Apuntes sobre la ley de matrimonio homosexual

Dr. Jernimo Serralunga El 25 de julio del corriente ao, el Congreso de la Nacin sancion la ley 26.618, que permiti a dos personas del mismo sexo contraer matrimonio civil, sumando a ese agregado principal, una serie de modificaciones al Cdigo Civil, algunas de las cuales sern comentadas aqu. El hecho gener intensos debates en el Foro de Prctica Profesional: con un ejemplar respeto, se intercambiaron posturas decididamente contradictorias. Una de ellas es la que intentaremos exponer en este pequeo artculo. Pretendemos, con la ley ya sancionada y con ms interrogantes que soluciones, manifestar nuestra posicin, y compartir con el lector pareceres y preguntas. Partimos de un presupuesto: no juzgamos personas, no afirmamos que alguien es mejor ni peor que otro. S valoramos, creemos que con derecho, las consecuencias de los hechos. Virtudes de quienes promovieron la ley Queremos comenzar ponderando a los promotores de la ley, que han demostrado la fuerza que tienen el trabajo incesante, el poder y el dinero. Concretamente, con mucho ingenio y esfuerzo crearon un lenguaje que se impuso por medio de la propaganda de forma excepcional: las palabras discriminacin, tolerancia, igualitario, democracia, laico, dogma, libertad, derechos humanos, diversidad, imposicin, evolucin, construccin social, prejuicio, pluralismo, entre otras, fueron publicadas en relacin al tema del matrimonio homosexual a cada momento en todos los diarios y programas de televisin, induciendo al pblico inconsciente a respetar (lase, admitir como bueno) lo que no deseara para s ni para sus hijos. Pblico dentro del cual no estn los lectores, destinatarios de este artculo, naturalmente formados en el pensamiento crtico, fundado en razonamientos lgicos, leyes y valores. En cada programa televisivo, novela, noticiero, radio o diario, la participacin destacada de un homosexual es indispensable, y no por casualidad. Aqu el lector se encontrar con un discurso fuera de moda, polticamente incorrecto o implcitamente prohibido o al menos recortado y menospreciado- en la televisin. Diremos cosas que a algunos disgustarn. Pero apelamos a que entre abogados se pueda debatir respetuosamente, sin descartar posturas a priori, y esperamos que las ideas se cuestionen no con catalogaciones religiosas o polticas, sino slo con otras ideas, mejores. S a la igualdad. Pero entre situaciones iguales. Podemos acordar que una norma discrimina cuando atribuye distintas consecuencias jurdicas a dos supuestos de hecho iguales, por motivos inaceptables. La edad, por ejemplo, puede ser un motivo para limitar el ejercicio de derechos electorales, mas no para aniquilar, por ejemplo, el derecho a la vida. La postura segn la cual debe admitirse el matrimonio homosexual exiga que se garantice el derecho a contraer matrimonio, principalmente, porque no era aceptable el criterio de la orientacin sexual para negar ese derecho. Es decir que se parte de una presupuesta situacin de igualdad: que un matrimonio entre un varn y una mujer es igual a una unin de dos varones o de dos mujeres. Aqu viene la distincin. Una mesa no es igual a una silla, y sin embargo, ambas pueden ser de madera, con cuatro patas y servir para comer. No por tener cuatro patas pondramos el plato en la silla. Son iguales en algunos aspectos, y distintos en otros. Entonces, son iguales mesa y silla? Lo mismo ocurre con las uniones heterosexuales respecto de las homosexuales. Toda persona, independientemente de su orientacin sexual, tiene sin lugar a la

ms mnima duda- igual dignidad. Heterosexuales y homosexuales se quieren, aunque esto no sea requisito para contraer matrimonio. Pueden querer vivir juntas y felices, y apoyarse mutuamente, aunque tampoco esto sea estrictamente necesario para contraer nupcias. Toda persona, hasta antes de la reforma, tena igual derecho a contraer matrimonio sin que nadie le pregunte sobre su orientacin sexual. Razn por la cual, antes de la ley 26.618, heterosexuales y homosexuales tenan exactamente el mismo derecho, a saber, de casarse con una persona del sexo opuesto. La reforma trat, en el fondo, de atribuir las consecuencias jurdicas del matrimonio -ya regulado- a una situacin de hecho diferente. Es por eso que no hubo nunca discriminacin, ni falt garantizar un derecho preexistente. Slo se incorpor como matrimonio, apresuradamente, lo que legalmente no era y lo que esencialmente no fue, no es, ni podr ser. Que tener una madre y un padre es igual a tener dos padres del mismo sexo, es sencillamente faltar a la verdad. Claro est, por supuesto, que puede haber similitudes, como por ejemplo, la cantidad de contrayentes. Pero que no es igual, evidentemente no lo es. Pngase el lector en la piel de quien ha perdido a alguno de sus padres en la niez, y advertir, sin comprobacin cientfica alguna, el valor de las cualidades especficas de cada uno de los padres de distinto sexo, por separado. Antes de esta ley, la institucin del matrimonio tena como finalidad al menos, posible- de la procreacin. Es claro que el Estado no poda obligar a nadie a tener hijos, y que un matrimonio poda vivir sin hijos sin caer en ilcitos. Pero tambin es cierto que era causal de nulidad el ocultamiento de la incapacidad reproductiva, y era causal de culpabilidad del divorcio, por constituir injuria, el negarse a cumplir con el dbito conyugal. Para la ley, como puede advertirse, la institucin matrimonial era heterosexual por esencia. Juntos si era posible, y separados slo como falla del sistema, no deseada-, la educacin de los nios era otra finalidad esencial, como familia. Padre y madre, con sus hijos si haba, eran la familia. En este aspecto, nada importaba a la ley tanto como el nio. El inters superior del nio pareca ser la gua. La personalidad de una mujer y un varn se complementan para la crianza del nio. Hoy no se discute que los distintos sexos son diferentes. Y que cada uno contribuye para los nios de manera distinta y complementaria. Por tanto, en materia de familia, no es igual una pareja heterosexual que una homosexual. En consecuencia, desconocer el matrimonio homosexual no es discriminar respecto del heterosexual, por tratarse de dos situaciones de hecho diferentes. Al lector que le interese particularmente el tema recomendamos que lea el fallo de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso "Schalk and Kopf v. Austria", de fecha 24.06.2010, en el que el destacadsimo y especialsimo Tribunal ha dicho que el desconocimiento como matrimonio de parejas homosexuales no constituye un acto discriminatorio. El problema de la adopcin Sin dudas, el desacierto ms triste de la ley es la posibilidad de parejas homosexuales de adoptar nios. Y decimos que es un desacierto, por cuanto, adems de olvidar los tratados internacionales con jerarqua constitucional que refieren al derecho del nio a tener un padre y una madre (citados en muchos otros escritos sobre el tema), se ha dejado de lado el inters superior del nio como standard jurdico supremo, para poner sobre l el apetito egosta de quien pretende para s el disfrute de otra persona. Se ha pretendido el derecho a adoptar. Quien persiga semejante derecho debera de ser descartado por el juez como adoptante, pues debe valorar sus condiciones personales. Es que la adopcin, lejos de ser un derecho al goce de un nio (lo cual llega slo como consecuencia de la adopcin y no como finalidad especfica),

debera ser la entrega generosa de una familia para que un nio hurfano pueda gozar de su derecho a ser adoptado, a tener una familia, cosa bien diferente. Como se ha dicho, habr de preferirse un padre varn y una madre mujer para un nio, pues las caractersticas naturales de cada sexo se complementan para la educacin de los menores. Adems, y por ms que se culpe a la sociedad de discriminar, y se encuentren argumentos en contra de actitudes como las que describiremos, imagnese cun contento estar el nio en la escuela argentina mayoritariamente opuesta a la homosexualidad- cuando sus compaeros lo separen por referencia a sus padres. Seguramente el nio sufrir, y mucho. Cuidado: no juzgamos positivamente aqu la actitud de los compaeros de grado ni mucho menos, pero es absolutamente previsible que lo que adelantamos hoy ocurra en un futuro cercano, y quien pagar los platos rotos ser el pobre nio adoptado. No admitimos que se use a los nios de hoy como conejos de india. Se dice que son preferibles las parejas homosexuales que cuidan con amor al menor, a las heterosexuales que los maltratan. La forma de plantear el problema es infantil por palmariamente tramposa, como el resto de los argumentos a favor de la ley. O se comparan dos parejas golpeadoras, o se comparan dos ejemplares. Nadie garantiza de antemano el comportamiento de los adoptantes, independientemente de la diversidad o no de sexo. Se dice que los homosexuales ya podan adoptar desde antes. Es cierto que la ley no exiga orientacin sexual a los adoptantes, pero tambin lo es el hecho de que, a la hora de elegir adoptantes, los jueces preferan en la mayor cantidad de casos una familia con padre y madre, pues se considera que conviene al menor. Y de ese dato de la realidad resulta que si bien formalmente los homosexuales podan adoptar, no lo hacan, o no lo hacan como hoy pretenden. Razn por la cual el estado de cosas s que cambi. No es igual que antes, como se suele decir falsamente. Dispone la ley que, separado por sentencia firme el matrimonio heterosexual, los hijos menores de cinco aos quedarn bajo la tenencia de la madre. qu es esto sino la confirmacin de que los nios de esa edad necesitan ms a la madre que al padre? no es esto el reconocimiento de una cuestin natural? A esa edad, el nio no comprende de estructuras sociales que evolucionan (o involucionan). Cmo puede preferirse entonces para nios pequeos la adopcin por dos varones? Es contradictorio, irrazonable, insostenible. Consecuencias, sin rodeos ni falacias. Reconocemos que entre una pareja del mismo sexo pueden existir algunas semejanzas con un matrimonio, heterosexual. Principalmente, se invoca el amor que se tienen las partes, el deseo de convivir como familia y de sujetarse al rgimen matrimonial, y el derecho a adoptar. Por eso, se dice, debe garantizarse el derecho al matrimonio. Se prohbe toda distincin legal basada en la orientacin sexual. Se acude a la desproteccin que sufren dos personas del mismo sexo que conviven como lo que ellos entienden como familia. Si esos son los argumentos, habrn de asumirse todas las consecuencias. Habrn de decirse las cosas como son. Es aqu donde pedimos la ms exigente honestidad intelectual. Si, segn la tesis de moda, el matrimonio no tiene finalidad ni es una cosa en s misma, sino que cada quien la concibe como prefiere sin injerencia alguna de los prejuicios dems ni de las imposiciones autoritarias del Estado, bajo apercibimientos de cometer un acto discriminatorio, habr que admitir que, conforme la letra de la ley, tampoco debera exigirse fidelidad ni convivencia: ni la ley ni el Estado pueden intrometerse en las preferencias personales de cada uno, que puede preferir, a su gusto, tener una pareja fiel o vivir su matrimonio en libertad. Bajo las premisas de aquella tesis, no encontraremos fundamento para negar el matrimonio a tres (o ms) personas, si dicen que se aman y que libremente han

decidido casarse. Losdiscriminaramos porque ellos tienen distinta orientacin sexual y prefieren ser tres antes que dos? Tambin ellos se consideraran a s mismos como familia, sin que nadie ms pueda imponerles el dogma de la monogamia. El casamiento podra ser simultneo o sucesivo, dependiendo de la evolucin (o involucin, segn los pareceres) de la construccin social familia. La cual podra ir incluyendo y excluyendo miembros a lo largo del tiempo. No es un planteo fuera de la realidad: pinsese en las personas con orientacin bisexual. Segn los fundamentos de la ley, -aunque inexplicablemente prohibido por su letra-, deberan poder casarse los tres. La dogmtica afirmacin segn la cual los argumentos no alcanzan a la poligamia es insustancial, y falaz. Otras consecuencias habra que asumir: el impedimento por consanguinidad no tendra ms sentido, puesto que abuela y nieto pueden decidir libremente casarse y slo convivir, sin concebir hijos. Si esa es su preferencia, el Estado no debera tener facultad para coartarla. Nadie, ni ningn valor impuesto como dogma, puede sobreponerse a las preferencias sexuales. Quin negara el amor de una madre para con su hijo? Por qu no podrn casarse? Sera una buena idea para captar una pensin. Lo mismo ocurre con el impedimento por afinidad. La nica dificultad para contraer matrimonio con animales y otros objetos sera la manifestacin de la voluntad de este ltimo, pues, por lo dems, la preferencia sexual de quien pretenda contraer dichas nupcias no puede ser arbitrariamente coaccionada por la ley, y de hecho hay muchos que sienten por los animales ms afecto que con algunas personas. Sabemos que este ltimo prrafo roza el ridculo. Sin embargo, la sinrazn no es de quien escribe, sino de las consecuencias de las falaces argumentos que, en teora, sustentaron el dictado de la ley: son ellos los que llevan a las conclusiones que aqu slo desnudamos. El nico requisito, finalmente, que habra de requerirse para contraer matrimonio, sera la libre decisin de las partes. Por lo dems, ni los impedimentos, ni los derechos y deberes relativos a la que supo ser una tan importante institucin como la familia seran de orden pblico, pues ello implicara imponer a los habitantes de nuestro pas reglas de convivencia en una comunidad de amor autonormativa. El derecho de familia parece haber olvidado el camino del orden pblico definitivamente. Preguntas Entre las innumerables crticas a la tcnica legislativa del proyecto, habremos de dejar abiertas algunas preguntas. Si una mujer casada con otra mujer concibe y da a luz un hijo durante el matrimonio, de padre biolgico desconocido, la cnyuge de la madre, es tambin madre del nio? Si lo es, es condicin resolutoria de la maternidad el hecho de que el padre biolgico reconozca al nio? o ste pasa a tener tres padres? Pues, si no son hijos de la cnyuge de la madre, no se llega a la finalidad propuesta por la ley de dar proteccin a los nios que viven en parejas homosexuales. Debe tramitarse la adopcin? Advirtase que en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el Registro Civil debe inscribir el nombre y apellido de la madre y su cnyuge. El texto refiere, claramente, a hijos biolgicos y no adoptivos (de lo contrario hablara de las madres). Puede un padre biolgico hombre inscribir el hijo como propio y de su otro cnyuge hombre? necesita del consentimiento de la madre biolgica? Si no fuera as, nunca un hombre casado con otro varn podra ser el padre del hijo de su cnyuge, lo cual sera abiertamente discriminatorio en razn del sexo. O la madre dejara de ser madre de quien concibi y dio a luz. O el nio tendra dos padres y una madre. puede esta ley traer paz a este pas? Hay ms: Son hermanos los hijos biolgicos de cada una de las cnyuges mujeres? pueden llevar el mismo apellido? Segn la ley, no lo son.

El nio concebido por un padre casado con otro varn, y una madre casada con otra mujer, tiene cuatro padres? Y si alguno de ellos es bisexual, tiene cinco? En este sentido, los intereses hereditarios del nio s que habrn de ser conservados. Pero a un precio humano demasiado costoso. Se dice que algunas omisiones pueden ser corregidas fcilmente por el legislador, pero dudamos de que se encuentre una solucin satisfactoria para los conflictos recin planteados. Agradeceremos a quien encuentre alguna respuesta, por el bien de los nios, cuyo inters se dice que es superior. Siguen vigentes los trminos moral, buenas costumbres, ejemplos perniciosos? Ya no. No significan absolutamente nada. Absolutamente cualquier cosa puede constituir, a sola declaracin jurada, la opcin sexual de cualquiera. Slo existen los derechos de terceros. Y lo ms triste es que hay terceros y Terceros. Cuanto ms se aleja uno del hombre comn, mayor suele ser la T. Conclusiones Hoy nadie puede saber, a ciencia cierta, quines son los padres de un nio que nace en las circunstancias descriptas. En nombre de la libertad, se pretende un derecho a adoptar, olvidando que lo que est en juego es una persona, un nio. Es este ltimo quien tiene el derecho, a ser adoptado. En nombre de la tolerancia, se pretende y se logra! que se llame matrimonio a cualquier cosa segn se ha descrito- que se presente al Registro Civil a pedirlo libremente. Hoy es familia lo que cada uno entiende que es. Cualquier lmite a la creatividad, en este sentido, habr de ser tildado de antidemocrtico por discriminatorio. El nico valor, supremo e indiscutible, es la inexistencia de valores. Se dir que no hay inexistencia de valores, sino que cada uno tiene los suyos. Es, lisa y llanamente, lo mismo. Queremos un pas sin valores? El Congreso de la Nacin ha sancionado una ley trascendente para la sociedad sin escucharla, sin debate en la Cmara de Diputados y tras una vergonzosa sucesin de discursos en la de Senadores, que lejos estuvo de ser un debate. El pueblo se manifest con marchas en todo el pas, y fue desodo por sus representantes. Esto es democracia?, pregunt un graffiti pintado en la ciudad de Rosario. A doscientos aos de la independencia de toda potencia extranjera, parece que slo puede festejarse un lejano recuerdo. Enrique Santos Discpolo no debi limitar su tango al siglo pasado: todo sigue siendo igual, nada es mejor.