I. II. III.

INTRODUCCIN UNA APROXIMACIN AL NEGOCIO JURDICO TEORAS SOBRE LA FORMACIN DEL ACTO JURDICO a. TEORA VOLUNTARISTA b. TEORA DECLARACIONISTA c. TEORA DE LA RESPONSABILIDAD d. TEORA DE LA CONFIANZA

IV. V. VI.

POSICIN DEL CDIGO CIVIL PERUANO CONTRATO FORMACIN DEL CONTRATO a. Acuerdo De Las Partes b. La Voluntad Interna En La Formacin Del Contrato

VII.

PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO a. El Consentimiento

VIII. LA OFERTA a. Requisitos b. Forma c. Obligatoriedad d. Momentos de la Eficacia de la Oferta

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IX. X. XI.

CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y AUSENTES CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN
Para estudiar los temas tanto como la formacin del Acto Jurdico, y la formacin del Contrato, hemos diseado un esquema mediante el cual podamos ahondar en nuestra investigacin. Al inicio del trabajo encontramos que la doctrina fundamenta la existencia del concepto de negocio jurdico, y ya no de acto jurdico (denominado as en nuestra legislacin). Concordamos con las nuevas definiciones. Sin embargo, para practicidad del presente trabajo utilizaremos el trmino acto jurdico y negocio jurdico como sinnimos. Para empezar con una aproximacin del negocio jurdico, sus teoras que dan origen a definiciones segn la doctrina. Y el hecho de que las personas tienen la posibilidad de declarar sus voluntades, auto-reglamentando sus intereses, dando contenido normativo, fuerza normativa a lo que reglamentan. Y con posterioridad, las teoras que explican la formacin del Acto Jurdico. As como la posicin del Cdigo Civil. Desde el lado de Contratos, tambin creamos necesario citar definiciones que aclaren el panorama de nuestra investigacin. Para tambin abordar los temas como la formacin del Contrato, y al consentimiento como elemento fundamental. A la Oferta y algunas variantes.

Una Aproximacin al Negocio Jurdico* Los conceptos de negocio jurdico pueden clasificarse de diferentes maneras. Tales como, el concepto sobre la manifestacin de la voluntad (concepcin voluntarista o antropolgica), el concepto de la autorreglamentacin de intereses (concepcin declaracionista o preceptiva), el concepto del ordenamiento privado autnomo (concepcin institucional), el concepto del acto vinculante de privada reglamentacin de intereses (concepcin axiolgica), el concepto de la declaracin de la vigencia (concepcin de la validez), el concepto de un sistema mvil o combinatorio (concepcin combinatoria), el concepto de un acto programtico (concepcin programtica), el concepto de un acto performativo (concepcin comunicativa), el concepto de un acto complejo de dos libertades (concepcin de las libertades) y el concepto de punto de conexin (concepcin eclctica).
[1]

Se define el negocio jurdico como la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas.
[2]

Para Savigny, la base

de toda la declaracin de voluntad es la existencia de la voluntad. El fundamento de vinculacin negocial est en la declaracin de voluntad que supone necesariamente la existencia del elemento volitivo concordante con la declaracin. El negocio contiene un precepto de autonoma privada; que, desarrollo en forma inmediata los efectos a la vida en relacin. Es decir, tiene vinculacin directa con su funcin econmico-social.

* La primera parte de trabajo: Burga Gaspar, Milagros [1] MORALES HERVIAS, Rmulo, Patologas y Remedios del Contrato, Jurista Editores E.I.R.L, Lima, 2011, pg. 139 [2] BETTI, Emilio, Teora generale del negozio giuridico, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2002, pg, 46-47

De acuerdo a la teora de Emilio Betti, el negocio jurdico es una actividad y una potestad de autorregulacin de intereses y relaciones propias y es reconocida como presupuesto y fuente generadora de relaciones jurdicas ya reguladas, en abstracto y en general, por las normas del orden pblico: La manifestacin principal de esta autonoma es el negocio jurdico. El cual es precisamente concebido como acto de autonoma privada, al que el derecho atribute el nacimiento, la modificacin, y la extincin de las relaciones jurdicas entre privado y privado. Tales efectos jurdicos se producen en cuanto son dispuestos por normas, las cuales asumen como presupuesto de hecho el acto de autonoma privada, a l se le vinculan el hecho jurdico hipottico [fattispecie] necesario y suficiente (BETTI, Emilio). Creemos importante sealar la teora preceptiva de Emilio Betti: primero para conocer la definicin y as entender la formacin. Teoras sobre la formacin del negocio jurdico sobre el cual escribiremos ms adelante. Adems de esta teora existen otras. Por ejemplo, la axiolgica que califica al negocio jurdico como un valor. Otros vinculan el concepto preceptivo, con el institucional, que ya fueron mencionados al empezar el tema. El artculo 140 del Cdigo Civil define el concepto voluntarista del negocio jurdico. Una doctrina nacional autorizada y coherente con el concepto preceptivista propone la supresin de la definicin clsica contenida en el artculo 140 del Cdigo, y que se deje en libertad al intrprete de optar por una concepcin o por la otra, teniendo en cuenta que se trata de un tema doctrinario, bastante discutido y opinable como todos [3]

[3] TABOADA CRDOVA, Lizardo, Negocio jurdico, contrato y responsabilidad civil, Compilacin y presentacin de Rmulo Morales Hervias, Grijley, 2006, pg. 242.

Ahora es importante entender que para entender la formacin del Acto Jurdico, se necesita la coincidencia perfecta, es decir, no debe existir algn conflicto entre voluntad interna y voluntad declarada. Para lo cual es toma en cuenta la siguiente definicin. Voluntad interna es aquella decisin que queda en el cerebro de la persona, es decir, no sale de su esfera mental. Es lo que la persona quiere, pero que an no lo expresa o manifiesta. Por lo que es totalmente difcil de demostrar su existencia, diremos que es abstracta. Sin embargo, a contraparte, la declaracin de voluntad constituye toda conducta a travs de la cual el sujeto exterioriza la voluntad de producir un efecto prctico amparado por la ley. Es decir, es la conducta que exterioriza la voluntad y la propia voluntad declarada a travs de dicha conducta declaratoria. Al final, la declaracin y la voluntad declarada constituyen dos aspectos de un mismo concepto, ntimamente vinculados entre s. Para tener en claro dicho concepto, se distinguen as: 1. Voluntad declarada, como contenido de la declaracin de la voluntad y que es lo expresado a travs de la conducta declaratoria. 2. Voluntad de declarar, compuesto por dos voluntades: a. La voluntad del acto externo, voluntad de realizar la conducta en que consiste la propia declaracin de realizar la conducta b. El conocimiento del valor declaratorio de la conducta, el

conocimiento de que a travs de una determinada conducta se est declarando una voluntad.

TEORAS SOBRE LA FORMACIN DEL ACTO JURDICO TEORA VOLUNTARISTA Tiene origen latino y es el ms antiguo. Acorde con la doctrina solo se le atribuye valor a la declaracin si es conforme con la voluntad interna del declarante. Posteriormente se le concedi un significado ideolgico, colocando a esta teora como el sustento del desarrollo del capitalismo industrial y comercial, inspirado en que la voluntad del individuo es el medio jurdico a travs del cual se realiza una economa liberal basada en la iniciativa de los particulares.
[4]

Se seala que en caso de discrepancia debe prevalecer la voluntad interna, invalidndose la voluntad declarada, y producindose la nulidad del negocio jurdico. Esta primera teora ha sido por lo general mal interpretada, al haberse pretendido sealar que segn aquella la voluntad interna se convertira en elemento negocial, habiendo servido por ello mismo de soporte para la definicin clsica de contrato como acuerdo de voluntades. [5] La teora de voluntad responde a un criterio de proteccin de los contratantes, ya que nadie debe obligarse sino en la forma en que verdaderamente ha querido hacerlo, de acuerdo con su propia intencin. Empero, la doctrina moderna que propicia la teora de la voluntad se esfuerza en conceder a la declaracin un rol ms importante, diciendo que no es un simple vehculo de la voluntad, considerada separadamente, sino que es un simple vehculo de la voluntad, considerada separadamente, sino que es ella misma (la declaracin) la expresin de la voluntad, la cual no obsta para que en los casos de divergencia entre voluntad y declaracin, el rol fundamental deba concederse a la voluntad.

* Con lo anteriormente sealado, pasamos de lleno al tema central de nuestro trabajo. Las Teoras que nos aproximaran a entender la formacin del Acto Jurdico. En la doctrina existen cuatro teoras, que pasar a sealar a continuacin. [4] DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El Contrato en General, Palestra, Lima, 2003, pg. 109. [5] TABOADA CRDOVA, Lizardo, Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato, Grijley, Lima, 2002, pg. 203.

PLANIOL Y RIPERT, comentando las teoras de la voluntad y la de la declaracin dicen que ambos sistemas parten evidentemente de dos conceptos filosficos y sociales radicalmente diversas. Los partidarios del primero tienen empeo en exaltar, pero al mismo tiempo en proteger, la libertad de determinacin del individuo que contrata. En el segundo se hace prevalecer las condiciones de seguridad y de crdito, la necesidad de no engaar la confianza legtima de los terceros que creen en las manifestaciones externas.

TEORA DECLARACIONISTA Como una reaccin contra la inseguridad que creaba la teora de la voluntad, al no permitir confiar en la declaracin si sta no coincide con la voluntad real, la cual es difcil de conocer, surgi en Alemania la teora de la declaracin, segn la cual el contrato no es evaluado como un fenmeno psquico, sino como un fenmeno social, de tal manera que lo que interesa es el hecho objetivo de la declaracin, cuyo conocimiento est al alcance de todos, y no el hecho subjetivo de la voluntad, que slo conoce el sujeto que lo creo en su mente. Lo que se busca es conceder al acto que objetivamente aparece como la exteriorizacin de la voluntad del sujeto pleno valor como declaracin de voluntad, de tal manera que dicho acto obliga a su autor, como si fuera voluntario, aunque su querer interno sea diverso a lo exteriorizado. El fundamento de la teora de la declaracin es evitar que la incertidumbre respecto al contenido de la declaracin pueda perjudicar gravemente las necesidades del trfico, que exige confiar en que lo declarado es lo querido y, en tal sentido, prefiere, otorgar pleno valor a las declaraciones. TUHR, doctrinario y defensor de la teora de la declaracin, que aunque una o ambas declaraciones no correspondan a la voluntad de su autor, el contrato se
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perfecciona, pero que es posible impugnarlo por error o por falsa transmisin de la declaracin. Opinin similar la tiene ENNECCERUS. Esta teora argumenta que en caso de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada, debe prevalecer siempre y en todos los casos la voluntad manifestada. Adems de ellos, esta teora no admite ningn supuesto de discrepancia por considerarlos intrascendentes jurdicamente.

TEORA DE LA RESPONSABILIDAD Como un equilibrio entre las anterior dos teoras totalmente antagnicas, surge esta teora algo conciliadora. Se considera que esta teora suaviza la teora de la voluntad al admitir la responsabilidad del declarante, de tal manera que, aun discrepando la voluntad de la declaracin, hay que atenerse a sta cuando de la discrepancia sea culpable el declarante, por no haberse comportado con la necesaria diligencia. Para asegurar el trfico jurdico es necesario que el declarante sea autorresponsable de su declaracin, pues de esta manera se garantiza al destinatario de la declaracin el significado objetivo de ella. Los nicos requisitos son: que la declaracin tenga visos de exteriorizar una voluntad y que sea imputable al declarante la divergencia entre la voluntad real y la declaracin. El actual concepto de la teora de la responsabilidad se ha desviado de su cauce original (OSPINA). Acorde con l, esta teora fue formulada por IHERING: emitir una declaracin que puede dar lugar a un acto jurdico, garantiza a los dems interesados la validez de dicho acto. Si el acto no vlido por no corresponder la declaracin de la voluntad, el declarante queda obligado a indemnizar los perjuicios que ocasione su conducta ilcita.
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La desviacin ha consistido en que la moderna teora de la responsabilidad da prevalencia a la declaracin sobre la voluntad y, en lugar de hacer responsable al declarante por invalidez del acto, concede eficacia a ste de acuerdo con el contenido de la declaracin. El actual planteamiento de la teora de la responsabilidad es, pues, que si la declaracin es objetivamente estimable como portadora de una voluntad vlida, el declarante queda comprometido por ella aunque realmente no lo haya querido. En simples palabras: prevalece la voluntad declarada si dicha discrepancia ha sido querida por el autor de la declaracin de la voluntad, o sea si fue por su culpa, o por dolo. Pero si dicha fuera involuntaria, debe prevalecer la voluntad interna. Algunos autores sealan que es justo que quien declara sea responsable de sus actos y, en esta ptica, el principio de responsabilidad permite a cada uno de nosotros introducirse en el trfico jurdico sin correr riesgos por hechos ajenos. Para que esta teora cumpla adecuadamente su finalidad, se requiere que el declarante acte voluntariamente, en el sentido que realmente quiera que su declaracin sea considerada como una exteriorizacin de su voluntad. Si por dolo o culpa (como se seal lneas arribas) declara falsamente una voluntad que no tiene, es justo que asuma la responsabilidad. En cambio, si debido a un error, tanto de vicio como obstativo o error en la declaracin-, declara como cierta una voluntad que no tiene, la teora de la autorresponsabilidad no podra hacerlo responsable.

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TEORIA DE LA CONFIANZA Esta teora es tambin llamada de la buena fe. Esta teora representa dos cambios. Un cambio de sujeto, ya que ya no se estima valor de la declaracin en la persona del declarante, si no en la manera como esa declaracin es apreciada por el destinatario. Un cambio de objeto, desde que lo que da lugar a la celebracin del acto jurdico no es la comprobacin de la coincidencia de las declaraciones, si no la confianza en que existe una coincidencia de voluntades. Acuerdo con esta teora, la declaracin discrepante de la voluntad tiene valor cuando el destinatario ha confiado razonablemente sobre la seriedad y sobre el significado objetivo de ella. Se basa en que la certeza del trfico jurdico exige privilegiar la confianza respecto a la realidad del consentimiento, en el sentido de la buena fe, que preside la formacin del acto jurdico y del contrato, permite al destinatario dar valor como declaracin de voluntad a lo que se le presenta verosmilmente como tal. En consecuencia, si bien se respeta la teora de la declaracin en cuanto se acepta que el valor de sta, siempre que tenga visos de exteriorizar una voluntad cualquiera que sea, se agrega el ingrediente de que el destinatario crea de buena fe que esa voluntad exteriorizada es la voluntad real del declarante. Es decir, la prevalencia de la declaracin no est basada tanto en su propio valor, sino en la confianza y en la buena fe de los destinatarios de ella, quienes lo nico que conocen es la declaracin y confan que ella responda a la voluntad real. Si por determinadas circunstancias no es dable o racional que los destinatarios confes en la declaracin, sta debe ser descartada, condenada a la ineficacia. A modo de conclusin, deber prevalecer la voluntad interna si el destinatario de la declaracin de la voluntad, en caso de haber discrepancia, no confi, porque se percat de la falta de coincidencia, pues de haber confiado por no haber podido advertir la discrepancia prevalecer la voluntad declarada.

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POSICIN DEL CODIGO CIVIL El artculo 168 del Cdigo Civil establece que el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de buena fe. VIDAL, basndose en dicho artculo, dice que el Cdigo ha definido una posicin en el sentido que las relaciones entre la voluntad y su manifestacin se rigen por lo declarado, sin que la referencia al principio de buena fe atene el criterio objetivista. En el rea contractual, el artculo 1361 del Cdigo Civil dispone que los contratos sean obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que dicha declaracin expresada en el contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. Comentado este artculo y coordinndolo con el artculo 168, ARIAS SCHREIBER considera que el Cdigo Civil ha optado por una frmula distinta a las clsicas, que consiste en que si bien su punto de partida est en la teora o sistema de la declaracin, puede llegar mediante demostracin contraria, a la de la voluntad y la figura, en realidad, se invierte. Agrega adems con esta metodologa se conservan las ventajas del sistema declarativo y, en concreto, su seguridad, pero se deja tambin el camino para que el intrprete encuentre la voluntad autntica del declarante y no se caiga en el vaco de un acto o negocio jurdico en el que, faltando el elemento volitivo, ese acto o negocio no sea vlido Ahora, lo que es claro es que nuestra legislacin no ha optado por solo una teora. Si no que, existe una mixtura de ellas. Y que adems, se debe tomar en cuenta el caso concreto.

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En ejemplos reales, el Cdigo Civil: Teora de la voluntad y de la confianza Rgimen Legal de la Simulacin. Teora de la confianza Erro en la declaracin. Teora de la declaracin Reserva Mental Teora de la voluntad Declaracin hecha en broma o con propsito no serio.

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CONTRATO * Art. 1351: El contrato es un acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Contrato es un acuerdo voluntario entre dos partes, llamadas deudor y acreedor. Cada parte puede estar constituida por ms de una persona, o sea que puede haber ms de un deudor y/o ms de un acreedor vinculados por el contrato. Pertenecen al gnero de los actos jurdicos, caracterizndose por ser bilaterales. El sistema contractual romano: Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el sentido de los trminos convencin, pacto y contrato. La convencin es el acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurdico que tenga por objeto crear, modificar o extinguir algn derecho, destinado a producir efectos, es decir, a reglar los derechos de las partes. Era un negocio bilateral o multilateral por cuanto requera el concurso de dos o ms voluntades. Constituye el gnero con respecto a los contratos. Es tambin necesario para aclarar el verdadero sentido de la convencin, establecer su contenido y alcance frente a otras expresiones anlogas como pacto y contrato. El pacto, se diferencia de la convencin, ya que se refiere a aquellas relaciones que carecen de accin, ya que solamente engendran una excepcin. Con el paso del tiempo, el pacto se fue asimilando al contrato al

otorgarle acciones para exigir su cumplimiento.

(*) La segunda parte del trabajo: Gngora Perez, Aixa

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Deca POTHIER 6 que un contrato es una especie de convencin, por lo cual par saber lo que es un contrato era antes necesario saber que es una convencin, segn el mismo autor, en una convencin el consentimiento de dos o ms personas, para formar entre ellas algn compromiso, para resolver uno existente, o para modificarlo, agregando que la especie de convencin que tiene por objeto solo formar algn compromiso, es lo que se llama contrato. (2) El hecho de que el contrato sea una fuente de las obligaciones no obsta conceptualmente para que sea tambin un acto modificatorio o extintivo de las mismas, bien sea las que tienen origen contractual o bien, por acuerdo entre acreedor y deudor, las generadas por las otras fuentes de las obligaciones. En efecto, el contrato no crea otro contrato, ni modifica otro contrato, ni extingue otro contrato, sino lo que crea, modifica y extingue es una relacin jurdica patrimonial, o sea la obligacin que, en el caso de la modificacin y extincin, bien puede haber nacido de un contrato o bien de cualquier otro supuesto jurdico apto para generar obligaciones, siempre, desde luego, que la ley permita esta modificacin o extincin.

2.- FORMACION DEL CONTRATO Para la formacin del contrato se requiere de la manifestacin de voluntad. Sin embargo, la voluntad interna, la no exteriorizada juega un papel importante en la formacin del contrato; en algunos casos anula la manifestacin exteriorizada.

(6) Pothier, Robert Joseph, tratado de las obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires

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2.1 ACUERDO DE LAS PARTES El acuerdo involucra las manifestaciones o declaraciones, o en general los comportamientos exteriores de los contratantes. Para tener un acuerdo es necesario que la voluntad se haya externalizado de algn modo. Quien guarda para s, en su interior, su voluntad, su intencin, no podr jams afirmar que ha llegado a un acuerdo con otro.

2.2 LA VOLUNTAD INTERNA EN LA FORMACIN DEL CONTRATO En el significado comn, manifestacin de voluntad es e xteriorizacin de algo interno. Por lo tanto, parece adquirir valor preeminente dicha voluntad interna, de la cual la manifestacin es, el ndice revelador. Tambin el jurista emplea bastante a menudo la expresin manifestacin o declaracin de voluntad; pero para el jurista la manifestacin o declaracin viene en primer plano, mientras que la voluntad interna queda como presupuesto normal, pero no esencial, de la declaracin. 7 El contrato necesita de la manifestacin inequvoca de la voluntad de las partes que conformarn el acto jurdico. As, cuando las partes contratantes expresan su voluntad en el momento que se forma el contrato, se denomina entre presentes. Cuando la manifestacin de la voluntad se da en momentos diferentes, se denomina entre ausentes. La distincin es importante para poder determinar con exactitud el momento en que el contrato entra en la vida jurdica de los contratantes. El contrato entre presentes entrar en vigencia en el momento de la manifestacin simultnea de la voluntad, mientras que el contrato entre ausentes solamente hasta que el ltimo contratante haya dado su manifestacin.

(7) F. MESSINEO, II Contrato in genere, t.1,cit., p.373.

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Tradicionalmente, los contratos han sido clasificados, en cuanto a formacin, como contratos entre presentes y contratos entre ausentes o

su por

correspondencia, utilizando una terminologa que induca a error y pecaba de esquemtica. Por esto, modernamente se ha propuesto una clasificacin diferente, que no pone el acento en la situacin de las personas, sino en el tiempo que tarda la declaracin desde que se emite hasta que se recibe. As, se habla de contratos entre presentes (de formacin instantnea o sucesiva) y contratos entre personas ausentes (de formacin instantnea -telfono o tlex, y ltimamente fax- o sucesiva -carta y telgrafo-).

3.- PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO Art. 1352: Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepcionalmente que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad. Uno de los aspectos importantes en la teora general del contrato, es el perfeccionamiento del contrato. Para ello se sigue el iter contractual, estudindose la oferta, el consentimiento y la aceptacin. En el proceso de formacin del contrato deben distinguirse puridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos Hechos son la conclusin y el perfeccionamiento. Conclusin del contrato es la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaracin conjunta de una voluntad comn, o sea el consentimiento. Es el momento en que la aceptacin recoge la declaracin contenida en la oferta, hacindola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concluido.

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Perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relacin jurdica obligacional. Normalmente la conclusin del contrato consensual lleva consigo el

perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo ms para que el contrato produzca sus efectos. Comprendidos de esta manera la conclusin y el perfeccionamiento, quiz si el artculo 1352 del Cdigo Civil debe ser entendido en el sentido que el contrato queda concluido (no perfeccionado) por el consentimiento. Debe entenderse que, en cualquier hiptesis, ni la conclusin del contrato ni el perfeccionamiento del mismo, en el caso que no coincidan, son actos jurdicos, pues son simplemente hechos en los cuales no intervienen la voluntad. Basta que la aceptacin llegue a conocimiento del oferente o que suspensiva, para que el contrato quede cumpla la condicin concluido o

automticamente

perfeccionado, aun contra la voluntad de las partes. La formacin del contrato es en realidad un procedimiento. 8 3.1 EL CONSENTIMIENTO Art. 1373: El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente. El contrato queda perfeccionado con el consentimiento. El consentimiento proviene del latn sentir cum, que significa sentir juntos, es un elemento esencial para la existencia del contrato. Constituye el acuerdo de dos o ms voluntades dirigidas a la creacin, modificacin, regulacin o extincin de una relacin obligacional. 9

(8) MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE, El CONTRATO EN GENERAL, PALESTRA EDITORES, LIMA, 2003, P.9697 (9) ARIAS SCHEREIBER PEZET, Max:OB. Cit.p.133.

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 La coincidencia de dos declaraciones de voluntad que produciendo de dos sujetos diversos concurre a un fin comn y se unen. Dirigidas en el contrato obligatorio, una de ellas, a prometer y la otra a aceptar, dan lugar a una nueva nica voluntad que es llamada voluntad contractual y que es el resultado, no la suma, de las voluntades individuales, y que constituye una entidad nueva capaz de producir por s el efecto jurdico querido y sustrada a las posibles veleidades de una sola de las partes, de lo cual deriva la irrevocabilidad del contrato 10 Elemento sustancial de todo contrato. Consiste en la conformidad y coincidencia de voluntades serias y definitivas entre dos partes capaces sobre la oferta efectuada por una y la conformidad de la otra en concretar determinada relacin jurdica obligatoria. Ese consentimiento puede ser expreso: cuando se exterioriza voluntariamente por escrito o por signos inequvocos; y tcito: el que surge de hechos o actos que lo presuponen o que autorizan a presumirlo, excepto en hiptesis en que la ley exige una manifestacin expresa o que las partes hubieran convenido que para obligarse debera satisfacerse determinada condicin o formalidad. La voluntad de cada parte es, un fenmeno psicolgico que ocurre dentro del fuero interno de ella no es posible conocer su existencia sin un hecho que la haga salir de ese fuero, que la exteriorice, para que, de esta manera, pueda saberse cul es la voluntad. No estamos an ante un problema de querer comunicar a terceros (voluntad de declarar) el sentido de la voluntad, sino de poder determinar la existencia de ella. La exteriorizacin de la voluntad interna no tiene otro objeto que fijar su sentido, de modo que pueda ser identificada o reconstruida en cualquier momento.

(10) RUGGIERO, ROBERTO, CITADO POR ARIAS SCHREIBER, MAX OB. CIT. P.134.

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La voluntad interna se forma mediante el concurso de discernimiento (aptitud de apreciar), la intencin (querer lo que se sabe) y la libertad (falta de presin externa). Para que la voluntad adquiera significado jurdico requiere que sea exteriorizada, a fin de que de esta manera puedan saber tambin los dems que el sujeto tiene una voluntad. Una vez exteriorizada la voluntad, se habr dado el segundo y definitivo paso (el primero es su formacin interna) para establecer su existencia jurdica. En todas las modalidades de contratacin se requiere que el acuerdo se exteriorice. La tcnica que emplea el Derecho para plasmar exteriorizacin es mediante dos declaraciones, una de cada parte contractual (suponiendo que sean dos partes), llamadas oferta y aceptacin. Nuestro Cdigo Civil, regula los contratos por adhesin, las clusulas generales de contratacin y los contratos de hecho, se mantiene fiel al sistema tradicional 11 Dice Jorge Giorgi que el acto interno de la voluntad debe ser deliberado, en sentido que el contratante debe estar consciente de que mediante laexteriorizacin de esa voluntad interna se va a formar un contrato. Si yo ocupo la posicin de oferente, debo situarme volitivamente en la posicin de querer que si mi oferta es aceptada se va a formar el contrato; si, por el contrario, ocupo el lugar del aceptante, mi voluntad debe ser que deliberadamente con mi aceptacin estoy dando lugar a la celebracin del contrato.

(11) PUENTE Y LAVALLE, El CONTRATO EN GENERAL, PALESTRA EDITORES, LIMA, 2003, P.470-471

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Esto en cuanto aliado interno del consentimiento. Conviene ahora estudiar el lado externo del mismo .Cuando las voluntades internas de las partes se encuentran y coinciden por razn de la aceptacin de la oferta, dan lugar a una nueva voluntad, que no es distinta e n s u e s e n c i a , o m e j o r d i c h o e n s u c o n t e n i d o , d e l a s d o s v o l u n t a d e s i n t e r n a s coincidentes, pero que tienen una caracterstica nueva, que recin aparece, y es la de ser una voluntad comn, por ser dos voluntades iguales.

El contrato es algo ms que el acuerdo de voluntades, por tener un sentido tcnico, esto es, ser el medio por el cual la ley permite que ese acuerdoadquiera virtualidad propia como acto jurdico, no solo respecto de los otro scontratantes, sino tambin con relacin a terceros .Las declaraciones de voluntad constituidas por la oferta y la aceptacin tienen como nica consecuencia contractual la de poner de manifiesto el acuerdo de voluntades, pero no van ms all, esto es, no se logra an el segundo paso que

esnecesario para la existencia del contrato, o sea el poner de manifiesto quemedia nte ese acuerdo se pretende una finalidad jurdica querida por ambas partes y amparada por el Derecho. Este segundo paso est constituido por asignar a esa funcin de dos declaraciones de voluntad unilaterales, el carcter de unadeclaraci n de voluntad comn expresada por las dos partes conjuntamente, esto es, la conjuncin de dos voluntades individuales en forma tal que quieren lo mismo, cuya expresin como declaracin conjunta surge por el hecho de

laaceptacin, o sea cuando el aceptante hace suya, como si fuera propia, lavolunt ad del oferente y lo declara as, con lo cual las dos declaraciones as unidas tienen el carcter de una declaracin conjunta de voluntad comn. Cabe, pues, decir, que en la accin de contratar existen dos consentimientos o, mejor dicho, el consentimiento entendido en dos sentidos: (a) el consentimiento constituido por la coincidencia de las voluntades internas que es lo que determina que se acepte la oferta, y (b) el consentimiento concebido como la exteriorizacin de esas dos
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voluntades coincidentes, ya que no debe olvidarse que para que exista contrato no es suficiente que la aceptacin coincida con la oferta, sino que es necesario, adems, que ambas partes quieran que mediante la aceptacin se forme el contrato; esto es, que surja ese ente al cual la ley le otorga el poder de producir efectos jurdicos obligatorios.

4.- LA OFERTA El consentimiento en la formacin del contrato tiene dos etapas: una inicial la oferta y la otra complementaria, la aceptacin, estos son los dos actos sucesivos que integran un contrato. La oferta o pollocitatio (policitacin) es el acto mediante el cual una persona propone a otra, expresa o tcitamente la celebracin de un contrato sobre bases determinadas. Precisa adems que la oferta es un acto unilateral y no un acto preparatorio, sino una de las declaraciones contractuales. Si la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su aceptacin, el contrato queda formado. Por s sola la oferta no genera un contrato; pero por inters social se exige que sea seria, que tenga estabilidad y sea mantenida por quien la formul. 12 La formacin del acuerdo de voluntades necesaria para dar vida al contrato precisa de un acto volitivo proponente, lo que conocemos como oferta. La podemos calificar como el primer acto o momento de la generacin del contrato. La oferta tiene dos acepciones claramente distintas: la promesa que se hace de dar a uno o hacer por l una cosa, esto es, policitacin y la proposicin hecha con el fin de contratar, esto es una accin de manifestar a otro negocio jurdico para inducirle a que lo acepte. Es una declaracin de voluntad destinada a formar, con la correspondiente declaracin de voluntad del destinatario, el contrato que se persigue.
(12) FLINT BLANCK, PINKAS: DERECHO EMPRESARIAL, EDIT. STADIUM EDITORES. LIMA- PERU. 1988, 2DA ED. P. 112

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La oferta de contrato es aquella declaracin de voluntad que el proponente dirige a otro u otros, sometiendo a su consideracin la celebracin de un determinado contrato en trminos tales que para que ste se celebre es suficiente -pero necesaria- la aceptacin del destinatario, sin que sea menester una nueva declaracin de oferente. As pues, la oferta debe ser apreciada como una fase esencial dentro del procedimiento de formacin del contrato. En ella, el proponente fija el contenido preceptivo del eventual futuro contrato y se somete a la decisin que adopte el destinatario -a quien dirige la oferta- en torno a la celebracin del mismo
13.

Dentro de este orden de ideas, conviene puntualizar que la formulacin

de una oferta constituye el ejercicio de un poder jurdico en sentido tcnico el poder negocial-, es decir de aquella situacin jurdica subjetiva de ventaja (activa) que permite a su titular realizar actos obrar- que modifican la realidad jurdica
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Estas apreciaciones nos permiten inferir que el efecto esencial de la oferta es legitimar a su destinatario para que ste, actuando su autonoma privada, pueda ejercer tambin su poder negocial bajo la forma de una aceptacin dando lugar a la celebracin de un contrato, y por tanto a un reglamento de intereses jurdicamente relevante.

(13) RAVAZZONI, Alberto. La Formazione del Contrato. Tomo I: Le Fasi del procedimento. Milano: Giuffr, 1973. p. 105. (14) FERRI, Luigi. La autonoma privada. Trad. Luis Sancho Mendizbal. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1969. p. 284. ZATTI, Paolo y COLUZZI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Padova: CEDAM, 1989. p. 66. Voz Potere Giuridico. En: Lessico di Di

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4.1.- Requisitos de la oferta15 a) Que sea completa La oferta debe de ser como la llama
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autosuficiente, es decir, que debe

contener todos los elementos del contrato propuesto, de tal manera que permita que mediante la simple aceptacin del destinatario se forme el contrato. El Art. 1359 del Cdigo Civil, no hay contrato mientras las partes no estn conformes sobre todas las estipulaciones, de tal manera que la oferta debe contener todas las estipulaciones respecto de las cuales las partes deben ponerse de acuerdo. En el caso de los contrato tpicos sociales y en de los contratos atpicos, la oferta debe contener todos los elementos que permitan llegar un acuerdo de voluntades. b) Que contenga la intencin de contratar El oferente no se limita a formular una declaracin de voluntad, sino que dicha declaracin signifique que, producida la aceptacin, el contrato quedar concluido. Si se cumple el requisito indicado en el punto a) que precede, quiere decir si la oferta es completa, puede presumirse que existe la intencin del oferente de formar el contrato a base de tal oferta. c) Que sea conocida por el destinatario La oferta tiene que llegar a conocimiento del destinatario, la declaracin que no cumpla con este requisito ser una propuesta sin efecto vinculante. Por la misma razn, no ser oferta la declaracin que llegue a conocimiento de una persona distinta del destinatario, no ser que se trate de su representante pasivo.
(15) SPOTA, ALBERTO G. INSTITUCIONES DE DERECHO CIVIL- CONTRATOS, EDICIONES DEPALMA, BUENOS AIRES, 1975, T.I, P.265,

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d) Que contenga la determinacin del oferente El destinatario de la oferta sepa con quin va a contratar, por lo cual es indispensable que el oferente se identifique, entre otras razones para que el destinatario pueda comunicar de manera precisa su aceptacin. 4.2.- Forma de la oferta 16 Plantea que los contratos solemnes tanto la oferta como la aceptacin podrn revestir cualquier forma, pero el contrato no se entender concluido, sino a partir del momento en que se cumpla la solemnidad exigida por la ley o impuesta por las partes. Este planteamiento significa que en los contratos solemnes el

consentimiento puede formarse separadamente de la solemnidad. Aunque en la prctica puede ser que as ocurre, la solemnidad tiene por finalidad calificar el consentimiento, en el sentido que ste, para que tenga valor debe prestarse a travs de la solemnidad.17 En otras palabras, en el contrato solemne las declaraciones contractuales de oferta y aceptacin, para tener calidad de tales, deben observar la solemnidad requerida desde que, an en los contratos solemnes, la aceptacin de la oferta da lugar a la formacin del contrato, lo cual no puede ocurrir si no se observa la solemnidad. Como se seala en el Art. 1352 del Cdigo Civil, uno de los objetos de la solemnidad, es que el consentimiento sea meditado, a fin de evitar que el contrato se concluya de manera apresurada.

(16) ARIAS SCHREIBER, MAX, EXEGESIS, LIBRERA STADIUM, EDITORES, LIMA, 1986, T.I, P.130. (17) De La Puente Y Lavalle, Manuel, Palestra, Lima, 2003, P.477

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No se considera entre requisitos de la oferta anteriormente relacionado no debe ser considerada como una oferta contractual, sino nicamente quedar en el campo de las tratativas. La oferta, promocin o publicidad de los productos o servicios se ajustara a su naturaleza y garantas ofrecidas, a travs de los medios de comunicacin que permita su adecuada difusin as se oferta al pblico, por medios de los peridicos y revistas la publicidad radial y televisiva, carteles, afiches y anuncios puestos en cartelera o panales publicitarios, puestos en las calles, folletos, volantes, etc. Nuestro cdigo civil ha adaptado por seguir el criterio tradicional de darle a la oferta al pblico el valor de una invitacin a ofrecer, los avisos de propaganda en cualquier medio de comunicacin, no genera obligacin algunas para las tiendas y que el pobre cliente al acudir al establecimiento comercial, con el peridico en la mano, no pudiese exigir que se respete el precio indicado en el diario, porque despus de todo, se trataba solo de una invitacin y la tienda poda libremente cambiar de opinin.

4.3.- Obligatoriedad de la oferta La oferta en s es obligatoria. La regla general es la obligatoriedad de la oferta y la excepcin la no obligatoriedad. Para que la oferta sea obligatoria debe reunir los requisitos anteriormente citados, adems debe ser seria y real. El oferente queda en la libertad de no celebrar el contrato prometido, pero debe abonar los perjuicios ocasionados por tu retractacin, los mismos que deben ser acreditados. Se trata de una responsabilidad pre-contractual i) Casos en que la oferta deja de ser obligatoria

La oferta deja de ser obligatoria en los siguientes casos:

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a) Si se hizo sin conceder ningn plazo a persona presente y no fue aceptada inmediatamente b) Si se hizo la oferta sin plazo a una persona ausente y hubieses transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente. c) Cuando la oferta se hace a persona ausente y no se hubiese hecho u obtenido la respuesta dentro del plazo fijado. d) Si antes de recibir la oferta o simultneamente con esta llegase a conocimiento de la otra parte la retractacin del oferente.

5. Momento de eficacia de la oferta Dado que la oferta es una declaracin de carcter recepticio que est destinada a ser conocida por el destinatario, la oferta solo es eficaz, produce efectos que le es propio, que est constituido por proponer al destinatario la celebracin del contrato.

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CONTRATOS ENTRE PRESENTES Y AUSENTES * Principios de la relacin contractual, sistemas del perfeccionamiento del consentimiento, teoras de la formacin contractual, introduccin al contrato entre presentes y contratos entre ausentes, contrataciones telemticos, contrataciones de hecho

Contrato entre Presentes y Ausentes

El desarrollo de los conceptos de contratos entre presentes y los contratos entre ausentes es un criterio que se deriva de la clasificacin de los contratos segn su formacin, mismo que sirve para describir en qu forma se ha ido perfeccionado el vnculo contractual ,las teoras que explican dicha clasificacin determina si el contrato ha sido perfeccionado ya sea entre presentes o entre ausentes, tema que es objeto del presente anlisis; Antes del desarrollo del tema asignado se nos es necesario explicar la figura del Contrato para poder tener una mejor nocin del contenido y de los alcances que esta figura comprende. El articulo 1351 define al contrato de la siguiente manera: El Contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar, o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

(*) Tercera parte del trabajo: Jean-Francois Lavado, Roberto

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El acuerdo hace referencia a la unin de voluntades de los contratantes hay que sealar que el termino acuerdo es de carcter genrico, ya que hay acuerdos que no son contratos constituyndose esta ltima como una subcategora, un ejemplo de dos acuerdos no contractuales seria el matrimonio y el gentleman agreenment; el matrimonio es considerado un negocio jurdico de carcter bilateral que mediante el acuerdo de dos personas de distinto sexo tiene como fin la convivencia y la asistencia recproca, pero lo que determina que este no sea considerado como un contrato es la ausencia de la patrimonialidad en la relacin a pesar que la misma est sujeta a consecuencias pecuniarias ,otro caso es el del gentle mens agreement acuerdo que vincula moralmente a dos sujetos arreglo de lealtad) pero estos no pretenden vincularse patrimonialmente
18.

(un

Cuando se hace mencin a las partes se le alude a esta como un centro de intereses, un supuesto para explicar esta figura vendra ser la enajenacin de bien perteneciente a la sociedad conyugal, es celebrado por tres personas pero las partes son consideradas dos. Respecto a la finalidad del contrato, est encaminada a la creacin del vnculo contractual a si mismo a regularla modificarla, o extinguirla, pero en si la esencia del contrato es la pecuniaridad de la relacin contractual y tal como seala Leysser Len la operacin econmica es objeto, es materia del contrato.

(18) Leysser L. LenEstudios sobre el contrato en General 2002 pg. 637

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A continuacin har mencin de los principios presentes en la relacin contractual, el primero es el principio de la fuerza vinculante del contrato, la premisa en que se sustenta este principio es en la fuerza de ley de las partes, una vez celebrado el contrato tiene carcter vinculante, y las partes no pueden desconocer el vnculo ya existente salvo por algunas razones excepcionales , otro principio vendra ser el de la relatividad del contrato la cual seala que los sujetos quedan vinculados solo si se ha perfeccionado el contrato esto quiere decir que se haya dado el consentimiento , subsiguientemente encontramos el principio de buena fe , este principio seala que las partes deben comportarse con lealtad y correccin en todas las fases del contrato ya sea en la etapa pre contractual , la etapa del perfeccionamiento contractual y la etapa post contractual , otro principio vendra ser que los tribunales no pueden reescribir el contrato para las partes ,este principio consiste en lo siguiente que la voluntad expresada por las partes en el contrato no puede ser alterada por el juez , este ltimo tiene la facultad de interpretar y calificar el contrato pero no de reescribir el contrato ya que se estara rogando la calidad de contratante , por ultimo encontramos el principio de autonoma que en sentido negativo significa que las partes pueden actuar libremente dentro de los lmites establecidos en el ordenamiento , a materia de referencia haremos mencin de la llamada norma de clausura ,en virtud de la cual se concede a las partes la posibilidad de hacer todo lo que no est

expresamente prohibido. El ultimo principio al cual se hizo mencin el principio de libertad contractual est sujeta a limites sealando los siguientes , la decisin de celebrar el contrato y la obligacin de contratar, esta limite seala que existen contratos que solo pueden ser celebrados por determinados sujetos , por ejemplo los contratos de seguros , los contratos de gestin de ttulos mobiliarios , algunos contratos bancarios , el segundo criterio de la limitacin de la libertad contractual es la decisin concerniente a la contraparte esta tiene como fundamento de aquel quien pretenda celebrar un contrato no est obligado a justificar su negativa a contratar con otro sujeto, tercer criterio de limitacin contractual encontramos la decisin relativa a la formacin del contrato esta tiene como fundamento que a
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pesar que el cdigo civil establece reglas destinadas a regular la formacin del contrato las partes son libres de establecer excepciones de dicha normativa pero este tipo de concepcin no procede en aquellas categoras de contratos donde existe un inters pblico que se superpone al inters de las partes. Un cuarto criterio de limitacin es la decisin del tipo contractual, nuestro sistema es numerus clausus por tanto ha de elegirse aquel tipo contractual fijado en nuestra normativa pero tambin podr hacer uso de aquellos tipos

contractuales denominados contratos atpicos. La doctrina ha estructurado dos Sistemas que analizan y fijan criterios

sobre el momento en que se perfecciona el contrato una es la coexistencia de voluntades y la otra es la concurrencia de las mismas, haciendo mencin a la primera teora, esta seala que el contrato se perfecciona tan pronto como existan ambas voluntades (la del oferente y la del aceptante), desde el momento que el destinatario emite la aceptacin, hay asentimiento de ambas partes y por tanto consentimiento en sentido tcnico, segn esta teora seala que la falta de

conocimiento por parte del oferente de la aceptacin no ejerce ninguna influencia sobre el perfeccionamiento del contrato ya que solamente basta que ambas voluntades coincidan en el espacio y tiempo; este sistema acoge la teoras de la emisin y la de la expedicin mismas que sealan que el perfeccionamiento del contrato se da cuando el destinatario emita su aceptacin y , en segundo

momento cuando esta la dirija hacia el oferente , hemos de recalcar la naturaleza recepticia de las declaraciones de voluntad presentes en la relacin contractual , a materia de ejemplo hemos de sealar que la legislacin francesa ha adoptado este sistema ya que en su legislacin no existe ninguna regla expresa y su jurisprudencia es la que ha derivado hacia el sistema de la coexistencia de voluntades. El sistema de concurrencia de voluntades parte del principio de que para que existan consentimiento es necesario que ambas partes tengan conocimiento de sus reciprocas voluntades, no es suficiente que las voluntades de las partes coexistan sino que concurran, esto quiere decir que el destinatario conozca la
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oferta del oferente y este ultimo la aceptacin

del destinatario,

es entonces

cuando ambas voluntades se integran y podemos entonces decir que estamos frente a un contrato, este sistema acoge la teora de la cognicin y la teora de la recepcin, dicho sistema ha sido acogido por el cdigo civil Italiano mismo que ha inspirado a vuestro cdigo de 1984 que tal como lo ha mencionado Leysser Leon es en buena medida , una trascripcin de las normas correspondientes del

cdigo civil italiano de 1942. 19 El desarrollo de los conceptos de contratos entre presentes y contratos entre ausentes se desprende de la clasificacin de los contratos segn su

formacin, cuando se habla de la formacin contractual se hace referencia a la interrelacin de las declaraciones de voluntad que se derivan del vnculo

contractual existente, que se traducen tanto en la oferta como en la aceptacin. La doctrina expresa cuatro teoras relacionadas a la formacin del contrato y su perfeccionamiento, la teora de la emisin o declaracin, la teora de la expedicin, la teora del conocimiento y la teora de la recepcin; la teora emisin o de la declaracin es aquella en la cual el

destinatario emite su declaracin de aceptacin, en ese momento se perfecciona la relacin contractual pero esta tesis tiene su bemoles por cuanto no da hincapi al carcter recepticio y porque vincula al oferente inclusive sin que este tenga conocimiento de su aceptacin , la segunda teora es la de la expedicin en la cual el destinatario se desprende de su declaracin de aceptacin pero al igual que la teora de la emisin o declaracin no tiene carcter recepticio y podra esta materializarse aun cuando el ofertante an no tenga conocimiento de la aceptacin, cual en lo personal vendra a configurarse una relacin contractual anmala en la que las declaraciones no sean conocidas por la partes y aun as el contrato se encuentra perfeccionado.

(19) Leysser L. LenEstudios sobre el contrato en General 2002 pg. 31

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Las otras dos teoras son las de la del conocimiento y la de recepcin mismas que son recogidas por nuestra legislacin civil, la teora del conocimiento hace referencia al momento que el oferente conoce la aceptacin por parte del destinatario, esta presenta dificultades en la determinacin en qu momento surte efectos el Contrato ya que se le deja al libre albedrio del ofertante la determinacin del momento en que conoci la aceptacin, por otra parte

encontramos la teora de la recepcin dicha teora se sustenta en que el contrato se encuentra perfeccionado desde el momento en que la declaracin es notificada al oferente. Nuestra legislacin recoge tanto las teoras del

conocimiento como la de la recepcin como aquellas que trascienden en la formacin del contrato, estas teoras se circunscriben a la etapa del contrato en la cual el destinatario expresa su voluntad de aceptar la oferta, misma que es del contrato; la teora del

necesaria para que puedan surtir los efectos

conocimiento y la de la recepcin resultan ser la ms idneas para la optimizacin del vnculo contractual en la cual ambas partes en especial el oferente toma en conocimiento la voluntad del destinatario de obligarse con lo estipulado en la oferta, naciendo desde ese mismo momento la obligacin del ofertante de mantener intacta sus obligaciones que se desprenden del contenido del contrato, as mismo nacen los derechos del aceptante de exigir la ejecucin de la oferta.
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(20) Leysser L. LenEstudios sobre el contrato en General 2002 pg. 126

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Las normas que regulan el contrato se encuentran dentro del libro de las fuentes de las obligaciones de nuestro cdigo civil , como ya se ha mencionado nuestra normativa toma como criterios los previstos en el sistema de concurrencia de voluntades la misma que se sostiene en base de la teoras de la recepcin y de la cognicin , esto lo podemos ver tanto en los artculos 1372 y 1373; El cdigo civil Italiano de 1942 madre de vuestro cdigo civil recoge los mismos criterios en sus artculos 1326 prrafo 1 , el sustento de los doctrinarios respecto a la adopcin de los criterios ya mencionados tienen como base el sistema del conocimiento ha sido como el ms adecuado a la lgica jurdica , porque no se puede admitir que un sujeto quede obligado voluntariamente sin tener conocimiento de la existencia del vnculo Los contratos entre presentes y entre ausentes como se ha mencionado al principio es un criterio que se deriva de la clasificacin de los contratos segn su formacin, que va a permitirnos descifrar como se ha ido desarrollando el perfeccionamiento contractual y para ser ms concisos cual ha sido el contexto en que se ha dado el consentimiento, y cul es su incidencia en el plano practico especialmente en los contratos a distancia. Tanto los contratos entre presentes como los contratos entre ausentes en el campo de la doctrina tienen diferentes concepciones que varan especialmente en aquellas que se perfeccionan entre ausentes, Manuel la Puente Lavalle sostiene lo siguiente que la concepcin primigenia que describa al contrato entre presentes y entre ausentes se basaba solamente en el espacio fsico y no se tomaba en consideracin tanto la comunicacin directa e ininterrumpida , criterios que la doctrina moderna por razones lgicas ha tomado. La formacin contractual puede ser accidentada por razones de espacio y tiempo trayendo como efectos que esta pueda ser inmediata como no inmediata, esto quiere decir que los intervalos de tiempo que media entre ambas
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declaraciones son determinantes para su condicin de simultaneidad como de sucesiva. La contratacin entre presentes no resulta ser una figura compleja de estudio por cuanto el espacio que media entre ambas declaraciones no es

accidentada esto quiere decir que la comunicacin no cuenta con elementos que llegue hacer tardo el perfeccionamiento del vnculo contractual. La Contratacin entre presentes es esencia el mantenimiento de una comunicacin directa que va a permitir el perfeccionamiento del contrato, pero cabe mencionar que la comunicacin inmediata no est necesariamente

vinculada con la presencia, tal es el caso de personas que por sufrir de alguna discapacidad no se encuentran en condiciones de poder expresar su voluntad aun cuando se haya todas las condiciones. El caso de la contratacin entre presentes segn el nuevo criterio la seala como la comunicacin directa ininterrumpida e instantnea, incluye en su esfera a las contrataciones hechas por telfono por fax ya que se ha cumplido con las condiciones ya antes mencionadas ende se ha optimizado el vnculo; esto ha llevado a las codificadores de 1984 a abandonar los criterios antiguos basados en la presencia y la ausencia y sustituirlos por los de comunicacin inmediata y comunicacin no inmediata, entendindose por comunicacin inmediata aquella cuando la declaracin de una parte es percibida por la otra en un lapso de tiempo reducido . El contrato entre presentes, la comunicacin entre el oferente y el destinatario resulta ser ininterrumpida ya sea porque ambas partes se encuentran frente a frente y por obvias razones no existe ninguna dificultad en la comunicacin, o ya sea que el medio de comunicacin empleado permite tener entre ambas partes una comunicacin ininterrumpida e instantnea. Esto se da en cualquier relacin contractual como en la compraventa, arrendamiento, mutuo, comodato etc., en la cual la oferta y la aceptacin del destinatario se da en un espacio y tiempo reducido por las circunstancias directas que esta enfrenta.

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A materia de ejemplo en un contrato de arrendamiento, el futuro arrendador ofrece su inmueble a un alquiler de $ 1000 dlares mensuales a travs de un anuncio en el peridico , dicha oferta no individualiza al destinatario por tanto esta vendra ser una oferta pblica, y aquella persona interesada en dicha oferta se contactara con el ofertante para expresar su inters de arrendar el bien , coordinado para si una reunin para la suscripcin del contrato, y ya al momento de la suscripcin y perfeccionndose el mismo, se habr configurado la contratacin entre presentes , por haberse consentido en un marco en donde la comunicacin guarda los presupuestos de la comunicacin directa. Otro ejemplo del perfeccionamiento de un contrato entre presentes en que vara la figura por la condicin geogrfica pero que aun as sigue siendo una contraccin entre presentes vendra hacer aquellos que tienen como soporte

medios electrnicos tal es el caso del telfono y el fax porque a travs de estos medios es posible tener una comunicacin ininterrumpida en donde tanto la oferta como la aceptacin se puedan conocer de forma simultnea y que permita el perfeccionamiento contractual La verdad estima que no es fundamental que todo el proceso que lleva a la contratacin se haya producido en tiempo real o instantneo, sino solo la

aceptacin considerada Globalmente, en el sentido de que para considerar el contrato entre presentes la aceptacin deber ser conocida de inmediato por el

oferente y esta debe acusar recibo de la misma en los momentos posteriores a su recepcin , el criterio fundamental que subyace en la mente del legislador no es el de la distancia , sino el tiempo en el momento de la perfeccin del contrato, ambos conceptos distancia y tiempo pierden trascendencia y se difuminan en la contratacin por medios electrnicos sobre todos aquellos que se difuminan en la red
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(21) Manuel La puente LavalleContratos parte General pg. 504

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Aqu el jurista acota un punto que es necesario resaltar, que lo que determina que un contrato sea entre presentes o de comunicacin inmediata no es que todo el proceso de contratacin se haya llevado a cabo en tiempo real o instantneo sino es que una vez emitida la aceptacin, el oferente la conozca de forma simultnea. Antes de entrar al desarrollo de los contratos entre ausentes haremos un desarrollo de lo que comprende los contratos telemticos y las llamadas contrataciones de hecho relacionndolo con la materia objeto de anlisis; respecto a los contratos telemticos son aquellos que usan los llamados soportes

telemticos , en donde la transmisin de voluntad de los contratos est formado con anterioridad , este tipo de modalidad contractual cuenta con limitaciones debido a las divergencias reglamentarias que subsisten en las distintas jurisdicciones , a si tambin como la incertidumbre sobre las reglas aplicables a dicha forma de comercio, "La voluntad humana sigue siendo la base de todo acuerdo, lo que se modifica con el avance tecnolgico son los medios por los que se manifiesta las ofertas y sus aceptaciones". Respecto a los contratos de hecho hace referencia aquellas prestaciones destinadas a la masa de usuarios en la cual no se estn presentes las convencionalidades previstas en las etapas contractuales esta se realiza por medio de hechos, por ejemplo el comprar un pasaje del transporte pblico, estacionar su carro en la playa de estacionamiento etc., dicha modalidad

contractual reside que es suficiente que el usuario del servicio entre en contacto con el medio pblico a travs de su utilizacin para que nazca el vnculo

contractual , a materia ejemplificacin hemos mencionar la prestacin laboral de un contrato de trabajo nulo , la nulidad no produce efectos por el periodo en que la relacin ha sido ejecutada , en este caso si el trabajador ha estado laburando por tres meses se le ha de pagar conforme a dicho periodo aun cuando dicho
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contrato haya sido declarado nulo; los contratos de hecho por sus caractersticas configura tener la calidad de contratos entre presentes. Los contratos entre ausentes es otra forma en que se puede perfeccionar los contratos, esta modalidad de perfeccionamiento contractual la vemos diariamente y ms an en un contexto marcado por el fenmeno de la globalizacin en donde las contrataciones internacionales se han ido

incrementando. La nueva concepcin de los contratos entre ausentes ha variado, ahora la ley ha adoptado un nuevo criterio la de la comunicacin de forma no inmediata, haciendo referencias aquellas modalidades contractuales en las cuales tienen una naturaleza sucesiva, aqu el legislador ha desarrollado partiendo de las teoras de la cognicin y de la recepcin la forma en que se perfeccionan los contratos. La oferta, su revocacin, la aceptacin y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la direccin del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a travs de medios electrnicos, pticos u otro anlogo, se presumir la recepcin de la declaracin contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo. Art 1374 Analizando el artculo 1374 del cdigo civil se desprende que las

declaraciones de carcter contractual se consideran conocidas cuando llegan a la direccin del destinatario , configurndose a si la teora de la recepcin propia del sistema de concurrencia de voluntades, as mismo en la norma encontramos una presuncin iuris tantum ya que se le traslada la carga de la prueba aquella parte objeto de envi de la declaracin contractual , teniendo esta que probar que dicha declaracin nunca arribo a su domicilio, no materializndose a si la teora de la recepcin.

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El segundo prrafo de dicho artculo hace referencia aquellos contratos que tienen como soporte medios electrnicos u informticos en la cual seala que en este tipo de modalidades contractuales se perfeccionamiento a travs del acuse de recibo que vendra sino ms que la respuesta automatizada generada por el programa de correo electrnico del destinatario. Tanto la oferta como la aceptacin no constituyen actos negciales por s mismas, a partir de la conjuncin de ambas voluntades podramos recin considerar que se tratan de actos negciales ya que desde ese momento producen efectos jurdicos, tenemos que sealar que la oferta puede ser objeto de revocacin mientras el contrato no se haya celebrado , nuestra legislacin adopta dicha postura porque el principio de la revocabilidad de la oferta es un principio fundamental de los sistemas jurdicos que se inspiran en el modelo francs , siendo nuestro cdigo parte dichos sistemas que se inspiran en el modelo Galo. Cuando hablamos de los contratos entre ausentes llamados por la nueva clasificacin como los contratos de comunicacin no inmediata entramos a la problemtica de la aplicacin de las teoras de la formacin del contrato ya que en el caso de la contratacin entre ausentes crea dificultad respecto a la

determinacin del momento que nace el contrato , la determinacin del lugar donde surtir efectos el contrato , y la determinacin del ordenamiento

jurisdiccional interno a aplicar figura que no se aplica entre el contrato entre presentes. Un tema en discusin es tratar de dilucidar qu clase de contrato vendran hacer aquellas en las cuales existe una manifestacin de voluntad programada y que es capaz de conocer de forma inmediata la aceptacin y ejecutar la prestacin a su cargo ;El tema en cuestin es determinar si se trata de un contrato entre presentes o de un contrato entre ausentes ,como ya se ha analizado anteriormente la formacin contractual entre presentes y ausentes se distinguen por que en una existe una comunicacin simultnea e ininterrumpida y en la otra una comunicacin sucesiva en la cual la comunicacin no es instantnea ,en el
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caso de la mquina expendedora vemos que existe una comunicacin instantnea e ininterrumpida pero el tema en cuestin que tendramos que descifrar es que si un contrato realizado con una maquina se le puede llamar un contrato entre presentes o entre ausentes. Cuando estamos frente a una situacin como ya la mencionada entramos al mbito de los contratos de carcter electrnico ya que la naturaleza de estos reside en el apoyo de las nuevas tecnologas en la cual el uso del medio electrnico tiene incidencia real y directa sobre la formacin contractual,

respondiendo a la disyuntiva debemos sealar que las maquinas exteriorizan la voluntad del que la ha programado para dicho objeto y fin ,pero bajo ninguna forma esta puede expresar voluntad propia ,por tanto estamos ante un contrato que se forma entre ausentes pero resulta que la aceptacin ende el perfeccionamiento de la misma se da en tiempo real , la comunicacin es instantnea y la ejecucin de la prestacin parte del oferente se da de la misma forma, Carlos E. Saltor seala que la mquinas expendedoras o los cajeros automticos existe una declaracin de voluntad entre ausentes , pero la

declaracin del aceptante y conclusin tiene lugar entre presentes En el derecho Internacional privado una problemtica que se plantea en contrato est referido a la territorialidad, que jurisdiccin a ser la competente para la resolucin de cualquier litis que se presente, o el derecho aplicar, nuestro articulo 1373 menciona que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente; Pero el lugar en donde se perfecciona el contrato en si determina la ley aplicable competente? Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegida por las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento. Empero, si deben cumplirse en pases distintos, se rigen por la ley de la obligacin principal y, en caso de no poder ser determinada esta, por la ley del lugar de celebracin. o la jurisdiccin

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Si el lugar del cumplimiento no est expresamente determinado o no resulta inequvocamente de la naturaleza de la obligacin, se aplica la ley del lugar de celebracin. (ART 2095 C.C) El artculo 2095 correspondiente al libro X de nuestra legislacin civil hace mencin de una prelacin de las leyes aplicables que han de regular el vnculo contractual poniendo en primer orden aquellas que se derivan de la autonoma de la voluntad sucesivamente se menciona en un segundo orden a la ley del lugar donde se ha de efectuar el cumplimiento de la prestacin , y en el tercer grado de prelacin por la ley de la obligacin principal, en el supuesto que las prestaciones tuviesen que realizarse en pases distintos . El punto que hemos de resaltar ha de ser el cuarto grado de prelacin en la cual menciona que en el caso de no haberse determinado la ley aplicable por no haberse determinado los supuestos anteriormente sealados en el artculo 2095, ha de aplicarse la ley del lugar de celebracin y tal como se desprende de nuestro artculo 1373 el lugar en donde se perfecciona la relacin contractual ende queda celebrado, es en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, y tal como lo seala el artculo 1374 sobre el condicionamiento y contratacin entre ausentes en el momento en que llega a la direccin del

destinatario y en caso de aquellos medios de contraccin electrnicos cuando el remitente acuse recibo. En el segundo prrafo del artculo 2095 seala que la ley aplicable resultara la ley del lugar de celebracin del contrato ende de su

perfeccionamiento; en el caso de los contratos entre presentes no presentara ninguna dificultad por cuanto se ha de perfeccionar en el lugar en que ambas partes decidan suscribir el contrato pero en el caso de los contratos entre ausentes se ha perfeccionar segn lo previsto a las reglas establecidas en el artculo 1374 ,el artculo 2095 del cdigo civil seala que la ley aplicable ha de ser la del lugar de celebracin del contrato en el supuesto que el lugar objeto de

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la prestacin no est expresamente determinado, o cuando el lugar donde se ha de efectuar la prestacin no guarde el marco para la ejecucin de la misma.

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CONCLUSIONES

Respecto a la formacin del Acto Jurdica se tiene que tener en cuenta que al explicar las teoras se llega a la conclusin que se aplica una mixtura de ellas, y no precisamente una. Ninguna legislacin adopta solo una teora. Y que adems, es importante sealar que debe analizar un caso en particular para observar cul teora se aplicara en ese mismo. Respecto al tema de la formacin del Contrato. El elemento fundamental del contrato es el consentimiento, que es la coincidencia de dos o ms declaraciones de voluntad y segn otros la declaracin conjunta de una voluntad comn. El consentimiento queda ntimamente vinculado con la declaracin de voluntad del negocio jurdico, que se escribi anteriormente. La eficacia del contrato es la productividad de los efectos jurdicos (mutaciones jurdicas o cambios de situaciones jurdicas subjetivas). La eficacia indica la productividad de las consecuencias jurdicas. El contrato es eficaz cuando produce sus efectos jurdicos. En general el efecto jurdico es una mutacin jurdica, es decir de una situacin de derecho. Tanto como el Acto Jurdico como el Contrato son actos que se realizan en el da a da. Y que su estudio por medio de la legislacin, leyes y jurisprudencia nos ayudan a aplicar en casos prcticos.

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