Ver VocesVoces : ADMINISTRACION PUBLICA NACIONAL ~ ADMINISTRACION PUBLICA ~ REGIMEN DISCIPLINARIO ~ PODER DISCIPLINARIO ~ EMPLEADO PUBLICO ~ SUMARIO ADMINISTRATIVO

~ SANCION DISCIPLINARIA ~ EMPLEO PUBLICO ~ FUNCIONARIO PUBLICO ~ DERECHO ADMINISTRATIVO ~ DERECHO CONSTITUCIONAL -------------------------------------------------------------------------------Ttulo: Cuestiones del rgimen disciplinario en el empleo pblico

Autor: Goane, Ren Mario Publicado en: LA LEY 11/06/2008, 1 -------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: Propsito. - I. Precisiones conceptuales preliminares. - II. Cuestiones disputadas. Propsito En este trabajo, frente al vasto y polifactico contenido temtico del poder disciplinario de la administracin pblica, me limitar a considerar slo algunas cuestiones que, en mi opinin, al mismo tiempo de ser relevantes no existe respecto a ellas posiciones unnimes en la doctrina de los autores nacionales. Por cierto que no me ceir a enunciar y describir las materias controvertidas sino que, adems, a partir de una anlisis crtico de stas, propondr las soluciones que estimo ms acordes con la ndole de cada una de la materia contenida en esas cuestiones disputadas. Considero, sin embargo, que, previo a afrontar tal cometido, resulta conveniente formular algunas precisiones conceptuales preliminares que hagan posible una mejor comprensin de la problemtica planteada por las aludidas cuestiones controvertidas. Asimismo, tanto en el texto como en las pertinentes notas al pie de pgina, destacar oportunamente rectificaciones parciales a lo que expresara en un anterior trabajo sobre el poder disciplinario de la administracin pblica aun si tales rectificaciones no mutan en absoluto mis soluciones propuestas para cada una de las cuestiones debatidas. Por el contrario, considero que aqullas contribuyen a una mayor nitidez y precisin expresin conceptual de las soluciones de marras. I. Precisiones conceptuales preliminares Comunidades humanas, Estado, administracin pblica Es verdad conocida por la razn y confirmada por la experiencia, la desigualdad accidental entre los hombres que se deriva de la constitutiva contingencia y finitud de la naturaleza humana. De esta desigualdad, que dicha naturaleza manifiesta en la concreta existencia de cada una de las personas partcipes de ella, se sigue que la naturaleza del hombre est necesitada de integracin para alcanzar su plena perfeccin entitativa. Todava ms, esa perfeccin ontolgica slo es posible en la ms plena integracin de los sujetos singulares. En esta necesidad de integracin, imperada por la propia esencia humana, consiste el mpetu social natural que, asumido racionalmente, es libremente satisfecho por las personas en distintos modos y grados integrndose en comunidades distintas y de dispares rangos. Diversidad de modos y grados proveniente de la diferencia de contenidos del bien de la

vida que aqullas se proponen realizar como su fin comn y la menor o mayor jerarqua de los mismos. Todas ellas constituyen, por lo tanto, un cuerpo o todo cuya perfeccin le viene dada por la ndole del bien que persigue y por la suficiencia para el logro pleno de ste. Como expresin de esa necesidad de integracin surge, entre otras, la comunidad poltica o estado, perfecta en el orden temporal y espacial y soberana por la autosuficiencia necesaria para el logro del fin, en gracia del cual existe y que recibe el nombre de bien comn poltico. Resulta del caso advertir que el bien comn poltico no consiste en el cumplimiento de determinadas prestaciones, servicios u obras pblicas. Su naturaleza es de otro orden. El bien comn poltico, finalidad especfica y privativa del estado, se realiza generando las condiciones necesarias y suficientes que hagan posible, en el orden tempo-espacial, la propia perfeccin de las personas y de las asociaciones intermedias que integran la comunidad poltica. En el plano real de la existencia, de ndole histrica, el estado se estructura esencialmente en tres departamentos, cada uno de ellos supremos en orden al desarrollo de sus competencias propias conforme al sistema de reparto instituido por su constitucin. Competencias que les han sido atribuidas para la gestin del bien comn poltico procurando cada uno, acorde a su modo especfico, a la consecucin, preservacin o, en su caso, restablecimiento de dicho bien. La administracin pblica, en su acepcin subjetiva u orgnica constituye uno de esos departamentos supremos a travs de los cuales opera la comunidad poltica; participa, por ende, de su esencia; su ser es, pues, estatal. Se llega as a una primera distincin fundamental. Desde un punto de vista subjetivo, la administracin pblica es una comunidad de naturaleza estatal. En cambio, considerada en una perspectiva objetiva, la administracin pblica es una actividad o funcin esencial estatal cuya finalidad especfica, es decir, en cuanto tal, consiste en la consecucin y preservacin directa, inmediata, concreta y prctica del bien comn poltico (1). Naturaleza del ser de las comunidades Enraizado en esta distincin real fundamental, indagar en qu consiste ese todo genrico que se denomina comunidad y del cual la administracin pblica, como estructura estatal, es una especie. La pregunta se dirige, pues, al gnero al cual adscribe aqulla. Se trata, en primer lugar, de un todo heterogneo por cuanto est integrado por una multiplicidad de personas concretas que desarrollan por s mismas una vida propia, independiente de la comunidad y, simultneamente, parte de su actividad vital queda aprehendida por ese todo heterogneo pues, sin menoscabo de la singularidad de su existencia en tanto que persona, al haberse integrado con otros sujetos y dar origen a una comunidad para realizar un fin comn, este cometido impone la debida ordenacin de todas las acciones de aqulla que resulten pertinentes a tal efecto. De all que en la relacin de la comunidad con sus integrantes cada uno de stos, en cuanto personas, se distinguen real y esencialmente de aqulla. No es su persona sino su actividad la que queda subordinada a la comunidad de la que forma parte como uno de sus miembros. De all la trascendencia de la persona respecto a cualquier comunidad que integre; se debe a ella nicamente respecto a sus conductas y de stas, slo las que sean necesarias y suficientes para la realizacin de ese fin comn. En segundo lugar a diferencia de sus integrantes el todo o comunidad no tiene un ser en s o sustancial; se trata, en cambio, de una realidad accidental ya que existe en y por las conductas de las personas concretas que la integran. De ello se sigue que ese conjunto de personas humanas, cada una de las cuales es un ser en s mismo, sobrelleva la unidad de orden en la cual consiste el modo peculiar de ser de cada comunidad.

Unidad de orden significa, entonces, que aquello que confiere entidad real aun si accidental a ese todo heterogneo que es la comunidad, radica en la unidad u orden que establecen sus integrantes; unidad u orden sin el cual no sera posible su existencia y, por ende, tampoco la consecucin y preservacin del fin comn para el cual ha sido constituida (2). Se advierte, as, que toda comunidad no se resuelve en una simple yuxtaposicin de mltiples relaciones de individuo a individuo, como por ejemplo acontece con la realidad de un contrato; hay en aqulla algo ms, formalmente distinto al mero vnculo contractual entre individuos. Ese plus, constitutivo especfico, vale decir de ndole esencial de toda comunidad en cuanto tal, es precisamente el orden o unin que establecen sus integrantes, y que le otorga su ser social o comunitario (3). La organizacin Esta unidad u orden en el que consiste el ser de la comunidad se exterioriza a travs de una organizacin o estructura que ensambla preordenadamente personas, bienes y conductas como medios que hagan posible dicho orden o unidad que entraa en s, preeminencia y supremaca sobre las conductas singulares. Anlogamente como la persona concreta para existir como tal necesita insoslayablemente de una estructura u organizacin psicosomtica que hace posible sus polifacticas acciones, la comunidad requiere de la organizacin que torna viable el logro de la unidad u orden y, por ende, el decidir y obrar dirigido a la realizacin del fin comn, cuyo contenido puede ser ora un bien moral, ora un bien patrimonial, ora lo uno y lo otro a la vez. Sin esa preeminencia o supremaca en la que consiste el orden o unidad que se realiza por medio de la organizacin, la comunidad como tal ni existira ni, por cierto, tampoco podra subsistir. En la perspectiva de las consideraciones que anteceden, se impone una necesaria distincin. Una cosa es el fin o idea comn a cuya directa e inmediata concrecin y preservacin se dirigen las acciones que desarrollan los integrantes de la comunidad, y otra muy diversa es la finalidad propia de la organizacin en cuanto tal que exterioriza el orden o unidad de la comunidad. Orden o unidad que consiste en concretar, en el orden real de las conductas, ese orden o unidad que da el ser y el obrar a la comunidad por tratarse justamente de su forma esencial que al consistir en la traba o lazo social que vincula unos con otros a los miembros de la comunidad, se erige en un presupuesto que preexiste y hace posible que la actividad de stos se dirija real y eficazmente a la consecucin y preservacin del fin o idea comn. En otras palabras, mientras este fin o idea comn es la direccin a la que se dirige la actividad de la comunidad, constituyendo el para qu de sta, la organizacin de la comunidad, en cambio, exterioriza el orden o unidad en el que consiste el ser mismo de la comunidad. Su finalidad o para qu, entonces, no radica en modo directo e inmediato en el fin o idea comn sino, propiamente, en la constitucin y subsistencia de la comunidad. Tengo dicho que el estado es una especie suprema y perfecta en su orden de comunidad, el que, a su turno, se estructura en tres departamentos esenciales, uno de los cuales es la administracin pblica subjetivamente considerada, esto es, como estructura u organizacin. Asimismo, qued explicitado que tambin es posible conceptuar a la administracin pblica con un significado objetivo, en cuyo caso se presenta como una actividad o funcin esencial del Estado. Finalmente, se destac que el fin especfico y propio del Estado, lo constituye el bien comn poltico entendido como el conjunto de condiciones necesarias y suficientes para que sus miembros personas singulares y asociaciones intermedias puedan alcanzar su respectiva perfeccin tempo-espacial. En la perspectiva de las reflexiones que anteceden, entonces, enfatizo que el medio inmediato, directo y concreto para la consecucin y preservacin del bien comn poltico fin propio del Estado, es propio del ejercicio de la funcin administrativa; el fin directo e inmediato de la organizacin administrativa, en cambio, no es la consecucin y preservacin del bien comn poltico, sino la existencia y subsistencia del orden o unidad en que consiste el ser de la administracin pblica considerada no como funcin esencial

del estado o sea objetivamente entendida, sino como departamento de la estructura esencial del mismo, esto es, aprehendida en su acepcin subjetiva. En este segundo supuesto, la relacin o vinculacin entre bien comn poltico y administracin pblica no es directa, inmediata sino solamente indirecta y mediata. En efecto, la debida existencia de la organizacin administrativa su unidad u orden, a diferencia del ejercicio de la funcin administrativa, no es causa de la cual depende la consecucin del bien comn poltico, sino mera condicin que haciendo posible el ejercicio de la funcin administrativa influye indirecta y mediatamente en la realizacin del bien comn poltico. La disciplina Toda organizacin ensambla, entonces, en un orden o unidad propia a la multiplicidad de sujetos y conductas como partes integrantes de un solo cuerpo o todo; es por eso que toda persona inserta en una organizacin en el caso en consideracin el agente pblico se encuentra, en cierto modo, modificado, pues no solamente carece del seoro absoluto de s mismo como en su vida individual, ya que debe su tiempo, su actividad, su patrimonio, dentro de una cierta medida conmensurada por los alcances de la idea comn, al grupo, sino que tampoco debe hacer nada que pueda daar a la unidad u orden en el que consiste la comunidad. Esta supremaca, que se traduce en la debida sujecin de las conductas e intereses particulares a la realizacin y conservacin del orden o unidad de la organizacin, constituye la disciplina de la cual no puede prescindir sin verse seriamente comprometida en su propio ser (4). Disciplina, derecho y ordenamiento jurdico positivo Ninguna organizacin puede existir ni, obviamente, subsistir, si no reina la armona y el orden entre sus miembros o si stos persiguen su inters particular a expensas del fin comn. Se trata, entonces, de una propiedad que se deriva de modo inmediato y necesario de la misma esencia de la comunidad en cuanto organizacin, vale decir, del orden o unidad que determina su ser. Existe, pues, a cargo de sus miembros el deber de preservar inclume esa unidad u orden, deber que se concreta en el plano existencial de sus conductas. Tratndose, entonces, de conductas humanas exteriores objetivamente debidas en estricta igualdad a lo requerido por el ser mismo de la organizacin, constituye materia intrnsecamente susceptible de recibir la impronta de la juridicidad. Puede afirmarse, entonces, que la disciplina es la concrecin del orden de justicia propio de la organizacin, por cuanto preserva su existencia y subsistencia al realizar la unidad que le confiere su ser especfico. Ahora bien, al decir concrecin del orden de justicia se alude, insoslayablemente, al ordenamiento jurdico positivo, desde el momento que siendo el derecho el objeto de la justicia, constituye el medio a travs del cual se ajustan las conductas humanas a lo debido a otro en estricta igualdad. En definitiva, esta unidad de orden que se exterioriza como organizacin, la que, a su turno, se manifiesta en la disciplina implica necesariamente la aptitud para su efectiva preservacin, frente a la posibilidad que cada miembro, absorbido por su propio inters desatienda el general y, al seguir sus impulsos, accione discordantemente en desmedro de la unidad u orden de la organizacin. Explicitando lo afirmado precedentemente, sostengo que en el ser mismo de toda comunidad existe una natural aptitud para ser investida, por el ordenamiento jurdico positivo, de la virtualidad o poder jurdico disciplinario a fin de crear la conexin sistemtica de las actividades colectivas reprimiendo, llegado el caso, con sanciones de las cuales las ms radical es la exclusin toda conducta que comprometa negativamente el decoro, buen orden y eficiencia organizativo-funcional de aqulla. Por lo tanto, al ser la administracin pblica en su acepcin objetiva y material la actividad o funcin esencial del Estado a travs de la cual ste procura de modo directo, prctico, concreto y permanente satisfacer su fin especfico, esto es, el bien comn poltico,

resulta lgico inferir que la administracin pblica en su acepcin subjetiva, es decir, una organizacin, de su propia esencia como tal se deriva en modo directo y necesario la aptitud o virtualidad que el ordenamiento de derecho positivo le reconoce y que es el poder jurdico disciplinario. Cuando un agente o un colaborador incurra en una conducta nociva para su propia organizacin la administracin pblica, en ejercicio de ese poder jurdico, adoptar contra l una medida sancionadora sea de ndole correctiva, sea de naturaleza depurativa. Definicin del poder disciplinario En la perspectiva de las precisiones conceptuales preliminares que anteceden, se puede entonces definir al poder disciplinario de la administracin pblica, como: La virtualidad jurdica con la que el ordenamiento de derecho positivo inviste a la administracin pblica a fin que sta imponga, por medio de sanciones determinadas, una regla de conducta a todos aquellos cuya actividad comprometa la misma organizacin administrativa. En primer lugar, digo virtualidad jurdica, con lo cual quiero significar una aptitud o poder de derecho, nunca de hecho. Es, pues, un deber ser reconocido por el derecho positivo que enraza en la preeminencia o supremaca de la unidad u orden del ser de la organizacin, respecto de las conductas de sus agentes pblicos. Lo subordinado no es la persona del funcionario o empleado, sino sus conductas en cuanto ellas sean imputables y, por ende, comprometan la unidad de la organizacin administrativa afectando su decoro, buen orden o eficiencia. De donde se infiere, con toda claridad, que no alcanza a todas las conductas de sus agentes, pues quedan excluidas de plano las que integra el llamado mbito de privacidad aludido por el eminente principio jurdico poltico contenido en el artculo 19 primera parte de la constitucin nacional. Sobre esto volver ms adelante dada la peculiaridad que asume la cuestin cuando se trata de funcionarios y empleados de la administracin pblica. Esta virtualidad jurdica, por cierto, no es un derecho subjetivo sino un poder objetivo o competencia, que necesariamente reclama la preservacin del orden o unidad de la misma organizacin administrativa a travs de la cual el estado satisface, en modo directo, concreto y prctico, el bien comn poltico determinando, aqu y ahora, el inters pblico (5). En segundo lugar, sostengo que el ordenamiento jurdico positivo reconoce a la organizacin administrativa al igual que a toda organizacin, sea sta privada, pblica o estatal el poder jurdico disciplinario, porque es el propio ser de ella que entraa como una aptitud que exige insoslayablemente tal virtualidad de derecho. II. Cuestiones disputadas II.1. Primera cuestin: Fundamento Una primera cuestin controvertida en la doctrina nacional es la referida al fundamento del poder disciplinario. En opinin de Bielsa, sera la defensa de la autoridad integral de la administracin pblica; para Nez, la conservacin del orden de sujecin, a fin que el rgano administrador se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y finalidad. Segn VilIegas Basavilbaso, la razn de ser del poder disciplinario es el ordenado desenvolvimiento de las actividades administrativas. Considero que las opiniones aludidas, ms que explicitar el fundamento del poder disciplinario, expresaran su finalidad; de all que no satisfagan adecuadamente la cuestin planteada.

Cuando me pregunto por el fundamento de un instituto jurdico en el caso, del poder disciplinario de la administracin pblica me refiero a aquello que es su porqu o razn de ser. Al respecto, resulta del caso destacar que la juridicidad radica en sentido propio y primariamente en la conducta humana; se trata de una propiedad o dimensin del comportamiento del hombre en cuanto sujeto dotado de discernimiento y voluntad libre. Anlogamente y en relacin con dicha conducta, la juridicidad se predica adems de todas las otras realidades tanto las inanimadas como las animadas. De all que jams el ordenamiento jurdico positivo sea el fundamento absoluto de ninguno de sus institutos, desde el momento que la existencia de stos o bien son exigidos por la propia naturaleza del sujeto al cual se lo atribuye o bien, cuanto menos, tal atribucin debe ser necesariamente compatible con dicha naturaleza. En el primer caso, el derecho positivo reconoce esa exigencia; en el segundo supuesto, no mediando una exigencia, su arbitrio es mayor pues queda librado a ste juzgar si otorga o no tal o cual atribucin, juicio prudencial que es limitado slo por la racionalidad y racionabilidad de la atribucin de marras. En mi opinin, el fundamento del poder disciplinario de la administracin pblica es el orden o unidad constitutivos del ser de su propia organizacin y en cuya virtud el derecho positivo reconoce su existencia como tal y el poder jurdico para su preservacin. Su misma naturaleza organizativa exige, como su complemento necesario, el poder disciplinario, exigencia que da sustento racional y razonable al reconocimiento de aqul por el ordenamiento jurdico positivo. Recapitulando: la razn de ser del instituto jurdico en consideracin poder disciplinario de la administracin pblica radica en el ser mismo y propio de toda organizacin humana de la cual aqulla es una de sus especies; ser que consiste en el orden o unidad de sujecin debido por las conductas de los miembros de la comunidad que ataen al decoro, buen orden y eficacia de ella. De all que, en mi opinin, el derecho positivo no sea el fundamento del poder jurdico disciplinario; simplemente lo reconoce como una propiedad o poder jurdico a toda organizacin comunitaria y lo instituye como un contenido del ordenamiento normativo positivo (6). En efecto, este ltimo al establecer regulaciones normativas necesariamente debe armonizarlas con la naturaleza propia de sus destinatarios, bajo pena de irracionabilidad y, por ende, de resultar aqullas jurdicamente rritas. En otras palabras, el derecho positivo puede reconocer o, en su caso, otorgar o imponer aptitudes jurdicas activas (derechos, competencias, prerrogativas, potestades) o pasivas (deberes, obligaciones), si ellas se avienen con la naturaleza del sujeto de atribucin. Podra el ordenamiento jurdico positivo reconocer vlidamente la calidad jurdica de persona a un fundo rural?, otorgarle el derecho poltico de votar a los animales? De suyo y evidentemente las respuestas negativas a tales interrogantes resultan obvias. Que el ordenamiento jurdico positivo no d razn suficiente ltima o fundamento de sus institutos se explica, adems, porque siempre habr necesidad de una atalaya ontolgica, lgica y axiolgica meta-jurdica que posibilite el juicio de racionalidad y racionabilidad del contenido del derecho positivo. Y esa atalaya, que precede y conmensura a este ltimo, no es otra que la realidad de las personas y de las cosas que las normas positivas regulan (7). Si reconoce a la organizacin de la administracin pblica la competencia disciplinaria es porque la naturaleza misma de sta, en cuanto tal, no slo se aviene con ella sino que, aun ms, la exige para su propia existencia y subsistencia. Por tanto, el fundamento ltimo del poder disciplinario no es el ordenamiento jurdico positivo sino la naturaleza organizacional propia de la administracin pblica que la requiere como un orden de justicia y, por lo tanto, reconocido y regulado por el derecho positivo. II.2. Segunda cuestin: Naturaleza jurdica

II.2.1. Naturaleza jurdica genrica Una segunda cuestin controvertida refiere a la naturaleza jurdica del poder disciplinario de la administracin pblica, tanto en su dimensin genrica como en su dimensin especfica. En cuanto al primer aspecto, es decir, la naturaleza jurdica genrica del poder disciplinario de la administracin pblica, los autores nacionales concuerdan en afirmar que ste es una especie del gnero potestad. En consecuencia, dicha virtualidad jurdica consistira en una de las potestades de la administracin pblica, juntamente con las restantes, cuales son la reglamentaria, la imperativa, la de gestin y la correctiva. As, por ejemplo, Villegas Basavilbaso, Diez, Marienhoff entienden que el poder disciplinario constituye una subespecie, juntamente con el poder correctivo, de la potestad sancionadora, la cual, como las restantes potestades mencionadas, sera una especificacin o participacin cualificada del poder estatal o poder poltico. Discrepo con esta posicin de la doctrina unnime de los autores nacionales, en mrito a las razones que paso a considerar. Uno de los conceptos propios de la construccin teortica de la ciencia del derecho administrativo es, precisamente, el de potestades de la administracin pblica, con el cual se significa una especificacin del poder poltico, el que, a su turno, es lo que confiere justamente el ser propio de ste, es decir, aquello por lo que la comunidad poltica es tal. A las potestades de la administracin pblica puedo, entonces, conceptuarlas como la participacin cualificada del poder poltico del Estado, revistiendo el carcter de un medio jurdico para que aqulla desarrolle su actividad y realice los fines que persigue (8). As conceptuada la potestad que el ordenamiento jurdico reconoce a la administracin pblica, el poder disciplinario ni es una potestad de sta al modo que lo son la ejecutiva, la reglamentaria, la imperativa y la correctiva ni tampoco constituye una subespecie juntamente con la potestad correctiva, dentro de la genrica potestad sancionadora de aqulla. El fundamento de la potestad es el poder poltico propio del Estado, es decir, aquello que le da y determina su ser a la comunidad poltica. Poder poltico que consiste en la potencia dominativa o autoridad que aqulla posee para encauzar su devenir hacia la realizacin o preservacin del bien comn poltico. Se trata, pues, de la aptitud propia de su supremaca que garantiza, en forma directa e inmediata, la preservacin del mismo ser del estado, vale decir, el orden o unidad. Es principio recibido en modo uniforme en la doctrina, que dicho poder poltico es nico aun cuando su ejercicio se diversifica a travs de las tres actividades o funciones esenciales del Estado, cuales son la administrativa, la legislativa y la jurisdiccional. Aparecen, as, respecto de la primera de las citadas, las potestades de la administracin pblica que no son otra cosa que el ejercicio que le compete a sta de aquel poder poltico nico, conforme al orden de reparto instituido por la Constitucin. En razn de las consideraciones que anteceden, respecto a las potestades todos los habitantes del Estado por su calidad de tal, de pleno derecho y sin que ninguna relacin jurdica especial preexistente lo determine, se encuentran sujetos a ellas, con la peculiaridad de imponerles incluso unilateralmente situaciones jurdicas subjetivas, justamente por ser aqullas una participacin del poder poltico que es supremo en su orden. Las potestades de la administracin pblica se presentan, entonces, como los medios ordenados en modo directo e inmediato a la consecucin y preservacin del bien comn poltico, consistente en supra-ordenar las conductas y bienes de los habitantes proporcionndolos coactivamente a tal fin. He aqu la finalidad o el para qu propio de las referidas potestades (9).

Por las razones explicitadas hasta aqu, las potestades le competen a la administracin pblica en tanto que funcin esencial del estado (significacin objetiva), es decir, que es el Estado mismo, en cuanto administracin pblica, el que gestiona en modo directo y prctico la consecucin, acrecentamiento y preservacin del bien comn poltico. Por el contrario, tratndose del poder disciplinario de la administracin pblica su fundamento no es ya el poder poltico del Estado ni, por ende, la preservacin del orden o unidad de la comunidad poltica en que consiste el mismo ser del Estado, sino la unidad u orden de la organizacin de la administracin pblica, vale decir, el orden o unidad de sujecin a sta debidos por las conductas de los agentes pblicos que la comprometen. Sujecin no genrica sino especfica, toda vez que supone una relacin jurdica especial y preexistente: la de funcin o empleo pblico. Se trata, pues, de una virtualidad jurdica que no se ejerce sobre todos los miembros de la comunidad poltica sino nicamente sobre los agentes especficamente vinculados a la organizacin administrativa por la relacin de funcin o empleo pblico. Su finalidad no se dirige de modo directo e inmediato a la realizacin y preservacin del bien comn poltico, sino que se trata de un medio que tiene en mira, directa e inmediatamente, preservar el decoro, buen orden y eficiencia de la organizacin administrativa, lo cual slo constituye una condicin para la consecucin del bien comn poltico, mas no la causa o realizacin de ste. Finalmente, el poder disciplinario consiste en una virtualidad jurdica que le compete a la administracin pblica, no en cuanto una actividad o funcin esencial del estado (significacin objetiva) sino en razn de su mismo ser como organizacin (significacin subjetiva) (10). Concluir que el poder disciplinario de la administracin pblica no reviste la naturaleza jurdica genrica de una potestad, a mi entender en modo alguno implica que d lugar para considerar que su ejercicio resulte pasible de considerrselo exonerado de las limitaciones y condicionamientos que impone el ordenamiento jurdico positivo. Es que, en el sistema propio o especfico en el que se estructura, el derecho administrativo consiste siempre en el ajuste adecuado y razonablemente proporcionado de las prerrogativas de la administracin pblica y de las garantas de los particulares. Que el poder disciplinario de marras no tenga la naturaleza jurdica de una potestad administrativa (en el estricto significado atribuido a este concepto elaborado por la doctrina), ni que su fundamento o razn de ser originario no provenga del ordenamiento jurdico positivo sino que ste simplemente lo reconozca como una aptitud y exigencia propias de la naturaleza de la organizacin administrativa en cuanto tal al igual que a toda otra organizacin, sea pblica o privada, estatal o no estatal no excluye en absoluto que un tal reconocimiento al consistir en la incorporacin al contenido mismo del derecho positivo, dicha virtualidad jurdica resulte necesariamente modulada por ste, en cuanto un todo sistemtico y hermtico. II.2. Naturaleza jurdica especfica Un segundo tema vinculado a la naturaleza jurdica del poder disciplinario de la administracin pblica plantea la cuestin sobre la ndole especfica del contenido o materia por l comprendido. En otras palabras, el poder disciplinario de la administracin pblica especficamente es de naturaleza jurdica civil, penal o administrativa? El primer criterio naturaleza civil se fundamenta en una pretendida identidad entre las sanciones disciplinarias con el resarcimiento a que tiene derecho el acreedor por el incumplimiento contractual del deudor. Esta posicin doctrinaria, que actualmente ha perdido vigencia, fue descalificada de plano con el argumento que la sancin disciplinaria tiene un obvio y manifiesto contenido represivo y no de resarcimiento. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, donde el cumplimiento moroso o defectuoso, o el incumplimiento parcial o total de un convenio, producen daos e intereses factibles de ser mensurados pecuniariamente y, por ende, indemnizados, la conducta que antecede y determina el ejercicio del poder disciplinario no es susceptible de una apreciacin de esa ndole. Con la sancin disciplinaria no se busca un

fin resarcible o de ejecucin por equivalente, sino que se procura preservar el orden o unin de la organizacin administrativa, su decoro y su eficiencia. En razn de su fundamento y finalidad cmo valuar en dinero el perjuicio que produce en la organizacin administrativa una falta que afecta el buen orden, decoro o eficiencia de aqulla? Cmo tasar el dao que origina, por ejemplo, la reiterada imputabilidad de un agente pblico o la negligencia en el cumplimiento de sus tareas? Plantear estos interrogantes revela que las sanciones que se imponen en ejercicio del poder disciplinario no tienen un carcter resarcitorio sino represivo. As descalificado el criterio civilista, la sustancia represiva de las sanciones que exteriorizan el poder disciplinario de la administracin pblica es invocada por algunos autores para inferir la naturaleza penal de este ltimo. En esta perspectiva, su rgimen jurdico constituira lo que dieron en llamar derecho penal disciplinario. Asiste razn a los autores que propician este criterio? Una de las propiedades que se derivan directa y necesariamente de la naturaleza del derecho es su carcter coactivo. Esta coactividad que es una propiedad de la norma jurdica positiva revela de modo flagrante que la sancin es un instituto jurdico genrico, es decir, comn a todo el derecho y no una categora especfica y privativa de alguna o algunas de sus ramas como, sin duda, presupone la posicin doctrinaria en anlisis. En esta perspectiva, defino a la sancin jurdica como la consecuencia o prestacin imputada a la infraccin de un deber impuesto por el derecho. Ahora bien, conforme sea el contenido de esa prestacin o consecuencia, las sanciones jurdicas se clasifican en resarcitorias, represivas y cancelatorias. En las primeras, la prestacin impuesta al infractor es equivalente a la incumplida (vgr. daos, perjuicios, intereses); en las sanciones represivas, se impone una prestacin distinta a la incumplida (vgr. multa, privacin de la libertad, etc.); en fin, las sanciones cancelatorias consisten en la prdida de derechos o potestades. La clasificacin precedente, realizada desde el punto de vista del consistir u objeto del deber imputado en el que estriba la sancin jurdica, no determina por si misma la naturaleza jurdica (penal, civil, administrativa, etc.) de la sancin. Ni las sanciones "represivas" son patrimonio exclusivo del derecho penal, ni las sanciones "resarcitorias" agotan las del derecho civil. En efecto; en el mbito de este ltimo, pueden encontrarse a la par de las sanciones resarcitorias (tales como las acciones personales de ejecucin, las acciones reales, la restitucin del enriquecimiento sin causa, etc.), sanciones represivas, tales como la reclusin del hijo por el padre (art. 278 del Cd. Civ.), la prdida de la patria potestad (ibidem, arto 307) o de la vocacin hereditaria por indignidad (ibdem, arts. 3291 y 3296), la revocacin de la donacin por ingratitud (ibdem, arts. 1858 y sigs.), etctera. Tambin existen sanciones cancelatorias, como son la prescripcin y la caducidad. Los ejemplos precitados ponen de manifiesto que el carcter "resarcitorio", "represivo" o "cancelatorio" de una sancin en modo alguno determina la naturaleza civil, penal o procesal, respectivamente, de una sancin. Resulta, entonces, errneo pretender que el carcter represivo propio de las sanciones disciplinarias determina por s la naturaleza penal de las mismas. Error que estriba, en mi opinin, en tomar en consideracin un factor irrelevante a tal efecto; la naturaleza jurdica de una sancin no surge del tipo de prestacin o consecuencia en la que la misma consiste, sino de la naturaleza jurdica del deber infringido, antecedente, ontolgico, lgico y axiolgico de toda sancin. La sancin, en el ordenamiento jurdico si bien, como lo tengo dicho, es un instituto comn a todo el derecho positivo, sin embargo no reviste la calidad de autnomo sino, en la triple dimensin precisada, se vincula indisolublemente al deber jurdico o prestacin transgredidos. Por esta intrnseca y esencial conexin, la naturaleza jurdica de la sancin es idntica a la de su antecedente lgico normativo, esto es, a la del deber o prestacin

incumplida (11). Si ese deber o prestacin es "civil" o "penal" o "administrativo", la naturaleza de la sancin que acarrea su quebrantamiento ser, respectivamente, civil o penal o administrativa. A su turno, esto posibilita y explica que una conducta antijurdica sea pasible, al mismo tiempo, de distintas sanciones por cuanto es posible que ella signifique la conculcacin simultnea de varios deberes de distintas naturalezas, diversidad sta que da razn suficiente para que un mismo acto de conducta pueda acumular una sancin penal y una sancin disciplinaria, sin que tal simultaneidad resulte contraria al principio non bis in idem. Sobre la base de las argumentaciones expuestas concluyo que la naturaleza jurdica del poder disciplinario es administrativa porque tal es la ndole del deber cuyo incumplimiento determina su ejercicio; siendo dicho deber colaborar para la eficiencia, buen orden y decoro de la organizacin de la administracin pblica, su naturaleza jurdica es incuestionablemente administrativa y, por ende, la sancin imputada a su violacin no reviste ndole penal sino administrativa. El poder disciplinario administrativo y el poder punitivo penal No siendo, entonces, penal sino administrativa la naturaleza jurdica especfica del poder disciplinario de la administracin pblica, se explica las importantes diferencias entre los regmenes jurdicos del derecho penal punitivo y del derecho disciplinario administrativo. Distincin y diferencias que, determinadas por sus respectivas naturalezas jurdicas (genrica y especfica), descartan de plano que pueda mediar entre ambos, respectivamente, una relacin de gnero a especie. En primer lugar, el poder punitivo penal se funda en la sujecin general que todos los habitantes del territorio de un estado tienen respecto de ste; el poder disciplinario, en cambio, se fundamenta en la particular sujecin a la organizacin de la administracin pblica en virtud de una relacin especfica y preexistente. La primera es una subordinacin genrica y de naturaleza poltica; la segunda es una sujecin particular de ndole administrativa. En segundo lugar, por su naturaleza participacin del poder poltico o imperium el poder punitivo es monopolizado por el estado y su ejercicio compete de modo excluyente a una de las funciones esenciales del mismo: la jurisdiccional. El poder disciplinario, por el contrario, no es privativo de la comunidad poltica sino comn a toda organizacin, sea sta privada, pblica o pblica-estatal. De otra parte, los bienes jurdicos tutelados por el poder punitivo penal son los derechos naturales y sociales de la persona; la seguridad de los mismos integra el bien comn, fin especfico del Estado. En cambio, el bien jurdico tutelado por el poder disciplinario de la administracin pblica es el buen orden, decoro y eficiencia de su propia organizacin; la seguridad de la misma no integra el bien comn poltico, sino que slo reviste la calidad de una condicin mediata e indirecta en orden a la consecucin del fin propio del Estado. En principio con la sola excepcin de las acciones privadas, el ejercicio del poder punitivo penal es obligatorio; el del poder disciplinario, por el contrario, es facultativo. Finalmente, el aspecto subjetivo de la antijuridicidad de la conducta delictiva es determinante de especies en el ilcito penal; en cambio, aqul es irrelevante respecto de las faltas disciplinarias. Ya en el marco del ordenamiento jurdico positivo argentino cabe agregar otras diferencias que presentan ambos regmenes jurdicos. As, mientras el ejercicio del poder disciplinario compete a la administracin pblica por s y ante s, el del poder punitivo penal slo corresponde, en modo originario y excluyente, al rgano judicial. El poder punitivo penal est estrictamente sujeto al principio de legalidad por expreso mandato constitucional artculo 18 como consecuencia de lo cual la configuracin de un delito por leve que sea as como la sancin que se le impute es de

exclusiva competencia del rgano legislativo nacional; este principio no rige respecto del poder disciplinario cuyas conductas ilcitas ('faltas disciplinarias') y correlativas sanciones no estn reservadas para su tipificacin al rgano legislativo. Justamente en razn de dicho principio de legalidad, el axioma nullum crimen, nulla poena sine lege previa regula al poder punitivo penal por lo que ste no puede ejercerse si previamente al acto u omisin no existe una ley que especficamente los tipifique como delito y les impute especficamente una sancin. Nada de ello acontece respecto al poder disciplinario, el cual puede ejercerse aun en ausencia de norma que tipifique la conducta como falta o que determine las sanciones correspondientes. Asimismo, el principio de legalidad y reserva impone una tipicidad absoluta en relacin al poder punitivo penal, lo que torna inaplicable la interpretacin analgica; en el mbito del poder disciplinario, la tipicidad es relativa o nula y, consiguientemente, vlida la interpretacin analgica. Finalmente, cabe sealar que la diferencia de naturaleza entre la sancin penal y la sancin disciplinaria y consecuente independencia entre una y otra determinar que numerosas conductas puedan constituir faltas disciplinarias sin ser delitos y a la inversa. Por otra parte, cuando la misma conducta jurdicamente revista el doble carcter de falta disciplinaria y de delito, el imputado se har pasible de las dos sanciones pertinentes, cada una de las cuales ser aplicada por los rganos competentes, a saber, la administracin pblica y el Poder Judicial, respectivamente. Es que la independencia entre falta disciplinaria y delito, emergente de la distinta naturaleza de una y otro impide, en el caso, la aplicacin del principio jurdico non bis in idem; en consecuencia es jurdicamente posible la acumulacin de ambas sanciones, como ya adelantara precedentemente. En fin, cuando una conducta sea pasible del poder punitivo penal y del poder disciplinario las respectivas competencias se ejercen autnomamente, es decir, sin que la una vincule a la otra con la sola excepcin que, verificada en la instancia penal la inexistencia material de los hechos, tal verificacin obsta al ejercicio del poder disciplinario por cuanto la falta ha quedado privada de su sustrato fctico por la inexistencia de una tal conducta. II. 3. Tercera cuestin Alcance del poder disciplinario respecto a los actos de los agentes pblicos Resulta obvio que los actos y omisiones de los agentes pblicos en ejercicio del servicio son la materia propia sobre la cual la administracin pblica ejerce su poder disciplinario, en razn de su directa e inmediata incidencia en el buen orden, decoro y eficacia de su organizacin. Sin perjuicio de ello, como los funcionarios y empleados invisten el carcter de rganos de la administracin pblica por cuanto son ellos quienes declaran las decisiones y ejecutan los actos que se imputan a la misma, media una vinculacin intrnseca y estrecha entre la organizacin administrativa y los agentes que la integran, lo que ampla el alcance de la materia sujeta al poder disciplinario. En efecto, ste respecto a los funcionarios y empleados pblicos se extiende incluso a los actos de la vida privada que, por su naturaleza, exhibicin, trascendencia pblica o escndalo, afecten directamente el decoro de la organizacin administrativa y, por tanto, el adecuado funcionamiento del servicio. Es que esta relacin orgnica vinculante entre una y otros, acrecienta el deber de funcionarios y empleados pblicos de obrar con pleno conocimiento de los actos de conducta de su vida privada en atencin a las consecuencias que de ellos pueden seguirse respecto al decoro de la organizacin administrativa y el pertinente impacto lesivo en el orden y a la moral pblica. Este deber de prudencia, incentivado por la ndole de dicho vnculo, sujeta la conducta privada de los agentes pblicos al rgimen jurdico disciplinario, justamente por

encontrarse en juego el orden y la moral pblica razn por la cual, a su respecto, no se aplica el principio de exclusin previsto en el artculo 19 primera parte, de la Constitucin Nacional. Resulta del caso destacar, por cierto, que han de tratarse de actos de conducta que no hayan trascendido el mbito de privacidad protegido por el precitado artculo 19. El alcance de dicho mbito de privacidad protegido constitucionalmente, segn lo ha destacado el ms Alto Tribunal de la Nacin en un fallo recado en autos "Spinosa Melo, Oscar Federico c/ estado Nacional - Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto s/ Empleo pblico", sentencia del 5 de septiembre de 2006, punto 9 del considerando "(...) no comprende exclusivamente las conductas que los individuos desarrollan en sus domicilios privados, sino que tambin alcanza a las que, de modo reservado, con la intencin de no exhibirse, y sin que tengan trascendencia pblica ni provoquen escndalo, aquellos llevan a cabo fuera del recinto de aqul. Sostener lo contrario significara tanto como aceptar que la ms fundamental de las libertades personales slo est constitucionalmente protegida en la medida en que se la ejerza en el reducido espacio del mbito domiciliario y debido a la circunstancia incidental de que los individuos no pueden ser vigilados mientras permanezcan en l" (la cursiva me pertenece). Cuando los actos de la vida privada de los agentes pblicos al quedar fuera del mbito de privacidad, con los alcances de ste segn el criterio jurisprudencial referido precedentemente resultan alcanzados por el poder disciplinario de la administracin pblica porque afectando el debido decoro de su organizacin, impactan en el orden y en la moral pblica, resulta del caso resaltar con nfasis que se est ante la infraccin de deberes de naturaleza jurdica y no, como hoy suelen ser presentados, de meros imperativos ticos. La flagrante estulticia en que incurren quienes hoy preconizan tal posicin no advierten que de consistir en meros imperativos ticos, su obligatoriedad coactiva resultara manifiestamente inconstitucional por transgredir, precisamente, la precitada norma constitucional al irrumpir en el mbito de privacidad aludido. Es que en el preciso marco delineado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional, la alternativa que surge de la distincin clara y rigurosa que all se instituye, las conductas de los habitantes de Argentina o son privadas y por ende excluidas de regulacin por el derecho positivo o, en cambio, son las que por su contenido, caracteres y efectos reseados, resultan susceptibles de ser aprehendidas por el ordenamiento jurdico positivo. Entre una y otra categora (moral y derecho) no es admisible en nuestro sistema constitucional una suerte de tercer gnero la "tica". En conclusin, cuando los actos privados de conducta de los funcionarios y empleados pblicos inciden en modo directo y lesivo en el decoro debido a la organizacin administrativa al ofender el orden y a la moral pblica, configuran faltas sujetas al rgimen jurdico del poder disciplinario y no una mera "cuestin tica". II.4. Cuarta cuestin Ejercicio del poder disciplinario y sumario administrativo Otro tema respecto al cual, en base a la experiencia, considero debe prestarse atencin, alude a la naturaleza jurdica del procedimiento administrativo llamado sumario, como as tambin, a su relacin con el principio del debido proceso adjetivo. El sumario es un procedimiento administrativo de investigacin que tiene por finalidad determinar objetivamente, con las acreditaciones idneas y pertinentes, la real existencia de una o ms falta disciplinaria y, adems, la identidad del o los autores de la misma que permitan la esclarecida imputacin del cargo que resulte conforme al rgimen jurdico disciplinario. Se trata, pues, de un requisito formal (12) que precede a la emisin del acto administrativo que exteriorice ejercicio de poder disciplinario por parte de la administracin pblica.

Formalidad esencial, por tanto, siempre y solamente cuando la falta disciplinaria y el sujeto imputable, o una u otro no est, respectivamente, acreditada e identificado en modo suficiente con la consecuente imposibilidad de la esclarecida imputacin de un cargo. Excepcin sta que se configura, por ejemplo, cuando el ilcito disciplinario consiste en ausencias injustificadas protocolizadas en los pertinentes documentos pblicos por rgano administrativo competente o en la ausencia en su lugar y horario de servicio del empleado o funcionario que, en dicha jornada laboral, suscribi la planilla de asistencia. Cabe recordar que es principio general del derecho que en ste no existen las formas por las formas mismas. De all que no sea necesario el sumario en todos aquellos supuestos en que la falta sea evidente y est suficientemente acreditada y que, adems, no haya duda sobre la identidad del agente pblico imputable por la misma. La omisin de ordenar y sustanciar, en tal supuesto, un procedimiento de sumario en modo alguno vicia el procedimiento administrativo disciplinario ni constituye una violacin al principio del debido proceso adjetivo si con las pruebas pertinentes se formula y notifica al agente el cargo de la falta disciplinaria y de las sanciones de las que puede ser pasible, dndole adems un plazo para producir su descargo, ofreciendo las pruebas que considere pertinentes en el caso. Sin necesidad de sumario, se ha observado el principio del debido proceso adjetivo con pleno respeto de los contenidos de los derechos a ser odo y de producir pruebas. No debe, pues, confundirse procedimiento sumarial y debido proceso adjetivo; aqul, en las circunstancias explicadas, constituir un requisito para este ltimo lo cual depender de la peculiar configuracin de cada caso. (1) Cabe, entonces, distinguir en la administracin pblica dos dimensiones ontolgicas diferentes segn una distincin real y no meramente lgica o puramente mental. Se trata de la administracin pblica como sujeto, estructura u rgano estatal, esto es, como una especie de comunidad y de la administracin pblica objetiva, en cuanto actividad o funcin esencial del Estado. (2) Lo expresado en el texto, implica una fundamental rectificacin de mi opinin vertida en el trabajo "El poder disciplinario de la administracin pblica. (Algunos aspectos controvertidos en la doctrina nacional) publicado en la obra colectiva "Derecho Administrativo", dirigida por Juan Carlos Cassagne en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1998, pgs. 1013-1048. Me refiero a la explcita distincin entre la unidad u orden como forma esencial de toda comunidad en cuanto tal que le da, por tanto, su ser accidental y la idea o fin comn la cual no le confiere su ser accidental sino que dirige las actividades pertinentes de sus miembros; distincin que como surge de pgina 1014 y ss. no efectuaba en dicho trabajo incurriendo en la ambigedad de considerar promiscuamente causa formal y causa final. En el texto y nota n 3 del presente, desarrollo los fundamentos que dan razn suficiente, a mi criterio, a la distincin real de marras, la que, a su turno a mi entender, har ganar en claridad y precisin los desarrollos sobre el fundamento, la finalidad y la naturaleza jurdica del poder disciplinario de la administracin pblica. (3) Las conductas sociales, entonces, son la materia en la que por virtud del orden o unidad se especifica y constituye como una unidad de orden toda comunidad. En otras palabras, esa unidad u orden es lo que da a las conductas sociales pertinentes el ser una comunidad la cual, a su turno, existe para la consecucin de un fin comn. En trminos de la metafsica, la diversidad de conductas de los integrantes de la comunidad es su causa material, la que recibe justamente su determinacin esencial de ser tal, de la unidad u orden que es as su causa formal; por ltimo el fin o idea comn para el cual la comunidad se constituye es su causa final que da la direccin a la que estn preordenadas las mencionadas conductas. (4) La rectificacin declarada en nota n 2, explica y justifica la modificacin del concepto de disciplina enunciado en el texto respecto al que expresara en el pargrafo I.5., pg. 1016 (ob. cit. en nota n 2) donde vinculaba directamente a aquella "al logro del fin comn" de la comunidad, cuando tal relacin no es tal pues la disciplina tiene, por fin directo y propio, preservar el orden o unidad de la comunidad. (5) Sobre la distincin conceptual y relacin entre bien comn poltico e inters pblico que propongo, cfr. GOANE, Ren Mario: "Estado, Bien comn e Inters pblico", en Obra

Colectiva "El Derecho Administrativo Argentino, Hoy. Editorial Ciencias de la Administracin. Bs. As. Setiembre de 1996, pgs. 36/48. (6) En contra, GARCIA PULLES, Fernando: "Derecho sancionador y rgimen disciplinario del empleo pblico". obra colectiva "Las bases constitucionales del Derecho administrativo" XXIX Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo en honor de Juan Bautista Alberdi, organizadas por la Asociacin Argentina de Derecho Administrativo. Ed. RAP, Ao XXVI. 309, pgs. 353/355 /texto y notas). (7) Las reflexiones expuestas en el texto hacen explcita una concepcin filosfica respecto al derecho que subyace a mi posicin teortica respecto al fundamento del poder disciplinario de la administracin pblica, al hacer alusin a la realidad esencial de sta como organizacin, que posibilita al derecho positivo reconocer en ella el poder disciplinario como una de sus competencias jurdicas. Es la realidad misma de las personas y de las cosas, como destaco en el texto, la que da sustento ontolgico, lgico y axiolgico a los derechos, deberes, competencias, potestades, etc. que el ordenamiento jurdico atribuye sea reconocindolos u otorgndolos a aqullas. En esta subyacente concepcin filosfica sobre el derecho estribara, tal vez, la razn de mi posicin distinta a la del distinguido Profesor Fernando Garca Pulls en torno al fundamento y a la naturaleza jurdica genrica del poder disciplinario de la administracin pblica. (8) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.: "Tratado de Derecho Administrativo". Abeledo-Perrot. Bs. As. 1965. Captulo V, pargrafos 205-206, pg. 573 para quien "No debe confundirse 'poder' con 'potestad'. Aqul es lo genrico, sta lo especfico. El 'poder' es atributo del Estado (...), en tanto que la 'potestad', en lo que respecta a su ejercicio, puede ser prerrogativa inherente a una funcin, verbigracia de la funcin correspondiente a la administracin pblica." (las cursivas me pertenecen). "Las 'potestades' constituyen un reflejo cualificado del 'poder' general del Estado, pero no pueden confundirse con este 'poder'. (pg. 574). (9) Cfr. MARIENHOFF, Miguel S.: "Tratado de Derecho Administrativo", ed. y loc. cit. en nota n 8, quien afirma "Las 'potestades' inherentes a la supremaca estatal son indispensables para que la administracin pblica realice sus funciones de inters general." (ibdem, pg. 574; las cursivas me pertenecen). (10) Las diferencias esenciales destacadas en el texto, atendiendo a los respectivos fundamento, finalidad, sujeto de inherencia y relacin con el bien comn poltico, entre las potestades y el poder disciplinario, ambos de la administracin pblica, me persuaden inconcusamente que este ltimo ni es una subespecie de potestad juntamente con la correctiva de la genrica potestad sancionadora, ni tampoco un potestad al modo que lo son la imperativa o de mando, la correctiva, etc. En efecto; la potestad sancionadora correctiva es la competencia de la administracin pblica para reprimir las conductas de los particulares que quebranten su deber de colaborar con el ejercicio de la funcin administrativa en orden a la prosperidad social. As entendida, la potestad sancionadora correctiva constituye un lgico y necesario complemento de la potestad imperativa o de mando, en cuya virtud la administracin pblica, en ejecucin de normas generales previas, limita la libertad individual de los habitantes en orden al bien comn. El antecedente lgico-jurdico de la potestad sancionadora correctiva es, pues, la potestad imperativa; como sta encuentra su fundamento en la satisfaccin inmediata y directa del bien comn; ambas persiguen una idntica finalidad: el buen orden de la cosa pblica. En efecto, como ambas potestades (de mando y correctiva) producen efectos directos y ejecutorios sobre terceros particulares, con entera prescindencia y aun en contra del consentimiento de stos, ello slo es posible en razn de ser ambas participaciones especficas del poder estatal. El poder disciplinario de la Administracin, en cambio, no es un complemento de la potestad de mando como lo es la correctiva sino una lgica consecuencia jurdica de la unidad u orden formalmente constitutivo de la organizacin administrativa. Su fundamento no es, como acontece con la potestad correctiva, el poder poltico del que participa la Administracin pblica en tanto que funcin esencial del Estado, sino la subordinacin jurdica en que se encuentra toda persona cuya actividad incide en la organizacin misma de la administracin pblica en virtud de una relacin jurdica especfica y preexistente. Su finalidad, no es la salvaguarda de la unidad del estado, sino preservar la unin u orden de la organizacin administrativa; de all que, mientras con la potestad correctiva se afianza directamente la realizacin del bien comn frente al accionar discordante de los integrantes de la comunidad poltica, con el poder disciplinario tal afianzamiento es slo indirecto, y en tanto y en cuanto preserva la existencia y el normal funcionamiento del aparato organizativo por ser ste un medio para realizar las acciones conducentes a la satisfaccin del bien comn poltico. Finalmente, la diversa naturaleza jurdica de ambos institutos

determina regmenes jurdicos diferentes; en efecto, por su carcter represivo de conductas de terceros, en el rgimen jurdico de la potestad correctiva son de estricta aplicacin los principios de legalidad y reserva, conforme a la garanta contenida en el artculo 19 de la constitucin nacional; en el rgimen jurdico del poder disciplinario, en cambio, no rigen tales principios. Tampoco el poder disciplinario es una potestad administrativa al modo que lo son las llamadas potestades reglamentaria, de imperio, ejecutiva y correctiva. En todas stas, existe la competencia de la Administracin para crear relaciones jurdicas que reglan unilateralmente conductas y bienes de terceros en orden a la satisfaccin del bien comn; tal lo que acontece en las precitadas potestades las cuales constituyen, en razn de su fundamento y finalidad, una participacin cualificada del poder estatal. El poder disciplinario, en cambio, no participa de la naturaleza propia del poder poltico; no es una especificacin del mismo sino un efecto de la subordinacin emergente de la esencia misma de la organizacin administrativa. Por todo ello, se desprende que el poder disciplinario ni constituye una participacin cualificada en el poder estatal ni su ejercicio es en virtud de una voluntad totalmente ajena a la de sus destinatarios, datos ambos que concurren en las potestades de mando, ejecutiva, reglamentaria y correctiva; en consecuencia, no es una potestad administrativa, al menos, al modo que lo son las precedentemente enumeradas. (11) Una de las enseanzas de la teora egolgica de Carlos Cossio justamente pone en luz la esencial estructura lgica de la norma jurdica como un juicio disyuntivo en el cual la endonorma describe el deber o prestacin jurdicos y la perinorma describe la sancin como consecuencia del no cumplimiento del deber o prestacin contenidos en la endonorma. Cfr. COSSIO, Carlos: "La Teora Egolgica del Derecho. Su problema y sus problemas". Abeledo-Perrot. Bs. As. 1963, pg. 39. (12) En la doctrina nacional los autores disienten respecto al alcance que debe otorgarse, como elemento esencial del acto administrativo, a la forma. Para algunos, dicho elemento esencial se limita exclusivamente al modo de exteriorizacin de la declaracin ya formulada de voluntad o juicio o conocimiento; para otros, se extiende adems al procedimiento de formacin de la voluntad o juicio o conocimiento de la administracin pblica. En la ley de Procedimiento Administrativo de Tucumn, en su artculo 43 enuncia cules son los requisitos esenciales del acto administrativo, refiriendo como tales, en su inciso 4 primer pargrafo: "Que se observen, antes de su emisin, los procedimientos sustanciales y adjetivos previstos en esta Ley y los que resultaren expresa o implcitamente del ordenamiento jurdico.()" y en su inciso 6, primer pargrafo "Que se exteriorice por instrumento idneo, expresamente y por escrito, indicando lugar y fecha de su emisin. Slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren, podr utilizarse una forma distinta." A su turno, en su artculo 48 al establecer los supuestos determinantes de la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo no utiliza la locucin requisitos esenciales. Se limita a enunciar los casos en los cuales se configuran dichos supuestos, entre los cuales alude en el inciso b a: "() la violacin () de las formas esenciales ()." Finalmente, en su artculo 49 al tipificar el acto administrativo anulable refiere como segundo supuesto a "() un vicio que no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esenciales ()". La manifiesta disparidad terminolgica en que incurri el legislador, obliga a una hermenutica que posibilite la armonizacin sistemtica de las tres proposiciones normativas mencionadas. Por lo tanto, corresponde establecer sinonimia entre requisitos esenciales y elementos esenciales, como asimismo incluir en la comprensin del concepto normativo formas esenciales, en lo que a este trabajo atae, los "requisitos esenciales" enunciados en el artculo 43, incisos 4 y 6 primer pargrafo precedentemente trascriptos. Con este alcance denomino en el texto al procedimiento administrativo de investigacin en el que consiste el sumario respecto al acto administrativo, como un requisito formal. ------------------------------------------------------------------------------- La Ley S.A. 2008