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Fallo del da: el dao moral indirecto es solo para el heredero forzoso
PUBLICADO EL 27 AGOSTO, 2012 POR THOMSON REUTERS

11/06/2012- Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F En autos G., M. A. v. Club Gimnasia y Esgrima se resolvi que quien pretende la reparacin de un dao moral indirecto, se encuentra frente a un valladar constituido por un sistema rgido y severo que gira en torno a una norma clara en letra y espritu que slo otorga legitimacin activa, iure propio, a quien reviste un determinado emplazamiento familiar: el de heredero forzoso, que el hermano de la vctima, no tiene. Expediente: 18.717/2007 2 INSTANCIA. Buenos Aires, junio 11 de 2012. El Dr. Zannoni dijo: 1. Segn el relato de la actora, el 20/10/2001, en horas del medioda, M. F. G. concurri al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires llevando consigo a su hijo menor J., quien participara en un torneo de artes marciales. Durante la realizacin del torneo, la Sra. G. se ausent del mbito en que se llevaba a cabo el evento, aparentemente en busca de una gaseosa. Al no ser hallada a la finalizacin del torneo, no obstante la bsqueda que se llev a cabo en el interior del club y sus alrededores y ms tarde en diversos nosocomios, el esposo radic la correspondiente denuncia. El 27 de octubre, el cuerpo sin vida de M. F. G. fue encontrado en dependencias del club. Segn pudo establecerse que haba sido vctima del delito de violacin seguido de muerte por el que fueron condenados tres personas, que eran dependientes de una empresa de limpieza contratada por el club. Amn de la causa criminal en la que fueron condenados los delincuentes, el hecho provoc la promocin de tres procesos civiles: el de su esposo y padre del hijo menor J. autos: C. M., A. A. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/daos y perjuicios y el de la madre de M. F. autos: V. de G., M. del C. S. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/interrupcin de la Prescripcin (art. 3986, CCiv.), y el presente. Los dos primeros concluyeron en sendas transacciones, despus de trabada la litis, por las cuales Boston Compaa Argentina de Seguros SA pag a los respectivos actores un resarcimiento dando por concluido el juicio. 2. En el presente incidente de verificacin tarda en el concurso preventivo del Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, M. A. G., hermana de la occisa, reclam el resarcimiento del dao moral y dao psicolgico y el correspondiente tratamiento sufridos ante el ominoso hecho que puso fin a la vida de su hermana. Pidi la citacin en garanta de la aseguradora del Club, Boston Compaa Argentina de Seguros S.A. El Club Gimnasia y Esgrima a su vez, pidi la citacin como tercero de Limalux SA, que era la empleadora de los homicidas (citacin que ms tarde a fs. 579 desisti), de Edesur SA por cuanto el cuerpo sin vida de la vctima fue hallado en un recinto cerrado que corresponde a dicha empresa, y de P. F. F. y de la Escuela Argentina de Taekwondo que fueron los
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organizadores del torneo que se llev a cabo en las instalaciones del Club demandado. La sentencia apelada, dictada a fs. 823/833, hizo lugar parcialmente a la demanda. Conden al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires y a P. F. F. y a la Escuela Argentina de Taekwondo en forma solidaria a estos ltimos por no haber arbitrado los medios necesarios para la seguridad de los espectadores y al Club por no tomar medidas idneas tendientes al control del personal que se desempeaba a pagar a la actora la suma de $ 30.000 para resarcir el dao psquico y su tratamiento con ms los intereses y las costas. Hizo lugar a las excepciones de falta de legitimacin pasiva opuestas por Boston Compaa Argentina de Seguros S.A. (quien adujo que la pliza no cubra el siniestro), y Edesur SA. Hizo lugar, adems, a la excepcin de falta de legitimacin activa opuesta por el demandado y su aseguradora respecto del reclamo del dao moral en razn de tratarse de una damnificada indirecta por la muerte de la vctima que no se halla comprendida en la norma del art. 1078, CCiv. 3. De lo decidido apelaron la actora y el club demandado. Este ltimo lo hizo slo en cuanto al modo en que fueron impuestas las costas (fs. 902/903). La actora, en cambio, se agravia de que la sentencia no haya acogido el reclamo por dao moral y no se haya extendido la condena a Boston Compaa Argentina de Seguros S.A. Adems le causa agravio el modo en que dispone el pago de los intereses sobre el capital de condena (fs. 883/896). 4. Acerca de la declaracin de inconstitucionalidad de oficio. Cierto es que la actora reclam el resarcimiento del dao moral, como hermana de la vctima, sin hallarse aparentemente legitimada para hacerlo. Ello es as, por cuanto el art. 1078, CCiv., slo autoriza, en caso de muerte de la vctima del hecho ilcito, a reclamar por el dao moral sufrido como damnificados indirectos a los herederos forzosos de aqulla. Ciertamente la actora no lo es. Equivoca el planteo la recurrente cuando ante el acogimiento de la defensa de falta de legitimacin activa que se le opusiera, acude a la idea de que el dao moral resarcible a los damnificados no es iure hereditatis sino iure proprio. No est en discusin, en este caso, que el resarcimiento no est sujeto al orden de preferencias excluyentes que establecen las normas del derecho sucesorio. La cuestin, en lo sustancial, deriva del carcter restrictivo de los legitimados slo los herederos forzosos que establece el art. 1078, antes citado. Lo que la actora debi plantear, a mi juicio, es la inconstitucionalidad del art. 1078, cuestin que ya ha tenido favorable acogida en un precedente de la sala. Pero, aunque no lo ha hecho, y en atencin al precedente que acabo de recordar, entiendo que cabe que el Tribunal se pronuncie de oficio respecto de la mentada inconstitucionalidad, mxime teniendo en consideracin la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Ha recordado nuestro ms alto tribunal, recientemente (Fallos 333:1669, 70, en la causa Videla, Jorge R. y Massera, Emilio E. s/recurso de casacin del 31/8/2010) que ms all de las opiniones individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el punto, el tribunal viene adoptando desde el ao 2001 como postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una decisin de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de oficio (Fallos 327:3117). En tal sentido ha dicho la Corte en la causa B. 1160. XXXVI. Banco Comercial Finanzas S.A. (en liquidacin Banco Central de la Repblica Argentina) s/ quiebra del 19/8/2004, que cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la Constitucin, no se sigue de ello la necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (art. 31, Carta Magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (remite, aqu, a los votos de los jueces Fayt y Belluscio, entonces en minora: Fallos 306:303, consid. 4). Que, adems, se consign que no poda verse en ello la creacin de un desequilibrio de poderes en favor del
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judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando se contrara una norma de jerarqua superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera, tambin, descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin al caso (confr. fallo precedentemente citado, consid. 5, Fallos 324:3219 voto del juez Boggiano, consids. 11, 13 y 14 y del juez Vzquez, consids. 15, 16 17 y 19). As, pues, la doctrina del alto tribunal habilita a la sala a hacer aplicacin de oficio de la declaracin de inconstitucionalidad, habida cuenta de que, como se ha sintetizado: el examen de constitucionalidad de las normas es una cuestin jurdica y no fctica; del antiguo adagio iura novit curia se desprende la obligacin de los jueces de expresarse sobre el derecho existente en el litigio, aunque sea sin peticin de parte, velando en todos los casos por la supremaca constitucional; efectuar el control de constitucionalidad de oficio no viola la divisin de poderes porque es una facultad exclusiva y primordial del juez declarar toda norma que se encuentre en contra de la Constitucin sea peticin o no de las partes; la presuncin de validez constitucional de los actos administrativos cede cuando choca con una norma de jerarqua superior; y la defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaracin de inconstitucionalidad de oficio por ser una costumbre en el Poder Judicial analizar habitualmente normas no invocadas por las partes (conf., Maraniello, Patricio, Declaracin de inconstitucionalidad de oficio, Ediciones Librera del Jurista, Buenos Aires, 2008). 5. Resarcimiento del dao moral. Inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv. Como anticip, la sala ha considerado en un precedente que la limitacin contenida en el art. 1078, CCiv., en punto a la legitimacin del reclamo resarcitorio del dao moral por parte de los damnificados indirectos en caso de muerte de la vctima de un hecho ilcito, es inconstitucional (causa libre n. 502.333. Contreras Mamani, Gregorio y otros v. Muoz, Cristian E. y otros s/daos y perjuicios del 28/8/2009). Sostuvo nuestro colega, Dr. Posse Saguier, al emitir su primer voto en dicha causa, que, como se sabe, con posterioridad a la reforma del ao 1968 la legitimacin para solicitar la indemnizacin del dao extrapatrimonial en caso de muerte del damnificado directo no alcanza a cualquier damnificado indirecto en los trminos de los arts. 1077 y 1079, CCiv., sino nicamente a aquellos especficamente habilitados por la ley. El art. 1078, prr. 2 t.o. segn ley 17711 establece: La accin por indemnizacin del dao moral, slo competir al damnificado directo; si del hecho hubiese resultado la muerte de la vctima, nicamente tendrn accin los herederos forzosos. En funcin de tal normativa, puede advertirse, que quien pretenda la reparacin de un dao moral indirecto, se encuentra frente a un valladar constituido por un sistema rgido y severo que gira en torno a una norma clara en letra y espritu que slo otorga legitimacin activa, iure propio, a quien reviste un determinado emplazamiento familiar, el de heredero forzoso, que el hermano de la vctima, que es el supuesto que nos ocupa, no tiene. Est claro que la razn que funda el lmite impuesto por la norma en estudio resulta ser la restriccin del cupo de legitimados, atendible prima facie para no multiplicar el nmero de los reclamantes comprendidos en la afliccin. Empero, a raz del anlisis que aqu se efecta concluyo en que esta finalidad, desde mi modo de ver, confronta con preceptos reconocidos en la Constitucin Nacional, mxime a partir de la reforma introducida en el ao 1994 a travs de la cual por va del art. 75, inc. 22, se han incorporado con jerarqua constitucional tratados internacionales ratificados por el Congreso que tienden a la efectiva realizacin de los derechos humanos y que deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por aqulla reconocidos. Comparto en general la idea que no debe hacerse una utilizacin abusiva de los denominados tests de
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constitucionalidad frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles para algunos, no por ello implican una vulneracin de la Carta Magna porque, por ese camino, tambin se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador contrariando la esencia del estado de Derecho, la separacin de los poderes y, por eso, la forma republicana de gobierno (art. 1, CN). El meollo de la cuestin consiste en deslindar los casos en que una solucin de lege lata es susceptible de ser sustituida segn determinados y seguramente discutibles criterios axiolgicos que son propios de la poltica legislativa, de aquellos otros casos en que la solucin de lege lata vulnera explcitamente o, al menos, elpticamente, garantas constitucionales. Al juzgar el rechazo de un pedido de inconstitucionalidad esta sala ha destacado que la Constitucin adems de organizar el estado, reconoce a los individuos un determinado status de derechos y libertades. Es la parte dogmtica en la cual aparecen las prerrogativas de los hombres y de las instituciones, sus garantas, acciones, etc. Al investir as a los sujetos de derecho de tales facultades jurdicas, la constitucin obliga a los sujetos pasivos a no conculcar estas atribuciones, es decir, veda las violaciones, los abusos, el desconocimiento de los derechos individuales. Y en esa prohibicin involucra como sujeto pasivo universal a todos y a cualquiera: a los particulares, al Estado, a los funcionarios, etc. De tal modo, cualquier acto de la autoridad o de los particulares, contrario a la Constitucin, puede y debe ser argido de inconstitucionalidad (esta sala, R. 519.736 del 7/4/2009). Sin embargo la revisin judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la ms delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, slo es apreciable como razn ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaracin de esta ndole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos 252:328, 260:163, Gialdino, Rolando E., Un lugar de encuentro en materia de control de inconstitucionalidad, La Ley 2/5/1997). Por su gravedad el control de constitucionalidad resulta, entonces, la ultima ratio del ordenamiento jurdico (ver Kemelmajer de Carlucci, A. El Poder Judicial, Ed. Depalma, 1989, ps. 235/250) y requiere inexcusablemente la demostracin del agravio en el caso concreto (conf. Fallos 156:602, 258:255; 306:1666, entre otros). En este punto considero de utilidad manifiesta recurrir a la relectura que propone Pizarro de normas tales como la que aqu se analiza. Ello, a la luz de la doctrina que emana del voto de la mayora del ms alto tribunal en la causa Aquino, Isacio v. Cargo Servicios Industriales S.A del 29/9/2004 en la cual al declarar la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1, ley 24557, proclama enfticamente el carcter constitucional del derecho a la reparacin y el rango igualmente constitucional del principio alterum non laedere que prohbe a las personas daar los derechos de un tercero a la justicia social y a la dignidad humana (A.2652.XXXVIII, Fallos 327:3753). A travs del art. 19, CN, la Corte perfila y complementa racionalmente las bases del derecho a no ser daado y a obtener una justa y plena reparacin que no sera acabada si el dao quedara subsistente en todo o en parte (Fallos 308:213, 223). Desde esta perspectiva propuesta, es dable advertir que la limitacin que trae el art. 1078, CCiv., degrada, desde mi modo de ver, el derecho a la reparacin integral del dao injustamente sufrido que, como se explic, reviste jerarqua constitucional. Pues, la aplicacin lisa y llana al caso del derecho positivo vigente conduce al extremo de desconocer el explicable dolor de quien como hermano de la vctima tambin ha visto zozobrar su patrimonio espiritual, con clara afectacin de los valores de paz, seguridad y tranquilidad. En palabras del autor citado, no estamos frente a una mera reglamentacin razonable de un derecho constitucional a la reparacin del dao injustamente sufrido. Hay aqu una grotesca conculcacin de la esencia misma de dicho derecho, que torna inconstitucional la solucin normativa vigente (Pizarro, Ramn D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. IV, Ed. Hammurabi, p. 347; en el mismo sentido ver Zavala de Gonzlez, Tratado de Daos a las personas, t. 2, Ed. Astrea, 2009, ps. 442 y ss.). Por otro lado, los instrumentos internacionales incorporados a nuestra Ley Fundamental en la medida en que tambin consagran esta garanta, no hacen ms que reafirmar estas conclusiones esbozadas. As, el art. 21, pto.
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22, CADH (Pacto de San Jos de Costa Rica) postula que Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, y el art. 5, prr. 1, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Tambin el art. 63 en su primera parte establece que Cuando decida que hubo violacin en un derecho o libertad protegidos en esta convencin, la Corte dispondr que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr asimismo, si ello, fuera procedente que se reparen las consecuencias de la medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada. Pero no slo la garanta constitucional de la reparacin integral se ve vulnerada como consecuencia del escollo que en este caso implica la aplicacin del art. 1078, CCiv., sino tambin la de igualdad ante la ley (art. 16, CN, recibido en el art. 24, CADH, ratificada por ley 23054), ya que discrimina injustamente a quienes sufren indirectamente en su espritu, frente a la amplia legitimacin de los damnificados indirectos en sus intereses patrimoniales conf. doctrina emanada del art. 1079, CCiv., que establece La obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. En efecto, ya desde hace tiempo se ha venido sosteniendo que el orden jurdico a travs de la frmula excluyente que consagra el art. 1078 propone un trato discriminatorio al afectado por ese perjuicio el moral respecto del damnificado indirecto por el dao material (art. 1079), observndose que esta disparidad de cuidados implica una desigualdad ante la ley, y por ello no debera superar con xito el control de constitucionalidad (arts. 16 y 31, CN). 6. Al ampliar el voto de mi colega seal que el desafo actual, despus de la reforma constitucional de 1994, est signado por la exigencia ineludible de interpretar los contenidos normativos de modo de lograr su adecuacin a la realizacin efectiva de los derechos humanos consagrados en los tratados, o la eventual sustitucin de los que se reputen incompatibles, o anacrnicos, con la realizacin de sus fines. Coincido en la conviccin de que los abusos y la ligereza con que a veces se formulan los denominados tests de constitucionalidad conculcan los principios republicanos, porque conducen a dejar de aplicar normas cuya vigencia es indiscutible y cuya derogacin, en ltimo trmino, compete al legislador y no al juez. Pero en este caso estoy persuadido de que no es as. En nuestro derecho positivo, qued superada la valla que slo permita, antes, el reclamo del dao moral cuando el hecho constitua un delito del derecho criminal (art. 1076), pero no si se trataba de un cuasidelito (arg. art. 1108, derogado, CCiv.), y esto permiti, a partir de 1968, a travs de la ley 17711, afianzar definitivamente la tesis de que la indemnizacin no es punitoria sino resarcitoria. As, pues, nada explica por qu slo ciertos damnificados indirectos en caso de muerte de la vctima los herederos forzosos estn legitimados para reclamar su resarcimiento y no otros, siendo que, con amplitud el art. 1079 establece que la obligacin de reparar el dao causado por un delito existe, no slo respecto de quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona que por l hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta. Esta ltima disposicin alude a los daos patrimoniales cuya reparacin puede reclamar todo damnificado que pruebe haberlos sufrido; el art. 1078 no tiene la misma amplitud pues hay damnificados indirectos que no podran reclamar el dao moral provocado por la afectacin de intereses de afeccin o no patrimoniales. Bien puede afirmarse que se est vulnerando la igualdad ante la ley por causa de una irrazonable discriminacin. Si esto es as, hay una conculcacin, como antes dije, al principio consagrado por el art. 16, CN. 7. Sntesis. Por todo lo hasta aqu expuesto, voto por hacer lugar al agravio de la recurrente, y teniendo en consideracin las circunstancias del caso, habida cuenta de que el dao moral, en tanto configura un menoscabo a intereses no patrimoniales, exige apreciar razonablemente el dolor moral y las zozobras que el dao injustamente sufrido provoc en la damnificada, y que no requiere ser probado pues debe tenrselo por configurado ante la
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razonable presuncin de que el hecho pueda haber conformado el sentimiento lastimado o el dolor padecido (conf., sala B, 5/6/2009, JA 2010-II-480; sala A, 4/8/2009, JA 2010-I-867), propicio se revoque lo resuelto en la anterior instancia, se haga lugar al resarcimiento y se lo fije en la suma de $ 30.000. 8. La defensa de no seguro opuesta por Boston Compaa Argentina de Seguros S.A. La aseguradora del Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires opuso la defensa de falta de legitimacin pasiva, sosteniendo que la pliza no cubra el evento en cuestin puesto que quedaban excluidas de la cobertura los riesgos de a) responsabilidad civil de contratistas y subcontratistas, y b) la responsabilidad civil derivada de hechos privados (fs. 400/404). Sostuvo la aseguradora que la conjuncin de las dos exclusiones, conduciran a establecer que el hecho de autos se encuentra claramente fuera del alcance de la cobertura otorgada al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires. En cuanto a la primera exclusin de la responsabilidad civil de contratistas y subcontratistas del asegurado el codemandado seal, al contestar el traslado de la defensa (fs. 478/480), que en las condiciones especficas del seguro de responsabilidad civil (Anexo 11 de la Pliza) el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por cuanto deba a un tercero en razn de la responsabilidad civil que surja de los arts. 1109 a 1136, CCiv. Y en las condiciones especiales (Anexo 11/1), se especifica que a efectos de este tipo de responsabilidad no se consideran terceros los contratistas y subcontratistas y sus dependientes, salvo que los daos se hayan producido por accin u omisin del propio asegurado. En cuanto a la segunda exclusin la derivada de la responsabilidad civil por hechos privados destac el asegurado que de la redaccin del citado Anexo 11/1, no surgen las exclusiones que pretende la aseguradora ni menciona en ningn momento los daos producidos por hechos privados, con lo que la aclaracin contemplada en la Clusula 4, desvirta los fundamentos de la excepcin opuesta. Adems, como lo pone de relieve la recurrente, la responsabilidad civil del GEBA surge en forma extracontractual dentro de los lmites de su actividad institucional habitual, descartando de esta manera toda posibilidad de cometerse un hecho privado el cual slo podra ser consumado por directores, administradores o representantes. A la hora de evaluar las defensas opuestas por Boston Compaa Argentina de Seguros S.A. no puedo dejar de sealar que dicha aseguradora intervino activamente en los acuerdos transaccionales que dieron finiquito a las causas vinculadas al mismo hecho, en las cuales tambin fue citada de garanta autos C. M., A. A. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/daos y perjuicios, y autos: V. de G., M. del C. S. v. Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, s/interrupcin de la prescripcin (art. 3986, CCiv.), y aunque en ambas opuso las mismas defensas a la hora de comparecer a la citacin, en ambas se hizo cargo tambin del pago de las sumas por las cuales prosper la transaccin en cada caso a travs de la cual se dio por finalizado el proceso. En consecuencia, entiendo que corresponde revocar lo decidido en la instancia anterior y, en consecuencia, corresponde hacer extensiva la condena contra la aseguradora en los trminos del seguro (art. 118, ley 17418). 9. Intereses. Se agravia la parte actora del modo en que la sentencia dispone calcular los intereses sobre el capital de condena. Establece la sentencia apelada que desde el momento del hecho hasta el pronunciamiento dicho capital devengar intereses a la tasa pasiva promedio dispuesta por los plenarios dictados en autos Vzquez, Mara A. v. Bilbao, Walter y otros, s/daos y perjuicios del 23/8/1993 y Alaniz, Ramona E. v. Transportes 123 S.A.C.I s/daos y perjuicios del 23/3/2004. Y que, en lo sucesivo y hasta el efectivo pago, los intereses se computarn segn lo establecido en el fallo plenario dictado por esta Cmara en autos Samudio de Martnez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daos y perjuicios dictado el 20/4/2009, es decir la tasa activa cartera general (prstamos) nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina. La parte actora solicita se fije un inters del 8% anual desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante, hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en Samudio de Martnez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daos y perjuicios. Como el agravio constituye la medida de la pretensin, y advierto que lo solicitado coincide con el criterio de la mayora de la sala, propongo hacer
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lugar al agravio y modificar en tal sentido la sentencia apelada. 10. Imposicin de las costas. Se agravia el Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, que la sentencia imponga las costas del juicio a los perdidosos. Pide que ellas sean impuestas por su orden teniendo en cuenta el xito parcial que tuvo la pretensin de la actora. Sin perjuicio de sealar que, de prosperar este voto la sentencia tendra un acogimiento pleno, debe recordarse que el principio del vencimiento como criterio para imponer las costas del juicio tiene en cuenta que, salvo los casos de excepcin, la distribucin de las costas en el orden causado, no obstante el vencimiento total, impondra al triunfante en el pleito el sacrificio patrimonial constituido por el costo de la defensa al verse obligado a litigar (C. Fed. Civ. y Com., sala 3, 16/7/1996, LL 1997-B-423). Por eso debe ponderarse si han existido circunstancias particulares que permitan inferir que el perdidoso actu sobre la base de una conviccin razonable acerca del derecho invocado (sala E, 12/2/1996, LL, 1996-C-747; sala A, 21/5/1996, LL, 1997-A-81), no bastando una mera creencia subjetiva del litigante sino la existencia de circunstancias objetivas que justifiquen eximirlo (sala A, 15/5/1995, LL 1996-C-765, fallo 38.661-S; d., 26/8/1994, ED 161-225; sala B, 8/4/1994, LL 1995-D-830, sumario 10.515; d., sala H, 18/7/1997, LL 1998-A-225, etc.). Propicio, en consecuencia, confirmar lo resuelto en la instancia de grado. 11. Si este voto es compartido por mis colegas propongo modificar lo resuelto, declarando la inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv., e inaplicable en el caso, y, en consecuencia, haciendo lugar al resarcimiento del dao moral demandado por la actora, condenando al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, y a P. F. F. y a la Escuela Argentina de Taekwondo en forma solidaria, al pago de $ 30.000 por este concepto, amn del pago dispuesto en concepto de dao psicolgico y gastos de tratamiento psicoteraputico. La condena se har extensiva, en los trminos del seguro contra Boston Compaa Argentina de Seguros SA (art. 118, ley 17418). La suma total del capital de condena devengar el inters a la tasa del % anual desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante, hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en Samudio de Martnez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daos y perjuicios. Si as se resuelve, propongo que las costas de esta instancia se impongan en el orden causado atento la falta de contradictorio. Teniendo en cuenta la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv., pronunciada de oficio, correspondera notificar esta sentencia al fiscal general en su despacho, a sus efectos. Los Dres. Posse Saguier y Galmarini, por anlogas razones a las aducidas por el vocal preopinante, votaron en el mismo sentido a la cuestin propuesta. Con lo que termin el acto. Y Vistos: Por lo que resulta de la votacin que instruye el acuerdo que antecede, se modifica lo resuelto, declarando la inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv. e inaplicable en el caso, y, en consecuencia, se hace lugar al resarcimiento del dao moral demandado por la actora, y se condena al Club Gimnasia y Esgrima de Buenos Aires, y a P. F. F. y a la Escuela Argentina de Taekwondo en forma solidaria, al pago de $ 30.000 por este concepto, amn del pago dispuesto en concepto de dao psicolgico y gastos de tratamiento psicoteraputico. La condena se har extensiva, en los trminos del seguro contra Boston Compaa Argentina de Seguros SA (art. 118, ley 17418). La suma total del capital de condena devengar el inters a la tasa del % anual desde la fecha del hecho hasta la sentencia de primera instancia y en adelante, hasta el efectivo pago, a la tasa activa establecida por el fallo plenario en Samudio de Martnez, Ladislaa v. Transportes Doscientos Setenta S.A s/daos y perjuicios. Las costas de esta instancia sern impuestas en el orden causado atento la falta de contradictorio. Toda vez que se ha modificado lo decidido por el a quo, debern adecuarse los honorarios de los profesionales
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intervinientes de conformidad con lo dispuesto por el art. 279, Cdigo Procesal. En atencin al monto del proceso (capital e intereses), trabajos realizados, apreciados por su importancia, extensin y calidad, etapas cumplidas, resultado obtenido, teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y concs., ley 21839 mod. por ley 24432, se regulan los honorarios de los Dres. Carlos A. Lione y Guillermo N. M. Nemirovsky, apoderados de la parte actora, en $ , en conjunto. Asimismo, se regulan los honorarios de los apoderados de la co-demandada GEBA, Dres. Jaime Montoro, Antonela S. Varela y Marina A. Coronel, en $ , en conjunto. Adems, se regulan los honorarios de los Dres. Csar G. Garona, Cristina C. Ciancio, Guillermo Lasala y Pablo A. Pirovano apoderados de la co-demandada Edesur. Por ltimo se reuglan los honorarios de los Dres. Fabin G. Nuez y Carlos SChwarzberg, apoderados de Boston, en $ , en conjunto. Por la labor realizada por el perito psiclogo lic. Claudio A. Zatz, apreciados por su importancia y calidad y teniendo en cuenta lo dispuesto en lo pertinente por la ley 24432, se regulan sus honorarios en $ Por labor realizada por el perito contador Juan J. Pedr, apreciada por su importancia y calidad, teniendo en cuenta lo dispuesto por el dec.-ley 16638/1957, y en lo pertinente por la ley 24432, se regulan se sus honorarios en $ Por la labor de alzada (art. 14, LA) se regulan los honorarios de los Dres. Carlos A. Lione y Guillermo N. M. Nemirovsky en $ y los del Dr. Carlos A. Sasso, apoderado de la demandada, en $ Notifquese, al fiscal general en su despacho, teniendo en cuenta la declaracin de inconstitucionalidad del art. 1078, CCiv., pronunciada de oficio, a sus efectos, y devulvase. Eduardo A. Zannoni. Fernando Posse Saguier. Jos L. Galmarini.

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Esta entrada fue publicada en Jurisprudencia y etiquetada Accin ejercida por el hermano de la causante, Dao a las personas, dao moral, Dao resarcible por muerte, daos y perjuicios, Declaracin de oficio, Inconstitucionalidad del art. 1078 del Cd. Civil, legitimacin, Muerte de los hermanos. Guarda el enlace permanente.

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