espaolas, nuestras leyes someten la aportacin por extranjeros de elementos patrimoniales en sociedades espaolas a un cierto control administrativo, que se ejerce mediante una declaracin al Registro de Inversiones del Ministerio de Economa y Hacienda. Todo ello sin perjuicio de la libre circulacin de capitales que existe en el mbito de la Unin Europea. En cuanto a las sociedades extranjeras que actan en Espaa, habr que juzgar su capacidad de acuerdo con las leyes de su pas. Estn sometidas a la ley espaola en lo relativo al establecimiento de sucursales y a las operaciones que realicen y en caso de establecimiento, la sucursal deber inscribirse en el Registro Mercantil. Las sociedades extranjeras tienen acceso a los tribunales espaoles, en los que pueden ser demandantes y demandadas. Pueden tambin ser sometidas al procedimiento de concurso cuando ejerzan su actividad en Espaa (artculo 15 Ccom.) De acuerdo con lo prescrito en el artculo 48.1 del Tratado de la Unin Europea, las sociedades constituidas conforme a la legislacin de un Estado miembro y cuya sede social, administracin central o centro principal se encuentre dentro de la Comunidad, quedarn equiparadas a las personas fsicas a los efectos del principio de la libertad de establecimiento en otro Estado miembro.

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9. Las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles La Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (en adelante LME) ha unificado y ampliado el rgimen jurdico de las alteraciones sociales que van ms all de las simples modificaciones estatutarias para afectar a la estructura de la sociedad: transformacin, fusin, escisin y cesin global del activo y del pasivo. Se trata de una normativa general mercantil, aplicable a cualquier sociedad de esta naturaleza, independientemente de su forma o tipo y mediante la cual se ha llevado a cabo la incorporacin de la Directiva 2005/56/CE, de 26 de octubre sobre fusiones transfronterizas. 9.1 La transformacin Consiste en el cambio de un tipo social a otro reconocido por la ley conservando su personalidad jurdica (artculo 3 LME). Supone un cambio en la organizacin que originariamente se haba aceptado al crear la sociedad por el deseo de los socios de adaptar el tipo o la organizacin de la sociedad a sus nuevas necesidades econmicas. Requiere partir de la existencia de una sociedad regularmente constituida (no hay transformacin cuando el empresario individual constituye una sociedad unipersonal, o cuando una sociedad irregular quiere constituirse regularmente) Los supuestos de transformacin aparecen recogidos en el artculo 4 LME. Los casos ms frecuentes de transformacin son los que se producen dentro de las sociedades de capitales, en especial entre la sociedad annima y la de responsabilidad limitada, en muchas ocasiones se hace necesaria como alternativa a la disolucin. Requisitos: Es necesario el acuerdo de la junta de socios (artculo 8 LME). El acuerdo de transformacin se adoptar con los requisitos y formalidades establecidos en el rgimen de la sociedad que se transforma (art. 10.1 LME). Este acuerdo de transformacin se deber publicar en el BORME y en uno de los diarios de gran circulacin en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 14 LME). La transformacin debe hacerse constar en escritura pblica, que se inscribir en el Registro Mercantil (arts. 18 y 19 LME). Efectos de la transformacin: los socios que permanezcan como miembros de la organizacin social una vez que la transformacin se ha efectuado estarn sometidos al rgimen jurdico del nuevo tipo social. Pero las acciones, cuotas o participaciones sociales que reciban debern ser proporcionales a las que posean antes de la transformacin (a no ser que todos los que permanezcan en la sociedad consientan este cambio), de tal manera que efectuada sta, debe mantenerse la posicin jurdica que relativamente tenan los socios en el seno de las sociedades (art. 12 LME). Los socios que en virtud de la transformacin asuman responsabilidad 144

ilimitada por las deudas sociales, respondern de la misma forma de las deudas anteriores a la transformacin (art. 21.1 LME). Salvo que los acreedores sociales consientan expresamente la transformacin, continuar la responsabilidad personal de los socios por las deudas contradas por la sociedad con anterioridad a la transformacin. Esta responsabilidad prescribir los cinco aos desde la fecha de la publicacin en el BORME (art. 21.2 LME). 9.2 La fusin La fusin es nica aunque existan diversas modalidades de ejecucin, siendo relevante que dos o ms sociedades puedan fusionarse entre s de manera que sus respectivos patrimonios y socios se integren en una nica sociedad (art. 22 LME). La fusin puede realizarse mediante dos procedimientos: a) la extincin de todas las sociedades que quieran fusionarse y la constitucin de una nueva (por creacin de una nueva sociedad). En este caso los patrimonios de las sociedades que se extinguen se transmitirn en bloque a la nueva entidad que adquiere por sucesin universal los derechos y obligaciones de aquellas (art. 23.1 LME) y b) la absorcin por una sociedad de otra u otras que se disuelven y se extinguen (por absorcin); en cuyo caso la sociedad absorbente adquiere de igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas aumentando, en su caso, el capital social en la cuanta que proceda (art. 23.2 LME). En nuestro ordenamiento el rgimen general de la fusin se contiene en la LME, que ofrece un modelo normativo de carcter general que resulta aplicable a todas las sociedades mercantiles inscritas sometidas a la ley espaola (art. 27 LME). Requisitos de la fusin: Los administradores de las sociedades que participan en la fusin deben redactar y suscribir un proyecto comn, el contenido del proyecto de fusin aparece desarrollado en el artculo 31 LME, que se refiere a todas las menciones de deber contener. Los administradores de cada una de las sociedades que participan en la fusin deben elaborar un informe explicando y justificando el proyecto de fusin. Los expertos independientes han de emitir un informe sobre el proyecto comn de fusin y sobre el patrimonio de las sociedades que se extingan, que slo ser preceptivo para el caso de que la sociedad resultante del proceso sea annima o comanditaria por acciones (artculo 34 LME). La fusin se debe aprobar por la junta general de cada una de las sociedades implicadas en el proceso (art. 40 LME). Adoptado el acuerdo de fusin y transcurrido un mes para la posible oposicin de los acreedores la fusin se puede llevar a cabo mediante la constitucin de la nueva sociedad o la realizacin de la absorcin. Efectos de la fusin: a) extincin de las sociedades que integran la nueva o que van a ser absorbidas (se har constar en el RM cancelando los asientos de la sociedad extinguida, art. 233 RRM), b) traspaso en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que se constituye o a la sociedad absorbente y c) participacin de los socios de las 145

sociedades extinguidas en la nueva sociedad o en la absorbente, recibiendo un nmero de acciones o de participaciones o una cuota en proporcin a la participacin que tenan en aquellas sociedades. Las sociedades que se fusionan elevarn el acuerdo de fusin adoptado a escritura pblica, a la cual se incorporar el balance de fusin de aqullas (art. 45.1 LME). Los artculos 54 y ss. LME contienen normas especiales para las fusiones transfronterizas intracomunitarias.

9.3 La escisin de sociedades Se regulan varias clases de escisin. La escisin total consiste en la extincin de una sociedad, con divisin de su patrimonio en dos o ms partes, cada una de las cuales se transmite en bloque por sucesin universal a una sociedad de nueva creacin o es absorbida por una sociedad ya existente, recibiendo los socios un nmero de acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias proporcional a su respectiva participacin en la sociedad que se escinde (art. 69 LME). La escisin parcial es el traspaso en bloque por sucesin universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad econmica, a una o varias sociedades de nueva creacin o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un nmero de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisin proporcional a su respectiva participacin en la sociedad que se escinde y reduciendo sta el capital social en la cuanta necesaria (art.,. 70 LME). Y la segregacin: traspaso en bloque por sucesin universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad econmica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias (art. 71 LME). La escisin se regir por las normas establecidas para la fusin (art. 73 LME) con la diferencia de que en caso de la escisin, en vez de dar lugar a una sociedad nueva o absorbente que agrupa los patrimonios de las sociedades fusionadas, aparecen unas sociedades beneficiarias de todo o de una parte del patrimonio de la sociedad que se escinde.

9.4 La cesin global del activo y del pasivo Una sociedad inscrita podr transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesin universal, a uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestacin que no podr consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario (art. 81.1 LME). Se presenta como un instrumento especialmente til para la transmisin 146

de empresas. En los casos en que la transmisin vaya unida a la extincin de la sociedad cedente, supondr una ventaja respecto a la liquidacin tradicional de los elementos patrimoniales por separado debido a que, por un lado se trata de una operacin ms sencilla, y por otro lado el precio a obtener por la transmisin, en principio, debera ser superior a la venta separada de los elementos que constituyen la empresa (en tanto lo que se transmite es una empresa en funcionamiento). Su rgimen legal est contenido en los artculos 85 y ss. LME. 9.5 El traslado internacional del domicilio social La LME se refiere a dos supuestos: a) El traslado del domicilio social al extranjero, que tiene como sujeto nicamente a sociedades mercantiles espaolas inscritas (arts. 92 y 93 LME). Sociedades con un domicilio estatutario situado en Espaa que, por acuerdo social de modificacin de estatutos, se quiere trasladar al extranjero, con lo cual slo podr realizarse si el estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurdica de la sociedad. b) El traslado a territorio espaol del domicilio social de una sociedad constituida conforme a la ley de otro estado (art. 94 LME). Lgicamente la LME (arts. 95 y ss. LME) se ocupa del primer supuesto antes mencionado, del segundo deber ocuparse el ordenamiento de la sociedad que se traslada a territorio espaol.

Herramientas: Cdigo de Comercio (RD de 22 de agosto de 1885) Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996, de 19 de julio) Ley de sociedades de capital (RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio) Manuales: Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Snchez Calero y Juan Snchez-Calero Guilarte, 34 edicin, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIN 11: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (I) 1. La constitucin de las sociedades de capital 1.1 La escritura de constitucin y la inscripcin registral 1.2 La nulidad de la sociedad 2. Las aportaciones sociales 3. Las participaciones sociales y las acciones 3.1 Los derechos del socio 3.2 La representacin y la transmisin de las participaciones 3.3 3.3 La representacin y la transmisin de las acciones 3.4 Copropiedad y derechos reales sobre participaciones y acciones 3.5 Los negocios sobre las propias participaciones o acciones 4 La junta general 4.1 Competencias 4.2 Clases de juntas 4.3 Convocatoria 4.4 Asistencia, representacin y voto 4.5 Constitucin de la junta y adopcin de acuerdos. El acta 4.6 Impugnacin de acuerdos 5 La administracin de la sociedad 5.1 Modalidades de administracin 5.2 Los administradores 5.3 Los deberes de los administradores 5.4 La representacin de la sociedad 5.5 La responsabilidad de los administradores 5.6 El consejo de administracin 6 Las cuentas anuales 1. La constitucin de las sociedades de capital Las sociedades de capital se pueden constituir por contrato entre dos o ms personas o, en caso de sociedades unipersonales, por un acto unilateral (art. 19.1 LSC). Las sociedades annimas podrn constituirse tambin en forma sucesiva por la suscripcin pblica de acciones (art. 19.2 LSC). Los artculos 41 a 55 LSC se ocupan de regular esta forma de constitucin. La constitucin de las sociedades de capital exigir el otorgamiento de escritura pblica, que deber inscribirse en el Registro Mercantil (art. 20 LSC). El capital de la SRL no podr ser inferior a 3.000 euros y el de la SA no podr ser inferior a 60.000 euros (artculo 4 LSC). No se autorizarn escrituras de constitucin de sociedades de capital que tengan una cifra de capital social inferior al legalmente establecido, ni escrituras de modificacin de capital social que lo dejen reducido por debajo de dicha cifra, salvo que sea consecuencia del cumplimiento de una ley (art. 148

5 LSC). 1.1 La escritura de constitucin y la inscripcin registral La escritura de constitucin Todos los socios fundadores, sean personas fsicas o jurdicas, otorgarn la escritura de constitucin por s o por medio de representante y asumirn todas las participaciones o suscribirn todas las acciones (art. 21 LSC). El contenido de la escritura de constitucin de las sociedades de capital incluir las menciones a que se refiere el artculo 22.1 LSC. Si se trata de una SRL, adems deber determinar el modo en que inicialmente se organice la administracin si los estatutos prevn diferentes alternativas (art. 22.2). Si se trata de una SA la escritura expresar tambin la cuanta total, al menos aproximada, de los gastos de constitucin (art. 22.3). Una de las menciones ms importantes de la escritura de constitucin de la sociedad son los estatutos sociales, que son las normas que rigen el funcionamiento de la misma y cuyo contenido se detalla en el artculo 23 LSC. Salvo que en los estatutos se establezca lo contrario, la sociedad tendr una duracin indefinida (art. 25 LSC). Tanto en los estatutos como en la escritura de constitucin de la sociedad se podrn incluir, adems de las menciones indicadas en sus respectivos preceptos, todos aquellos pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad (art. 28 LSC). Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no sern oponibles a la sociedad (art. 29 LSC). La actividad de la sociedad comenzar cuando se otorgue la escritura de constitucin, salvo que en los estatutos se establezca lo contrario (art. 24 LSC). Los fundadores y promotores de una sociedad annima pueden reservarse algunos derechos de carcter econmico en los estatutos conforme a lo que indica el artculo 27 LSC. Los fundadores tienen responsabilidad (solidaria frente a la sociedad, a los socios y a terceros) en los trminos establecidos en el artculo 30 LSC. La inscripcin registral La escritura de constitucin de las sociedades de capital se deber presentar a inscripcin en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde la fecha de su otorgamiento. Esta obligacin recae sobre los socios fundadores y los administradores de la sociedad, en los trminos previstos en los artculos 31 y 32 LSC. La adquisicin de la personalidad jurdica por parte de la sociedad se condiciona a la inscripcin en el Registro (art. 33 LSC). La inscripcin se publicar en 149

el Boletn Oficial del Registro Mercantil (art. 35 LSC).

1.2 La nulidad de la sociedad Es muy difcil que nos encontremos ante una sociedad nula, ya que como su constitucin se lleva a cabo en escritura pblica que se inscribe en el Registro Mercantil, tanto el notario como el registrador velarn por el cumplimiento de la legalidad. No obstante, la normativa societaria prev este supuesto. Las causas de nulidad de la sociedad son un numerus clausus, una vez inscrita la sociedad slo podr solicitarse su declaracin de nulidad por las causas expresamente citadas en el artculo 56.1 LSC. Tras declararse la nulidad de la sociedad se abrir la fase de liquidacin de la sociedad, que se regir por los artculos 371 y siguientes de la LSC. La nulidad no afectar a la validez de las obligaciones o de los crditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contrados por stos frente a la sociedad. Segn se trate de una SA o de una SRL se producirn los efectos previstos en el prrafo 3 del artculo 57 LSC respecto de las cantidades pendientes de desembolso.

2. Las aportaciones sociales El capital social est formado por las aportaciones que los socios hacen a la sociedad. En las sociedades de capital slo pueden ser objeto de aportacin los bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoracin econmica, nunca el trabajo o los servicios (art. 58 LSC). Las aportaciones se entienden hechas a ttulo de propiedad, salvo que se estipule de otro modo (art. 60 LSC). Las aportaciones sociales pueden ser de dos tipos: aportaciones dinerarias y no dinerarias. Las aportaciones dinerarias debern establecerse en euros y acreditarse ante el notario autorizante de la escritura de constitucin de la sociedad en los trminos previstos en el artculo 62 LSC. Las aportaciones no dinerarias podrn consistir, entre otros, en bienes muebles, inmuebles o derechos asimilados a ellos (art. 64 LSC), derechos de crdito (art. 65 LSC) y empresas o establecimientos (art. 66 LSC). En todo caso, y cualquiera que sea su naturaleza, debern ser objeto de un informe redactado por uno o varios expertos independientes designados por el registrador mercantil del domicilio social 150

o por los administradores de la sociedad en los trminos previstos en los artculos 67 a 71 LSC. En las SRL los fundadores (art. 77 LSC) y en las SA stos y determinados socios (arts. 73 a 76 LSC) tienen responsabilidad solidaria por las aportaciones no dinerarias. En las SRL el capital social deber estar desembolsado ntegramente en el momento constitutivo de la sociedad (art. 78 LSC). Sin embargo, en las SA, puede quedar una parte pendiente de desembolsar, ya que la ley exige el desembolso de la cuarta parte del valor nominal de cada una las acciones (art. 79 LSC). Por ello, en caso de desembolso parcial de las acciones suscritas, la escritura deber expresar si los futuros desembolsos se efectuarn en metlico o en nuevas aportaciones no dinerarias y el plazo de desembolso de las mismas no podr exceder de 5 aos desde la constitucin de la sociedad (art. 80 LSC). El accionista deber aportar a la sociedad la porcin de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales. Una vez vencido este plazo, se encontrar en mora, y no podr ejercitar su derecho de voto, tampoco tendr derecho a percibir dividendos ni a la suscripcin preferente de nuevas acciones (arts. 81 a 83 LSC). El adquirente de una accin no liberada responde solidariamente con todos los transmitentes que le precedan del pago de la parte no desembolsada. Esta responsabilidad durar tres aos (art. 85 LSC). Como antes se ha indicado, slo pueden ser objeto de aportacin bienes y derechos patrimoniales susceptibles de valoracin econmica. No obstante y segn establece el artculo 86 LSC, en los estatutos de las sociedades de capital podrn establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribucin. En ningn caso pueden integrar el capital social. La creacin, modificacin y extincin anticipada de la obligacin de realizar prestaciones accesorias deber acordarse con los requisitos previstos para la modificacin de estatutos y requerir, adems, el consentimiento individual de los obligados (art. 89 LSC). 3. Las participaciones sociales y las acciones Las participaciones sociales en la SRL y las acciones en la SA son partes alcuotas, indivisibles y acumulables del capital social (art. 90 LSC) Cada participacin y cada accin confieren a su titular legtimo la condicin de socio y le atribuyen una serie de derechos (art. 91 LSC) Las acciones podrn estar representadas por medio de ttulos o de anotaciones en cuenta, en uno y en otro caso tendrn la consideracin de valores mobiliarios. Las participaciones no podrn estar representadas por medio de ttulos o de 151

anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones, y en ningn caso tendrn el carcter de valores (art. 92 LSC).

3.1 Los derechos del socio Existen una serie de derechos mnimos del socio reconocidos en el articulo 93 LSC: a) Participacin en las ganancias y en el patrimonio resultante de la liquidacin b) Asuncin preferente en la creacin de nuevas participaciones o suscripcin preferente en la emisin de nuevas acciones o de obligaciones convertibles en acciones c) Asistencia y voto en las juntas generales e impugnacin de acuerdos sociales d) Informacin En principio, las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, pero existen excepciones establecidas en la ley (acciones y participaciones privilegiadas, acciones y participaciones sin voto). Las participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes. Las acciones que tengan un mismo contenido de derechos constituyen una misma clase, cuando dentro de una clase se constituyan varias series, todas las que integren una serie debern tener igual valor nominal. Para la creacin de participaciones sociales y la emisin de acciones que confieran algn privilegio, habrn de observarse las formalidades previstas para la modificacin de estatutos (art. 94 LSC). Los artculos 95 a 97 se ocupan de las acciones y participaciones privilegiadas. Las SRL podrn crear participaciones sociales sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital y las SA podrn emitir acciones sin derecho de voto por un importe nominal no superior a la mitad del capital social desembolsado (art. 98 LSC). Los privilegios, normalmente de tipo econmico, que se conceden al titular de acciones o participaciones sin voto a cambio de la privacin de este derecho, se regulan en los artculos 99 a 102 LSC. 3.2 La representacin y la transmisin de las participaciones La representacin de las participaciones sociales se lleva a cabo mediante la constancia de la titularidad de la participacin en el Libro registro de socios. La sociedad slo reputar socio a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 104 LSC). Cualquier socio puede examinar este libro de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 105 LSC. La transmisin de las participaciones sociales y la constitucin de un derecho de 152

prenda sobre las mismas debern constar en documento pblico, la constitucin de otros derechos reales diferentes deber hacerse por escritura pblica (art. 106 LSC). Salvo que en los estatutos se disponga lo contrario, la transmisin voluntaria por actos inter vivos de las participaciones sociales entre socios o a favor del cnyuge, ascendiente o descendiente del socio o a favor de sociedades pertenecientes al mismo grupo, ser libre. En los dems casos, estar sometida a una serie de reglas establecidas en el artculo 107 LSC. La ley prohbe pactar en estatutos determinadas clusulas referentes a la transmisin de las participaciones sociales, en los trminos previstos en el artculo 108 LSC. Conforme al artculo 110 LSC las participaciones sociales pueden transmitirse por actos mortis causa, adquiriendo el heredero o el legatario la condicin de socio. Las transmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo previsto en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirn efecto alguno frente a la sociedad (art. 112 LSC). 3.3 La representacin y la transmisin de las acciones Las acciones se pueden representar mediante ttulos o mediante anotaciones en cuenta. Cuando se representen mediante ttulos podrn ser nominativas o al portador. Hay determinados casos en que la ley exige que sean nominativas (art. 113 LSC). Los ttulos, sean nominativos o al portador, deben contener una serie de menciones a las que se refiere el artculo 114 LSC. Las acciones nominativas figurarn en un libro-registro que llevar la sociedad, en el que se inscribirn las sucesivas transferencias de las acciones, expresando todos los datos a que se refiere el artculo 116.1 LSC. La sociedad slo reputar accionista a quien se halle inscrito en dicho libro; cualquier accionista que lo solicite podr examinar el libro registro de acciones nominativas (art. 116. 2 y 3 LSC). Las acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se regirn por lo dispuesto en la normativa reguladora del mercado de valores. Esta modalidad de representacin de las acciones tambin podr adoptarse en los supuestos de nominatividad obligatoria previstos por el artculo 113 (art. 118 LSC). La modificacin de las caractersticas de las acciones representadas por anotaciones en cuenta se har pblica, una vez que haya sido formalizada de acuerdo con lo previsto en la presente ley y en la normativa reguladora del mercado de valores, en el Boletn Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulacin en la provincia donde la sociedad tenga su domicilio (art. 119 LSC). La transmisin de las acciones se llevar a cabo de acuerdo con las normas sobre la cesin de crditos y dems derechos incorporales. Si se trata de acciones nominativas, los administradores, una vez acreditada la transmisin, la inscribirn de inmediato en el libro-registro de acciones nominativas (art. 120 LSC). La 153

constitucin de derechos reales limitados sobre las acciones proceder de acuerdo con lo dispuesto en el Derecho comn (art. 121.1 LSC). Slo sern vlidas las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones cuando recaigan sobre acciones nominativas y estn expresamente impuestas por los estatutos. Sern nulas las clusulas estatutarias que hagan prcticamente intransmisible la accin (art. 123.1 y 2 LSC). La transmisibilidad de las acciones slo podr condicionarse a la previa autorizacin de la sociedad en los trminos previstos en el artculo 123.3 LSC. 3.4 Copropiedad y derechos reales sobre participaciones sociales o acciones En caso de copropiedad sobre una o varias participaciones o acciones, los copropietarios debern designar una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio, y respondern solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones se deriven de esta condicin (art. 126 LSC). En caso de usufructo de participaciones o de acciones la cualidad de socio reside en el nudo propietario pero el usufructuario tendr derecho, en todo caso, a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo (art. 127 LSC). Las normas por las que se rige el usufructo de acciones estn contenidas en los artculos 128 a 131 LSC. Salvo disposicin contraria de los estatutos, en caso de prenda de participaciones o de acciones corresponder al propietario el ejercicio de los derechos de socio. El acreedor pignoraticio queda obligado a facilitar el ejercicio de estos derechos (art. 132 LSC). 3.5 Los negocios sobre las propias participaciones y acciones La ley diferencia entre la adquisicin originaria y la derivativa. Con respecto a la primera, existe una prohibicin general de las sociedades de capital de asumir o suscribir sus propias participaciones o acciones ni las creadas por su sociedad dominante (art. 134 LSC). Se declara adems nula de pleno derecho la adquisicin originaria por la SRL de participaciones propias o de participaciones o acciones de la sociedad dominante (art. 135 LSC). Se regulan las consecuencias de la infraccin de las prohibiciones impuestas sobre esta cuestin en el artculo 139 LSC. Se permite la adquisicin derivativa de participaciones en los casos previstos en el artculo 140 LSC con la obligacin de amortizacin o enajenacin en un plazo de tres aos en las condiciones previstas en el artculo 141 LSC. La adquisicin derivativa de acciones por parte de la SA es libre en ciertos casos (art. 144 LSC) y est sujeta a ciertas condiciones en otros (art. 146 LSC), sometindose al rgimen jurdico previsto en el artculo 148 LSC. 154

Conforme al artculo 151 LSC no podrn establecerse participaciones recprocas que excedan del 10% de la cifra de capital de las sociedades participadas. 4. La junta general Es uno de los rganos necesarios para el funcionamiento de las sociedades de capital, junto con los administradores. Consiste en la reunin de los socios en la que deciden, por la mayora legal o estatutariamente establecida, en los asuntos propios de su competencia. Todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado en la reunin, quedan sometidos a los acuerdos de la junta general (art. 159 LSC). 4.1 Competencias Antes de la aprobacin de la LSC, la ley de SA no enumeraba las competencias de la junta general en un precepto sino que las iba citando en su articulado, ahora es el artculo 160 LSC el que, tanto para las sociedades annimas como para las de responsabilidad limitada determina expresamente cuales son esas competencias. De todos modos no se trata de un numerus clausus ya que en su ltimo prrafo dice que tambin lo sern cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos. Para las SRL, el artculo 161 LSC prev la posibilidad de intervencin de la junta en los asuntos de gestin cuando indica que salvo disposicin contraria de los estatutos la junta general podr impartir instrucciones al rgano de administracin o someter a autorizacin la adopcin por dicho rgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestin, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 234 LSC. 4.2 Clases de juntas Las juntas generales de las sociedades de capital pueden ser ordinarias o extraordinarias. La junta ordinaria se reunir necesariamente dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio para, en su caso, aprobar la gestin social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicacin del resultado. Ser vlida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo (art. 164 LSC). Toda junta que no sea ordinaria tendr la consideracin de junta general extraordinaria (art. 165 LSC). 155

4.3 Convocatoria Los administradores pueden convocar junta cuando lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales y tienen la obligacin hacerlo en las fechas o perodos que determinen la ley o los estatutos (art. 167 LSC). Tambin debern convocarla cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el 5% del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar (art. 168 LSC). Cuando los administradores no convoquen la junta en los plazos legal o estatutariamente previstos, el juez de lo mercantil del domicilio social proceder a efectuar la correspondiente convocatoria judicial en los trminos previstos en los artculos 169 y 170 LSC. En la SA, los accionistas que representen, al menos, el 5% del capital social, podrn solicitar que se publique un complemento a la convocatoria de una junta general de accionistas incluyendo uno o ms puntos en el orden del da (art. 172 LSC). Forma de la convocatoria: La junta general se convocar, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, mediante anuncio publicado en el BORME y en la pgina web de la sociedad. Con carcter voluntario, o cuando la sociedad no tenga pgina web, se publicar en uno de los diarios de mayor circulacin en la provincia en la que est situado el domicilio social. Los estatutos podrn establecer que la convocatoria se realice mediante la publicacin en la web de la sociedad o por cualquier procedimiento de comunicacin, individual y escrita, que asegure la recepcin del mismo por todos los socios. Cuando se trate de SA con acciones al portador, la convocatoria debe realizarse, al menos, mediante anuncio en el BORME (art. 173 LSC). Contenido de la convocatoria: nombre de la sociedad, fecha y hora de la reunin y orden del da, en el que figurarn los asuntos a tratar y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria (art. 174 LSC). Lugar de celebracin: salvo disposicin contraria de los estatutos, la junta se celebrar en el trmino municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no figurase el lugar de celebracin, se entender que la junta ha sido convocada para su celebracin en el domicilio social (art. 175 LSC). Plazo: un mes en las sociedades annimas y quince das en las de responsabilidad limitada (art. 176 LSC). En el anuncio de la convocatoria de junta de la SA podr hacerse constar la fecha de la segunda convocatoria, entre la primera y la segunda deber mediar un plazo de, al menos, 24 horas. Si la junta no se celebra en primera convocatoria y no se ha previsto la fecha de la segunda, se deber anunciar con los mismos requisitos de publicidad que la primera (art. 177 LSC).

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Junta universal: La junta general quedar vlidamente constituida para tratar cualquier asunto, sin necesidad de previa convocatoria, siempre que est presente o representada la totalidad del capital social y los concurrentes acepten por unanimidad la celebracin de la reunin. Podr reunirse en cualquier lugar del territorio nacional o del extranjero (art. 178 LSC). 4.4 Asistencia, representacin y voto Con respecto a la asistencia a las juntas generales, algunas personas tienen el derecho de asistencia, otras el deber de asistir y finalmente algunas pueden ser autorizadas para hacerlo. Todos los socios de las SRL tienen derecho a asistir a la junta, los estatutos no podrn exigir la titularidad de un nmero mnimo de participaciones. En las SA, sin embargo, los estatutos s que podrn exigir, respecto de todas las acciones, cualquiera que sea su clase o serie, la posesin de un nmero mnimo para asistir, que no podr ser superior al uno por mil del capital social (art. 179 LSC). Los administradores tienen el deber de asistir a las juntas (art. 180 LSC). En los estatutos se podr autorizar u ordenar la asistencia de directores, gerentes, tcnicos y dems personas que tengan inters en la buena marcha de la sociedad. El presidente de la junta podr autorizar la asistencia de cualquier otra persona que considere conveniente, aunque la junta puede revocar esta autorizacin (art. 181 LSC). Aprovechando las ventajas que las nuevas tecnologas pueden ofrecer para facilitar la celebracin de las juntas en ciertos casos, el artculo 182 LSC regula la asistencia telemtica. La ley restringe ms la representacin voluntaria en la junta en las SRL que en las SA, tanto respecto de las personas a las que se puede otorgar la representacin como respecto de la forma de hacerlo segn los artculos 183 y 184 LSC. En todo caso, la representacin es siempre revocable y la asistencia personal a la junta del representado tiene valor de revocacin (art. 185 LSC). En cuanto al derecho de voto, en la SRL, salvo que los estatutos dispongan lo contrario, cada participacin social concede a su titular el derecho a emitir un voto. En la SA no ser vlida la creacin de acciones que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal de la accin y el derecho de voto. En la SA los estatutos podrn fijar con carcter general el nmero mximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo, salvo lo previsto para las sociedades cotizadas (art. 188 LSC). La ley permite la agrupacin de acciones para ejercitar el derecho de asistencia y de voto en las juntas. Tambin prev la posibilidad de emisin de derecho de voto a distancia (art. 189 LSC). 157

En las SRL el socio no podr ejercer su derecho de voto en determinados casos en los que exista un conflicto de intereses (art. 190 LSC). 4.5 Constitucin de la junta y adopcin de acuerdos. El acta Qurum de constitucin: en las sociedades annimas la junta quedar vlidamente constituida en primera convocatoria cuando los accionistas presentes o representados posean, al menos, el 25% del capital suscrito con derecho de voto, aunque los estatutos podrn fijar un qurum superior. En segunda convocatoria ser vlida la constitucin cualquiera que sea el capital concurrente salvo disposicin contraria en estatutos (art. 193 LSC). En algunos casos, los sealados en el artculo 194 LSC, la ley exige un qurum ms elevado (50% del capital suscrito con derecho de voto en primera convocatoria y 25% en segunda). Antes de entrar en el orden del da se formar la lista de asistentes, expresando el carcter o representacin de cada uno y el nmero de participaciones o de acciones propias o ajenas con que con concurran. Al final de la lista se determinar el nmero de socios presentes o representados as como el importe del capital del que sean titulares, especificando el que corresponde a los socios con derecho de voto (art. 192 LSC). Antes o durante la celebracin de la junta, los socios tienen derecho de informacin escrita o verbal sobre los asuntos comprendidos en el orden del da, los administradores son las personas obligadas a proporcionar la informacin a los socios en los trminos previstos en la ley, que establece algunas diferencias segn se trate de sociedades de responsabilidad limitada (art. 196 LSC) o de sociedades annimas (art. 197 LSC). Adopcin de acuerdos: la ley diferencia entre las SA y SRL. En la SRL la regla general es que los acuerdos se adoptarn por mayora de los votos vlidamente emitidos, siempre que representen, por lo menos, un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarn los votos en blanco (art. 198 LSC). Como excepcin a esta regla, la ley exige para la adopcin de determinados acuerdos mayoras reforzadas de ms de la mitad o de los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (mayoras legales reforzadas del artculo 199 LSC). Adems, los estatutos podrn exigir, para todos o algunos asuntos determinados, un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad. Podrn tambin exigir el voto favorable de un determinado nmero de socios (art. 200 LSC). En la SA los acuerdos se adoptarn por mayora ordinaria de votos de los 158

accionistas presentes o representados. Para determinados acuerdos, previstos en el artculo 194 LSC, es necesario el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado cuando en segunda convocatoria concurran entre el 25% y el 50%. Los estatutos sociales pueden elevar estas mayoras (art. 201 LSC). Acta de la junta: Los acuerdos sociales debern constar en un acta que se aprobar por la propia junta al final de la reunin o, en su defecto, por el presidente de la junta y dos interventores en un plazo de 15 das (art. 202 LSC). Acta notarial: los administradores, cuando lo consideren necesario o cuando lo soliciten socios que representen, al menos, el 1% del capital en la SA o el 5% en la SRL requerirn la presencia de un notario para que levante acta. Esta acta no requiere aprobacin y los acuerdos que consten en ella podrn ejecutarse desde la fecha de su cierre. Los honorarios notariales son de cargo de la sociedad (art. 203 LSC).

4.6 Impugnacin de acuerdos Se pueden impugnar aquellos acuerdos que sean nulos (contrarios a la ley) o anulables (que se opongan a los estatutos o que lesionen el inters social en beneficio de uno o de varios socios o terceros) conforme al artculo 204 LSC. Los acuerdos nulos se podrn impugnar por todos los socios, por los administradores o por un tercero que acredite un inters legtimo (art. 206.1 LSC) y la accin caducar en el plazo de un ao (art. 205.1 LSC). Los acuerdos anulables se pueden impugnar por los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y los privados ilegtimamente del derecho de voto, as como los administradores (art. 206.2 LSC). La accin caducar a los 40 das (art. 205.2 LSC). La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscribible deber inscribirse en el Registro Mercantil y el BORME publicar un extracto. Si el acuerdo impugnado estuviera inscrito en el RM, la sentencia determinar adems la cancelacin de su inscripcin, as como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella (art. 208 LSC). 5. La administracin de la sociedad El rgano de administracin se ocupa de llevar a cabo la gestin y la representacin de la sociedad en los trminos establecidos en la ley.

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5.1 Modalidades de administracin Conforme al artculo 210.1 LSC, la administracin de la sociedad se puede atribuir a: a) Un administrador nico b) Varios que acten de forma solidaria c) Varios que acten de forma conjunta d) Un consejo de administracin La modificacin de la forma del rgano de administracin se har siempre por medio de escritura pblica e inscripcin en el Registro Mercantil (art. 210.4 LSC). En las SRL los estatutos sociales podrn establecer distintos modos de organizar la administracin, atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificacin estatutaria (art. 210.3 LSC). En cuanto al nmero de administradores, si los estatutos establecen slo el mnimo y el mximo, corresponde a la junta general la determinacin del nmero, sin ms lmites que los establecidos por la ley (art. 211 LSC). 5.2 Los administradores Pueden ser administradores tanto las personas fsicas como las jurdicas. Y no har falta ser socio, salvo que los estatutos establezcan lo contrario (art. 212 LSC). La Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la ley de sociedades de capital ha introducido el artculo 212 bis conforme al cual cuando se nombre administrador a una persona jurdica, ser necesario que sta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo. La revocacin de su representante por la persona jurdica administradora no producir efecto en tanto no designe a la persona que le sustituya. Esta designacin se inscribir en el RM en los trminos previstos en el artculo 215. Las personas fsicas debern tener capacidad de obrar, por ello la ley prohbe ejercer esta funcin a los menores de edad y a los incapacitados judicialmente. Asimismo establece algunas otras prohibiciones e incompatibilidades en el artculo 213 LSC. Nombramiento: lo hace la junta de socios, salvo que la ley establezca otra cosa. El nombramiento surte efecto desde el momento de la aceptacin (art. 214.1 y 3 LSC). Una vez aceptado, el nombramiento deber inscribirse en el Registro Mercantil, existiendo un plazo de 10 das desde la aceptacin para presentarlo a inscripcin (art. 215 LSC). Remuneracin: el cargo es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo 160

contrario determinando el sistema de retribucin. En las SRL para cada ejercicio, se fijar por acuerdo de la junta general, salvo que consista en una participacin en los beneficios (art. 217 LSC). Cuando consista en una participacin en los beneficios, la LSC fija unos lmites, tanto para la SA como para la SRL en el artculo 218. Puede consistir tambin en la entrega de acciones o de derechos de opcin sobre las mismas en la SA, en cuyo caso deber preverse en los estatutos y requerir acuerdo de junta (art. 219 LSC). Duracin del cargo: En las SRL los administradores ejercern su cargo por tiempo indefinido, salvo que los estatutos fijen un plazo en cuyo caso pueden ser reelegidos. En la SA ejercern el cargo en el plazo sealado en estatutos, que no podr exceder de 6 aos y podrn ser reelegidos una o varias veces por perodos de igual duracin (art. 221 LSC). Caducidad: el nombramiento de los administradores caducar cuando, una vez vencido el plazo, se haya celebrado junta general o haya transcurrido el plazo para la celebracin de la junta en la que se deba resolver sobre la aprobacin de las cuentas del ejercicio anterior (art. 222 LSC). Cese: puede ser acordado por la junta general en cualquier momento, aunque no conste en el orden del da. En las SRL los estatutos pueden exigir una mayora reforzada no superior a 2/3 de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social (art. 223 LSC). En las SA, los administradores incursos en prohibicin legal debern ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista. Los administradores con intereses opuestos a los de la sociedad cesarn a solicitud de cualquier socio por acuerdo de la junta general (art. 224 LSC). 5.3 Los deberes de los administradores Los administradores, en el ejercicio de su cargo, tienen que cumplir una serie de deberes: a) Diligencia, de un ordenado empresario (art. 225 LSC) b) Lealtad: debiendo defender siempre el inters social (art. 226 LSC) c) Prohibicin de utilizar el nombre de la sociedad o de invocar su condicin de administrador para operaciones por cuenta propia (art. 227 LSC). d) Prohibicin de aprovechar oportunidades de negocio (art. 228 LSC) e) Deber de comunicar cualquier conflicto de intereses que pudieran tener con el inters de la sociedad (art. 229 LSC). f) Prohibicin de competencia (art. 230 LSC) g) Deber de secreto (art. 232 LSC) aun despus de haber cesado en sus funciones. A los efectos del cumplimiento de los indicados deberes, la ley menciona las personas que tienen la consideracin de personas vinculadas a los administradores (cnyuge, descendientes, ascendientes) en el artculo 231. 161

5.4 La representacin de la sociedad Los estatutos de la sociedad determinarn la representacin de los administradores respecto de la sociedad, en juicio y fuera de l. En su defecto, el poder de representacin se atribuye conforme dispone el artculo 233.2 LSC que tiene en cuenta la estructura que haya adoptado el rgano administrativo. Los administradores respondern de todos los actos comprendidos en el objeto social fijado en estatutos. No obstante, la sociedad responder frente a los terceros de buena fe aunque el acto realizado no est comprendido en el objeto social (art. 234 LSC).

5.5 La responsabilidad de los administradores Los administradores debern responder frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales del dao que causen. Respondern por las acciones u omisiones contrarias a la ley, a los estatutos o que incumplan los deberes de su cargo. No exime de responsabilidad que el acuerdo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236 LSC). Esta responsabilidad tiene carcter solidario (art. 237 LSC). La ley prev dos tipos de acciones de responsabilidad que se pueden ejercitar contra los administradores: la accin social y la accin individual de responsabilidad. La accin social se podr ejercitar por la sociedad, previo acuerdo de la junta general cuando se hubieran lesionado intereses sociales. (art. 238 y 239 LSC). La accin individual corresponde a los socios y terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos (art. 241 LSC). 5.6 El consejo de administracin Cuando el rgano administrativo est compuesto por varios miembros (al menos tres) puede adoptar la forma de consejo de administracin. Los estatutos fijarn su nmero o bien el mximo y mnimo siendo entonces la junta la que determine el nmero concreto. En la SRL el nmero mximo de componentes no podr ser superior a doce (art. 242 LSC). La LSC establece algunas diferencias entre las SA y SRL en cuanto a la organizacin y funcionamiento (fijado en estatutos en SRL y autorregulacin en las SA), qurum de constitucin (fijado en estatutos en la SRL y mayora de vocales en SA) y adopcin de acuerdos del consejo de administracin en los artculos 245 a 248. 162

Salvo disposicin contraria en los estatutos, el consejo de administracin puede designar de su seno una comisin ejecutiva o uno o ms consejeros delegados. Aunque no podrn ser objeto de delegacin una serie de materias (art. 249.2 LSC) y la delegacin permanente de facultades requiere el voto favorable de mayoras cualificadas y la inscripcin en el RM (art. 249.3 LSC). Los acuerdos del consejo de administracin se harn constar en acta (art. 250 LSC) y sern impugnables en 30 das conforme a lo establecido para la impugnacin de acuerdos de la junta general (art. 251 LSC). 6. Las cuentas anuales En un plazo de tres meses a partir de la fecha de cierre del ejercicio social, los administradores de la sociedad estn obligados a formular las cuentas anuales, el informe de gestin y la propuesta de aplicacin del resultado as como, en su caso, las cuentas y el informe de gestin consolidados (art. 253 LSC). Todos los administradores debern firmar las cuentas anuales y el informe de gestin. Contenido de las cuentas anuales, que forman una unidad: el balance, la cuenta de prdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. Debern ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad (art. 254 LSC). Las sociedades que renan las condiciones a que se refieren los artculos 257 y 258 LSC pueden formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto y cuenta de prdidas y ganancias abreviados. La memoria, que completar, ampliar y comentar el contenido de los otros documentos que integran las cuentas anuales, deber redactarse conforme a lo dispuesto en el artculo 260 LSC. El informe de gestin deber contener una exposicin fiel sobre la evolucin de los negocios y la situacin de la sociedad, junto con una descripcin de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta. Consistir en un anlisis equilibrado y exhaustivo de la evolucin y los resultados de los negocios y la situacin de la sociedad, teniendo en cuenta la magnitud y la complejidad de la misma (art. 262 LSC). Excepto en las sociedades que puedan presentar balance abreviado, las cuentas anuales y el informe de gestin debern ser revisados por un auditor de cuentas en los trminos previstos en los artculos 263 a 271 LSC. La junta general de la sociedad deber aprobar las cuentas anuales (art. 272.1 LSC) que, dentro del mes siguiente a dicha aprobacin se presentarn para su depsito en el Registro Mercantil (art. 279 y ss. LSC).

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Herramientas: Normativa aplicable: Ley de sociedades de capital (RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio modificado por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC) Manuales: Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Snchez Calero y Juan Snchez-Calero Guilarte, 34 edicin, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIN 12: LAS SOCIEDADES DE CAPITAL (II) 1. La modificacin de los estatutos sociales 1.1 Disposiciones generales 1.2 El aumento del capital social 1.3 La reduccin del capital social 1.4 Reduccin y aumento de capital simultneos 2. La separacin y exclusin de socios 2.1 La separacin 2.2 La exclusin 3. La disolucin y liquidacin 3.1 La disolucin 3.2 La liquidacin 4. Las obligaciones 5. La sociedad nueva empresa 6. La sociedad annima europea 7. Las sociedades annimas cotizadas 1. La modificacin de los estatutos sociales Los estatutos son las normas por las que se rige la sociedad, por ello la modificacin de su contenido resulta de gran importancia y requiere determinadas formalidades. 1.1 Disposiciones generales

Cualquier modificacin de estatutos ser competencia de la junta general. Por excepcin, el rgano administrativo ser competente para el decidir el cambio de domicilio social dentro del mismo trmino municipal, salvo que los estatutos dispongan lo contrario (art. 285 LSC). La propuesta de modificacin se redactar por los administradores o por los socios autores de la propuesta y, en las SA se redactar adems un informe justificativo de la misma (art. 286 LSC). La convocatoria de junta general para acordar la modificacin deber expresar claramente su alcance y el derecho de los socios a examinar el texto ntegro de la modificacin propuesta (art. 287 LSC). La aprobacin del acuerdo de modificacin de estatutos requerir las mayoras previstas en el artculo 199 LSC para la SA y en los artculos 194 y 201 LSC para las SRL (art. 288 LSC) El acuerdo de modificacin de estatutos se har constar en escritura pblica que 165

se inscribir en el Registro Mercantil y se publicar en el BORME (art. 290 LSC). Cuando la modificacin estatutaria implique nuevas obligaciones para los socios, afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una SRL o a los derechos de una clase de acciones de una SA, deber adoptarse conforme a lo dispuesto en los artculos 291, 292 y 293, respectivamente, de la LSC. 1.2 El aumento del capital social Modalidades: el aumento del capital social puede realizarse por la creacin de nuevas participaciones o la emisin de nuevas acciones o por la elevacin del valor nominal de las ya existentes. En uno y otro caso podr realizarse con cargo a nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social o con cargo a beneficios o reservas que figurasen en el ltimo balance aprobado (art. 295 LSC). El acuerdo de aumento de capital deber hacerse por la junta general con los requisitos que se han sealado para la modificacin de estatutos. Cuando el aumento se haga elevando el valor nominal de las participaciones o de las acciones, debern prestar su consentimiento todos los socios, salvo que se haga ntegramente con cargo a beneficios o reservas que figurasen en el ltimo balance aprobado (art. 296 LSC). La LSC prev la posibilidad de que, en la SA, la junta delegue en los administradores la facultad de acordar el aumento de capital o la ejecucin de dicho acuerdo, en los trminos previstos en el artculo 297. Adems, la LSC desarrolla las caractersticas del acuerdo en funcin de que se lleve a cabo mediante la creacin de participaciones y emisin de acciones con prima (art. 298), con cargo a aportaciones dinerarias (art. 299) o no dinerarias (art. 300), por compensacin de crditos (301), por conversin de obligaciones (art. 302) o con cargo a reservas (303). Cuando se lleva a cabo un aumento de capital, existe un derecho de adquisicin preferente de las nuevas participaciones o acciones emitidas por la sociedad (art. 304 LSC) por parte de los socios en proporcin al valor nominal de las que posean. Los administradores en la SA y el acuerdo de aumento en la SRL fijarn el plazo para el ejercicio de este derecho de suscripcin preferente, que no podr ser inferior a un mes (art. 305.1 LSC). Este derecho de preferencia ser transmisible, en los trminos previstos en el artculo 306 LSC. En los casos en que el inters de la sociedad as lo exija, la junta general, al decidir el aumento de capital, podr acordar la supresin total o parcial del derecho de suscripcin preferente con los requisitos que expresa el artculo 308 LSC. Una vez ejecutado el acuerdo de aumento del capital social, los administradores debern dar una nueva redaccin a los estatutos sociales para recoger la nueva cifra de capital social (art. 313 LSC). La escritura que documenta la ejecucin del acuerdo deber redactarse conforme a lo dispuesto en el artculo 314 LSC. El acuerdo de aumento del capital social y la ejecucin del mismo debern 166

inscribirse simultneamente en el Registro Mercantil (art. 315 LSC). 1.3 La reduccin del capital social Finalidades de la reduccin de capital: el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de prdidas, la constitucin o el incremento de la reserva legal o de las reservas voluntarias o la devolucin del valor de las aportaciones. En la SA tambin la condonacin de la obligacin de realizar las aportaciones pendientes (art. 317.1 LSC). Modalidades de la reduccin: mediante la disminucin del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortizacin o su agrupacin (art. 317.2 LSC). El acuerdo de reduccin del capital social se har por la junta general con los requisitos de modificacin de estatutos. El acuerdo deber expresar, al menos: la cifra de reduccin del capital, la finalidad de la reduccin, el procedimiento mediante el cual la se ha de llevar a cabo, el plazo de ejecucin y la suma que debe abonarse, en su caso, a los socios. El acuerdo de reduccin de la SA deber ser publicado en el BORME y en la pgina web de la sociedad o, en el caso de que no exista, en un peridico de gran circulacin en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio (art. 319 LSC). La reduccin del capital social por prdidas: deber afectar por igual a todas las participaciones sociales o a todas las acciones en proporcin a su valor nominal (art. 320 LSC). En la SRL no se podr llevar a cabo mientras la sociedad cuente con reservas; en la SA mientras cuente con reservas voluntarias o cuando la reserva legal, una vez efectuada la reduccin, exceda del 10% del capital (art. 322 LSC). Para que la sociedad pueda repartir dividendos una vez reducido el capital ser preciso que la reserva legal alcance el 10% del nuevo capital (art. 326 LSC). En la SA la reduccin del capital tendr carcter obligatorio cuando las prdidas hayan disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital y hubiere transcurrido un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto (art. 327 LSC). Reduccin de capital para la devolucin del valor de las aportaciones: cuando no afecte por igual a todas las participaciones o acciones ser necesario, en las SRL el consentimiento individual de los titulares de esas participaciones y, en las SA, el acuerdo separado de la mayora de los accionistas interesados (art. 329 LSC). Con objeto de proteger a los acreedores sociales, la LSC, en las SRL impone una responsabilidad solidaria a los socios y el deber de notificacin de la reduccin de capital a los acreedores si los estatutos as lo han previsto (arts. 331 y 333 LSC). En las SA se reconoce a los acreedores un derecho de oposicin a la reduccin (art. 334 LSC). Si la reduccin del capital se realiza mediante la adquisicin de participaciones o 167

de acciones de la sociedad para su posterior amortizacin, deber ofrecerse la adquisicin a todos los socios (art. 338.1 LSC). Las participaciones sociales adquiridas por la sociedad debern ser amortizadas en el plazo de tres aos a contar de la fecha del ofrecimiento de la adquisicin. Las acciones adquiridas por la sociedad debern ser amortizadas dentro del mes siguiente a la terminacin del plazo de la oferta de adquisicin (art. 342 LSC). 1.4 Reduccin y aumento de capital simultneos Consiste en el acuerdo de reduccin del capital social a cero o por debajo de la cifra mnima legal y simultneamente la transformacin de la sociedad o el aumento hasta la cantidad igual o superior a la mencionada cifra mnima (art. 343 LSC). La eficacia del acuerdo de reduccin depender de la ejecucin del acuerdo de aumento del capital y la inscripcin del acuerdo de reduccin en el RM no podr practicarse a no ser que simultneamente se presente a inscripcin el acuerdo de transformacin o de aumento de capital, as como, en este ltimo caso, su ejecucin (arts. 344 y 345 LSC). 2. La separacin y exclusin de socios Mientras la separacin de socios tiene un carcter voluntario, la exclusin se impone por la sociedad. 2.1 La separacin de socios Causas de separacin: La ley reconoce a los socios, en determinados casos, el derecho a separarse de la sociedad: sustitucin o modificacin sustancial del objeto social, prrroga de la sociedad, reactivacin de la sociedad y creacin, modificacin o extincin anticipada de la obligacin de realizar prestaciones accesorias salvo disposicin contraria de los estatutos. En las SRL tendrn tambin este derecho los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo de modificacin del rgimen de transmisin de las participaciones sociales (art. 346 LSC). La Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC ha introducido un nuevo artculo, el 348 bis, en el que se reconoce el derecho de separacin en caso de falta de distribucin de dividendos por parte del socio que hubiera votado a favor de la distribucin de los beneficios sociales cuando se cumplan las condiciones que prev ese precepto. Este precepto no se aplicar a las sociedades cotizadas Adems, los estatutos podrn establecer otras causas de separacin. Para la incorporacin a los estatutos, la modificacin o la supresin de estas causas de separacin ser necesario el consentimiento de todos los socios (art. 347 LSC). 168

Plazo para el ejercicio del derecho de separacin: El derecho de separacin deber ejercitarse por escrito en el plazo de un mes (art. 348 LSC).

2.2 La exclusin de socios Causas legales: la SRL podr excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligacin de realizar prestaciones accesorias, tambin al socio administrador que infrinja la prohibicin de competencia o que hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daos y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia (art. 350 LSC). Con el consentimiento de todos los socios, podrn incorporarse a los estatutos de las sociedades de capital otras causas de exclusin o modificarse o suprimirse las que figurasen en ellos con anterioridad (art. 351 LSC). Requisitos de la exclusin: La junta general es la competente para acordar la exclusin, en el acta de la reunin se har constar la identidad de los socios que hayan votado a favor del acuerdo. Excepto en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad, la exclusin de un socio con participacin igual o superior al 25% en el capital social exigir tambin resolucin judicial firme, cuando el socio no se conforme con la exclusin acordada (art. 352 LSC). La LSC establece una serie de normas comunes a la separacin y la exclusin de socios en los artculos 353 a 359 referentes a la valoracin de las participaciones o acciones del socio, al informe y retribucin del auditor, al reembolso, a la proteccin de los acreedores de las SRL, a la escritura pblica de reduccin del capital social y a la escritura pblica de adquisicin.

3. La disolucin y liquidacin 3.1 La disolucin La LSC reconoce tres formas de disolucin de las sociedades: de pleno derecho, por constatacin de la existencia de alguna causa legal o estatutaria y por mero acuerdo de la junta general. La disolucin de pleno derecho se produce por el transcurso del trmino de duracin fijado en estatutos o por el transcurso de un ao desde la adopcin del acuerdo de reduccin de capital por debajo del mnimo legal como consecuencia del 169

cumplimiento de una ley, si no se hubiera inscrito en el Registro Mercantil la transformacin o la disolucin de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior al mnimo legal (art. 360 LSC). Las causas legales y estatutarias que pueden motivar la disolucin aparecen descritas en los prrafos a) a h) del artculo 363 LSC. En estos casos, la disolucin de la sociedad requerir acuerdo de la junta general con las mayoras previstas en los artculos 198 para SRL y 193 y 201 para las SA (art. 364 LSC). Los administradores debern convocar esta junta general en dos meses para que adopte el acuerdo de disolucin (art. 365 LSC). Si la junta no fuera convocada, no se celebrara o no adoptara los acuerdos pertinentes, cualquier interesado podr instar la disolucin de la sociedad ante el juez de lo mercantil del domicilio social (art. 366 LSC). Los administradores que incumplan la obligacin de convocar la junta general para que adopte el acuerdo de disolucin tienen una responsabilidad solidaria (art. 367 LSC). La sociedad de capital podr disolverse por acuerdo de la junta general adoptado con los requisitos establecidos para la modificacin de estatutos (art. 368 LSC). Cualquiera que sea la forma en que se haya producido, la disolucin de la sociedad de capital se inscribir en el Registro Mercantil. El registrador mercantil remitir de oficio, de forma telemtica y sin coste adicional, la inscripcin de la disolucin al BORME para su publicacin. (art. 369 LSC). Reactivacin de la sociedad disuelta: la junta general podr acordar el retorno de la sociedad disuelta a la vida activa siempre que haya desaparecido la causa de disolucin, que el patrimonio contable no sea inferior al capital social y que no haya comenzado el pago de la cuota de liquidacin a los socios. No podr acordarse en los casos de disolucin de pleno derecho. Para ello se debern cumplir los requisitos de modificacin de estatutos (art. 370 LSC). 3.2 La liquidacin La disolucin de la sociedad abre el perodo de liquidacin. La sociedad disuelta conservar su personalidad jurdica y deber aadir a su denominacin la expresin en liquidacin. Durante la liquidacin se observarn las disposiciones de estatutos y continuarn aplicndose a la sociedad las dems normas previstas en la ley mientras no sean incompatibles (art. 371 LSC). Cuando el Gobierno considere conveniente para la economa nacional o para el inters social la continuacin de la SA, podr acordarlo por real decreto, en el que se concretar la forma en que habr de subsistir (art. 373 LSC). Los liquidadores: cuando se abre el perodo de liquidacin cesan en su cargo los administradores y los liquidadores asumen las funciones previstas en la ley (arts. 374 y 375 LSC). Los administradores quedarn convertidos en liquidadores salvo 170

que se hubiese designado otros en los estatutos o que se les designe en la junta (art. 376 LSC). Salvo que los estatutos dispongan lo contrario, los liquidadores ejercern su cargo por tiempo indefinido (art. 378 LSC). Su poder de representacin se extiende a todas las operaciones necesarias para la liquidacin de la sociedad (art. 379 LSC). Tienen una responsabilidad a la que alude el artculo 397 LSC. En las SA, los accionistas que representen la vigsima parte del capital social podrn solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social la designacin de un interventor que fiscalice las operaciones de liquidacin (art. 381 LSC). En algunos casos especiales (art. 382 LSC) se prev la intervencin pblica en la liquidacin de sociedades annimas. Las operaciones de la liquidacin aparecen descritas en los artculos 383 y siguientes de la LSC: inventario y balance de los bienes sociales, cobro de los crditos y pago de las deudas y enajenacin de los bienes sociales (en las SA se debe hacer en pblica subasta). Los liquidadores tienen tambin durante la liquidacin los deberes de llevanza de la contabilidad y de informacin a los socios. Una vez concluidas las operaciones de liquidacin, los liquidadores sometern a la aprobacin de la junta general un balance final, un informe completo sobre dichas operaciones y un proyecto de divisin entre los socios del activo resultante. La divisin del patrimonio resultante de la liquidacin se har conforme a lo dispuesto en los estatutos o segn lo acordado en junta. Antes de pagar la cuota a los socios habr que satisfacer a los acreedores sus crditos (art. 391 LSC). Salvo que los estatutos dispongan lo contrario, la cuota de liquidacin de cada socio ser proporcional a su participacin en el capital social (art. 392 LSC). Los socios tienen derecho a percibir en dinero su cuota de la liquidacin, salvo acuerdo unnime de los mismos (art. 393 LSC). Los liquidadores otorgarn la escritura pblica de extincin de la sociedad a la que incorporarn el balance final de la liquidacin y la relacin de los socios en la que conste su identidad y el valor de la cuota de liquidacin que le hubiere correspondido a cada uno. La EP de extincin se inscribir en el RM. Los liquidadores depositarn en el RM los libros y documentos de la sociedad extinguida (arts. 395 y 396 LSC). 4. Las obligaciones Las SA y comanditarias por acciones pueden emitir obligaciones, con objeto de financiarse. La SRL no puede hacerlo (arts. 401 y 402 LSC). Requisitos de la emisin de obligaciones: constitucin de una asociacin de defensa o sindicato de obligacionistas y designacin de un comisario (art. 403 LSC). El importe de las emisiones no podr ser superior al capital social desembolsado ms las reservas que figuren en el ltimo balance aprobado y las cuentas de 171

regularizacin y actualizacin de balances (art. 405 LSC). Ser necesario un acuerdo de junta en los trminos previstos en el artculo 406 LSC y la emisin se har constar en escritura pblica que se inscribir en los registros correspondientes (art. 407 LSC). Se deber anunciar en el BORME (art. 408 LSC). La total emisin de obligaciones se podr garantizar por medio de hipoteca, prenda, aval y dems garantas previstas en el artculo 404 LSC. Las obligaciones podrn representarse por medio de ttulos o de anotaciones en cuenta, stas se regirn por la normativa del mercado de valores (art. 412 LSC). La sociedad podr emitir obligaciones convertibles en acciones siempre que la junta general determine las bases y las modalidades de la conversin y acuerde aumentar el capital en la cuanta necesaria (art. 414 LSC). Las obligaciones convertibles no pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal. Los accionistas tendrn derecho de suscripcin preferente en la emisin de las obligaciones convertibles (arts. 415 y 416 LSC). El sindicato de obligacionistas quedar constituido, una vez que se inscriba la escritura de emisin, entre los adquirentes de las obligaciones a medida que vayan recibiendo los ttulos o practicndose las anotaciones (art. 419 LSC). El comisario convocar la asamblea general de obligacionistas que deber aprobar o censurar su gestin, confirmarle en el cargo o designar la persona que ha de sustituirle y establecer el reglamento interno del sindicato (art. 421 LSC). La asamblea de obligacionistas se presume facultada para acordar lo necesario a la mejor defensa de los legtimos intereses de los obligacionistas frente a la sociedad emisora, modificar las garantas establecidas, destituir o nombrar al comisario, ejercer las acciones judiciales correspondientes y aprobar los gastos ocasionados por la defensa de los intereses comunes (art. 424 LSC). El comisario es el presidente del sindicato de obligacionistas y tiene las facultades conferidas en la escritura de emisin y las que le atribuya la asamblea general de obligacionistas, adems tendr la representacin legal del sindicato. Es el rgano de relacin entre la sociedad y el sindicato y puede asistir con voz y sin voto a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emisora, informar a sta de los acuerdos del sindicato y requerir de ella los informes que interesen a los obligacionistas (art. 427 LSC). La sociedad podr rescatar las obligaciones emitidas por amortizacin o pago anticipado, como consecuencia de los convenios celebrados entre la sociedad y el sindicato de obligacionistas, por adquisicin en bolsa para amortizarlas o por conversin en acciones, de acuerdo con los titulares (art. 430 LSC). La sociedad deber satisfacer el importe de las obligaciones en el plazo convenido, con las primas, lotes y ventajas que en la escritura de emisin se hubiesen fijado (art. 432 LSC).

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5. La sociedad nueva empresa Es una forma especial de sociedad de responsabilidad limitada Su denominacin, en el momento de su constitucin, estar formada por los dos apellidos y el nombre de uno de los socios fundadores seguidos por un cdigo alfanumrico que permita la identificacin de la sociedad de manera nica e inequvoca. Deber figurar necesariamente la indicacin Sociedad Limitada nueva empresa o su abreviatura SLNE (art. 435 LSC). El artculo 436 LSC reconoce la posibilidad de que muy diversas actividades constituyan su objeto social. Slo podrn ser socios de la sociedad nueva empresa las personas fsicas, que en el momento de constitucin no podrn ser ms de cinco (art. 437 LSC). Posteriormente, como consecuencia de la transmisin de participaciones sociales, podr superarse este nmero (art. 444.1 LSC). Los trmites para el otorgamiento e inscripcin de la escritura de constitucin de la sociedad podrn realizarse a travs de tcnicas electrnicas, informticas y telemticas. Las remisiones y notificaciones que realicen los notarios y registradores mercantiles estarn amparadas con la firma electrnica avanzada (art. 439 LSC). Cualquiera que sea la forma de tramitacin el registrador mercantil deber calificar e inscribir la escritura de constitucin en un plazo mximo de 24 horas desde el asiento de presentacin (art. 441 LSC). El capital social no podr ser inferior a 3.000 euros ni superior a 120.000 euros. Slo podr ser desembolsado mediante aportaciones dinerarias (art. 443 LSC). La transmisin voluntaria por actos inter vivos de participaciones sociales slo podr hacerse a favor de personas fsicas (art. 444.2 LSC). La junta general podr convocarse mediante correo certificado con acuse de recibo y por procedimientos telemticos que hagan posible el conocimiento de la convocatoria (art. 446 LSC). La administracin podr confiarse a un rgano unipersonal o pluripersonal, que en ningn caso adoptar la forma de consejo de administracin (art. 447.1 LSC). Para ser nombrado administrador se requerir la condicin de socio y el cargo se ejercer por tiempo indefinido (art. 448 LSC). Slo podrn llevarse a cabo modificaciones en la denominacin, en el domicilio social y, dentro de los lmites fijados en la ley, en el capital social (art. 450 LSC). La sociedad nueva empresa podr continuar sus operaciones en forma de SRL, para lo cual requerir acuerdo de la junta general y adaptacin de los estatutos sociales de la sociedad nueva empresa a lo establecido para la constitucin de una SRL, para la adopcin de ambos acuerdos bastar la mayora ordinaria. La escritura de adaptacin de los estatutos sociales deber presentarse a inscripcin en el RM en dos meses desde la adopcin del acuerdo (art. 454 LSC). 173

6. La sociedad annima europea La sociedad annima europea (SE) que tenga su domicilio en Espaa se regir por lo establecido en el Reglamento 2157/2001/CE del Consejo de 8 de octubre de 2001, por la LSC y por la ley que regula la implicacin de los trabajadores en las sociedades annimas europeas (art. 455 LSC). No se podr inscribir en el RM una SE que vaya a tener su domicilio en Espaa cuya denominacin sea idntica a la de otra sociedad espaola preexistente (art. 456 LSC). La constitucin y dems actos inscribibles de una SE que tenga su domicilio en Espaa se inscribirn en el RM conforme a lo dispuesto para las sociedades annimas (art. 457 LSC). Deber fijar su domicilio en Espaa cuando su administracin central se halle dentro del territorio espaol (art. 458 LSC). En la constitucin de una SE que se haya de domiciliar en Espaa, adems de las sociedades indicadas en el Reglamento 2157/2001/CE, podrn participar las sociedades que, aun cuando no tengan su administracin central en la UE estn constituidas con arreglo al ordenamiento jurdico de un Estado miembro, tengan en l su domicilio y una vinculacin efectiva y continua con la economa de un Estado miembro. Se presume que existe vinculacin efectiva cuando la sociedad tenga un establecimiento en dicho Estado miembro desde el que dirija y realice sus operaciones (art. 465 LSC). La LSC regula la constitucin por fusin (arts. 467 a 470) por holding (arts. 471 a 473) y por transformacin (arts. 474 y 475). La SE que se domicilie en Espaa podr optar por un sistema de administracin monista, en cuyo caso se aplicar lo dispuesto en la LSC para los administradores de la SA (art. 477 LSC), o por un sistema dual, y lo har constar en sus estatutos (art. 476 LSC). Si se opta por un sistema dual, existir una direccin y un consejo de control y se regir por lo establecido en los artculos 478 a 491 LSC. La junta general de la SE deber ser convocada por lo menos un mes antes de la fecha fijada para su celebracin (art. 493 LSC). Los accionistas minoritarios que sean titulares de, al menos, el 5% del capital social podrn solicitar la inclusin de asuntos en el orden del da de la junta general ya convocada, as como solicitar la convocatoria de la junta general extraordinaria conforme a lo establecido en esta ley (art. 494 LSC).

7. Las sociedades annimas cotizadas Son aquellas sociedades cuyas acciones estn admitidas a negociacin en un mercado secundario oficial de valores (art. 495 LSC). 174

Las acciones y obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a cotizacin en un mercado secundario oficial de valores habrn de representarse necesariamente por medio de anotaciones en cuenta (art. 496 LSC). Los artculos 498 a 502 LSC se refieren a las especialidades en materia de acciones (acciones con derecho a un dividendo preferente, acciones rescatables y acciones sometidas a usufructo). El ejercicio del derecho de suscripcin preferente se realizar dentro del plazo concedido por los administradores de la sociedad, que no podr ser inferior a quince das desde la publicacin del anuncio de la oferta de suscripcin de la nueva emisin en el BORME (art. 503 LSC). La LSC prev la posibilidad de exclusin de este derecho en los artculos 504 a 506. Cuando la CNMV hubiera intervenido en la verificacin inicial de una operacin de aumento de capital de sociedad cotizada con emisin de nuevas acciones, el fracaso total o parcial del aumento de capital por suscripcin incompleta deber comunicarse a la Comisin (art. 507 LSC). Salvo en los supuestos de libre adquisicin de las propias acciones, en las sociedades cotizadas el valor nominal de las acciones propias adquiridas directa o indirectamente por la sociedad, sumndose al de las que ya posean la sociedad adquirente y sus filiales y, en su caso, la sociedad dominante y sus filiales, no podr ser superior al diez por ciento del capital suscrito (art. 509 LSC). El lmite mximo para la emisin de obligaciones no ser de aplicacin a las sociedades annimas cotizadas (art. 510 LSC). La junta general de accionistas aprobar un reglamento especfico para la misma, sobre aquellas materias que le competen (art. 512 LSC). Este reglamento se comunicar a la CNMV y se inscribir en el RM, tras lo cual se publicar por la CNMV (art. 513 LSC). La ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC ha tenido un especial impacto en esta cuestin ya que ha introducido varios preceptos (arts. 514 a 526) relativos al funcionamiento de junta general: igualdad de trato de los accionistas, plazo de convocatoria de juntas generales, publicidad de la convocatoria, contenido del anuncio, informacin previa a la junta, derecho a completar el orden del da y a presentar nuevas propuestas de acuerdo, ejercicio del derecho de informacin del accionista, participacin a distancia, representacin del accionista en el junta general. Y ello se ha debido a que esta ley ha realizado la transposicin a la legislacin espaola de la Directiva 2007/36/CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas Sern nulas de pleno derecho las clusulas estatutarias que, directa o indirectamente, fijen con carcter general el nmero mximo de votos que puede emitir un mismo accionista o sociedades pertenecientes a un mismo grupo (art. 527 LSC). El consejo de administracin, con informe a la junta general, aprobar un 175

reglamento de normas de rgimen interno y funcionamiento del propio consejo que contendr las medidas concretas tendentes a garantizar la mejor administracin de la sociedad. Este reglamento se comunicar a la CNMV, se inscribir en el RM y posteriormente se publicar por la CNMV (arts. 528 y 529 LSC). Los pactos parasociales, aquellos que incluyan la regulacin del ejercicio del derecho de voto en las juntas o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones, debern ser comunicados a la propia sociedad y a la CNMV y depositarse en el RM donde la sociedad se halle inscrita (arts. 530 y 531 LSC). Su eficacia queda condicionada al indicado depsito y publicidad (art. 533 LSC). Se prevn algunas especialidades en materia de informacin societaria: as las sociedades cotizadas no podrn formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados ni cuenta de prdidas y ganancias abreviadas (art. 536 LSC). Las sociedades que hayan emitido valores admitidos a cotizacin en un mercado regulado de cualquier Estado miembro de la UE incluirn en el informe de gestin, en una seccin separada, el informe de gobierno corporativo (art. 538 LSC). Las SA cotizadas deben cumplir los deberes de informacin por cualquier medio tcnico, informtico o telemtico, sin perjuicio del derecho de los accionistas a solicitar la informacin impresa. Las SA cotizadas deben disponer de pgina web para atender el ejercicio de este derecho de informacin por los accionistas y para difundir la informacin relevante exigida por la legislacin sobre el mercado de valores, en ella se habilitar un foro electrnico de accionistas. El consejo de administracin deber establecer el contenido de la informacin a facilitar en la pgina web conforme a lo dispuesto por el Ministerio de Economa y Hacienda. Los accionistas podrn constituir asociaciones para el ejercicio de sus derechos y la mejor defensa de sus intereses comunes (art. 539 LSC). Herramientas: Normativa aplicable: Ley de sociedades de capital (RD Legislativo 1/2010, de 2 de julio, modificada por la Ley 25/2011, de 1 de agosto de reforma parcial de la LSC) Manuales: Instituciones de Derecho Mercantil, vol. I., de Fernando Snchez Calero y Juan Snchez-Calero Guilarte, 34 edicin, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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LECCIN 13: LOS TTULOS VALORES 1. La teora general de los ttulos valores 2. La letra de cambio 2.1 Concepto, caracteres y requisitos de la letra de cambio 2.2 La aceptacin 2.3 El aval 2.4 El endoso 2.5 Vencimiento y pago de la letra 2.6 Cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias 3. El cheque 4. El pagar

1. La teora general de los ttulos valores Un ttulo-valor es un documento que incorpora un derecho de diversa ndole, quien posee el ttulo est legitimado como titular del derecho que all est mencionado. Una vez transmitido el ttulo se transmite el derecho contenido en el ttulo. Caractersticas del ttulo-valor a) incorporacin del derecho al documento (la validez del derecho depende de la tenencia del ttulo) b) legitimacin por la posesin del documento (tradicionalmente la persona legitimada para ejercitar los derechos incorporados al ttulo era el que tena el documento en su posesin) c) literalidad (el derecho es tal y como resulta del documento) d) autonoma del derecho documentado (opera una vez que el ttulo ha circulado) Clasificacin de los ttulos valores A) Si atendemos a la forma que legitima al poseedor del ttulo, los ttulos puede ser nominativos (designan como titular a una persona determinada), a la orden (designa como titular a una persona determinada o a otra que aqulla o las sucesivas poseedoras legtimas del documento designen en el propio ttulo) o al portador (que legitima a su poseedor como titular del derecho incorporado al documento) B) Si atendemos a la forma de emisin del ttulo, distinguimos entre ttulos emitidos individualmente (de forma aislada: letra, cheque, pagar) o en serie o en 177

masa (por un negocio nico, como la constitucin de una sociedad annima, que da lugar a una serie de ttulos con caractersticas iguales: acciones).

C) Dependiendo de la naturaleza del derecho incorporado, los ttulos pueden ser cambiarios (incorporan un derecho de crdito de carcter pecuniario), de participacin (confieren a su poseedor legtimo una determinada posicin en el mbito de una organizacin social que se concreta en un conjunto de derechos) y de tradicin (atribuyen a su poseedor el derecho a la entrega de unas determinadas mercancas, la posesin de las mismas y el poder de disponer de ellas mediante la transferencia del ttulo). Hubo una gran proliferacin de ttulos valores (acciones, letras de cambio, cheques). La incorporacin del derecho al ttulo permiti que los ttulos cumplieran la funcin de ser instrumentos especialmente aptos parra el trfico mercantil. Gracias a esta funcin su utilizacin se hizo masiva tanto por los empresarios como por los consumidores. Los ttulos valores cumplieron una funcin econmica de gran utilidad prctica. Posteriormente, de la ventaja que introdujo el papel se paso a la desventaja del papeleo y la masificacin se convirti en un obstculo, desapareciendo la agilidad, la seguridad y la certeza. Como consecuencia del desarrollo tecnolgico la Banca reacciona arbitrando nuevos remedios vinculados a las nuevas tecnologas y la ayuda de la contabilidad y la informtica. A partir de la dcada de los 70 se produce la desincorporacin de los ttulos valores y la desmaterializacin del derecho. Se confa la transmisin del derecho a mecanismos distintos del papel. El progreso de los sistemas electrnicos ha influido en los efectos de comercio (letra de cambio, cheque y pagar). El mercado ha desplazado el uso de los efectos de comercio por otros medios de pago como son las tarjetas electrnicas o la transferencia de fondos. En la utilizacin de los efectos de comercio se van perdiendo las caractersticas de ttulos valores: la circulacin mediante la transmisin a sucesivos titulares y la presentacin para el ejercicio de los derechos incorporados se van perdiendo y aparece la inmovilizacin en las entidades de crdito. Se crea el sistema nacional de compensacin electrnica (SNCE) por el RD 1369/1987 que permite a las entidades de crdito inmovilizar los efectos de comercio que les llegan a sus sucursales y remitir por el sistema electrnico los datos contenidos en ellos a las entidades en las que est domiciliado su pago, de forma que estas entidades, a travs de las anotaciones en las cuentas respectivas, liquiden por compensacin los crditos y las deudas existentes entre ellas derivados de los efectos de comercio (art. 1 RD 1369/1987) Se consigue el tratamiento informtico de los efectos de comercio perdiendo la consideracin de ttulos valores ya que en el sistema de compensacin no hace falta que el acreedor presente el ttulo al deudor ni que el ttulo se devuelva al emisor una vez pagado. El RD 1125/1974, de 25 de abril, inmoviliza el ttulo, haciendo innecesaria la 178

transmisin material del documento o su exhibicin para su transmisin. El ordenador puede hacer anotaciones contables, que sirven de medio de prueba de la existencia del derecho a favor de su titular y podemos tener certeza de la transmisin del derecho a otra persona a travs de otra anotacin. La anotacin contable produce los efectos del negocio traslativo del derecho, sin que sea necesario que el derecho se incorpore a ningn documento. Este Decreto se deroga por el RD 116/1992, de 14 de febrero sobre representacin de valores por medio de anotaciones en cuenta. La sustitucin de los ttulos valores por las anotaciones en cuenta de los derechos, se ha producido tanto en los valores mobiliarios como en los efectos de comercio. Se crea un sistema de liquidacin y compensacin de operaciones en Bolsa. Con la Ley del Mercado de Valores 24/1988 se admite que los ttulos valores se expresen mediante anotaciones en cuenta. La letra de cambio, el cheque y el pagar se rigen por la Ley 19/1985, de 16 de julio, cambiaria y del cheque (en adelante LCCH).

2. La letra de cambio 2.1 Concepto, caracteres y requisitos de la letra de cambio Concepto: Podemos definir la letra de cambio como "ttulo de crdito formal y completo que obliga a pagar a su vencimiento, en un lugar determinado, una cantidad cierta de dinero a la persona primeramente designada en el documento o a la orden de esta a otra distinta tambin designada" (URA). Caracteres a) Es un instrumento de crdito b) Es un ttulo-valor a la orden c) De emisin privada solemne d) Con fuerza jurdica ejecutiva e) Abstracto Elementos personales de la letra de cambio En toda letra de cambio necesariamente ha de existir: 179

- un LIBRADOR que la emita, - un LIBRADO al que se ordena su pago. - un TOMADOR a cuya orden haya de verificarse el pago. Cualquiera de los obligados cambiarios puede ver afianzado su dbito por un avalista. Requisitos formales de la letra El art. 1 LCCH menciona los requisitos necesarios para la vlida emisin de la letra. Si la letra contiene estos requisitos reunir las menciones mnimas exigidas para su validez. La letra puede contener una diversidad de clusulas potestativas que tienen distintas finalidades. La letra debe ir reintegrada con el timbre correspondiente. La Letra en blanco consiste en que la letra de cambio se crea con uno o varios de sus requisitos sin rellenar, con manifiesta voluntad de ponerla en circulacin pudiendo ser completada antes de su vencimiento por su tenedor. La Letra incompleta es la letra de cambio que le falta a su vencimiento alguno de los requisitos esenciales exigidos por el art. 1 LCCH, sin que se hayan subsanado en la forma prevista en el art. 2. Es requisito mnimo de la letra en blanco estar firmada por alguno de los obligados cambiarios. La ley cambiara admite la letra en blanco en el art.12 LCCH, aunque se refiera a la letra incompleta. Requisitos materiales La letra de cambio contiene dos crditos que siguen caminos distintos, por un lado el crdito existente entre el tomador de la letra y el librador para cuyo pago el librador entrega la misma al tomador y por otro lado el crdito entre el librador y el librado a cuyo pago se compromete el librado mediante la aceptacin de la letra. As, la estructura de la letra tiene dos crditos: el del tomador contra el librador (relacin de valuta) y el del librador contra el librado (provisin de fondos). Estos dos crditos se documentan en la letra pero no se reflejan en la misma. La provisin podemos decir que es la causa por la que aparece la letra, la emisin de la letra responde a que existe un negocio subyacente. La provisin es un requisito no formal de la letra porque el librado slo va a aceptar la letra y se va a convertir en deudor cambiario si cuenta con una provisin de fondos o espera conseguirla. 2.2 La aceptacin La aceptacin es la declaracin del librado comprometindose a cumplir el mandato de pago recibido del librador. Con la aceptacin el librado se convierte en 180

deudor cambiarlo, hasta entonces simplemente era llamado a pagar la letra, a partir de la aceptacin queda obligado a pagarla. Para que la aceptacin se formalice se requiere que la letra se presente al librado a tal fin. La presentacin es la exhibicin de la letra efectuada por el tenedor a la persona designada para pagarla, para que asuma la obligacin cambiara o se niegue a ello. Es un acto que corresponde realizar al librador, tenedor o tomador de la letra, o sea, a aquel que la tenga en su poder. La presentacin de las letras para su aceptacin es facultativa: "el tenedor o simple portador de una letra de cambio podr presentarla a la aceptacin del librado en el lugar de su domicilio y hasta la fecha de su vencimiento " (art. 25 LCCH). El Art. 29.1 LCCH dice que "la aceptacin se escribir en la letra de cambio". Son requisitos formales de la aceptacin: a) la firma del librado, b) su evidente constatacin y c) la fecha. La aceptacin no es un requisito, la ley slo lo exige cuando la letra es pagadera a un plazo desde la vista o cuando deba presentarse a la aceptacin en un plazo por una estipulacin especial, y aun en tales casos el portador puede hacer constar tal omisin mediante el protesto levantado en tiempo hbil a fin de conservar las acciones de regreso. Una vez que el librado acepta la letra de cambio, se convierte en el deudor principal de la misma porque se obliga a pagarla a su vencimiento (art. 33 LCCH). El librado que ya hubiese aceptado la letra de cambio, puede revocar la aceptacin tachando o cancelando la aceptacin antes de devolverla al tenedor. En este caso la letra se entiende no aceptada (art. 34 LCCH). 2.3 El aval La garanta que aparece en la letra para asegurar la deuda cambiara de cualquiera de sus obligados se conoce como aval. Podemos definir el aval como la declaracin cambiaria hecha con la finalidad nica concreta y clara de garantizar la obligacin, asumida por cualquier responsable cambiario, del pago de la letra. Caractersticas del aval: a) es una garanta de carcter autnomo e independiente. El avalista responde de igual manera que el avalado y no podr oponer las excepciones personales de ste, b) Solamente es accesorio formalmente porque no se puede concebir el aval sin una obligacin preexistente. Sin embargo, ser vlido el aval aunque la obligacin garantizada fuera nula por cualquier causa que no fuera vicio de forma (art. 37 LCCH) y c) Los avalistas responden solidariamente frente al tenedor (art. 57 LCCH). El aval puede prestarse por cualquier persona fsica o jurdica haya o no firmado la letra (art. 35 LLCH). Se admite la posibilidad de que preste el aval una persona que ya es firmante de la letra. Se puede avalar a cualquier obligado cambiarlo, incluso al que ya hubiese suscrito la letra como avalista. Cuando se presta el aval debe concretarse quien es la persona a la que se garantiza. Si se ha prestado el aval 181

en blanco se entiende avalado el aceptante y a falta de ste el librador (art. 36.3 LLCH). El aval debe ponerse en la misma letra o en su suplemento. No produce efectos cambiarlos el aval en documento separado (art. 36.4 LLCH). El aval debe ir firmado por el avalista, la simple firma de una persona puesta en el anverso de la letra de cambio vale como aval siempre que no se trate de la firma del librado o el librador (art. 36.2 LCCH). El aval podr suscribirse incluso despus del vencimiento y denegacin del pago de la letra siempre que al otorgarse no hubiera quedado liberado ya el avalado de su obligacin cambiaria (art. 35.3 LCCH). El avalista responder de igual manera que correspondera formalmente al avalado (art. 37.1 LCCH). 2.4 El endoso Es el procedimiento caracterstico de transmisin de la letra de cambio, es el acto cambiarlo mediante el cual el tenedor de un ttulo-valor a la orden transmite la posesin del mismo a otra persona. Mediante el endoso la letra puede entregarse por su tenedor a un acreedor, sirviendo de medio para cancelar una deuda y tambin puede constituir el objeto del contrato de descuento ante una entidad de crdito lo que permite a su poseedor la rpida realizacin de su valor sin necesidad de tener que esperar al vencimiento. Toda letra puede ser objeto de mltiples endosos estando su tomador facultado para realizar el primero y los dems los sucesivos endosatarios quienes a su vez se irn convirtiendo en nuevos endosantes si la transmiten. La letra puede endosarse tanto a favor de una persona extraa al ttulo cambiarlo como a cualquiera de sus protagonistas, incluso al librado mismo independientemente de que haya aceptado. Clases A) Por la forma: puede ser endoso completo (al endosarse la letra se consignan todas las menciones exigidas por la ley) o endoso en blanco (al endosarse la letra no se hace constar el nombre del endosatario) o simplemente consiste en la firma del endosante. Equivalente al mismo es el endoso al portador. B) Por sus efectos: puede ser endoso pleno, mediante el cual se transmite la propiedad de la letra al endosatario o endosos limitados con ellos no se produce la transmisin de la letra que contina siendo propiedad del endosante, aunque la posesin corresponde al endosatario. Son endosos limitados el endoso de apoderamiento (art. 21 LCCH) y el endoso de garanta (art. 22 LCCH). Requisitos El endoso debe ser total, puro y simple (no sujeto a condicin o trmino). La 182

fijacin de una condicin se tiene por no puesta (art. 15 LCCH). Todo endoso necesita la entrega material de la letra de cambio al endosatario y el cumplimiento de ciertas formalidades, que variarn segn las distintas clases de endosos 2.5 Vencimiento y pago de la letra La letra contiene un mandato de pago que deber hacerse efectivo a su vencimiento. Para determinar el vencimiento de la letra hay cuatro frmulas admisibles que seala el art. 38 LCCH sancionando con nulidad cualquier otra frmula: a) a fecha fija, b) a un plazo contado desde la fecha, c) a la vista y d) a un plazo contado desde la vista. La letra a la vista ser pagadera a su presentacin. Deber presentarse al pago dentro del ao siguiente a su fecha (art. 39 LCCH). El vencimiento de una letra de cambio a un plazo desde la vista, se determinar por la fecha de aceptacin o, en defecto de sta, por la de protesto o declaracin equivalente (art. 40 LCCH). El tenedor de una letra pagadera en un da fijo o en un plazo a contar desde un da o desde la vista, tiene la obligacin de presentar la letra al pago el da de su vencimiento o en uno de los dos das hbiles siguientes (art. 43.1 LCCH). Si la letra de cambio est domiciliada en una entidad de crdito, su presentacin a una Cmara o sistema de compensacin se entiende como presentada al pago (art. 43.2 LCCH). Si la letra se encuentra en poder de una entidad de crdito, la presentacin al pago puede realizarse mediante el envo al librado con anterioridad suficiente al da del vencimiento, de un aviso conteniendo todos los datos necesarios para la identificacin de la letra, a fin de que pueda iniciar sus instrucciones para el pago (art. 43.3 LCCH) El librado podr exigir al pagar la letra que le sea entregada con el recib del portador. Si el portador es una entidad de crdito, sta podr entregar un documento acreditativo del pago en el que se acredite suficientemente la letra. Se presumir pagada la letra que, despus de su vencimiento, se hallare sta o el documento a que se refiere este artculo en poder del librado o del domiciliatario (art. 45 LCCH). 2.6 Cumplimiento forzoso: las acciones cambiarias Se llama accin cambiaria a la que corresponde a cualquier tenedor de la letra frente a cualquier obligado cambiario por falta de aceptacin o por falta de pago. La accin cambiaria puede ser: accin cambiara directa (que se ejercita contra el aceptante o sus avalistas) o accin cambiara en va de regreso (que se ejercita contra cualquier otro obligado cambiario). La accin cambiara directa es la que puede ejercitarse por cualquier poseedor 183

legtimo de la letra frente al aceptante o sus avalistas, presupone que la letra ha sido aceptada. Requisitos: a) La letra ha de resultar impagada a su vencimiento, b) ha de constar la aceptacin del librado, c) no resulta necesario el protesto. El tenedor podr ejercitar contra el aceptante y su avalista la accin directa para reclamar, tanto en la va ordinaria como a travs del proceso especial cambiario, la cuanta de la reclamacin (la cuanta principal de la letra ms los intereses y ciertos gastos, arts. 49.2, 58 y 59 LCCH). La accin directa prescribe a los tres aos desde su vencimiento (art. 88.1 LCCH). La accin cambiaria de regreso se ejercita contra los endosantes o el librador y las dems personas obligadas. Se ejercitar una vez vencida la letra cuando el pago no se haya ejecutado, tambin se podr ejercitar antes de vencer la letra en los casos previstos en el artculo 50 LCCH. Se exige como requisito formal para ejercitar la accin de regreso que se haya levantado el protesto, o se haya llevado a cabo la declaracin equivalente por el librado, el domiciliatario o la Cmara de Compensacin bancaria. Por tanto el protesto no ser necesario cuando se trate de una letra sin gastos o s se hubiese protestado por falta de aceptacin (art. 56 LCCH). El contenido de la reclamacin a realizar en cuanto al nominal de la letra, intereses y gastos es el mismo que en el supuesto de la accin directa. La accin de regreso prescribir al ao que habr de contarse: a) desde la fecha del vencimiento en las letras con la clusula sin gastos, b) desde el protesto o la declaracin equivalente del librado, domiciliatario o de la Cmara de compensacin bancaria en los dems casos (art. 88.2 LCCH). El protesto o la declaracin equivalente El protesto es un acto que sirve para acreditar que la letra no se ha pagado al vencimiento o no se ha aceptado. Se hace en la notara mediante acta en la que se copiar o reproducir la letra. La LCCH ha admitido dos equivalentes del protesto: la declaracin del librado obrante en la propia letra, debidamente firmada y sellada por el mismo denegando la aceptacin o el pago y la declaracin del domiciliatario (art. 51.2 LCCH) Mediante la clusula sin gastos o cualquier indicacin equivalente, el librador, el endosante o sus avalistas podrn dispensar al tenedor de hacer que se levante protesto o de no tener que efectuar la declaracin equivalente para ejercitar sus acciones de regreso (art. 56.1 LCCH). 184

3. El cheque El cheque es un documento mercantil por el que un banco o entidad de crdito se obliga al pago de una determinada cantidad por orden de uno de sus clientes y con cargo a su cuenta bancaria. Requisitos del cheque El cheque deber contener a) la denominacin de cheque inserta en el propio ttulo, b) El nombre del que ha de pagar o librado que necesariamente habr de ser un banco o entidad financiera, c) la cantidad a pagar, que puede aparecer expresada en pesetas o en moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial. Si la cantidad aparece en letras y nmeros y ambas expresiones no coinciden, predominar la cantidad en letra. Si por el contrario existen varias cantidades en nmeros y no coinciden, ser exigible la menor, d) el lugar de pago, debe estar consignado en el cheque, en su defecto, ser el lugar designado junto al nombre del librador. Si se designan varios lugares, ser vlido el primer lugar mencionado, e) la fecha y lugar de emisin del cheque, f) la firma del que expide el cheque denominado librador (art. 106 LCCH). El ttulo que carezca de alguno de los requisitos que se acaban de indicar no se considera cheque salvo que tenga lugar lo que dispone el artculo 107 LCCH. El cheque se emite sobre un documento impreso por la entidad financiera correspondiente y con cargo a una determinada cuenta bancaria. El banco o caja debe atender el mandato de pago siempre y cuando haya fondos en la cuenta del deudor o de aquel que emiti el cheque y con el lmite del saldo de dicha cuenta bancaria; as, es posible que la entidad financiera abone parcialmente la cantidad que figura en el cheque porque no existan fondos suficientes en la cuenta bancaria para abonar el importe total. Para poder emitir un cheque es necesario que entre el librador y el banco, se haya celebrado un contrato bancario por el que se le permita disponer de fondos de esta manera y que existan fondos depositados en la cuenta corriente (art. 108 LCCH). Clases de cheques Cheque conformado: El banco garantiza la autenticidad de la firma del librador y la existencia de fondos en la cuanta indicada en el cheque. Cheque cruzado: Mediante este sistema el cheque slo puede ser abonado mediante ingreso en la cuenta del beneficiario. Se formaliza cruzando dos barras paralelas en el anverso. La finalidad del cheque cruzado o para abonar en cuenta es evitar que en caso de prdida un tercero pueda cobrar el cheque (arts. 143 y 144 LCCH). Nominativos o emitidos a favor de una persona determinada, donde se identifica a la misma con su nombre y apellidos (art. 111.1 a y b LCCH). 185

Emitidos al portador, no se designa persona alguna por lo que cualquiera podr proceder a su cobro (art. 111.1 c LCCH) El cheque a favor de una persona determinada, con la mencin o al portador o un trmino equivalente, vale como cheque al portador (111. 2 LLCH). El cheque que en el momento de su presentacin al cobro carezca de indicacin de tenedor, vale como cheque al portador (111.3 LCCH) Los cheques de viaje: Se emiten por un banco o entidad de crdito figurando en el mismo como librado, cualquier oficina de la misma entidad bancaria o de cualquier corresponsal suya. Suelen llevar estampadas cantidades fijas e invariables. Para que tenga validez el comprador de los cheques ha de firmarlos dos veces, cuando los recibe y cuando los pretende hacer efectivos.

Transmisin del cheque El cheque al portador se transmite por su mera entrega o tradicin (art. 120.1 LCCH). El cheque extendido a favor de una persona determinada, con o sin la clusula a la orden es transmisible por medio de endoso (art. 120.2 LCCH) El cheque extendido a favor de una persona determinada, con la clusula no a la orden u otra equivalente no es transmisible por medio de endoso, solo se transmitir en la forma y con los efectos de la cesin ordinaria (art. 120.3 LCCH). El pago de un cheque puede avalarse por la totalidad o por parte de su importe. Esta garanta puede prestarse por un tercero o por quien ya ha firmado el cheque, pero no por el librado (art. 131 LCCH). Deber figurar mediante la mencin expresa de aval y ser firmado por el avalista, debiendo indicar a quin se avala. Si no se expresa el avalado, se entender como tal el librador. No obstante, se entender que existe aval cuando figure la firma en el anverso del cheque siempre y cuando sta no sea la del librador (art. 132 LCCH) Presentacin al pago y pago El cheque es pagadero a la vista (art. 134 LCCH). Los tiempos de presentacin del cheque al pago son: 15 das para los cheques emitidos y pagaderos en Espaa, 20 das para los cheques emitidos en Europa y pagaderos en Espaa y 60 das para los cheques emitidos en el extranjero y pagaderos en Espaa. Estos plazos se computan en das hbiles (sin contar domingos ni festivos) a partir del da que consta en el cheque como fecha de emisin. Si el da del vencimiento del cobro fuese festivo o inhbil, se entender que el cheque vence el primer da hbil siguiente (art. 135 LCCH) El banco deber efectuar la comprobacin de la autenticidad de la firma del librador.

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Las acciones en caso de falta de pago El tenedor podr ejercitar su accin de regreso contra los endosantes, el librador y los dems obligados cuando, presentado el cheque en tiempo hbil no fuera pagado, siempre que la falta de pago se acredite o por protesto notarial o por una declaracin del librado o por una declaracin de la Cmara o sistema de compensacin. El tenedor conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya levantado el protesto o la declaracin equivalente (146 LCCH). 4. El pagar Es un documento escrito mediante el cual una persona se compromete a pagar a otra una determinada cantidad de dinero en una fecha acordada previamente. Es un ttulo valor muy similar a la letra de cambio y se usa, principalmente, para obtener recursos financieros. Los pagars pueden ser al portador o endosables, es decir, que se pueden transmitir a un tercero y ser emitidos por individuos particulares, empresas o el Estado. Elementos personales: a) el librado que es quien se compromete a pagar la suma de dinero, a la vista o en una fecha futura fija o determinable. La persona del librado coincide con la del librador, que es aqul que emite el pagar, b) el beneficiario o tenedor, aquel a cuya orden debe hacerse el pago de la suma de dinero estipulada en el pagar, si ste ha sido transmitido o endosado por el librador y c) el avalista que es la persona que garantiza el pago del pagar. Requisitos formales: En el pagar se debe hacer constar las menciones a que se refiere el artculo 94 LCCH: la denominacin de pagar, el vencimiento o la fecha en la que deber abonarse, el importe de la cantidad a abonar, el lugar en el que debe efectuarse el pago, el nombre de la persona a la que debe efectuarse el pago o a cuya orden se deba efectuar o tenedor, el lugar y la fecha de libramiento y la firma del deudor. Si no se indica alguno de los requisitos anteriores, se entender que no estamos ante un pagar vlido salvo que la omisin se refiera al lugar de pago, en cuyo caso se entender como vlido el que figure junto al librado, y si tampoco figura ste, el del lugar de emisin; si es el lugar de emisin el que no se indica en el cheque, entenderemos por tal el domicilio que figure junto al librador (art. 95 LCCH). En el caso de que no se indique la fecha de vencimiento, se entender pagadero a la vista (art. 95.1 a LCCH). Al igual que en la letra de cambio, para que el pagar tenga eficacia ejecutiva o pueda ejecutarse judicialmente, debe pasarse al cobro en tiempo hbil, siendo necesario levantar el protesto en los casos en los que, presentado al cobro, no se 187

atienda el pago. El plazo de interposicin de la accin ejecutiva es, como en la letra de cambio, de 3 aos y las acciones judiciales que pueden interponerse en el caso de impago sern las mismas que las establecidas en estos casos para la letra de cambio y el cheque tramitndose a travs del correspondiente juicio cambiario (art. 96 LCCH). Herramientas para el estudio de esta leccin: Normativa: - Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque Manuales: Instituciones de Derecho Mercantil, vol. II., de Fernando Snchez Calero y Juan Snchez-Calero Guilarte, 34 edicin, edit. THOMSON REUTERS ARANZADI, 2011

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TEMA 14 OBLIGACIONES COMPRAVENTA MERCANTIL

CONTRATOS

MERCANTILES.

1. Los contratos mercantiles 1.1. Introduccin 1.2. Criterios para determinar el carcter mercantil de los contratos. 2. Especialidades de la contratacin mercantil 2.1. Introduccin. 2.2. Perfeccin del contrato 2.2.1. Entre presentes. 2.2.2. Entre ausentes. 2.2. Interpretacin de los contratos. 2.3. Referencia a la contratacin con consumidores y usuarios. 3. Especialidades de las obligaciones mercantiles 3.1. Exigibilidad de las obligaciones puras. 3.2. La mora mercantil. 3.3. La prescripcin mercantil. 4. La compraventa mercantil 4.1. Caracterizacin del contrato de compraventa mercantil 4.2. La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil 4.3. Contenido y efectos del contrato 4.3.1. Obligaciones del vendedor 4.3.2. Obligaciones del comprador 1. Los contratos mercantiles 1.1. Introduccin Debe recordarse que en la esfera del Derecho Privado, el Derecho Mercantil se configura como un Derecho especial en relacin con el Derecho Civil. Esta afirmacin se hace evidente si se repasa la normativa contenida en el Cdigo de Comercio en materia de contratos. As pues para determinar el rgimen jurdico aplicable a un contrato y a las obligaciones resultantes del mismo ha de procederse, en primer lugar, a la determinacin de su carcter civil o mercantil. Slo de este modo se est en condiciones de determinar si su rgimen jurdico queda configurado por las previsiones establecidas en el Cdigo Civil o, en su caso, por las previsiones contenidas en el Cdigo de Comercio y en las leyes mercantiles especiales. Otra de las caractersticas de los contratos mercantiles es que, frecuentemente, su contenido resulta de la incorporacin de condiciones generales. Se recurre pues a los denominados contratos de adhesin atendida la circunstancia de que los contratos mercantiles habitualmente son ejecutados en masa. Son contratos que se 189

llevan a la prctica en un nmero muy elevado, como consecuencia de una actividad organizada, formalizndose en perodos cortos de tiempo. 1.2. Criterios para determinar el carcter mercantil de los contratos Pese a que el Cdigo de Comercio se redacta en un momento posterior al Cdigo Civil, lo cierto es que esta caracterizacin del Derecho Mercantil como un Derecho especial hace que el legislador mercantil sea consciente de la referencia que supone el Derecho Civil como Derecho comn. De ah que en esta doble configuracin del Derecho contractual espaol- distinguiendo entre contratos y obligaciones civiles y mercantiles- la regulacin mercantil presuponga en todo momento la existencia de una regulacin civil. El Cdigo de Comercio al regular el rgimen de los contratos y obligaciones mercantiles se limita, por tanto, a presentar sus especialidades en relacin al rgimen que establece el Cdigo Civil. A ttulo de ejemplo, el contrato de compraventa se regula tanto en Cdigo Civil como en el Cdigo de Comercio. Pero para saber cundo un contrato es una compraventa- presupuesto anterior a la determinacin de su carcter civil o mercantil- hemos de atender a lo dispuesto en el Cdigo Civil toda vez que el Cdigo de Comercio se limita a caracterizar su mercantilidad. El art. 1445 del Cdigo Civil, define el contrato de compraventa como aqul por el que una de las partes se obliga a entregar una cosa determinada y la otra a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. El art. 325 del Cdigo de Comercio se limita entonces a determinar en qu supuestos una compraventa ha de reputarse mercantil y, por tanto, regularse por las disposiciones contenidas en el Cdigo de Comercio y, subsidiariamente, por las contenidas en el Cdigo Civil (art. 50 Cdigo de Comercio). As, ser mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma forma que se compraron, o bien en otra diferente, con nimo de lucrarse en la reventa (art. 325 Cdigo de Comercio). Por tanto, cuando un contrato se califique como compraventa por que en l concurren los elementos enunciados en el art. 1445 Cdigo Civil, si adems se dan los requisitos recogidos en el art. 325 Cdigo de Comercio la compraventa es mercantil y su rgimen jurdico se establece por las disposiciones del Cdigo de Comercio y leyes mercantiles especiales y, en su defecto, por las disposiciones reguladoras de la compraventa en el Cdigo Civil (art. 50 Cdigo de Comercio). Como se sabe, nuestro Cdigo de Comercio parte de caracterizar los actos de comercio- sujetos a la regulacin mercantil- desde un planteamiento objetivo. De este modo se establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho comn (art. 2 Cdigo de Comercio). Si bien esto es as, son constantes las referencias que se incorporan en el articulado del Cdigo de Comercio a la necesidad de que alguna de las partes que intervienen en el contrato sea empresario para que el contrato 190

pueda calificarse de mercantil (as resulta, por ejemplo, de lo previsto en el art. 244 del Cdigo de Comercio al establecer las circunstancias que convierten el mandato en mercantil, art. 303 en relacin con el depsito mercantil, 311 relativo al prstamo mercantil, etc). 2. Especialidades de la contratacin mercantil 2.1. Introduccin Atendidas las particulares circunstancias del trfico mercantil, se comprende que los contratos y las obligaciones mercantiles requieran de una normativa especfica que difiere, en algunos aspectos, de la aplicable a las obligaciones y contratos civiles. Atendidas estas circunstancias, nuestro Cdigo de Comercio altera el orden de prelacin de fuentes en materia contractual y as establece cmo los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretacin y extincin y a la capacidad de los contratantes, se regirn en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Cdigo o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho comn (art. 50 Cdigo de Comercio). La particularidad de esta norma es que a estos actos no se les aplican los usos mercantiles, en defecto de Cdigo de Comercio o Leyes especiales, como preconiza para los actos de comercio el art. 2, sino que, antes que los usos, se deben tener en cuenta las normas del Cdigo Civil. 2.2. Perfeccin del contrato 2.2.1. Entre presentes El art. 1254 Cdigo Civil prev que el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras y, por su parte, el art. 1258 Cdigo Civil sanciona que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento. Por lo tanto el contrato se perfecciona- y se convierte en fuente de obligaciones- en el momento en que las partes prestan su consentimiento. Estas previsiones son trasladables a los contratos mercantiles. 2.2.2. Entre ausentes En el caso de la contratacin entre ausentes, el art. 54 Cdigo de Comercio determina que hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindose remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El 191

contrato en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. El art. 51 Cdigo de Comercio prev cmo el principio de libertad de forma rige asimismo en el mbito de la contratacin mercantil: Sern vlidos y producirn obligacin y accin en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la cantidad que tengan por objeto, con tal de que conste su existencia por alguno de los medio que el Derecho civil tenga establecido. Sin embargo, la declaracin de testigos no ser por s sola bastante para probar la existencia de un contrato cuya cuanta exceda de 1.500 pesetas, a no concurrir con alguna otra prueba. 2.2. Interpretacin de los contratos De la interpretacin de los contratos mercantiles se ocupan los arts. 57 a 59 Cdigo de Comercio que establecen que los contratos de comercio se ejecutarn y cumplirn de buena fe, segn los trminos en que fueren hechos y redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y contrado sus obligaciones (art. 57 Cdigo de Comercio). Se prev, asimismo, que si apareciere divergencia entre los ejemplares de un contrato que presenten los contratantes, y en su celebracin hubiere intervenido Agente o Corredor, se estar a lo que resulte de los libros de stos, siempre que se encuentren arreglados a Derecho (art. 58 Cdigo de Comercio). En caso de que se originasen dudas en la interpretacin de los contratos que no pudiesen resolverse con arreglo a lo establecido en el art. 2 del Cdigo de Comercio, se decidir la cuestin a favor del deudor (art. 59 Cdigo de Comercio). 2.3. Referencia a la contratacin con consumidores y usuarios El art. 51 de la Constitucin espaola encomienda a los poderes pblicos que se ocupen de proteger a los consumidores y usuarios. Este previsin constitucional tiene su reflejo normativo ms evidente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/ 2007, de 16 de noviembre). Asimismo, atendida la trascendencia que tiene la contratacin en masa con los consumidores, ha de hacerse referencia a la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin de 13 de abril de 1998.

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3. Especialidades de las obligaciones mercantiles 3.1. Exigibilidad de las obligaciones puras Atendida la especialidad del trfico mercantil, las obligaciones puras- esto es las obligaciones cuya exigibilidad no se sujeta ni a condicin ni a trmino- son exigibles sin que quepa el reconocimiento de trmino de gracia, cortesa u otros, que, bajo cualquier denominacin, difieran el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, sino los que las partes hubieran prefijado en el contrato, o se apoyaren en una disposicin terminante de Derecho (art. 61 Cdigo de Comercio). Se aparta la disposicin mercantil de la previsin civil que otorga a los tribunales de justicia la posibilidad de conceder al deudor un plazo, si ste puede deducirse de la naturaleza y circunstancias del contrato que permitan pensar que ha sido esa la voluntad de los contratantes. En relacin con estos extremos, el art. 62 Cdigo de Comercio establece que las obligaciones que no tuvieren trmino prefijado por las partes o por las disposiciones de este Cdigo, sern exigibles a los diez das despus de contradas, si slo produjeron accin ordinaria, y al da inmediato si llevaren aparejada ejecucin. Frente a este precepto, el art. 113 del Cdigo Civil seala que las obligaciones civiles son exigibles desde luego, cuando su incumplimiento no depende de un suceso futuro o incierto o de un supuesto pasado, que los interesados ignoran, o bien, si contienen condicin resolutoria, sin perjuicio, en este ltimo caso, de los efectos de la resolucin. 3.2. La mora mercantil Tambin aqu se aprecian diferencias entre las previsiones que incorpora el art. 63 Cdigo de Comercio y el art. 1100 Cdigo Civil. El art. 63 Cdigo de Comercio prev que los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzar: 1.- En los contratos que tuvieran da sealado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o de la Ley, al da siguiente de su vencimiento. 2.- En los que no lo tengan, desde el da en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daos y perjuicios hecha contra l ante el Juez, Notario u otro oficial pblico autorizado para admitirla. Este efecto automtico de la mora en relacin con los contratos en que la fecha de vencimiento se hubiera incorporado por voluntad de las partes o, en su caso, se determine por expresa previsin legal no se produce en la esfera civil. El art. 1100 193

Cdigo Civil prev que, en todo caso, para que se incurran en mora se requiere que se exija el cumplimiento judicial o extrajudicial de la obligacin. En el mbito mercantil ya se ha visto como la interpelacin al deudor slo se exige cuando las obligaciones no tengan sealado da de cumplimiento. En todo caso, y en relacin a este tema, no puede dejar de hacerse referencia a la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales de 2004 (Ley 3/ 2004, modificada por la Ley 15/2010, de 5 de julio). El art. 2.2 Ley 3/2004 considera morosidad el incumplimiento de los plazos contractuales o legales de pago y se refiere al pago de sumas de dinero. A estos efectos, la Ley 3/2004 considera como plazo de pago el referido a todos los das naturales del aos, y declara nulos los pactos que excluyan del cmputo los perodos considerados vacacionales. La morosidad tiene como principal efecto la obligacin de pago por el deudor moroso de los intereses moratorios al tipo de inters pactado o, en defecto de pacto, al tipo de inters aplicado por el Banco Central Europeo a su ms reciente operacin principal de financiacin efectuada antes del primer da del semestre natural de que se trate incrementado en siete puntos porcentuales, tipo cuya publicacin en el BOE debe realizarse por el Ministerio de Economa y Hacienda (art. 7 Ley 3/2004). Adems se reconoce el derecho del acreedor a recibir del deudor una compensacin razonable por los perjuicios causados por la morosidad bajo determinados lmites (art. 8 Ley 3/2004). 3.3. La prescripcin mercantil Los plazos de prescripcin que recoge el Cdigo de Comercio son ms breves que los que recoge el Cdigo Civil. Ahora bien, en el caso en que no se haya previsto plazo para el ejercicio de las acciones para reclamar el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, el art. 943 Cdigo de Comercio prev expresamente que las acciones que en virtud de este Cdigo no tengan un plazo determinado par deducirse en juicio se regirn por las disposiciones del Derecho comn. 4. La compraventa mercantil 4.1. Caracterizacin del contrato de compraventa mercantil La compraventa cumple una importante funcin en el trfico econmico ya que a travs de este negocio jurdico se acta la circulacin de los bienes por ser instrumento para su cambio por dinero. Ya se ha tenido ocasin de advertir que el contrato de compraventa se define en el art. 1445 Cdigo Civil y, asimismo, se han apuntado las caractersticas que han de concurrir en un contrato de compraventa para que se repute mercantil en los trminos establecidos en el art. 325 Cdigo de Comercio que ha de completarse con las exclusiones que se recogen en el art. 326. Atendida la caracterizacin de la compraventa en los trminos que resultan del art. 325 del Cdigo de Comercio, se advierte cmo han de concurrir dos notas 194

subjetivas y una objetiva. Empezando por el elemento objetivo, para que una compraventa se repute mercantil debe recaer sobre bienes muebles. En lo que a las notas subjetivas se refiere, la compraventa ha de recaer sobre bienes muebles y exige del adquirente intencin de revender y nimo de lucrarse en la reventa de las cosas que se adquieran. Y ello con independencia de que los bienes muebles se vendan en la misma forma que se adquirieron o en otra diferente. 4.2. La transmisin del riesgo en la compraventa mercantil La compraventa mercantil es un contrato consensual, se perfecciona por el consentimiento de las partes sobre la cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado (art. 1450 Cdigo Civil). En lo que a la transmisin del riesgo se refiere, frente al sistema que instaura el Cdigo Civil por el que se entiende entregada la cosa cuando sea puesta en poder y posesin del comprador (art. 1462 Cdigo Civil), bajo el sistema del Cdigo de Comercio se entiende entregada la cosa cuando se ponga a disposicin del comprador tal y como se establece en el art. 339 Cdigo de Comercio. La determinacin del momento en que se tiene por entregada la cosa no es una cuestin menor. En efecto, hemos advertido que la compraventa es un contrato consensual. El consentimiento de las partes sobre la cosa y el precio hace surgir obligaciones para cada una de ellas, pero para que se transmita la propiedad se hace necesaria la entrega de la cosa (arts. 1094 y 609 Cdigo Civil). Puede ocurrir, sin embargo, que con anterioridad a la entrega, las cosas sufran algn tipo de dao o menoscabo por accidente imprevisto y sin culpa de alguno de los contratantes. De ah que adquiera relieve la determinacin de quin ha de soportar en estos casos tales daos o menoscabos. Si los soporta el vendedor- si las cosas se deterioran o perecen en su poder y posesin- habr de soportar la prdida de la cosa. Sin embargo si el riesgo lo soporta el comprador, queda sujeto al pago del precio con independencia de que la cosa haya perecido o bien haya sufrido deterioro. Adquieren aqu relieve las disposiciones contenidas en los arts. 331 y 333 Cdigo de Comercio. El art. 331 sanciona que la prdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa del vendedor, dar derecho al comprador a rescindir el contrato, a no ser que el vendedor se hubiera constituido en depositario de las mercancas con arreglo al art. 339, en cuyo caso se limitar su obligacin a la que nazca del depsito. Por su parte el art. 333 Cdigo de Comercio establece que los daos y menoscabos que sobrevinieren a las mercaderas, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a disposicin del comprador en el lugar y tiempo convenidos, sern de cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor. As pues, a partir del momento de la entrega- puesta a disposicin de las mercaderas para el comprador- el perecimiento o menoscabo de la cosa sin que hubiera concurrido dolo o negligencia del vendedor habr de soportarlo el comprador. Ahora bien, tal y como resulta de lo previsto en el art. 334 Cdigo de Comercio, 195

la prdida de la cosa, an por caso fortuito, no exonera al vendedor de su obligacin de entrega. As sucede cuando la venta se hubiera hecho por nmero, peso o medida, o la cosa no fuere cierta y determinada, con marcas o seales para la identificacin (genus nunquam perit), si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida, tuviera el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente. Si el contrato tuviere la condicin de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera las condiciones estipuladas. Cuando la compraventa se realiza de plaza a plaza, algo muy habitual en el trfico mercantil, debe distinguirse segn se haya estipulado a portes pagados o portes debidos. Si se ha estipulado a portes debidos, se entiende que la cosa se ha entregado en el establecimiento del vendedor, con lo que es el comprador el que soporta el riesgo sobre las mismas. 4.3. Contenido y efectos del contrato 4.3.1. Obligaciones del vendedor Las principales obligaciones del vendedor son: - La entrega de la cosa vendida en las condiciones estipuladas. En lo que se refiere al cumplimiento de esta obligacin cobra especial importancia si la cosa que ha de entregarse es determinada o determinable. Ya se sabe que en relacin con la compraventa mercantil la cosa se entiende entregada una vez puesta a disposicin del comprador. En caso de que nada se hubiera especificado en el contrato, las cosas se entienden entregadas en el establecimiento del vendedor. La obligacin de entrega de la cosa objeto del contrato de compraventa ha de cumplirse en el plazo establecido por las partes. De no haberse previsto plazo alguno, el vendedor deber tenerlas a disposicin del comprador dentro de las veinticuatro horas siguientes al contrato (art. 337 Cdigo de Comercio). En caso de incumplimiento del vendedor de su obligacin de entrega dentro del plazo pactado, el comprador puede optar entre exigir del vendedor el cumplimiento tardo de su obligacin de entrega o bien instar la resolucin del contrato, junto con la indemnizacin de los daos y perjuicios sufridos tanto en uno como en otro caso (art. 329 Cdigo de Comercio). - El vendedor est obligado al saneamiento de la cosa vendida. Esta obligacin de saneamiento tanto por vicios como por eviccin. En lo que al saneamiento por vicios se refiere, ante defectos de cantidad o calidad de la cosa entregada, surge para el vendedor la obligacin de garanta o saneamiento. Ahora bien, no procede la resolucin contractual si los defectos carecen de entidad suficiente para afectar a la configuracin y funcionalidad propia de la cosa vendida. Ahora bien, el Cdigo de Comercio exige una especial diligencia del comprador que debe apresurarse a denunciar al vendedor los defectos o vicios detectados (ver los arts. 336 Cdigo de Comercio y 342). Atendido el riguroso rgimen establecido en el Cdigo de Comercio 196

para el saneamiento por vicios, no puede dejar de hacerse referencia la denominada doctrina del aliud pro alio formulada por el Tribunal Supremo. En virtud de esta doctrina se establece cmo cuando los vicios o defectos de la cosa entregada la hagan inhbil para cumplir la funcin que se le supone propia segn su naturaleza o funcin, debido a la entidad de sus defectos o vicios o tambin cuando tales vicios se manifiesten vencidos los plazos legales para su denuncia. Cuando concurran estas circunstancias, la jurisprudencia ha entendido que puede argirse que se produce una autntica situacin de incumplimiento contractual por parte del vendedor de su obligacin de entrega por haber entregado cosa distinta a la convenida pudiendo entonces ejercitarse la accin resolutoria que tiene reconocida el comprador (arts. 1101 y ss. y 1124 Cdigo Civil). 4.3.2.- Obligaciones del comprador La principal obligacin que pesa sobre el comprador es la del pago del precio pactado: El comprador ha de pagar el precio de las mercancas en dinero o signo que lo represente. El precio en los trminos referidos se instituye en elemento esencial del contrato de compraventa (arts. 1445, 1446 y 1447 Cdigo Civil). El precio habr de pagarse en el lugar y tiempo estipulados, si nada se hubiera pactado en relacin con estos extremos es de aplicacin lo previsto en el art. 1500 Cdigo Civil que establece cmo la obligacin de pago ha de cumplirse en el lugar y al tiempo de la entrega de las mercancas. En relacin con esta obligacin que pesa sobre el comprador, no puede dejar de hacerse referencia a lo previsto en el art. 17 de la Ley 7/ 1996 de 15 de enero de Ordenacin del Comercio Minorista, y art. 4 de la Ley 3/ 2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. PRCTICA (*): .- En tres pginas resuma/ comente la STS de 19 de julio de 2004 (RJ 2004, 4387). .- En tres pginas resuma/ comente, conjuntamente, a las SSTS de 19 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1296) y de 20 de diciembre de 2000 (RJ 2000, 10128). (*) Prcticas propuestas por Alonso Espinosa J., Derecho Mercantil de Contratos, Un curso de Iniciacin, Civitas, Cizur Menor, 2011.

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TEMA 15. EL CONCURSO DE ACREEDORES 1. Principios informadores 2. Presupuestos del concurso 2.1. Presupuesto subjetivo 2.2. Presupuesto objetivo 2.3. Presupuesto formal 2.3.1. Legitimacin para solicitar la declaracin de concurso 2.3.2. Clases de concurso segn el instante 2.3.3.-Declaracin de concurso 3. rganos del concurso 4. Efectos de la declaracin del concurso 4.1. Efectos sobre el deudor 4.2. Efectos sobre los acreedores y sobre los contratos 4.2.1. Efectos sobre los acreedores 4.2.2. Efectos sobre los contratos 5. Las masas activas y pasivas del concurso 5.1. Determinacin de la masa activa 5.2. Determinacin de la masa pasiva 5.2.1. Crditos concursales 5.2.2. Clasificacin de los crditos concursales 6. Soluciones al concurso: convenio y liquidacin 6.1. El convenio concursal 6.2. La liquidacin del concurso. 7. La calificacin del concurso. 8. Conclusin y reapertura del concurso 8.1. Conclusin del concurso 8.2. Reapertura del concurso

1. Principios informadores A travs del procedimiento del concurso se hace posible la ejecucin universal de crditos sobre el patrimonio del deudor comn. En nuestro Derecho este procedimiento de ejecucin universal de crditos se regula por la Ley Concursal, Ley 22/ 2003 de 19 de julio. Cuando el patrimonio del deudor sea insuficiente para que pueda cumplir con todas sus obligaciones, si se permite que los acreedores continen defendiendo sus intereses de modo individual y separado, algunos de los crditos contra el deudor comn sern satisfechos en su totalidad (aquellos cuyos titulares sean ms rpidos en actuar, o bien sean los ms astutos o audaces, o los ms prximos al deudor), en perjuicio de los dems. 198

Para evitar esta circunstancia, y realizar los fines propios del concurso, se necesita paralizar las actuaciones individuales de los acreedores frente al deudor. Para se ello se articula el procedimiento concursal basado en los principios de universalidad y de par conditio creditorum. Principio de universalidad: en el concurso deben integrarse todos los acreedores (masa pasiva), con todos los crditos de que sean titulares frente al deudor comn, as como todos los bienes y derechos realizables del deudor (masa activa). La par conditio creditorum: supone la necesidad de que los acreedores del concursado reciban un tratamiento paritario. La aplicacin de estos principios resulta en una comunidad de prdidas, atendida la insuficiencia del patrimonio del deudor comn para hacer frente a sus obligaciones, sus acreedores asumen un sacrificio patrimonial proporcional ya que difcilmente van a cobrar ntegramente sus crditos. 2. Presupuestos del concurso 2.1. Presupuesto subjetivo La declaracin de concurso proceder respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurdica. Este criterio general tiene, sin embargo, dos importantes excepciones: - Las entidades que integran la organizacin territorial del Estado, los organismos pblicos y dems entes de Derecho Pblico no podrn ser declarados en concurso. - Pese a carecer de personalidad jurdica, la herencia pueda ser declarada en concurso en tanto en cuanto no resulte aceptada pura y simplemente. 2.2. Presupuesto objetivo Como presupuesto objetivo para la declaracin del concurso se requiere que el deudor comn se encuentre en estado de insolvencia, actual o inminente. El deudor se encuentra en estado de insolvencia cuando su patrimonio resulte insuficiente para poder satisfacer sus obligaciones. Legalmente se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente las 199

obligaciones que le son exigibles. 2.3. Presupuesto formal 2.3.1. Legitimacin para solicitar la declaracin de concurso Estn legitimados para solicitar la declaracin de concurso: - El deudor. Si es persona jurdica la solicitud corresponde a su rgano de administracin o de liquidacin. - Cualquier acreedor, salvo que haya adquirido el crdito por acto intervivos , y a ttulo singular despus de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la presentacin de la solicitud. - Para solicitar la declaracin de concurso de una persona jurdica, los socios o integrantes que sean personalmente responsables por las deudas de aqulla. - Para solicitar la declaracin de concurso de la herencia, los herederos y los acreedores del deudor fallecido y el administrador de la herencia. 2.3.2. Clases de concurso segn el instante El concurso es voluntario cuando el solicitante es el propio deudor. Es necesario en cualquier otro caso. Ojo:- el hecho de que el concurso sean voluntario en lugar de necesario puede tener consecuencias en relacin con la incidencia que la declaracin del concurso tiene sobre las facultades patrimoniales del deudor: el concurso voluntario supone que, en principio, el deudor queda con sus facultades patrimoniales intervenidas. Se estimula la solicitud de la declaracin de concurso, y para ello se favorece al legitimado distinto del deudor que lo insta: las costas ocasionadas por la declaracin del concurso se consideran crdito contra la masa. El deudor que se opone a la solicitud tiene la obligacin de consignar el importe de los crditos vencidos del acreedor instante y, por ltimo, el acreedor solicitante gozar de un privilegio 200

general por la cuarta parte del importe de sus crditos no subordinados.

2.3.3. Declaracin de concurso El concurso se declara por el Juez mediante auto. La declaracin del concurso se publica en el BOE y en un diario de los de mayor circulacin en la provincia dnde el deudor tenga el centro de sus principales intereses ( y en otro de la provincia de su domicilio, si fuera diferente). Adems, en los Registros Civil (si el deudor es persona fsica) y mercantil (si el deudor es sujeto inscribible en el Registro Mercantil), o en otros Registros pblicos (en los que conste el deudor si es persona jurdica no inscribible en el Registro Mercantil). 3. rganos del concurso La estructura orgnica del concurso prev los siguientes rganos: el Juez, la administracin concursal, la Junta de Acreedores, y el Ministerio Fiscal. Pero slo el Juez y la administracin concursal constituyen rganos necesarios en todo concurso. 4. Efectos de la declaracin del concurso 4.1. Efectos sobre el deudor La declaracin de concurso tiene efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor comn: Intervencin: si el concurso es voluntario, el deudor conserva las facultades de administracin y de disposicin sobre su patrimonio, pero sujetas a intervencin de modo que la administracin concursal debe autorizar o dar su conformidad a los actos de administracin o de disposicin. Sustitucin: si el concurso es necesario, las facultades del deudor sobre su patrimonio se suspenden. La suspensin supone la sustitucin del deudor por la administracin concursal, a la que corresponde la realizacin de cualesquiera actos de administracin o de disposicin. Sin embargo, el Juez puede decretar la suspensin en caso de concurso voluntario y la intervencin en caso de concurso necesario, y el cambio, en cualquier momento, de la situacin inicial a la otra. Ambas situaciones afectan a las facultades patrimoniales de administracin y 201

disposicin sobre bienes, derechos y obligaciones que deban integrarse en las masas del concurso, y no a los bienes y derechos del deudor que sean personalsimos o, en general, que no tengan carcter patrimonial, o que sean legalmente inembargables, y, desde luego, tampoco a bienes o derechos de terceros que pueda administrar el concursado. La declaracin de concurso no interrumpe forzosamente la actividad profesional o empresarial del deudor. Al contrario, el principio es de continuacin de tal actividad, aunque, naturalmente, a travs de la administracin concursal, o con su conformidad.

4.2. Efectos sobre los acreedores y los contratos 4.2.1. Efectos sobre los acreedores En primer lugar, todos los acreedores quedan integrados en la masa pasiva. nicamente quedan excluidos los que slo sean titulares de crditos concursales contra la masa. En segundo lugar, resultan afectadas las acciones individuales: Las acciones declarativas individuales que correspondan al mbito jurisdiccional del Juez del concurso no pueden ejercitarse despus de declarado ste ms que ante el Juez del concurso. Las que se hubieran iniciado antes continuarn hasta la sentencia. Las ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, y los apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor no pueden iniciarse una vez declarado el concurso, y tampoco pueden continuar los iniciados antes, que quedarn en suspenso. Slo podrn continuar los procedimientos administrativos de ejecucin en los que ya se hubiera dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que ya se hubieran embargado bienes, y, en ambos casos, siempre que los bienes objeto de embargo no sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Las ejecuciones de garantas reales tienen un trato especial siempre que recaigan sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor. Declarado el concurso tampoco puede iniciarse ni continuarse si se hubiera iniciado (salvo si ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del objeto de la garanta y ste no fuera necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor), pero la parlisis es transitoria y la suspensin slo temporal: cuando se apruebe un convenio que no afecte al derecho con garanta real, o transcurra un 202

ao sin que se haya producido la liquidacin, pueden iniciarse o reanudarse. 4.2.2. Efectos sobre los contratos La declaracin de concurso no produce por s sola la resolucin de los contratos celebrados antes. Las clusulas que establezcan la resolucin o la extincin de contratos por la sola causa de la declaracin del concurso de una de las partes se tendrn por no puestas. El principio de vigencia de los contratos cede si la declaracin de concurso es causa legal de extincin o si, por expresa previsin legal, las partes pueden pactar la extincin del contrato en tal caso, y tambin cuando la ley les reconoce la facultad de denuncia unilateral. En virtud del principio de vigencia los contratos con obligaciones recprocas deben cumplirse. Cuando, a la fecha de declaracin del concurso, una de las partes ha cumplido ntegramente sus obligaciones y la otra no, si el incumplidor es el deudor comn, el crdito se incluir en la masa pasiva, y si es la contraparte en la masa activa. Cuando al declararse el concurso ninguna de las partes ha cumplido an con las prestaciones debidas por el concursado se cumplirn con cargo a la masa (el cumplimiento de las debidas por la contraparte supone el ingreso de su objeto en la masa activa); sin embargo, si conviene al inters del concurso puede solicitarse la resolucin, el incumplimiento posterior permite solicitar la resolucin que, en inters del concurso, el Juez puede negar. Finalmente, la administracin concursal, tambin en inters del concurso, tiene amplias facultades para rehabilitar contratos de crdito o de adquisicin de bienes con pago aplazado o de arrendamientos urbanos, resueltos o extinguidos por el incumplimiento del deudor antes de la declaracin de concurso, pagando las cantidades debidas y asumiendo las futuras con cargo a la masa.

5. Las masas activas y pasivas del concurso 5.1. Determinacin de la masa activa Constituyen inicialmente la masa activa del concurso todos los bienes y derechos patrimoniales (no los que carecen de contenido patrimonial, ni los inalienables) del deudor, excepto los que legalmente son inembargables.

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Reintegracin de bienes a la masa activa. A la masa activa inicial deben aadirse los bienes que salieron indebidamente del patrimonio del deudor antes de la declaracin del concurso. La ley regula unas acciones revocatorias especiales o concursales mediante las cuales los administradores concursales pueden atacar los actos realizados en perjuicio de la masa activa por el deudor en los dos aos anteriores a la declaracin del concurso, aunque no hubiera habido intencin fraudulenta en ellos. Separacin de bienes de la masa activa. Al margen de algunos derechos de ejecucin separada reconocidos en el mbito del mercado financiero y sobre buques y aeronaves, slo se separan de la masa activa los bienes que, estando en poder del concursado, son de propiedad ajena, los cules habrn de ser entregados a sus legtimos titulares, siempre que el concursado no tenga sobre los mismos derechos de uso o garanta. 5.2. Determinacin de la masa pasiva 5.2.1. Crditos contra la masa En el concurso existen dos conjuntos diferentes de crditos: crditos concursales y crditos contra la masa. Los crditos concursales se integran en la masa pasiva, son los crditos que han sido comunicados a la administracin concursal y reconocidos y clasificados por sta y cuyos titulares figuran en la lista de acreedores. Los crditos contra la masa no se incorporan a la masa pasiva y sus titulares no se integran en la Junta de acreedores, no votan las propuestas de convenio ni quedan afectados por ste. La ley confiere expresamente tal carcter de crdito concursal. Salvo algunos crditos anteriores (por razones sociales y humanitarias: crditos por salarios de los ltimos das en cuanta que no supere el doble del salario mnimo y crditos de alimentos que el concursado tenga el deber legal de prestar), en general, los crditos contra la masa son posteriores a la declaracin de concurso, contrados como consecuencia del propio desarrollo del procedimiento concursal. Pueden dividirse en gastos y obligaciones. Los primeros son los crditos de gastos y costas judiciales ocasionados por el propio procedimiento concursal. Los segundos constituyen un grupo de crditos derivados, fundamentalmente, de la continuacin de la actividad del deudor, del mantenimiento o rehabilitacin de contratos, de la administracin y conservacin de los bienes y derechos de la masa 204

activa, de la rescisin y resolucin de contratos convenidos poro el deudor antes de la declaracin de concurso, y, en general, de la gestin de la masa activa. 5.2.2. Clasificacin de los crditos concursales Los crditos concursales, una vez comunicados y reconocidos, son clasificados por la administracin concursal en privilegiados, ordinarios y subordinados. Los crditos privilegiados y subordinados constituyen una excepcin al principio de la pars conditio creditorum. La regla general es, por tanto, el carcter ordinario de crditos. Son crditos ordinarios los que no estn legalmente considerados ni privilegiados ni subordinados, que constituyen sendas excepciones, positiva y negativa, con relacin a aqullos. No se admiten ms privilegios ni ms postergaciones que las explcitamente establecidas en la Ley Concursal. Los crditos privilegiados a su vez se clasifican en crditos con privilegio especial (en esencia se tratan de crditos con garanta real o funcionalmente similares) si afectan a determinados bienes y derechos, y crditos con privilegio general (se privilegian parcialmente por razones de poltica social o inters general) si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. Los crditos subordinados son crditos postergados con relacin a los ordinarios (no computan en las adhesiones necesarias para la tramitacin y para la aprobacin de una propuesta anticipada de convenio, ni en el pasivo exigido para la vlida constitucin de la Junta de acreedores o para aceptar una propuesta ordinaria de convenio, y tampoco tienen derecho de voto en la Junta de acreedores, aunque van a quedar sometidos al convenio que se apruebe). En unos casos la postergacin se impone a modo de sancin ante conductas que se estiman inadecuadas, tanto en el propio procedimiento concursal (crditos comunicados tardamente o no comunicados) como al margen del mismo ( crditos derivados de la revocacin del contrato cuando la contraparte- el tercero titular del crdito- haya sido declarado de mala fe. En otros, deriva de la menor consideracin del crdito respecto al resto, bien por ser sta la voluntad de las partes (crditos subordinados por pacto contractual); bien por ser accesorios de otros crditos (intereses); o bien por su carcter sancionador (multas y otras sanciones). Por ltimo, en otras ocasiones la subordinacin se explica por la desconfianza, por la sospecha de que, por la cercana de ciertos acreedores al concursado, podran haberse aprovechado del desorden patrimonial del deudor anterior a su declaracin en concurso (crditos de 205

personas legalmente consideradas como especialmente relacionadas con el deudor). 6. Soluciones al concurso: convenio y liquidacin 6.1. El convenio concursal La Ley Concursal prev dos soluciones para el concurso: el convenio y la liquidacin. Segn la propia Ley, la primera es la solucin normal del concurso, y el sistema la fomenta y favorece. Slo el deudor que no haya pedido la liquidacin y no est incurso en ninguna de las prohibiciones legales podr presentar una propuesta anticipada de convenio, desde la solicitud del concurso voluntario o desde la declaracin de concurso necesario y hasta la expiracin del plazo de comunicacin de crditos (por tanto, necesariamente en la fase comn). Tal propuesta ha de presentarse acompaada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos crditos superen la quinta parte del pasivo; as la ley se asegura de que la propuesta del deudor cuente con un apoyo inicial mnimo. El deudor que no haya pedido la liquidacin ni presentado propuesta anticipada y acreedores que representen una quinta parte del pasivo, pueden presentar propuestas ordinarias de convenio, en dos perodos diferentes: desde la finalizacin del plazo de comunicacin de crditos, hasta que el inventario y la lista de acreedores sean definitivos (es decir, hasta el final de la fase comn); o, si en este tiempo no se presenta ninguna propuestas, desde la convocatoria de la Junta de acreedores (es decir, desde el comienzo de la fase de convenio) hasta cuarenta das antes de la fecha prevista par su celebracin. La propuesta anticipada debe aceptarse por los acreedores en la fase comn y mediante un sistema de adhesiones. A las adhesiones iniciales (necesarias para su admisin a trmite) deben sumarse otras hasta conseguir el pasivo legalmente exigido. Si no se alcanza el deudor podr optar por mantener la propuesta en la fase de convenio con el fin de intentar su aceptacin en la Junta de acreedores. La propuesta ordinaria debe ser aceptada en la fase de convenio en Junta de acreedores, necesitndose que los votos favorables alcancen el pasivo legalmente exigido para ello.

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El contenido del convenio coincide con el de la propuesta, porque sta se acepta o se rechaza tal y como se formul, sin que pueda modificarse ni siquiera por el proponente. El convenio puede contener: 1.- proposiciones de quita o espera, o de ambas, teniendo en cuenta que la quita no podr exceder de la mitad del importe de cada uno de los crditos ordinarios, y la espera no podr superar los cinco aos (aunque el Juez podr autorizar la superacin de estos lmites en caso de concurso de empresarios cuya empresa pueda tener especial trascendencia para la economa, siempre que as lo contemple el plan de viabilidad que se presente y se acompae informe emitido por la administracin econmica competente); 2.- Proposiciones de enajenacin a favor de persona determinada del conjunto de bienes y derechos del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o de determinadas unidades productivas, con el compromiso del adquirente de continuar la actividad profesional o empresarial y de pagar sus crditos a los acreedores, en los trminos expresados en la propuesta de convenio (la ley precisa que el convenio en ningn caso podr consistir en la cesin de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de sus crditos, ni en cualquier forma de liquidacin global del patrimonio del concursado); 3.- Proposiciones alternativas para todos o algunos acreedores, incluidas ofertas de conversin de los crditos en acciones, participaciones o cuotas sociales, o en crditos participativos. El convenio debe acompaarse de un Plan de Pagos detallado y, cuando prevea la continuacin de la actividad profesional o empresarial del deudor, de un Plan de Viabilidad. La propuesta de convenio adems de ser aceptada por los acreedores necesita la aprobacin judicial que supone un control judicial efectivo sobre la legalidad e, incluso, sobre la viabilidad del convenio. La aprobacin del convenio no supone la conclusin del procedimiento, sino el inicio de sus efectos: 1.- La cesacin de todos los efectos de la declaracin de concurso, y su sustitucin por los establecidos en el propio concurso (lo que supone el final de las limitaciones de las facultades patrimoniales del deudor, aunque el convenio puede establecer medidas prohibitivas o limitativas de las mismas); 2.- El cese de la administracin concursal, salvo si se abre la seccin de calificacin, sin perjuicio de las funciones que pueda atribuir el convenio a los 207

administradores concursales; 3.- Los crditos quedan extinguidos en la parte a que alcance la quita y aplazados por el tiempo de espera. El convenio slo afecta al deudor y a los acreedores ordinarios y subordinados (que quedan sometidos a las misma quitas y esperas establecidas para los ordinarios, aunque la espera se computar a partir del ntegro cumplimiento del convenio respecto de stos). Los acreedores privilegiados no quedan sujetos al convenio, salvo que voten a favor del mismo (o se adhieran a la propuesta anticipada), o se adhieran al convenio ya aprobado antes de la declaracin judicial de cumplimiento. 6.2. La liquidacin del concurso La liquidacin se presenta como una solucin subsidiaria respecto del convenio, que opera cuando no se alcanza o se frustra ste, aunque tambin se permite su apertura a solicitud del deudor, resultando una autntica alternativa al convenio cuando el deudor no lo desea. La fase de liquidacin puede abrirse: A solicitud del deudor, a solicitud del acreedor, de oficio. Durante la fase de liquidacin se mantienen todos los efectos de la declaracin de concurso ( o se reponen, si esta fase sigue a la aprobacin de un convenio- que hace cesar aquellos efectos- anulado o incumplido), y se aaden otros, entre los que destacan: 1.- La suspensin de las facultades patrimoniales del deudor cualquiera que haya sido la duracin anterior, 2.- la disolucin del deudor persona jurdica, si no la tuviese ya acordada; 3.- el vencimiento anticipado de los crditos concursales aplazados; 4.- la conversin en dinero de los crditos que consistan en otras prestaciones. .- Las operaciones de liquidacin .- Realizacin de la masa activa. 208

Los principios bsicos que informan la realizacin de los bienes y derechos de la masa activa son la continuidad de la empresa, y la enajenacin mediante procedimientos que aseguren la libre concurrencia de ofertas y la objetividad y transparencia del precio (los administradores concursales tienen prohibido adquirir los bienes y derechos que integran la masa activa). Se prev la aprobacin de un plan de liquidacin a propuesta de la administracin concursal. Pero dicho plan no es indispensable; en su defecto la ley contiene unas reglas supletorias que se basan y aplican los principios enumerados. .- Pago a los acreedores. El pago a los acreedores se realiza ordenadamente segn la clasificacin de sus crditos. En primer lugar, y antes de satisfacer ningn crdito concursal se pagarn los crditos contra la masa, para lo que se deducirn de la masa activa los bienes y derechos (con exclusin de los bienes y derechos afectos al pago de los crditos especialmente privilegiados) que sean necesarios. Si lo obtenido fuera insuficiente, se distribuir entre todos por el orden de sus vencimientos. El pago de los crditos con privilegio especial se har con cargo a los bienes y derechos que los garantizan. Si el producto no alcanza a satisfacerlos, la parte no reintegrada se pagar con los ordinarios y como ellos. Si lo obtenido excediera de lo necesario para su ntegra satisfaccin, el remanente se aplicar al pago de los dems crditos. Una vez deducidos de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los crditos contra la masa y los afectos a los privilegios especiales, se pagarn los crditos con privilegio general. El pago se har por el orden con el que se enuncian los crditos en la Ley Concursal, y dentro de cada grado a prorrata si el disponible no es bastante. 7. La calificacin del concurso La formacin de la seccin de calificacin del concurso slo procede cuando sea aprobado un convenio con una quita superior a un tercio del importe de los crditos o una espera superior a tres aos y en todos los supuestos de apertura de la fase de liquidacin. El concurso puede calificarse como fortuito o como culpable, Ser fortuito en todos los casos en que no se califique como culpable. El concurso se calificar como culpable cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus representantes legales, o de 209

sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, si fuera una persona jurdica. La ley establece una serie de supuestos que arrastran la calificacin como culpable del concurso sin necesidad de probar el dolo o la culpa grave. La sentencia que califique el concurso como culpable tiene graves efectos para las personas afectadas y sus cmplices: .- Efectos personales: inhabilitacin para administrar bienes ajenos (no alcanza al propio patrimonio) durante un perodo de dos a quince aos, as como para representar a cualquier persona (no se trata tcnicamente de una incapacitacin, si no de una prohibicin legal para actuar que no alcanza a los cmplices); .- Efectos patrimoniales: 1.- Prdida de los derechos que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa 2.- obligacin de devolucin de los bienes o derechos que hubieran recibido de la masa activa o hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor 3.- obligacin de indemnizar por los daos y perjuicios causados 4.- puede obligar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, del deudor persona jurdica, y a quienes hubiesen tenido tal condicin en los dos aos anteriores a la fecha de la declaracin de concurso, a pagar a los acreedores, total o parcialmente, el importe que de sus crditos no perciban en la liquidacin de la masa activa.

8. Conclusin y reapertura del concurso 8.1. Conclusin del concurso Causas de conclusin del concurso. El concurso no concluye con la aprobacin del convenio: es el cumplimiento ntegro del mismo el que pone fin al concurso (el incumplimiento provoca la rescisin del convenio, la finalizacin de la fase de convenio y la apertura de la fase de liquidacin). Tampoco concluye por fallecimiento del concursado: continuar como concurso de la herencia. El concurso slo se da por terminado por tres causas: 210

Por imposibilidad de su continuacin: bien porque ha sido revocado el auto de declaracin del concurso, o bien porque todos los acreedores han desistido o denunciado. Por haber alcanzado plenamente su finalidad: bien porque el convenio ha sido ntegramente cumplido y as ha sido declarado judicialmente, o bien porque se compruebe la ntegra satisfaccin de la totalidad de los crditos. Por imposibilidad de alcanzar su finalidad, cuando se comprueba la inexistencia de bienes y derechos del concursado o de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. Esta causa no opera si se est tramitando la Seccin de calificacin. La resolucin judicial que acuerde la conclusin del concurso recibir la misma publicidad que la declaracin de concurso. La conclusin del concurso hace cesar, como regla general, todos sus efectos (existen algunas excepciones, como el mantenimiento de la inhabilitacin del concursado si el concurso fue calificado como culpable) y provoca el cese definitivo de la administracin concursal. La conclusin del concurso de persona jurdica por inexistencia de bienes implica la extincin de dicha persona jurdica. 8.2 Reapertura del concurso El concurso concluido slo puede reabrirse si la causa de la conclusin fue la inexistencia de bienes y de derechos de contenido patrimonial. Si el concursado es persona natural, la conclusin del concurso le permiti continuar con su actividad o iniciar otras nuevas. En caso de que en los cinco aos siguientes se declare de nuevo en concurso esta nueva declaracin se considera la reapertura del concurso. Si el concursado es persona jurdica, la conclusin del concurso supuso su extincin y ninguna actividad ulterior ha podido tener. Por tanto, la reapertura slo procede si aparecen nuevos bienes con los que hacer pago a los acreedores que quedaron insatisfechos, y se limitar a la fase de liquidacin de los nuevos bienes. 211