Mster en Derechos Humanos Concepto, fundamento y funciones de los Derechos Humanos en el Estado Constitucional.

Profesor: Raul Sanz Burgos Alumno: David Cabrera Hermosillo 18 de Febrero de 2013.

Ensayos de fundamentacin de los derechos humanos, Habermas y Alexy.

El presente trabajo repasa la forma de fundamentacin de los derechos humanos discursiva ensayada por Habermas y adicionada por Alexy, las cuales muestran semejanzas al apoyarse decididamente en el aparato comunicativo para derivar los principios de respeto a la igualdad y autonoma. La importancia del problema de la fundamentacin de los derechos humanos es radical para la teora de stos pues, en palabras del propio Alexy la existencia de los derechos humanos consiste por ende en su fundamentabilidad y en nada ms (2007, p. 239). Si bien existen diversas formas tericas para abordar el tema de cual sea el fundamento de los derechos humanos se eligi exponer la teora discursiva dado que el texto de Alexy esta incluido dentro de la bibliografa del curso y puede ser complementado con la teora de los derechos de Habermas que puede ser considerada como un antecedente capital para la propuesta de Alexy. Para la exponer lo anterior se proceder primero a delinear la teora de los derechos de Habermas (I), para despus mostrar los principales argumentos de la propuesta de Alexy (II), para finalmente presentar unas breves conclusiones y realizar una incipiente crtica a esta forma de fundamentacin discursiva o explicativa, segn el trmino de Alexy , esto en el apartado (III).

I La fundamentacin discursiva de los derechos.

La teora de la racionalidad comunicativa es un aparato conceptual que sirve para explicar el desenvolvimiento de los fenmenos sociales. Pretende resolver la pregunta de como es posible el orden social en el mundo post-moderno.1 En trminos generales y sin que sea ni deseable ni posible abundar en una explicacin de la teora habermasiana de la sociedad, puede afirmarse que la configuracin del mundo moderno representa importantes retos para la idea de la racionalidad. Si la razn que supuestamente iluminara al hombre para llevarlo a un grado de desarrollo y paz nunca antes conocido termin por sumirlo en un sistema social y econmico opresor injusto como es posible postular que esa misma razn podr mejorar el estado actual de cosas?. Esta es la pregunta que nutre la apora de la ilustracin que dejo en el paroxismo a la Escuela de Frankfurt y que Habermas pretende resolver con el concepto de razn comunicativa. Expuesta en una lnea esta idea implica el uso pblico de la razn, es decir la construccin de la misma mediante el uso de la facultades comunicativas en espacios de discusin reglados. El tema, aunque es relevante, no interesa aqu sino en la medida en que permita exponer las ideas de Habermas respecto al sistema de derechos fundamentales expuesto por primera vez en Facticidad y Validez (2005). En la obra referida en el prrafo anterior Habermas desarrolla una gnesis lgica del sistema de derechos constituyente de los regmenes democrticos constitucionales est pensando en los Estados Unidos y en Europa, bsicamente. Para desarrollar su idea de derechos va a utilizar conceptos de extraccin kantiana, as como el aparato conceptual desarrollado en su tica del discurso. El primer paso es el principio de derecho kantiano: Es justa toda accin que por s, o por su mxima, no es un obstculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno segn leyes universales (Kant, 1873, p. 42). Este principio de derecho kantiano es ledo por Habermas como un argumento a favor de la libertad subjetiva, es decir a la capacidad de exigir o portar un mximo de derechos que sean compatibles con los de los dems (segn las leyes universales de las que habla Kant). El segundo elemento importante se toma tambin ese filsofo alemn, es el concepto de

Permtase el uso de este trmino del todo incorrecto al referirnos a la obra de Habermas dada su oposicin a la existencia de una supuesta post-modernidad (Habermas, 2008)

autolegislacin que expuesto de forma sencilla significa que aquellos a los que se dirige el derecho deben ser o al menos puedan ser considerados como autores de las normas. La configuracin kantiana del derecho es aceptada por Habermas como punto de partida, sin embargo, el principio de derecho no es suficiente para reconstruir la teora de los derechos en toda su dimensin. Pues el principio de derecho no lleva inscrito el aspecto dialgico que la teora de la accin comunicativa reclama. El yo racional kantiano que es capaz de discernir la universalidad racional de su pensamiento debe ser sustituido por el conjunto de los participantes en discursos reglados, con lo que el elemento comunicativo y dialgico quedara incluido.2 Con el fin de lograr comprender el papel del derecho en las democracias constitucionales modernas, Habermas propone una metodologa reconstructiva, que permita el remontar, mediante una gnesis lgica del derecho, las razones que disuelven la tensin entre la facticidad de la imposicin coactiva de las normas jurdicas y su validez.3 Para ello partir del principio del discurso D. nicamente pueden aspirar a la validez aquellas normas que consiguen (o puedan conseguir) la aprobacin de todos los participantes en cuanto participantes de un discurso prctico, (Habermas, 1991, p. 177). El principio de discurso es la regla de argumentacin que Habermas propone para dotar de racionalidad comunicativa los aspectos relacionados con la razn prctica. Como puede apreciarse, el principio del discurso seala las condiciones en las que puede fundamentarse la validez de una norma para que sta respete la autolegislacin de los implicados y tambin es el espacio

Vase Benhabib, 2008, p. 189.

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Es importante sealar a qu se refiere Habermas cuando menciona que existe una tensin entre facticidad y validez. El autor plantea la existencia de diversas tensiones entre pares de conceptos (tensiones que Habermas pretende resolver). En el nivel ms bsico la tensin fundamental del derecho se encuentra entre las caractersticas que se vinculan con su aplicacin aspectos coercitivos , y las que se desprenden de la idea de que el derecho deba ser justo o correcto. Baxter caracteriza muy bien ambos aspectos: Whit facticity, Habermas associates ideas such as laws positivity, certainty or predictability, institutional connections, and coercive enforcement. Whit validity he associates laws (idea) legitimacy and rational acceptability that is, its claim to be normatively worthy of obedience (Baxter, 2011, p. 2011).

donde el yo moral kantiano encuentra la intersubjetividad para formar un espacio de autonoma pblica.4 Dado que la formulacin del principio D es comn a tanto a las normas morales, como a las normas jurdicas, es que se requiere efectuar una instanciacin del principio D a efecto de que funcione para el derecho especficamente. Para ello Habermas propone usar la forma jurdica, que es un concepto de extraccin kantiana. Segn Habermas la forma jurdica se basa en tres abstracciones caractersticas arbitrio, relacin externa y tipo de motivacin que se refieren al destinatario del derecho y no a su creador. Pues bien, es la forma jurdica la que se entrelaza con el principio de discurso para generar el principio democrtico (Habermas, 2005, p. 187). Este principio tiene una finalidad muy clara: fijar un procedimiento de produccin legtima de normas jurdicas (p. 175). Esto es, el principio democrtico es la clave procedimental, segn el autor que se viene siguiendo, para determinar la legitimidad del derecho, en otras palabras, es el criterio de demarcacin de los tipos legitimo/ilegtimo aplicados al derecho. Ahora bien, el componente comunicativo se revela en la siguiente referencia Pero si los discursos (y, como veremos, las negociaciones cuyos procedimientos vienen fundados discursivamente) constituyen el lugar en el que se puede formar una voluntad racional, la legitimidad del derecho se basa en ltima instancia en un mecanismo comunicativo: como participantes en discursos racionales los miembros de una comunidad jurdica han de poder examinar si la norma de que se trate encuentra, o podra encontrar, el asentamiento de todos los posibles afectados (Habermas, 2005, p. 169). Es decir, es el espacio comunicativo el lugar donde se legitiman las normas, esto, evidentemente, en las situaciones sociales y polticas actuales que implican un mundo desencantado y ampliamente secularizado en el cual no puede llegarse a acuerdos basados en

Solo bajo los presupuestos comunicativos de un discurso universalmente ampliado en el que pudiesen tomar parte todos los afectados posibles y en el que en actitud hipottica pudiesen tomar postura con argumentos frente a las pretensiones de validez de normas y formas de accin que se han vuelto problemticas, se construye la intersubjetividad de orden superior que es ese entrelazamiento de la perspectiva de cada uno con las perspectivas de todos los dems (Habermas, 1991, p. 136).

saberes de fondo del mundo de la vida o mediante apelaciones a la autoridad.5Por tanto, el principio democrtico es el test que permite discernir entre derecho legtimo e ilegitimo; slo las normas que pueden ser aceptadas por los miembros de la comunidad jurdica son vlidas. Resta mencionar dos elementos ms respecto del principio democrtico. Primero, que ste no es un principio substancial, sino que en su carcter de regla de argumentacin permite determinar si el procedimiento generador del derecho es el adecuado para arrojar como resultado derecho vlido. Esto significa que la prueba de la legitimidad del derecho no descansa en una concepcin material o substancial del bien o la justicia, sino que la justificacin de la norma es procedimental, es decir, se cumple cuando el principio democrtico es satisfecho. Segundo, que el principio de derecho reclama que la norma pueda y no que de hecho sea aceptada por todos los afectados. Esta es una importante concesin hecha por Habermas a la realidad. El principio democrtico no exige que la norma sea, de hecho, aceptada por todos los afectados, sino que est aceptacin sea racionalmente supuesta. Hasta aqu es de destacar el grado de abstraccin con el que Habermas presenta sus ideas pues el principio democrtico no apela a ninguna regla concreta y pretende derivarse del principio de discurso y la forma jurdica. De este principio abstracto Habermas va a derivar la necesidad de la existencia de una serie de derechos bsicos o fundamentales, tambin bastante abstractos. La fundamentacin de estos derechos parte del principio de derecho enlazado con la forma jurdica. la gnesis lgica de estos derechos constituye entonces un proceso circular o movimiento circular, en el que el cdigo que es el derecho y el mecanismo para la generacin de derecho legtimo, es decir, el principio democrtico, se constituyen cooriginalmente (Habermas, 2005, p. 187).

No puede continuarse legitimando mximas, estrategias de accin, y reglas de comportamiento, simplemente proclamando la autoridad de la tradicin, esto es, destacando los contextos en los cuales surgieron (Habermas, 1994, p. 219).

La fundamentacin de los derechos bsicos o fundamentales de Habermas parte de este supuesto; que la forma jurdica estabiliza expectativas sociales de comportamiento,6 y sta, unida al principio democrtico, da origen a las tres primeras categoras de derechos: (1) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de accin (Habermas, 2005, p. 188) Esta primera categora de derechos tiene cierta correspondencia con el principio kantiano del derecho ya que ambos constituyen la categora de derechos ms abstracta que es ofrecida. Es posible dividir (1) en dos elementos para su anlisis; el elemento autonoma y el elemento igualdad. Ambos elementos estn presentes en la configuracin de (1) y Habermas sostiene ste se deriva directamente del principio democrtico y de la forma jurdica. Si se recuerda los elementos caractersticos de la forma jurdica arbitrio, relacin externa y tipo de motivacin y la caracterizacin del principio de discurso autonoma pblica y privada, proceso discursivo/legislativo, aceptabilidad racional es posible aceptar dicha derivacin. Sin embargo el elemento igualdad tiene su origen del principio de derecho kantiano Es justa toda accin que por s, o por su mxima, no es un obstculo a la conformidad de la libertad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno segn leyes universales que en si lleva inscrito el elemento de mximo grado posible de libertades subjetivas. 7 El conjunto de derechos postulado en (1) tiene su correlato en las siguientes dos categoras: (2) Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del status de miembro de la asociacin voluntaria que es la comunidad jurdica

Esta idea, en trminos ms sencillos equivale a lo que en los mbitos legales se denomina certeza jurdica. Habermas afirma que Slo con ayuda del principio de discurso mustrase que cualquiera tiene derecho a la mayor medida posible de iguales libertades subjetivas de accin. Slo son legtimas aquellas regulaciones que satisfagan a esta condicin de compatibilidad de los derechos de cada uno con iguales derechos de todos (Habermas, 2005, pg. 189), sin embargo el principio de discurso no parece presentar a priori el elemento igualdad en su formulacin, sino que sta tendra que ser posterior al postular que todos los participantes en el discurso/proceso legislativo estaran conformes con el principio de igualdad y mxima amplitud de derechos subjetivos.
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(3) Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los derechos, es decir, de la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento, y del desarrollo y configuracin polticamente autnomos de la proteccin de los derechos individuales La categora (2) se refiere al conjunto de derechos que cada comunidad jurdica tiene que desarrollar para determinar la pertenencia o no a dicha comunidad. La necesidad de establecer este conjunto de derechos fundamentales se deriva de la forma republicana espaciotemporalmente delimitada. Las normas jurdicas al ser derecho positivo tienen que estar limitadas por las dimensiones indicadas. El objetivo de estos derechos es configurar la institucin de la nacionalidad, la forma y mecanismos de pertenencia membership rights y consecuentemente, deben incluir la posibilidad de la renuncia a determinada nacionalidad. En cuanto a (3) es posible resumirlo en dos elementos; accionabilidad judicial y proteccin de los derechos individuales. Queda claro que el segundo depende del primero. Habermas piensa que de la pura forma jurdica y el principio democrtico que sigue que todas las sociedades deben desarrollar un conjunto de derechos que garanticen que los procedimientos jurdicos por los que cada persona que se sienta menoscabada en sus derechos pueda hacer valer sus pretensiones (pg. 191), y que el hecho de la coercibilidad implica la necesidad del aparato jurisdiccional que interprete y aplique el derecho. Por consiguiente (3) tambin implica la existencia de tribunales independientes, igual proteccin de derechos e igualdad ante la ley en consonancia con (1), derechos de audiencia, entre otros. Las tres primeras categoras de derechos son los conjuntos ms bsicos de normas que fundan el estatus de persona con derechos.8 Estos derechos son fundamentales en la medida de que sin ellos no puede cumplirse el principio democrtico ni cumplirse la forma jurdica. Respecto a la forma jurdica, Habermas piensa que las tres primeras categoras de derechos establecen como tal el cdigo que es el derecho (pg. 191), la forma del derecho se resume, sintetiza y no es lgicamente tal sin la inclusin de estos derechos bsicos de iguales libertades subjetivas de accin (1), de pertenencia (2) y las garantas del procedimiento (3).
En sustento de lo anterior: Garantizan slo la autonoma privada de sujetos jurdicos en cuanto que, por de pronto, stos empiezan reconocindose mutuamente su papel de destinatarios de las leyes, otorgndose as un status, en virtud del cual pueden reclamar derechos y hacerlos valer unos frente a otros (Habermas, 2005, pg. 187)
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Antes de pasar a las restantes categoras de derechos (4 y 5) habr que apuntar algunos detalles adicionales respecto del conjunto (1 3). Los derechos bsicos contenidos en (1 3) son contenedores vacos,9 es decir, se desprenden, por necesidad lgica segn la concepcin de Habermas del principio de discurso y de la forma jurdica, pero no son todava derechos. Son principios jurdicos. Estos conjuntos de derechos tienen que ser especificados por el constituyente en las circunstancias espacio-temporales concretas. En lo que Habermas sustenta la fuerza de estos principios es que el legislador debe atenderlos si quieren regular legtimamente su convivencia con los medios del derecho positivo (pg. 188). Podra decirse que (1 3), son condicin de posibilidad de una regulacin legtima por tanto racional y estn inscritas en el cdigo mismo del derecho. De donde se sigue que un sistema jurdico que no contuviera estos principios sera otra cosa diferente, no un sistema jurdico. Permtase mencionar aqu que las categoras de derechos (1 3) no estn saturadas usando el calificativo de Habermas, Tienen que ser interpretados y desarrollados segn sean las circunstancias, por un legislador poltico (pg. 192). De esto se extraen dos consecuencias que no son ms que las dos caras de una misma idea; las categoras (1 3) de los derechos fundamentales postuladas por Habermas son internamente formales tienen que ser tomadas en cuenta por el legislador para usar el cdigo jurdico y son neutras ya que no dicen nada respecto a su contenido salvo los prescrito por el principio democrtico . Ahora bien, si son neutras estas categoras, si son contenedores vacos, se sigue que es necesario que el legislador especifique en cada momento su contenido y esto bajo el mecanismo comunicativo-discursivo-legislativo apuntado, por tanto el legislador tendr que manifestar las razones que sustenten las pretensiones de validez en apoyo al contenido especfico que dichos derechos deba tener para una comunidad especfica. De cierta forma es posible afirmar que Habermas sostiene que las categoras de derechos propuestas no estn unidas a ninguna teora o fundamentacin concreta del contenido que los derechos fundamentales tengan. A continuacin se transcriben las palabras de Habermas que sustentan esta conclusin:
La expresin contenedores vacos es una propuesta propia para denominar en castellano la frase original de Habermas ungesttigte Platzhalter, que el Dr. Jimnez Redondo tradujo como lugartenientes no saturados y Rehg (traductor de la obra al ingles) como unsaturated placeholders. La traduccin del Dr. Jimnez Redondo no parece denotar con claridad el sentido de la expresin habermasiana porque el uso del trmino lugarteniente es confuso y no existe una traduccin de la palabra placeholders que se ajuste a la idea de Habermas.
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(Las categoras de derechos 1 3) no se trata todava de los conocidos derechos fundamentales liberales () Los clsicos derechos fundamentales liberales concernientes a la dignidad del hombre, a la libertad, a la vida y a la integridad corporal de la persona, a la libertad de movimiento a la libertad de eleccin de profesin, a la propiedad, a la inviolabilidad del domicilio, etc., son en este sentido interpretaciones y desarrollos del derecho general a la libertad en el sentido de un derecho a iguales libertades subjetivas (2005, pg. 191). Pareciera pues vlido afirmar que la fundamentacin Habermasiana de los derechos en Facticidad y validez es formalista e ideolgicamente neutra, adjetivos que se adicional al que se present en primer trmino: procedimental, en virtud de que la legitimacin de las normas se origina en el procedimiento discursivo de generacin de la opinin pblica. Habermas presenta otras dos categoras de derechos adicionales, la categora (4) tiene un rasgo comn con las tres primeras: (4) Derechos fundamentales a participar con igualdad de oportunidades en procesos de formacin de la opinin y la voluntad comunes, en los que los ciudadanos ejerzan su autonoma poltica y mediante los que establezcan derecho legtimo (4) Funda los derechos de participacin en los procesos con miras a ejercer la autonoma poltica. Habermas postula que todo sistema de derecho positivo tiene que establecer derechos fundamentales que permitan el acceso de los miembros de la comunidad poltica segn se determine en la categora de derechos (2) al mbito comunicativo de toma de decisiones. Es evidente que este conjunto de derechos, como todos los dems, tiene que quedarse en el mximo grado de abstraccin posible para no ver comprometida su formalismo y neutralidad, por lo cual Habermas es cuidadoso en no unirlo a una forma especfica de justificacin filosfica-poltica. Habermas postula que este conjunto se deriva tambin del principio democrtico mismo, pero desde otra perspectiva. Las categoras de derechos de (1) a (3) estaban derivadas directamente del principio democrtico y de la forma jurdica en la medida en que definen el cdigo que es el derecho. Por su parte, la categora (4) trabaja precisamente dentro de ese cdigo, es decir, los derechos de participacin en la formacin de la voluntad que determine el

contenido de los derechos no puede ya variar el cdigo del derecho mismo, debe operar dentro de ese cdigo para especificar precisamente el contenido de los derechos. Esta diferencia es sutil pero importante para entender como la categora (4) es una metacategora, por as decirlo, que envuelve a las dems y, que en su ejercicio, dota de contenido a todas las categoras de derechos fundamentales propuestas por Habermas, dado que de los derechos de participacin se desprende la posibilidad legal de incidir en el proceso democrtico de construccin de la opinin general o pblica. La caracterstica que une los conjuntos de derechos (1 4) es que estos estn absolutamente fundados. Su fundamento, como se ha repetido varias veces, es puesto por Habermas del hecho lgico de su derivacin del principio democrtico y la forma jurdica (con la peculiaridad mostrada de la cuarta categora). Sin embargo, para Habermas la quinta categora de los derechos est fundada slo parcialmente: (5) Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida en que ello fuere menester en cada caso, para un disfrute en trminos de igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4) La inclusin de los derechos sociales como se conoce en el discurso de los derechos humanos a este conjunto, est slo parcialmente justificada, pues viene a garantizar la posibilidad de ejercer los derechos de las categoras (1 4), pero su justificacin no se deriva nicamente del principio de derecho y forma jurdica sino de las circunstancias fcticas asimtricas. Finalmente y a manera de conclusin de este apartado se retoma la idea de la teora de los derechos de Habermas como teora procedimental, formal y neutra: el sistema de los derechos no es algo que anteceda al legislador constitucional como un derecho natural (pg. 194) dice Habermas para con ello denotar su positividad. Slo en una determinada interpretacin constituyente, o dadora de constitucin, se cobra en general conciencia de esos derechos (pg. 195). A riesgo de abundar en citas textuales es necesario traer a colacin finalmente esta afirmacin de Habermas

Nadie puede atribuir la capacidad de acceder a un sistema de los derechos en singular, con independencia de las interpretaciones que ya uno encuentra histricamente ah. No hay el sistema de los derechos en trascendental pureza De todo lo dicho respecto de los caracteres de formalidad y neutralidad de la teora Habermasiana se desprende que si no hay tal sistema trascendente de los derechos, entonces tampoco puede haber una fundamentacin de los mismos dogmatizada que sea, o tenga que ser, aceptada por todos, sin el libre juego de razones que se da precisamente en el medio comunicativo de la formacin de la voluntad generalgarantizado por los derechos ubicados en (4) que se pone en prctica mediante el aparato procedimental legislativo. Hasta aqu hemos mostrado como Habermas postula un sistema de derechos fundamentales basado en categoras meramente formales y que son construidos en el mbito pblico de discursos reglados. Toca ahora revisar como Alexy formula su propuesta de fundamentacin de los derechos humanos para proponer un discurso que los legitime.

II La fundamentacin de los derechos en Alexy.

Para este apartado se analiz el ensayo Derechos humanos sin metafsica? (Robert Alexy, 2007). En l cual Alexy considera que un derecho vale moralmente slo si puede ser fundamentado por los que participan en una justificacin racional. La validez de los derechos es su existencia. La existencia de los derechos consiste en su fundamentabilidad (pg. 239). Al margen de que esta tesis puede ser criticada10 lo importante aqu es referir que el problema de la fundamentacin es vigente y debatido. Alexy toma una va distinta metodolgica a Habermas, pues primero definir los derechos naturales para despus buscar su fundamentacin. Habla de que los derechos

10 La fundamentabilidad de los derechos puede dotarlos de existencia slo como derechos morales, mas como derechos positivos, su fundamentabilidad no habla de su existencia, admitir lo anterior pudiera ser considerado como una especie de falacia naturalista. A ese respecto result muy til la lectura del texto propuesto en la bibliografa que fundamenta la distincin entre sistemas normativos jurdicos y morales (o ticos), sealando que ms bien los derechos humanos se encuentran entre esos ltimos (Laporta, 1987).

humanos son universales, fundamentales, abstractos, morales y prioritarios. Sin embargo este proceder pudiera parecer no muy adecuado en trminos epistmicos pues una vez definida de esa forma los derechos proceder, como se ver, a desechar algunas formas de fundamentacin en la medida en que no se ajusten a la definicin anterior. Con el fin de realizar su propuesta de fundamentacin va a analizar ocho formas comunes de justificar los derechos humanos. Estas formas son las siguientes: I. Fundamentacin de corte religiosa: Esta forma argumental se basa en la idea de la

existencia de una entidad supraterrenal normativamente relevante que de alguna manera deriva en la idea de un respeto entre iguales. Esta concepcin es desechada por Alexy por el elemento fctico que representa la falta de unanimidad con relacin a la existencia de dicho ente. II. Biolgica: Esta forma de fundamentacin se basa en la existencia de un elemento

comn relacionado con la especie la cual sirve de sustrato gentico a una comunidad de humanos. Este punto de vista es desechado por Alexy dado que implica un elemento hostil que va en contra de la universalidad. III. Intuitiva. Consiste en pensar que los derechos se revelan inmediatamente al conocimiento. Dado que esto no es as, esta forma de argumentar no es til. IV. Consensual: La fundamentacin consensual se basa en la idea de que al final de cuentas hay un consenso bsico respecto de aquellos derechos mnimos que los hombres han de darse si quieren respetarse como individuos libres y autnomos. Respecto de esta forma de fundamentacin Alexy considera que puede ser correcta si es que tal consenso de hecho existe, sin embargo al percatarnos que no hay tal se da un paso hacia el campo de la argumentacin y la justificacin consensual pierde su utilidad como mecanismo justificatorio. V. Instrumental. Mediante este enfoque Alexy se refiere a la forma utilitarista de justificacin de los derechos, consiste en pensar que respetando estos derechos se puede lograr maximizar la felicidad. Sin embargo Alexy piensa que una visin utilitarista del sistema de los derechos entrara en contradiccin precisamente con estos dado que la historia demuestra que la felicidad puede ser alcanzada a costa de privar a algunos de ciertos derechos fundamentales.

VI. Cultural: Esta forma de fundamentacin se formula en trminos histricos y culturales: los derechos estn justificados por la evolucin cultural de la humanidad. Alexy seala que esta es una forma til pero que afronta una grave dificultad ya que no todos los pueblos comparten la misma historia, por lo que a fin de cuentas la apelacin a una historia comn no basta y en ltimo trmino se requerir unir a sta los argumentos que sustenten una concepcin de derechos, por lo que al final, el peso de la justificacin recae en la argumentacin. VII. Fundamentacin Explicativa: Este argumento "consiste en poner de manifiesto lo que est contenido como implcito y necesario en la praxis humana" (Robert Alexy, 2007, p. 243). El origen de esta forma de justificacin, segn Alexy es Kantiano. El argumento explicativo dice que hay normas implcitas en la prctica de argumentar que hablan a favor del respeto a la igualdad y libertad del interlocutor.11 Estas formas imponen la idea que no la obligacin de un fuerte componente igualitario en la practica discursiva. Esta forma de fundamentacin, anclada fuertemente en la tica del discurso Habermasiana ser la que, unida a la forma existencial, usar Alexy en su propuesta propia de fundamentacin. VIII. Fundamentacin existencial. Consiste en la decisin personal de respetar los concepto de independencia y autonoma revelados por el argumento existencial. Es una forma personal de afrontar la realidad y el compromiso con los otros. En Law, Morality and the existence of human rights Alexy se refiere a esta como la decisin por la cual uno se elige a si mismo en trminos de Kierkegaard (2012, p. 12). Esta forma de fundamentacin complementar la anterior pues, en la concepcin de Alexy, falta unir a las capacidades comunicativas y las obligaciones que le son inherentes reveladas por el argumento explicativo a la decisin de hacerlas realidad, precisamente respetndolas.

Dicho lo anterior toca pensar la propuesta de Alexy respecto de la fundamentacin de los derechos humanos, el considera que la unin del argumento explicativo, con el argumento existencia es la va que los justifica. En el principio explicativo los conceptos kantianos de libertad y autonoma son revelados como obligaciones comunicativas y la decisin de hacerlo
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Esto lo deduce por reduccin al absurdo, segn el argumento de Alexy resulta incluso hilarante pensar en formular afirmaciones para convencer a otro basadas en la imposicin o el la falta de respeto a su libertado a autonoma.

as por un serio, o genuino participante en el discurso debe ser tomada desde el punto de vista existencial. Como puede verse la eleccin de Alexy toma de la tica del discurso el fundamento para pensar a los otros como seres libres e iguales, une estos principios con el principio de autonoma y con la decisin existencial de actuar congruentemente con el respeto a estas caractersticas. Sin embargo no termina Alexy de sealar como es que esta formulacin puede vincularse con un conjunto ms especfico y desarrollado de derechos humanos. En el ltimo apartado de este trabajo podemos hacer algunas comparaciones entre las formas de fundamentacin de Habermas y Alexy as como formular, por nuestra cuenta, algunas crticas a ambas posturas, mismas que, evidentemente, requieren mayor anlisis.

III Puesta en relacin y conclusiones.

Tanto Habermas como Alexy toman el aparato comunicativo como un elemento para fundamentar los derechos humanos. En el caso de Habermas esto es claro ya que su concepcin del uso pblico de la razn implica la discusin de los derechos en discursos pblicos y mbitos reglados. En el caso de Alexy el sistema comunicativo revela las obligaciones ticas de respeto debidas al interlocutor. En ambas posturas el contenido de los derechos queda sin ser dicho. En Habermas los derechos humanos son contenedores vacos, segn proponemos, o formas jurdicas como l los llama, principios jurdicos que han de ser llenadas con un catalogo ms o menos completo de derechos por parte del legislador y que ser legitimo en la medida en que satisfaga el principio democrtico, es decir, en la medida en que sean aceptados o aceptables por sus destinatarios. En el caso de Alexy los derechos estn tambin dados y se trata de analizar cual discurso o forma argumental parece ms vlida para sustentarlos, una combinacin de obligaciones inmanentes a los actos del habla (argumento explicativo), junto con la decisin personal del actuar congruente (argumento existencial) es la forma ms adecuada en opinin de ese autor para sostenerlos. Queda claro que ambas posturas apelan a una tica del discurso que implica el respeto de la individualidad, libertad y autonoma de

los participantes en las prcticas argumentales. Sin embargo es en el problema del paso lgico entre aceptar que existen obligaciones ticas discursivas hasta hacerlas conectar con una serie de derechos reales donde se puede notar la concatenacin terica de la obra de ambos autores. En Habermas esto se explica con una fuerte carga institucional, la discusin pblica de los derechos est o debe ser garantizada mediante el derecho y las instituciones democrticas en contra de la erosin que consiste en la colonizacin del mundo de la vida por los sistemas econmicos y de poder,12 por lo que al no haber (en su concepcin) ninguna otra salida ms que la accin comunicativa y la democracia radical para la superacin de los problemas sociales actuales la motivacin para su aplicacin est dada a menos de que el hombre quiera seguir con su carrera autodestructiva. En el caso de Alexy, cuyo inters se centra en el derecho ms que en las macro calamidades sociales, la motivacin para concatenar las obligaciones inherentes al acto del habla con una serie de derechos se basa pura y simplemente en una decisin. Decisin que se entiende concatenada a una autocomprensin como especie que, tal vez, se vincula con el argumento cultural y con la forma de vernos como especie despus del horror de la II Guerra Mundial. Con los apartados anteriores de este trabajo y los prrafos ofrecidos a manera de conclusin puede considerarse expuesta una forma vigente y actual de fundamentar los derechos humanos que tiene su sustento en las capacidades comunicativas y los principios kantianos de igualdad y autonoma. Sin embargo no puede dejarse de apuntar un esbozo de crtica, no del todo original, sobre esta forma de fundamentacin. Siguiendo a Laporta (1987) y tomando en serio las caractersticas de los derechos humanos 13 pareciera que pudiera ser valido argumentar que las formas de argumentacin discursiva o basadas en las obligaciones inherentes a los discursos adolecen en fundamentar un elemento capital, a saber, la universalidad de los derechos. En mi entender pudiera ser plausible inferir los principios kantianos de igualdad y autonoma de la prctica social de hablar y argumentar como ambos autores proponen, as mismo, podra ser que esta forma de pensar lo social, como la construccin pblica de la racionalidad, sea la nica forma de
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Estos trminos no pueden ser desarrollados aqu, baste con mencionar que se refieren al diagnostico de la modernidad que Habermas efecta y que relaciona con la creciente tendencia del poder y del dinero de permear con su racionalidad meramente instrumental las instituciones sociales.
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Para usar la frase popular de Dworking finado apenas hace horas.

superar los problemas actuales que aquejan al mundo como indica Habermas, o bien que el respeto a estos principios sea parte de un compromiso personal existencial a la manera de Alexy. Sin embargo de todo esto no se logra inferir el principio de universalidad. Es decir falta desarrollar un elemento tal que permita que esa discusin entre entes libres e iguales sea extensivo a toda la humanidad en una situacin tica descontectualizada parafraseando libremente a Laporta, sin embargo est claro que la historia si nos muestra casos en los cuales el mbito de los libres e iguales estuvo acotado a reunir ciertas caractersticas (por ejemplo, ser blanco, hombre y propietario de determinada renta). Para especificar mejor esta observacin: queda claro que el componente universalista de los derechos es un elemento constitutivo de los mismos, sin embargo las argumentaciones con componentes comunicativos, adolecen, en mi opinin de un elemento terico que fundamente precisamente este universalismo, dolencia que pudiera ser leda como grave pues la historia muestra lo fcil que resulta acotar el mbito de los que consideramos dignos de discutir con nosotros.

Bibliografa
Alexy, R. (2007). Derechos humanos sin metafsica? Doxa: Cuadernos de losofa del derecho(30), 237-248. Alexy, R. (2012). Law, Morality, and the Existence of Human Rights. Ratio Juris Ratio Juris, 25(1), 2-14. Baxter, H. (2011). Habermas : the discourse theory of law and democracy. Stanford, Calif.: Stanford Law Books. Benhabib, S. (2008). Otro universalismo: Sobre la unidad y diversidad. Isegoria(39), 175-203. Habermas, J. (1991). Conciencia moral y accin comunicativa. Barcelona: Pennsula. Habermas, J. (1994). Derechos humanos y soberania popular: las concepciones liberal y republicana. Derechos y libertades; revista del Insituto Bartolom de las Casas(3), 215-230. Habermas, J. (2005). Facticidad y validez : sobre el derecho y el estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Madrid: Trotta. Habermas, J. (2008). La modernidad: proyecto inacabado. In Kairs (Ed.), La postmodernidad (pp. 19-36). Barcelona. Kant, E. (1873). Principios metafsicos del derecho (G. Lizarraga, Trans.). Madrid: Librera de Victoriano Suarez. Laporta, F. (1987). Sobre el concepto de derechos humanos. Doxa: Cuadernos de losofa del derecho(4), 23-46.