Becerra Guadalupe

BOLILLA 21 2) ABUSO DEL DERECHO CONCEPTO: El ejercicio abusivo de los derechos se configura como un acto ilcito especfico: se trata de un acto ilcito abusivo que a diferencia del acto ilcito comn en el cual la norma legal es transgredida francamente, implica una violacin solapada del ordenamiento jurdico. (Alterini). Es legtimo usar de los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos. La expresin abuso del derecho no hace sino cubrir la condenacin de actos cometidos mas all de los limites de un derecho. Los derecho no puede ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo, de la mala fe; tiene un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegitimo obrar en contra de los fines que inspiraron la ley. El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. CUANDO DEBE REPUTARSE QUE UN DERECHO SE HA EJERCIDO ABUSIVAMENTE: El criterio que ha de permitir a los jueces resolver que un derecho ha sido ejercido abusivamente, y como debe fijarse el lmite entre lo que es lcito y lo que es abusivo, es: a) De acuerdo con un primer criterio, habra abuso del derecho cuando ha sido ejercido sin inters alguno y con el solo propsito de perjudicar a terceros. b) De acuerdo con un criterio ms comprensivo y de tcnica jurdica ms depurada, habra abuso del derecho cuando ste se ha ejercido en contra de los fines econmicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se le otorg. c) Finalmente: habra abuso del derecho cuando se ha ejercido en contra de la moral y la buena fe. LA CUESTION EN NUESTRO DERECHO: La recepcin de la teora del abuso del derecho, tena en nuestro cdigo un obstculo en el art. 1071, que deca: El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligacin legal, no puede constituir como ilcito ningn acto. La reforma constitucional del 1949 consagr de modo expreso el principio de abuso del derecho y los jueces comenzaron a hacer una aplicacin fecunda de l. La derogacin de esa forma no altero mayormente este rumbo. Por lo tanto, la SC declaro que la teora del abuso de derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo con prescindencia del precepto constitucional que lo consagraba. Y los tribunales siguieron aplicando el principio de que los derechos no pueden ejercerse abusivamente. As por ejemplo, se ha declarado que incurre en abuso del derecho el acreedor que elige intilmente la va ms gravosa para el ejecutado. Esta jurisprudencia ha recibido plena consagracin en la ley 17.711 que ha modificado la redaccin del art. 1071 de la siguiente manera: El ejercicio regular de un derecho propio o el incumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto. Se considerar tal al que contrari los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe y las buenas costumbres. En su resolucin, el magistrado debe tener en cuenta: 1) intencin de daar; 2) ausencia de inters; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aqulla que es daosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza reciproca.

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DERECHOS QUE PUEDEN EJERCERSE DISCRECIONALMENTE: Algunos derechos pueden ejercerse arbitrariamente, se trata de un pequeo nmero de derechos que escapan al concepto de abuso; por ejemplo, e los que hay acuerdo prcticamente general podemos citar el de pedir la divisin de un condominio o la particin de una herencia. Se los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Estos derechos se justifican en la necesidad de los jueces de acordar a ciertos derechos algo as como un privilegio de inmunidad, que permite su ejercicio con razn o sin ella. Pues puede ocurrir que haya un inters superior, socialmente hablando, en asegurar la aplicacin automtica del derecho, sin entrar a juzgar los mviles que inspiran a los hombres. SANCION DEL EJERCICIO ABUSIVO: El abuso del derecho debe ser tratado como acto ilcito; en consecuencia, no se acordar la proteccin judicial a quien pretende abusar su derecho; y si el abuso se hubiera ya producido, su autor es responsable por los daos y perjuicios ocasionados y debe ser intimado a cesar en l.