Evolución normativa de la

propiedad del territorio

indígena en el Perú.
¿Hacia dónde van los pueblos?

Por: Rubén Darío Ninahuanca Rivas.

nrrubendario@hotmail.com
03 de agosto del 2008
SUMARIO:

I. Introducción
II. Evolución histórica de la afectación a la propiedad de la tierra
III. Situación actual del territorio comunal
IV. Conclusiones

I. Introducción.

Han transcurrido 516 años desde que Cristóbal Colón llegara a tierras americanas. La colonización
de los pueblos originarios, como consecuencia del “descubrimiento” ha significado para los
pueblos indígenas en América Latina; el aniquilamiento, esclavitud y una consecutiva violación de
derechos humanos hasta nuestros días, con el único propósito de hacerse con la propiedad del
territorio.

La lucha por la propiedad del territorio ha ido evolucionando, desde los métodos violentos hasta
los métodos políticos; en la colonia se utilizaba el látigo y rifle para controlar a la masa y desde
nuestra independencia se han empezado a utilizar las leyes y figuras político - sociales para
hacerse con la propiedad de los indígenas de manera más disimulada y menos censurable.

La legislación que se empezó a elaborar desde la independencia del Perú, han sido diseñadas por
bando políticos de la nobleza peruana; tal es así que Jorge Basadre reconoce que el primer
congreso estuvo conformado por veintiséis eclesiásticos, veintiocho abogados, ocho médicos,
nueve comerciantes, seis empleados, cinco militares y cinco propietarios1; estando ausente
durante varios siglos la agenda indígena al momento de elaborar las leyes. La legislación que tutela
los pueblos originarios en el Perú ha sido lograda por las grandes movilizaciones y/o presiones
internacionales como producto de la lucha de los modelos económicos que subsistieron hasta
fines de los ochenta.

Este documento tiene como finalidad generar un debate sobre la intencionalidad de la legislación
relevante que se ha venido desarrollando durante nuestra vida republicana, en torno a la
regulación de la propiedad de los territorios comunales, con el único propósito de que cada uno
pueda construir sus propias conclusiones sobre este tema y plantear nuevas propuestas frente al
contexto en el que se desenvuelve el país.

II. Evolución histórica de la afectación a la propiedad de la tierra

1920
La Corona Española, durante la colonia, tenía como único interés el mantenimiento de la paz y el
cobro de impuestos en todas sus colonias, lo que significaba ingresos sostenibles. Con el logro de
la independencia de la independencia del Perú los indígenas fueron despojados de los derechos de
propiedad que gozaban durante la colonia, reconocidos por la Corona Española. Esto originó que
las comunidades indígenas fueran disueltas y sus tierras fueran entregadas a los hacendados de
aquella época.

1
Jorge Basadre. Historia de la República del Perú. Editorial La República. Sexta Edición, 1968. Pág. 3
Ante la exclusión y la declaración de la inexistencia de comunidades indígenas en el Perú; se
generaron una serie de sublevaciones que lograron que en la Constitución de 1920 se les
reconozca su existencia.

1933
Los movimientos indígenas y las sublevaciones continuaban cada vez con más fuerza durante
finales de la década de los veinte, lo que permitió que en la Constitución de 1933, se introdujera la
inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de las tierras de las comunidades indígenas.

1962
Durante la década de los 30´ hacia delante, el tema de la propiedad de la tierra era un tema que se
ventilaba en el terreno político, el cual fue utilizado como caballito de batalla en las campañas
electorales, lo que generaba que las grandes masas se dejaran encantar por las promesas de la
“tierra es para quien la trabaja”. En 1962, con Manuel Prado, como presidente de la República, se
vio obligado a tomar algunas medidas en relación con las promesas planteadas sobre Reforma
Agraria. La Comisión de Reforma Agraria y Vivienda fue creada para tal fin. Como era de esperar, al
estar presentes en dicha Comisión conocidos latifundistas, representantes de la Compañía Grace y
la Sociedad Nacional Agraria, los planteamientos no tocaban aspectos importantes como el futuro
de las grandes haciendas azucareras del norte del país, empresas con una extensión considerable
de hectáreas, altamente tecnificadas y con alta concentración de poder económico y político.

Es por ello que el Decreto Ley 14238 del 17 de noviembre de 1962, que enmarcaba las Bases para
la Reforma Agraria, no recogía todas las expectativas de la población, demostrándose que este
intento sólo sirvió para acallar la presión existente que para resolver el problema, lo que aumentó
el malestar de la población.

1964
Belaunde habiendo subido al poder en julio de 1963, y ante una fuerte presión campesina, motor
importante para las decisiones que se iban tomando, se promulgó la Ley de Reforma Agraria el 23
de mayo de 1964, con el Decreto Ley N° 15037.

Belaúnde como signatario de la Carta de Punta del Este, se comprometió a:"Impulsar dentro de la
particularidad de cada país, programas de Reforma Agraria Integral, orientados a la efectiva
transformación de las estructuras e injustos sistemas de tenencia y explotación de la tierra donde
así se requiera, con miras a sustituir el régimen de latifundio y minifundio por un sistema justo de
propiedad, de tal manera que, mediante el complemento de crédito oportuno y distribución de los
productos, la tierra constituya, para el hombre que la trabaja, base de su estabilidad económica,
fundamento de su progresivo bienestar y garantía de su libertad y dignidad2.”

Los dos puntos de mayor controversia en la nueva ley fueron: en primer término, el tratamiento
que se les daría a las haciendas azucareras de la Costa, y en segundo lugar, los métodos de
compensación a plantearse para aquellas personas o empresas que fueran afectadas.

2
Carta de Punta del Este, Organización de los Estados Americanos, Alianza para el Progreso, Washington
Dada la aparente intención (principalmente de las Cámaras, así como por parte del mismo Poder
Ejecutivo) por no implementar una ley que realmente modificara profunda y rápidamente la
estructura agraria, el resultado de la gestión de Belaúnde no causó sino una situación de
insatisfacción y frustración aún mayor entre los que creían que una posibilidad, dentro de los
cauces democráticos planteados, sería posible. La convicción de que una Reforma Agraria era
necesaria en el Perú ya era compartida por la mayoría de los grupos de influencia y de opinión en
el país.

1969
La Reforma Agraria en el Perú se continuó con el Decreto Ley N° 17716 del 25 de junio de 1969.
Con este dispositivo se garantiza el derecho de las antiguas comunidades de indígenas a la
propiedad sobre sus tierras, dándoles además, cuando forman parte de una SAIS, la posibilidad de
recibir excedentes de las unidades de producción eficientemente organizadas, las cuales habían
conformado las antiguas haciendas en el orden tradicional.

Esta reforma tenía como premisa que el Estado era el propietario de la tierra, y posteriormente se
la entregaba a las comunidades para enfrentar su pobreza y eliminar las condiciones de
explotación. No se consideraba la existencia de pueblos indígenas a quienes debían devolverse sus
territorios ancestrales.

Decreto Ley 17752. Ley General de Aguas

Para este proceso de Reforma Agraria no era suficiente un cambio en la tenencia de tierras. Un
cambio en el uso de las aguas era también fundamental. La nueva ley pues, contempla y permite
el uso del agua siempre y cuando este uso se realice en armonía con el interés social y que de
ningún modo se constituya en una forma de control. Las aguas ahora son consideradas sin
excepción y de acuerdo a la ley, como pertenecientes al Estado, no permitiéndose el uso privado
de las mismas. El abastecimiento de los predios, antes fijado en forma arbitraria, basándose
principalmente en la voluntad de los propietarios de los fundos situados en las tierras de cabecera
de aguas, es ahora determinado por los planes de cultivos que deben realizarse en cada una de las
unidades de producción, dándoseles prioridad a los cultivos que den mayor beneficio colectivo.

1975
Una de las formas que se idearon para garantizar la soberanía y la protección de nuestras
fronteras era la promoción del asentamiento rural en zonas de frontera de la región de la selva, el
mencionado proceso se reguló mediante Decreto Ley 21184. Este proceso se reguló como si no
existieran comunidades indígenas en la zona, lo que generó conflictos territoriales y migración de
comunidades indígenas sin contacto inicial; además de nuevas enfermedades.

1978
En este año se hace la distinción de las comunidades campesinas y comunidades nativas, con el
Decreto Ley N° 22175, en su artículo 8 define a las comunidades nativas como “grupos tribales de
la Selva y Ceja de Selva y están constituidas por conjuntos de familias vinculadas por los siguientes
elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y usufructo
común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso.”
Mediante esta ley además de realizar la distinción con otras formas de asociación comunal, el
Estado les reconoce sólo el uso y utilización de las tierras con aptitud forestal que se encuentren
en sus territorios3. Esta cesión en uso que les otorga el Estado a los pueblos indígenas no se
precisa por cuánto tiempo durará y si el Estado podría exigir la devolución de estas tierras. De esta
forma, existe una situación incierta frente a territorios en los que los pueblos indígenas desarrollan
sus actividades tradicionales.

1979.
Después del golpe militar, se convocó a una Asamblea Constituyente con la finalidad de elaborar
una nueva constitución en la que se encontraran representados todos los sectores; en esta
Constitución se le reconoce a los pueblos indígenas la inalienabilidad, imprescriptibilidad e
inembargabilidad de sus tierras4. Además el estado garantizaba el “derecho de propiedad privada
sobre la tierra, en forma individual, cooperativa, comunal, autogestionaria o cualquiera otra forma
asociativa directamente conducida por sus propietarios en armonía con el interés social y las
tierras abandonadas pasan al dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin tierras”,5
y se regula de manera expresa el proceso de la reforma agraria en el artículo 159 de la
constitución de ése año.

1987
En este año se empieza a regular a las Comunidades Campesinas mediante la Ley 24656. Ley
General de Comunidades Campesinas, reconociéndoles tres formas de uso de sus tierras: “en
forma comunal, familiar o mixta6” esto vino acompañado de otro dispositivo; Ley 24657. Declaran
de necesidad nacional e interés social el deslinde y la titulación del Territorio de las Comunidades
Campesinas; esto generó que muchas de las comunidades campesinas empezaran a delimitar sus
territorios, pues después de la reforma agraria se generaron conflictos territoriales, en razón de
conocer con exactitud cuáles son los límites de las comunidades campesinas, sobre todo las que
colindaban con las grandes ciudades.

1991
Al promulgarse el Decreto Legislativo Nº 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector
Agrario, se derogó la Ley de Reforma Agraria. Allí se declara que “el dominio y conducción de la
propiedad agraria pueden ser ejercidos por cualquier persona natural o jurídica, en igualdad de
condiciones y sin más limitaciones que las establecidas en esta Ley y la Constitución.7”La
declaración de esta Ley de Promoción de las Inversiones, sin embargo, no resultaba muy
coherente con el artículo 157 de la Constitución entonces vigente (de 1979) pues dicha norma
constitucional amparaba la propiedad privada ejercida en forma individual, cooperativa, comunal,
autogestionaria o cualquier forma asociativa, excluyendo a las sociedades mercantiles.
Adicionalmente, la Constitución exigía al propietario la conducción directa y ejercer la propiedad
en armonía con el interés social y dentro de las regulaciones y limitaciones legales.

1993.
Con la promulgación de la Constitución de 1993 se solucionó la incompatibilidad generada entre el
Decreto Legislativo 653 y la Constitución de 1979; pues esta nueva Constitución estaba a favor de

3
Art. 11 del Decreto Ley N° 22175. Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la Selva y Ceja de
Selva
4
Artículo 163 de la Constitución Política de 1979.
5
Art. 156 de la Constitución Política del Perú de 1979.
6
Art. 11 de la Ley 24656. Ley de Comunidades Campesinas
7
Art. 5, Decreto Legislativo Nº 653, Ley de Promoción de las Inversiones en el Sector Agrario.
la economía social de mercado8, ni siquiera menciona a la reforma agraria. Sin embargo, la
Constitución de 1993 dio respaldo constitucional a las normas del Decreto Legislativo Nº 653, en
un par de artículos dedicados a la propiedad agraria y a las comunidades campesinas y nativas9.

1995
Con el propósito de implementar el nuevo modelo económico que el gobierno de Fujimori había
propuesto, se promulgo la Ley 26505. Ley de la inversión privada en el desarrollo de las
actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y
nativas; más conocida como la Ley de Tierras trae en efecto limitaciones, tales como la
expropiación (aunque más restringida aún de lo que la Constitución peruana de 1993 señala) y el
abandono (pensamos que desnaturalizándolo), pero también reconociendo la existencia de áreas
intangibles, como las áreas naturales protegidas por la Ley Forestal y de Fauna, las relativas al
patrimonio inmobiliario de carácter histórico y arqueológico y las zonas de protección ecológica de
la selva, creadas por esta Ley de Tierra.
Se excede, sin embargo, el citado artículo 3 de la Ley, cuando pretende que por ningún motivo se
pueda establecer otras restricciones a la propiedad de las tierras. Así, el Código Civil peruano (cuyo
régimen jurídico es aplicable a la propiedad de las tierras agrarias, como indica la misma Ley)
reconoce otras limitaciones al derecho de los propietarios

1996
Mediante la Ley 26570, sustituyen el artículo 7 de la Ley Nº 26505 referido a la utilización de
tierras para el ejercicio de actividades mineras; en el primera norma señalada tenía un vacío legal,
porque sólo contemplaba la existencia de un acuerdo entre la comunidad y la empresa en caso de
actividad minera, sin embargo no regulaba que es lo que sucedería en caso de ser una empresa de
hidrocarburos, es por ello que la modificatoria amplia este requisito también para las empresas de
hidrocarburos.
Sin embargo esta modificatoria también es aprovechada para regular de manera general lo que
significaría más adelante el proceso de servidumbre en cada uno de los sectores.

1997
Mediante la Ley 26834. Ley de áreas naturales protegidas, se buscaba conservar la diversidad
biológica y demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científico, así como por su
contribución al desarrollo sostenible del país. Muchas de estas áreas naturales protegidas se
encuentran dentro de las comunidades indígenas sin embargo dentro Consejo del Sistema
Nacional de Áreas Protegidas no se encontraba ninguna representación indígena para discutir
estos temas; tal es el caso que la propia norma menciona que en caso de existir en dichas áreas

8
Art. 58 de la Constitución Política del Perú de 1993.
9
Artículo 88.- Régimen Agrario: El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el
derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La
ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras
abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación en venta. Artículo 89.-
Comunidades Campesinas y Nativas. Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre
disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece.
La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo anterior.
El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.
comunidades campesinas o nativas se inviten a los ministerios al Consejo del Sistema Nacional de
Áreas Protegidas10; al parecer al momento de promulgar esta norma consideraban a los indígenas
como parte de esa diversidad paisajística y no como un sujeto de derecho.

En la práctica las comunidades indígenas tuvieron que constituirse en Comités de Gestión, que
solo tenían facultades para proponer, pero nunca para debatir las políticas de conservación de
éstas áreas. Las comunidades indígenas pueden permanecer en el interior de las áreas naturales
protegidas y realizar sus actividades tradiciones pero siempre dentro de un plan de manejo.
Muchas de estas áreas naturales protegidas han sido parte de los territorios indígenas que a la
fecha no pueden ser utilizados conforme a sus costumbres, lo que han generado innumerables
conflictos con los funcionarios.

En este mismo año mediante la Ley 26845. Ley de titulación de las tierras de las comunidades de la
costa. Este proceso fue la continuidad de lo que se había hecho anteriormente; en un primer
momento no se sabía con exactitud la delimitación de las tierras comunales de la costa, para ello
se dio en el año 1987 una norma para sanearlas, sobre todo las de gran interés, ahora ya saneadas
se dio un dispositivo que permitía que cada comunero fuera propietario de su lote, bajo la premisa
que mediante la propiedad individual se podría acceder con mayor facilidad a créditos y con ello
mejorar la producción de las tierras.

2000
En este año después de años de lucha por convencer sobre la existencia de plantas medicinales y
que la cura mediante estas plantas no se trataba de ningún acto contrario a las religiones y a la
moral, se promulgó la Ley 27300. Ley de aprovechamiento de las plantas medicinales. Esta
aceptación no se dio como una alternativa a la medicina tradicional sino como parte de la
conservación de la biodiversidad, así lo expresa su reglamento,11 la lucha con las grandes empresas
de medicamentos aún persiste.

El control y el uso de estas plantas medicinales nuevamente estarían ajenos a un debate entre las
comunidades indígenas y el estado. Nuevamente los formalismos y la falta de apoyo del estado
originó que muchas empresas patentaran y comercializaran antes que las comunidades plantas
medicinales que durante siglos fueron propiedad de estos pueblos. La uña de gato, la sangre de
drago, la ayahuasca, son solo algunos ejemplos del robo que se les hizo a estos pueblos.

El 16 de julio del 2000 se promulgó la Ley 27308 ley forestal y fauna silvestre. La Ley Forestal
peruana requiere planes de manejo que implican una formulación técnica normalmente muy difícil
de cumplir por los nativos. En la práctica, éstos suelen asociarse con un empresario que obtiene el
recurso pagándoles una suma muy pequeña. Con frecuencia, algunos empresarios madereros que
actúan en comunidades nativas sin su autorización, llevando inclusive a cabo acciones de violencia
e intimidación, aprovechando la debilidad de las organizaciones.

10
Ley 26834. Ley de áreas naturales protegidas. Artículo 10.- En los casos de asuntos que versen sobre áreas con
presencia de poblaciones campesinas y nativas, recursos arqueológicos o sobre la autorización o aprovechamiento de
recursos hidrobiológicos o minero-energéticos, pueden participar en el Consejo un representante de las direcciones
especializadas de los siguientes Ministerios: a. Ministerio de Promoción de la Mujer y el Desarrollo Humano. b.
Ministerio de Educación. c. Ministerio de Pesquería. d. Ministerio de Energía y Minas.
11
Decreto Supremo 068 – 2001 –PCM. Artículo 1.- El presente Reglamento regula la conservación de la diversidad
biológica y la utilización sostenible de sus componentes en concordancia con las normas y principios establecidos por la
Ley Nº 26839 sobre la Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica.
 III. Situación actual del territorio comunal

Para el Perú después del 12 de abril de 2006, las cosas cambiarían en materia de regulación de la
propiedad del territorio de los pueblos indígenas, porque en esa fecha se firmó el Acuerdo de
Promoción Comercial Perú - EE.UU.

El Congreso en el año 2008 mediante Ley Nº 29157, delegó al Poder Ejecutivo la facultad de
legislar, sobre diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción
Comercial Perú - Estados Unidos, dicha delegación ha sido aprovechada por el gobierno del Dr.
Alan García Pérez para dictar una serie de dispositivos que a continuación señalaremos de manera
sucinta.

N° de Decreto Legislativo Nombre del Decreto Legislativo Descripción del Decreto

Legislativo
Tierras eriazas de propiedad del
Estado se entregarán a los
Promueve la inversión privada en particulares para obras de
Decreto Legislativo 994 proyectos de irrigación para la irrigación (luego se repuso la
ampliación de la frontera agrícola exclusión de tierras de
comunidades). COFOPRI hará el
saneamiento físico legal.
Facilita la adquisición de tierras
comunales por comuneros
Unifica los procedimientos de las posesionarios, así como por
comunidades campesinas y nativas terceros. Reduce la aprobación
Decreto Legislativo 1015
de la sierra y la selva con los de la de venta y disposición de tierras
costa comunales con más del 50% de
los comuneros asistentes a la
asamblea.
Se incluyen dentro de las tierras
agrarias las tierras con recursos
forestales, aunque se indica que
Aprueba el régimen jurídico para el si su capacidad de uso mayor es
Decreto Legislativo 1064 aprovechamiento de las tierras de forestal, no pueden ser usadas
uso agrario con fines agrícolas. Sin embargo,
se indica que el MINAG puede
autorizar el cambio de uso, pero
no se dice bajo qué criterios.
Se cambia el mínimo para
Modifica el literal b del artículo 10 aprobar la disposición de tierras
de la Ley 26505, modificado a su comunales a 50% más uno del
Decreto Legislativo 1075
vez por el D.Leg. 1015 total de comuneros que al menos
tengan más de un año como
posesionarios.

Decreto Legislativo 1089
Decreto Legislativo 1090
Fuente: Revista Agraria N°97. Julio del 2008.
Por cuatro años, COFOPRI asume
la formalización y titulación de
predios rústicos y tierras eriazas
habilitadas, incluyendo la
Establece el régimen temporal
reversión de predios rústicos
extraordinario de formalización
ocupados por AAHH. Los
y titulación de predios rurales
poseedores de eriazas del Estado
que las hubieran habilitado con
actividad agropecuaria antes de
2004, deben regularizarse.
Excluye del recurso forestal la
tierra cuya capacidad de uso
mayor sea de producción
forestal, crea las concesiones por
iniciativa privada, modifica
Aprueba la Ley Forestal y de
derechos de aprovechamiento,
Fauna Silvestre
promueve el aprovechamiento de
tierras deforestadas y promueve
la forestación y reforestación con
plantaciones de palma aceitera y
otros.

Los dispositivos anteriormente señalados lesionan el derecho a la consulta de los pueblos

indígenas recogido en el Art. 6 del Convenio 169 OIT; ratificado por el Perú mediante Resolución
Legislativa 26253 promulgada y publicada en fecha 02 de diciembre de 1993 y registrada en la OIT
el 2 de febrero de 1994; por lo que las diversas organizaciones indígenas han realizado
movilizaciones y acciones judiciales a fin de restablecer su derecho. Esperemos que en esta
oportunidad la historia sea otra y la misma de siempre.

IV. Conclusiones.

a) La regulación de la propiedad del territorio indígena, entendiéndose éste como la tierra y

los recursos naturales que tradicionalmente usan para su subsistencia, ha sido generada
conforme a los intereses de quienes durante nuestra etapa republicana se han mantenido
en el poder.
b) Los mecanismos que el poder de turno utilizó para regular la propiedad de la tierra
siempre estuvo en función de combatir la pobreza, pero nunca en la restitución de la
propiedad a quienes realmente les pertenecía desde antes de la conquista, lo que
comúnmente conocemos “el devolverles lo que es suyo,” y en función a ello generar un
modelo de desarrollo para estos pueblos.
c) Al parecer los indígenas han aparecido en la historia del Perú por dos motivos: por la
unidad de una lucha o por el interés de una empresa en sus recursos.
d) Se hace necesario un ente articulador y fiscalizador entre las comunidades indígenas y el
Estado, quizás reestructurar a INDEPA estructuralmente y otorgarle un rango ministerial,
que pueda tener voz y voto al momento de decidir las políticas del estado en todos los
sectores al momento de ejecutar estas políticas en territorios comunales, ello permitirá
progresivamente que cada sector adecue su normativa tanto política como administrativa
al Convenio 169 OIT. Dicho proceso no debe considerarse como un costo económico, sino
como un respeto de los derechos que le devuelven la dignidad a un pueblo que durante
siglos ha sido considerado como un objeto folclórico digno de cuidar.