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La reciente entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,1 suscrita hace ya varios años en San José de Costa Rica (el 22 de noviembre de 1969 ), constituye un acontecimiento que corresponde saludar con la esperanza de que se logre, por vía de la organización panamericana, algún progreso en la tutela de los derechos humanos, desconocidos hoy más que nunca en América Latina

Con las modestas reflexiones que siguen, quiero presentar un sumario sobre aspectos esenciales del sistema de tutela hasta ahora existente, que se mantiene para los muchos países americanos que no han ratificado la Convención, y del nuevo que comienza a regir con ésta, así como también sobre cuestiones atinentes a las relaciones entre ambos ordenamientos

Los dos componentes básicos de dichos sistemas de protección de los derechos humanos, como los de cualquier otro que tenga la misma finalidad, son: a) el reconocimiento en la esfera internacional de los derechos a tutelar, y b) la existencia de una instancia de control.

En los puntos 1 a 4 de la exposición que sigue nos moveremos en la esfera del primer tema y, en los restantes, nos ocuparemos de problemas concernientes al segundo.

1. El positivismo y el jusnaturalismo frente a los derechos humanos y su garantía internacional. Comunidad internacional y persona humana. La jerarquía normativa de los derechos humanos.

Las declaraciones y pactos internacionales sobre derechos humanos tienen por finalidad el reconocimiento de estos derechos en tal esfera; pero el significado atribuible a aquél depende de la idea básica acerca del derecho del que se parta en la labor científica.

Ya en los ordenamientos jurídicos internos el sentido del reconocimiento de los derechos humanos, varía según su arranque de una concepción positivista o de una, más o menos, jusnaturalista.

En el positivismo jurídico pueden diferenciarse dos corrientes principales: una que descansa en el dogma de la voluntad estatal como fuente del derecho; y otra, normativista, que no toma en cuenta, sino el conjunto de los preceptos jurídicos en sí mismos, concebidos como juicios de deber ser. Para la primera de dichas corrientes, el derecho se entiende sólo como expresión de una voluntad en sí ilimitada, que, a lo más, se impone autolimitaciones, de las que resultan los derechos individuales. Para la otra corriente, que considera a la idea de la voluntad del estado como una imagen antropomórfica, los derechos fundamentales no son, sino modos estructurales del ordenamiento jurídico.2

En el ámbito del derecho interno, esta segunda manera –normativista- de entenderse el derecho, no produce consecuencias distintas que las causadas por el positivismo añejo. En efecto, una u otra posición impiden concebir a los derechos fundamentales como concretización de un órden axiológico superior al ordenamiento positivo, del cual este último deba extraer su validez. Por lo tanto, los derechos en cuestión resultan fórmulas vacías, que pueden aceptar contenidos nada valiosos, con tal de que exista un poder suficiente que los imponga, si se parte del dogma de la voluntad estatal, o de que tales contenidos sean otorgados mediante procedimientos preestablecidos por el órden jurídico, si se sigue el criterio normativista.

En el plano del derecho internacional, si se acepta el dogma de la voluntad del estado como exclusiva fuente del derecho, una declaración internacional de derechos humanos sólo será jurídicamente vinculante si asume la forma de un pacto entre estados a favor de terceros; a saber, los sujetos a la jurisdicción de los estados

contrayentes.3

La posición normativista Kelseniana, por su parte, no permite afirmar la existencia de normas materiales superiores a los ordenamientos jurídicos estatales, de modo que cualquier postulado que lo sostenga como exigencia racional resultará descalificado por anticientífico. Por consiguiente; a partir de esa posición, no procede, dentro de la lógica jurídica, concebir a los derechos humanos en la esfera internacional como dotados de autonomía y superioridad respecto de las decisiones de autoridad que se adopten sobre ellos por los órganos competentes de los ordenamientos estatales y del propio orden internacional. En otros términos, cualquier cosa que se decida autoritativamente dentro de los estados, y en el ámbito internacional, sobre el contenido y jerarquía de los derechos humanos, será jurídicamente correcta; si emana de los órganos competentes. Así, si bien las premisas del dogma de la voluntad estatal no aparecen admitidas por el sistema normativista kelseniano, indirectamente da éste valor a las consecuencias de tal dogma; pues ellas pueden constituir el contenido – indiferente para el sistema- de las resoluciones –válidas, cualquiera sea su sentido- de las instancias decisorias.4

En materia de garantía internacional de los derechos humanos, el referido dogma de la voluntad del estado como fuente exclusiva del derecho obliga a apelar a una idea forzada, como lo es la de obligaciones contractuales que los estados partes adquieren sin otro interés directo que el exclusivo de los individuos, propios o ajenos; pero, además, resultan de ese dogma efectos; limitativos de los alcances de tales pactos, tanto en el ámbito del derecho internacional propiamente dicho como de las relaciones de éste con el derecho interno.

Respecto del primero, si la vigencia de los derechos humanos depende de los pactos, los estados quedan libres de respetarlos denunciando los acuerdos respectivos, y, en todo caso, los derechos declarados no tienen jerarquía superior a otras normas del derecho internacional.

Por su parte, en la esfera interna, las obligaciones internacionales del estado tienen escasa repercusión. Dichas obligaciones no se hacen parte del ordenamiento interno sin actos genéricos o específicos de recepción de las mismas, y en todo caso permanecen en la simple jerarquía legislativa. O sea, que las declaraciones de derechos humanos establecidas por vía de convención internacional quedan por debajo de las normas constitucionales internas de los estados partes; a menos que se las acepte por un acto de carácter constituyente, y además, dichas declaraciones pueden ser dejadas sin efecto por la legislación ordinaria posterior.5

Todas estas consecuencias se evitan si se parte de una concepción jusnaturalista, para la cual existen principios jurídicos, entre ellos los derechos humanos, cuya validez no depende del reconocimiento que de ellos haga el poder político, que, al promulgarlos, sólo los fija y concreta.

En nuestro tiempo, la tendencia jusnaturalista clásica, que procuraba deducir en forma analítica los principios del derecho de la noción de naturaleza humana, encuentra escaso eco. Más bien, el jusnaturalismo actual busca la fuente de los principios jurídicos en el consenso racional generalizado, producto de un diálogo libre y sin exclusiones entre seres humanos en situación de igualdad, y que atienda a los resultados de la experiencia histórica.6

Desde el punto de vista jusnaturalista, las personas individuales pasan a ser, sin más, sujetos de primer plano del derecho internacional. En efecto, si el fundamento de este último se halla en el consenso racional de los sujetos reales, la comunidad internacional no podrá ser concebida, según ocurre frecuentemente, como un agregado de relaciones entre estados; sino como un vínculo entre todas las personas y estados por arriba de los límites de éstos. Así, las personas individuales pasan a ser los sujetos más relevantes del derecho internacional, y los derechos de ellas forman la materia más propia de ese ordenamiento, como ocurre en las corrientes que; contra la opinión

antes dominante, consideran que el derecho internacional tiene por sujetos a los

individuos; no menos que a los estados.7

De igual modo, no puede sostenerse ya la rígida dicotomía entre derecho interno e internacional; pues ambos tienen por fundamento los mismos principios básicos. La función que, en esta perspectiva, cumple las declaraciones de derechos humanos, es la de fijar y concretar; el consenso racional de la comunidad internacional, siendo; por tanto, precisamente declarativas y no constitutivas de esos derechos. De tal manera, se atenúa la diferencia entre las meras declaraciones de derechos humanos, que no producen obligaciones convencionales, y los pactos que sí las causan; pues las primeras y los segundos aparecen como grados diversos de concretización y positivización de los derechos fundamentales.

Por otra parte, las declaraciones y pactos internacionales sobre derechos humanos deben insertar en los ordenamientos internos como normas supremas, inderogables por cualquier instancia estatal. Ello me parece, en especial, consecuencia de la teoría del jus cogens, según la cual, determinadas normas internacionales, como las humanitarias, y otras que tienden a proteger la dignidad de la persona y gozan de general reconocimiento, no son derogables por pactos entre estados.8 Si, dado el valor intrínseco de tales normas, la voluntad estatal no puede modificarlas en el orden externo; no sería lógico que, en cambio, quedaran sometidas al arbitrio de esa voluntad en la esfera interna. Por lo demás, no es congruente reconocer derechos fundamentales y, al propio tiempo, considerarlos en lo interno como normas equivalentes a las leyes ordinarias.

2.El carácter vinculante de la Declaración Americana de Derechos Humanos. El valor de la Convención de San José de Costa Rica en cuanto instrumento no ratificado.

La opinión entre el punto de mira positivista y el jusnaturalista no resulta, de ningún modo, teórica. Por el contrario, arroja importantes consecuencias prácticas directas,

como lo demuestran no sólo lo recién expuesto, sino la historia misma de la protección

internacional de los derechos humanos en América.

Al respecto, cabe recordar que el Comité Jurídico Interamericano, al cual la Resolución

XXXI de la Novena Conferencia Internacional Americana ( Bogotá, 1948) había

encomendado la elaboración de un “proyecto de estatuto para la creación y funcionamiento de una Corte Internacional destinada a garantizar los derechos del hombre”,9 opinó que era prematuro emprender tal tarea, pues “ la audiencia de un derecho positivo en la materia” constituía “ un grave obstáculo, para la elaboración del estatuto”10 ), y que era obvio “que la Declaración ( de los Derechos del Hombre) de Bogotá no creaba una obligación jurídica contractual”, por lo que carecía del rango de “derecho positivo substancial”.11

Por otra parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su Informe sobre la situación de los derechos humanos en Chile, del 25 de octubre de 1974, al ocuparse de los efectos del estado de excepción en orden a tales derechos, expresa que “ con respecto al derecho internacional americano –que es el sistema normativo que la Comisión debe tomar primeramente en cuenta debe entenderse que, en ausencia de pautas convencionales en vigencia en este ámbito, la doctrina más aceptada es la que aparece en la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada Pacto de San José de Costa Rica, la cual ha sido suscripta por doce países americanos (entre ellos Chile) y cuya ratificación ya ha comenzado”.12

Vemos, pues, que mientras para el Comité Jurídico Interamenricano la ausencia de obligaciones convencionales sobre derechos humanos en el plano interamericano equivalía a la falta total de normas vinculantes a ese respecto, para la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Convención de San José de Costa Rica, con prescindencia de su ratificación y vigencia contractual, representa una fuente normativa indiscutible.

A

la luz del criterio subyacente en este enfoque de la Comisión, cabe también analizar

el

problema atinente al valor de la Declaración Americana de Derechos Humanos como

sistema normativo de referencia de la actividad de ese órgano.

Tengamos en cuenta que la Comisión, creada en virtud de la Resolución VIII de la Quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores, llevada a cabo en Santiago de Chile en agosto de 1959, se halla, de acuerdo con lo dispuesto en esa oportunidad, “encargada de promover el respeto de tales derechos”.13

Ahora bien, el Consejo de la OEA, según lo prescripto por la Reunión de Consulta recién mencionada, dictó el Estatuto de la Comisión, cuyo Art. 2° establece: “A los fines del presente Estatuto, se entiende por derechos humanos aquellos que se encuentran definidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre”14 y el Art. 9 bis de ese Estatuto, introducido por la Resolución XXII de la Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria (Río de Janeiro, 1965), determina que la Comisión tendrá por cometido, entre otros, “Prestar una atención particular respecto de los derechos del hombre estipulados en los artículos l, II, III, IV, XVIII, XXV y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre”.15 O sea, que el cuerpo normativo que toca a la Comisión aplicar, está formado por esa Declaración.

Ocurre, empero; que, como vimos, el Comité Jurídico Interamericano había opinado, en 1948, que tal Declaración no constituía “derecho positivo”.

Sin embargo, el Art.13 de la Carta de la OEA, sancionado al mismo tiempo que la Declaración Americana de Derechos Humanos, compromete genéricamente a las

partes, a la observancia de los derechos humanos, de la cual cabría deducir que dicha Declaración, en la cual se enumeran en concreto tales derechos, estaría presupuesta,

y, por lo tanto, receptada, en la disposición aludida de la Carta.16

No obstante, la Conferencia de Bogotá, al adoptar la Declaración Americana de Derechos Humanos, excluyó la idea de que ella significara un compromiso contractual de respetar esos derechos.17 Y, en consecuencia, la intensión del Art. 13 de la Carta parece ser, probablemente, sólo programática, 18 de manera que la Convención de San José de Costa Rica, en cuanto acto contractual, viene a importar el único medio por el cual cabría otorgar contenido a las formulaciones de la cláusula aludida de la Carta, si se respeta la intensión con que se la adoptó.

La circunstancia apuntada no fue obstáculo a que la Quinta Reunión de Consulta de 1959, al crear la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como el Consejo de

la OEA al dictar el Estatuto de aquella Comisión, proveyeran para el caso de lesión de

los derechos reconocidos en la Declaración de Bogotá un procedimiento jurisdiccional,19 para cuyo funcionamiento los estados de la OEA deben cumplir

determinados actos procesales, y una sanción -débil, por cierto- en la esfera internacional.

Luego veremos que la competencia de los organismos regionales que actuaron en las

ocasiones recién mencionadas resultaba discutible, en cuanto a la posibilidad de crear

el procedimiento y las sanciones aplicables (v. punto 5 de este trabajo), en tanto que ya

sabemos que esos órganos no eran, sin duda, competentes para hacer nacer, por propia autoridad, obligaciones en materia de derechos humanos; pues, como vimos, en virtud de las decisiones de la Conferencia de Bogotá de 1948, la voluntad conjunta de los estados americanos sólo podría producir esas obligaciones mediante la conclusión formal de un pacto.

Por consiguiente, nada más que la convicción acerca del valor obligatorio de la Declaración, anterior a la estructuración de las sanciones e independiente de la autoridad política de los estados americanos (aunque no del asentimiento racional de los mismos), permite explicar que los citados órganos de la OEA crearan la Comisión y

la dotaran de las facultades que ejercita.20

Esta conclusión refuerza la idea insinuada por la Comisión en el párrafo arriba transcrito del Informe sobre la situación en Chile, en cuanto a la índole obligante del Pacto de San José de Costa Rica, aún como instrumento no ratificado. En efecto, si el criterio sobre el carácter vinculante de la Declaración Americana que fundó el establecimiento de la Comisión, es válida, desde luego cabe hacerlo jugar respecto de la Convención todavía no ratificada.

3. - El Protocolo de Buenos Aires y la Declaración Americana de Derechos Humanos.

La cuestión atinente al carácter vinculante de la Declaración Americana de Derechos Humanos, requiere nueva consideración a raíz de las modificaciones a la Carta de la OEA introducidas por el Protocolo de Buenos Aires (1967), que entró en vigor en 1970 (el 27 de febrero de 1970 el Protocolo ya se hallaba ratificado por casi todos los estados americanos).21

Los Art. 51, 112 y 150 –nueva numeración- de la Carta, 22 son los que se refieren a la Comisión Interamericana de derechos Humanos. El primero declara que la Comisión es un órgano principal de la OEA, el segundo fija su cometido y prevé que una convención interamericana de derechos humanos “determinará la estructura, competencia y procedimiento de esta Comisión…”. Mientras no entre en vigor la convención aludida, la actual Comisión Interamericana de Derechos Humanos velará, conforme lo dispuesto en el Art. 150, por la observancia de ello.

Según Buergenthal,23 al prever la Carta, sin más indicaciones, la continuación temporal de las funciones de la actual Comisión, presupone la aplicación del presente Estatuto de ésta; el cual, a su vez, determina, conforme lo ya dicho, que los derechos humanos por cuya observancia debe velar la Comisión, son los definidos en la Declaración citada, con lo que esta última viene a formar parte de la nueva Carta, viéndose así dotada de fuerza contractual.

La exactitud de este criterio es manifiesta al receptarse contractualmente un procedimiento jurisdiccional que desemboca en actos dotados de sanción; se otorgó, por necesidad lógica, valor contractual a las normas básicas aplicadas mediante tal procedimiento, lo cual vale no sólo respecto de los Artículos de la Declaración Americana que dan lugar a la queja individual (véase Págs. 8/9 y 21/22), sino para la Declaración en su integridad, pues toda ella es susceptible de dar lugar a procedimientos colectivos de investigación (v. Pág.21; acerca de la extensión de este procedimiento colectivo, v. el citado Informe sobre la situación chilena).

Por tanto, en lo que toca a la Declaración en su conjunto, se ha dado, con la vigencia del protocolo de Buenos Aires, su positivización convencional indirecta, en tanto que respecto de la Convención como instrumento no ratificado –aspecto este último cuya importancia está demostrada por el Informe sobre Chile antes aludido, su carácter vinculante resulta de su índole de jus gentium americano.

Me parece conveniente añadir que la posibilidad genérica de la adopción de represalias –inclusive sobre la base de la doctrina de la intervención humanitaria- por desconocimiento del Pacto aún no ratificado no basta para proporcionar a éste una vigencia jurídica distinta de la que le cabe como jus gentium. Dentro del normativismo kelseniano, la vinculación de una sanción a determinada conducta que se quiere proscribir decide si una norma es jurídica. Por otra parte, Kelsen señala que las violaciones a las normas del derecho internacional admiten, en virtud de un principio general de dicho derecho, la represalia como sanción genérica, 24 pero no me parece que ello permita decir que tal o cual cláusula es una norma jurídica, pues la procedencia de la represalia, cuya posibilidad emana de una previsión por completo indeterminada (si se viola un deber jurídico… cabrá la represalia), exige saber, primeramente, si existe un deber jurídico violado. En otras palabras, no puede

determinarse la presencia de tal deber averiguando cuál es la sanción prevista, ya que ella sólo se dará cuando de antemano se sepa que dicho deber existe.

Tampoco resulta admisible determinar el carácter jurídico del Pacto aún no ratificado echando mano de la costumbre como fuente de derecho, toda vez que ésta significa la consagración de criterios de decisión por el largo uso y el comportamiento congruente con aquéllos, mientras que la Convención pretende introducir elementos nuevos en el ordenamiento jurídico interamericano (amplía el catálogo de derechos reconocidos por la Declaración y consagra principios sobre el estado de excepción que mejoran mucho la práctica corriente, como lo veremos al fin del trabajo). Asimismo, las normas que valen como jus gentium deben aparecer cual derivación y concretización de un orden ideal superior, y revestidas de la capacidad de suscitar un consenso racional

generalizado.25

En cuanto hace a la Declaración, que, como vimos, se halla dotada de indirecta base convencional, cabe señalar que, en cambio, la ratificación del Pacto de San José de Costa Rica no le otorgaría directa eficacia contractual, ya que el Art. 29 de dicho pacto se limita a decir: “Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: …d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza” (el subrayado es nuestro). O sea, que la Convención no recepta la Declaración ni se pronuncia sobre su efecto obligatorio.26

Tanto respecto de la Declaración, como de la Convención como instrumento no ratificado, debe atenderse a que, de todos modos, sólo por vía de considerarlos jus gentium americano pueden resolverse afirmativamente las cuestiones que hacen a la directa aplicabilidad, a la jerarquía internacional e interna de las cláusulas de ambos instrumentos, a la inmediata integración de ellas en los ordenamientos internos, y al carácter de jus cogens de las mismas.

4.- Síntesis sobre las normas básicas acerca de los derechos humanos en el sistema interamericano.

En mi opinión, pues, la Declaración Americana de Derechos Humanos de 1948, ratificada convencionalmente de una manera indirecta por el Protocolo de Buenos Aires, y el Pacto de San José de Costa Rica, aún como instrumento no ratificado, poséen, con independencia de su estricto valor convencional, la naturaleza de jus gentium americano, representan el corpus de los derechos humanos en la esfera interamericana.

Los derechos fundamentales declarados en ambos instrumentos –que se completan mutuamente-, forman, a mi parecer, un cuerpo de jus cogens, en el sentido aludido más arriba,27 lo que importa que el unánime consenso sobre la concretización de aquellos derechos que tales instrumentos representan, y el grado de garantía alcanzado no pueden ser restringidos por meras estipulaciones convencionales de los estados americanos. De igual modo, esos derechos han de tener inmediata vigencia en los ordenamientos estatales y gozar de primacía respecto de todas las normas que integran a éstos.

Si se parte, pues, del temperamento que propiciamos, o sea, del carácter jurídicamente vinculante para los estados de la región de los principios generalmente aceptados en ella en materia de derechos humanos, la base substancial de la instancia de tutela ya está dada, aunque, ciertamente, la recepción de esos principios a través de pactos formalmente ratificados siempre será deseable, especialmente para afianzar la preservación de los derechos humanos frente a la tesis que vé en la voluntad de los estados la fuente primera de las normas del derecho internacional.

5.- La base normativa de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El punto en el que, en cambio, resulta indispensable contar con una base convencional, es el atinente a la formación de órganos y procedimientos internacionales destinados a la protección de los derechos humanos, pues si bien la creación de una instancia protectora internacional importa una exigencia derivada del reconocimiento de los derechos humanos en ese plano, el concreto funcionamiento de tal instancia sólo puede emerger de la voluntad conjunta de los estados.

En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos contó al principio con una base precaria, que vino luego a consolidarse en el Protocolo de Buenos Aires.

Como sabemos, la Comisión fue establecida mediante un acto de voluntad conjunto de los estados americanos, o sea, la ya mentada Resolución VIII de la 5ª Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores (Santiago de Chile, 1959).

Dicha resolución no era una convención, sino un mero acuerdo no sujeto al procedimiento de ratificación. Ahora bien, de conformidad con los principio más generalizados del derecho internacional, los simples acuerdos no han de tener por objeto sino materias que no excedan de lo que normalmente está confiado por los ordenamientos constitucionales al poder ejecutivo, y la creación de un organismo jurisdiccional destinado a proteger los derechos humanos escapaba a lo que comúnmente se acuerda a ese poder.28

Empero, la Comisión, en su origen, no tenía la facultad de conocer de quejas individuales, y se podía interpretar que su rol se limitaba a tareas de observación, de consulta, y al efectuar recomendaciones generales a los estados miembros sobre medidas tendientes a mejorar la observancia de los derechos humanos.29 En principio, pues, la Comisión resultaba ser un organismo técnico y de consulta; precisamente, ese tipo de organismos, aún muy importantes, como la Comisión Interamericana de Paz, fueron establecidos por resolución de una Reunión de Consulta (en el caso, la segunda, del año 1940),30 y por el mismo procedimiento se crearon muchos de los órganos que caen bajo la definición que el Art. 95 de la Carta de la OEA da de los organismos especializados31 (que deben ser intergubernamentales, mientras que la Comisión de paz, y la de Derechos Humanos, se integran mediante la elección por el Consejo de la OEA de un corto número de miembros que no actuaban como representantes individuales de los estados).

Si el simple acuerdo pudo bastar para la creación de la Comisión en su forma original,32 y con el alcance indicado, fue dudoso que tal acuerdo fuera suficiente para justificar la concepción más amplia de sus facultades con la que dicho organismo actuó desde el comienzo, al realizar procedimientos tendientes a comprobar, denunciar y poner remedio a situaciones genéricamente lesivas de los derechos humanos en determinados países americanos, y al admitir el examen de la quejas individuales a título informativo.

Por otra parte, la adopción del acuerdo por el cual se estableció la Comisión podía hallarse viciada, no por insuficiencia intrínseca del acto, pero sí por falta de competencia de la Reunión de Consulta que lo produjo. Es verdad que antes de la sanción de la Carta de Bogotá, o sea, antes de que comenzara a existir formalmente la OEA, la Reunión de Consulta había creado organismos del sistema interamericano, pero me parece que la Carta vino a introducir un cambio a este respecto, ya que su Art. 33 reserva a la Conferencia la facultad de establecer la estructura y funciones de los organismos de la OEA. La práctica anterior no debe prevalecer sobre esta innovación

normativa.33

De todos modos, la deficiencia apuntada se subsanó al ampliar la Conferencia Especial Interamericana de Río de Janeiro (1965) las facultades de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con lo que vino a convalidarse lo actuado por la Reunión de Consulta de Santiago de Chile en 1959.

6.- El Protocolo de Buenos Aires y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Sin embargo, la atribución a la Comisión del conocimiento de quejas individuales, y de

la facultad de requerir informes a los estados americanos, que también decidió la

mencionada Conferencia de Río de Janeiro, excedió, probablemente, los límites de lo

que cabía decidir por simple acuerdo. Sólo la modificación de la Carta de la OEA, operada mediante el Protocolo de Buenos Aires, vino a remediar la situación.

A tal respecto, como hemos visto más arriba, el Art. 150 de la Carta reformada prevé la

continuación de las funciones de la actual comisión hasta tanto no entre en vigor la Convención Americana de Derechos Humanos. Así, la Carta proporciona una base pactada a la Comisión establecida por la Resolución VIII de la Reunión de Consulta de Santiago de Chile.

7.La Convención de San José de Costa Rica y La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Mas ahora, precisamente, la vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos entre los países que la han ratificado, suscita nuevos problemas.

En efecto, el ya mencionado Art. 150 de la Carta de la OEA, modificada por el Protocolo de Buenos Aires, reza: “Mientras no entre en vigor la Convención Interamericana sobre derechos humanos…, la actual Comisión Interamericana de Derechos Humanos velará por la observancia de tales derechos”.

Por otra parte, los Arts. 79 y 80 de la Convención mencionada prevén que al entrar ésta en vigor, la siguiente Asamblea General de la OEA (nuevo nombre de la tradicional Conferencia) procederá a la elección de los miembros de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos establecida por tal instrumento.

De acuerdo, pues, con lo dispuesto por el Art. 150 de la nueva Carta y las normas correlativas de la Convención recién citadas, una vez elegida por la Asamblea la nueva Comisión, la actual, electa por el Consejo de la OEA, cesará en sus funciones.

Pareciera, en consecuencia, que los numerosos países americanos que no han ratificado la Convención se verían libres, luego de la próxima Asamblea General de la OEA, del control de la Comisión creada en 1959, y convencionalmente aceptada por ellos en el Art. 150 de la nueva Carta de la OEA.

No obstante, sólo una aplicación meramente literal del citado Art. 150 sería capaz de llevar a conclusión semejante. Contra ello cabe tener en cuenta que el propósito de la adopción de dicha cláusula fue anticipar, en parte, los resultados prometidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de modo que no puede computarse

a la intención del Art. 150 de la Carta de la OEA el efecto de que la ratificación del

instrumento de San José de Costa Rica por un número relativamente escaso de países reduzca el grado existente de protección interamericana de dichos derechos, en vez de aumentarlo.

Por lo demás, la elección por todos los estados miembros de la Asamblea General – como lo prevén los Arts. 36 y 80 de la Convención-, de los componentes de una Comisión dotada al presente de jurisdicción solamente sobre algunos de ellos,

resultaría difícil de explicar. En cambio, si, como lo creemos en la Comisión electa por

la Asamblea General de conformidad con la Convención recaen también los poderes

de la Comisión actual, el método de elección establecido por el Pacto de San José de Costa Rica resulta plenamente justificado. La inteligencia del Art. 150 de la Carta de la OEA aquí propuesta se refuerza si se tiene en cuenta que, según los Arts. 53 y 82 de la Convención, los miembros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es una institución enteramente nueva, son elegidos en la Asamblea General, sólo por los

estados partes en la mentada Convención.

Por lo tanto, la ratio del Art. 150 de la nueva Carta de la OEA, considerada en su vinculación con los Arts. 36, 53, 80 y 82 de la Convención de San José de Costa Rica lleva a concluir que producida la disolución de la Comisión actual, los países no ratificantes de dicha Convención quedarán sometidos al control de la nueva Comisión, en la medida en que ésta ejercite iguales facultades que las propias de la Comisión creada en Santiago de Chile.

8.Los principios básicos de actuación de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. La queja individual.

Para completar el cuadro de los lineamientos del sistema de protección de los derechos humanos en el ámbito internacional americano, interesa poner de relieve cuál es la manera básica de actuar de la Comisión, comparándola, también, con la de organismos similares, como la Comisión Europea de Derechos Humanos o la análoga de las Naciones Unidas.

El rasgo que, en relación con los otros organismos recién mencionados, caracteriza a la Comisión Interamericana, es, en cuanto al procedimiento, la marcada prevalecencia de la queja individual. Como lo hemos señalado antes, la Comisión tuvo en su origen sólo facultades de consulta, de recopilación de informaciones sobre los derechos humanos, de promoción de la conciencia de ellos; y especialmente, de formular a los estados miembros de la OEA recomendaciones generales tendientes a mejorar la observancia de esos derechos.

Pero la Comisión, desde los inicios de su actividad, en 1960, interpretó que el Art. 9, inc. b) de su Estatuto, concerniente a la facultad de formular “recomendaciones generales” a aquellos estados, también permitía dirigirlas a un estado en particular, y que, consecuentemente, las quejas de personas individuales eran admisibles a título

informativo.34

Luego, en 1965, la Comisión vió confirmada, a través de la ya aludida Resolución XXII de la Segunda Conferencia Americana Extraordinaria de Río de Janeiro, la admisibilidad de la queja individual para proteger los derechos enumerados en la Declaración Americana a los que hicimos referencia,35 y adquirió la facultad de dirigir recomendaciones directas a un estado en particular (Art.9 bis, inc.b, del Estatuto de la Comisión).36 Ya desde 1961 la Comisión había partido de la consideración de las quejas particulares como base para llegar, cuando ellas revelaban dentro de un país miembro una situación genéricamente lesiva de los derechos humanos, a una investigación global, por lo común realizada in situ.37

Se advierte, así, que la Comisión Interamericana, desde su comienzo, fue más allá del procedimiento pasivo respecto de las quejas individuales seguido por la Comisión análoga de las Naciones Unidas mientras rigió la Resolución 728 F (XXVIII) del Consejo Económico y Social. Sólo con las Resoluciones 1235 (XLII) –1967- y 1503 (XLVIII) –1970- de ese Consejo, llegó la Comisión mencionada en segundo término a una etapa comparable al punto del que arrancó la Comisión Interamericana.38

Además, dentro del procedimiento de la citada Resolución 1503, la queja individual ante la Comisión de las Naciones Unidas sólo puede arrojar por saldo positivo su acogimiento como indicio de la existencia de una situación groseramente lesiva de los derechos humanos en un país, contribuyendo a la investigación global de aquélla y a la eventual condena en sede de la ONU del estado respectivo. En cambio, el procedimiento de la Comisión Interamericana, de conformidad con su Estatuto, emanado del Consejo de la OEA de acuerdo con las Relaciones VIII de la 5ª Reunión de Consulta y XXII de la 2ª Conferencia Extraordinaria Americana antes mencionadas, desemboca, en el supuesto de la queja individual exitosa, en la declaración de la existencia de una lesión en el caso individual y la recomendación al estado autor de

ella, respecto de las medidas concretas para ponerle remedio.39

La Convención de San José de Costa Rica mantiene la posición privilegiada de la queja individual. En efecto, a diferencia de lo que ocurre en la Convención Europea sobre Derechos Humanos, y en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, la posibilidad de ocurrir en queja ante la Convención aludida en primer término, sin necesidad del paso ulterior que en el pacto europeo representa la aceptación especial de la jurisdicción de la Comisión americana decide tanto sobre la procedencia formal de la queja como en cuanto a la existencia material de la lesión y –bajo ciertas condiciones- acerca de la publicación de lo resuelto,40 la europea está limitada a lo primero, pues la declaración de que se ha verificado el desconocimiento de algún derecho humano, y la publicación de lo resuelto incumben, dentro del sistema europeo, al Consejo de Ministros.41

9.- Las quejas de un estado contra otro.

Cabría formular un interrogante respecto de la posibilidad de que la Comisión Interamericana pueda conocer, bajo el régimen previo al de la Convención de San José de Costa Rica, acerca de quejas de un estado contra otro por violación de los derechos humanos.

Si bien el Estatuto de la Comisión Interamericana no se opone a ello, el Art.53 del Reglamento de ésta, puede entenderse en el sentido de que la misma, al redactar sus normas internas, ha interpretado que no serían admisibles las quejas de la índole recién aludida.42 Sin embargo, este procedimiento resultaría especialmente apto para dar ejecución práctica a la doctrina de la intervención humanitaria.43 Creo, además, que la queja de un estado contra otro puede ser un instrumento útil para la defensa de esos derechos en situaciones especialmente extremas (recuérdese, en el ámbito europeo, la queja de los estados escandinavos y Holanda contra la dictadura helénica).

En este aspecto, la Convención de San José de Costa Rica queda por detrás de la Convención de Roma, pues la competencia de la Comisión americana para quejas de un estado contra otro no surge de la sola ratificación de la Convención primero nombrada, sino que requiere el sometimiento –genérico o específico- del país afectado por el procedimiento (Art. 45 de la Convención), mientras que la Comisión europea tiene una competencia obligatoria –o sea, emanada de la misma Convención Europea sobre Derechos Humanos, sin necesidad de que los estados realicen actos posteriores de sometimiento- para las quejas de un estado contra otro por violación de los derechos humanos definidos por dicha convención.

No dispongo de elementos para establecer cuáles fueron los motivos que llevaron a la solución que adopta la Convención americana. En realidad, el proyecto original de Convención, o sea el de Santiago de Chile, elaborado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos (1959) adoptaba un sistema más perecido al de la Convención de Roma. Esta última, como ya dijimos, hace emanar directamente del pacto de competencia de la Comisión Europea para conocer de las quejas de un estado contra otro, mientras subordina la intervención de ese organismo en los casos de querellas de particulares a una aceptación suplementaria del estado parte. El proyecto antes mencionado de Santiago de Chile, a su vez, en la forma que surge de sus Arts. 48 y 49, variante A, arriesgaba un paso más allá, dando por sentada la competencia de la Comisión en el segundo de los supuestos recién señalados, salvo que el estado respectivo hubiera hecho reserva expresa en contrario al depositar su instrumento de ratificación. La variante B, en cambio, subordinaba la entera competencia de la Comisión –para los dos supuestos previamente indicados- a la aceptación explícita de los estados interesados.44

El proyecto de la propia Comisión Interamericana (1966-1967), cuyo Art. 3145 fue adoptado en la Convención de San José de Costa Rica como Art. 45, consagra, inspirándose, evidentemente, en el Art. 41 del Pacto Internacional sobre Derechos

Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, la necesidad de quejas de un estado contra otro, pero yendo más allá del Art. 48, variante A, del proyecto de Santiago de Chile, hace surgir la competencia de la Comisión para las quejas individuales directamente de la Convención, cuya ratificación, pues importa la inmediata aceptación de dicha competencia (Art. 44 de la Convención).

Desde mi punto de vista, hubiera sido mejor dar por sentada también la competencia de la Comisión para las quejas de un estado contra otro, salvo que los países ratificantes se sustrajeran a tal competencia formulando reserva en contrario al depositar el instrumento respectivo.

10.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La entrada en vigor de la Convención de San José de Costa Rica pone una condición necesaria, pero no suficiente, para el funcionamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En efecto, la intervención de la Corte Interamericana está subordinada, al igual que la de la Corte Europea por la Convención de Roma (Art. 48 de dicha Convención), al consentimiento –genérico, restringido o específico- del estado querellado (Art.62 de la Convención de San José de Costa Rica). Los proyectos de Santiago de Chile (Art. 72, variante A) y de la Comisión (Arts.45 y 46) presuponía la competencia de la Corte, salvo declaración en contrario, y el proyecto primeramente mencionado, en la variante C del Art. 72, preveía directamente la competencia ipso iure obligatoria de la Corte, lo que hubiera sido desde luego preferible.

La competencia de la Corte, sujeta a las condiciones aludidas podrá ser excitada tanto por los estados partes en una querella individual, o en una querella de un estado contra otro, como por la misma Comisión46 (que tiene así en este punto las mismas atribuciones que la Comisión Europea).47

11.Las sanciones en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

Otro de los problemas esenciales que plantea el sistema interamericano de protección de los derechos humanos es el relativo a las sanciones correspondientes a la inobservancia de las decisiones de la Comisión, y, en el futuro, de la Corte a instalarse.

En el presente Reglamento de la Comisión se prevé una medida coactiva para el caso de que el estado a cual se le requieran informes a raíz de el planteamiento de una queja omita proporcionarlos, que entonces se tienen por ciertos los hechos afirmados en la queja,48 lo cual importa la inflicción de una seria desventaja procesal al estado reticente.

Para el supuesto de que, declarada la existencia de lesión a uno de los derechos que toca tutelar a la Comisión, el estado obligado a hacer cesar la violación comprobada no acate lo resuelto, sólo cabe a aquélla valerse de la publicidad como medio coactivo, la cual, según la experiencia internacional,49 no deja de producir efecto, ante el temor al desprestigio y a que, en virtud de él, se sigan consecuencias materiales desventajosas, como la negativa de créditos y la interrupción de programas de asistencia.

Pero, la publicación del informe negativo de la Comisión se halla subordinada a la previa toma de conocimiento del mismo por parte de la Conferencia de la OEA (Asamblea General, según la terminología de la Carta revisada), o de la Reunión de Consulta, y a que tales órganos no se pronuncien respecto de aquél 50 (y quizás cupiera que el temperamento adoptado por los organismos aludidos consistiese en reservar el informe). En cambio, parece claro que dentro del sistema de la Convención (Art. 51, Inc. 3°), la Comisión decide libremente sobre la publicación de su informe.

En cuanto a los casos de falta de acatamiento de las resoluciones de la Corte, ésta

deberá comunicarlos a la Asamblea General de la OEA, sin que esté previsto que la Corte pueda dar a publicidad al desacato si aquel órgano guarda silencio.51 Mas resulta que el fallo adquiere cierta publicidad desde su emisión, ya que amén de notificarlo a las partes, se debe hacerlo conocer a todos los estados partes del

Pacto.52

Por lo demás, el carácter inicialmente reservado del informe de la Comisión no debe ser exagerado, pues en la actualidad las resoluciones de aquélla son comunicadas a los peticionantes.53

Respecto de las sentencias de la Corte, cabe señalar que en los casos en los cuales ellas impongan el pago de una reparación pecuniaria a favor del damnificado, cabe dar cumplimiento al fallo por el procedimiento interno establecido en el país respectivo para la ejecución de sentencias contra el estado.54 Obsérvese que el contenido principal de las sentencias de la Corte, de conformidad con el Art. 63, Inc. 2º, de la Convención de San José de Costa Rica, es disponer que cese la lesión del derecho conculcado, pero esta parte esencial de las decisiones de la Corte no obliga a los estados partes a poner en movimiento su mecanismo interno de ejecución de sentencias, obligación que comportaría el mayor grado posible de eficacia de las resoluciones de la Corte, pues estarían así dotadas del mismo grado de coactividad que las decisiones de los tribunales de los países adheridos al pacto. De todas maneras, al consagrar la ejecutoriedad interna de las compensaciones económicas fijadas por la futura Corte Americana de Derechos Humanos, la Convención respectiva ha ido más allá de la de Roma, que, a diferencia de los tratados que organizan la Comunidad Europea, y crean la Corte de Luxemburgo, no imponen en ningún supuesto la directa ejecutoriedad de las resoluciones de la Corte de Derechos Humanos de Estrasburgo.55

Evidentemente, en el plano de los derechos humanos, la medida coactiva más lógica con que puede amenazar un sistema regional a un estado miembro que desconozca reiteradamente a aquéllos es la suspensión, o la expulsión. Ante la próxima efectivización de tal amenaza, la dictadura griega se retiró “voluntariamente” en 1969 del Consejo de Europa.56

Pero no está claro que la O.E.A. pueda suspender o expulsar a sus miembros. Por la falta de una disposición expresa a tal respecto no fue posible sancionar a Cuba en la Reunión de Consulta de Santiago de Chile de agosto de 1959,57 aunque el criterio fue variado en la Reunión de Consulta de Punta del Este de enero de 1962.58

Asimismo, en condiciones muy particulares, como sucedió en la queja elevada por la República Dominicana contra Haití en 1963 ante el Consejo de la O.E.A., y no ante la comisión Interamericana de Derechos Humanos, la violación de esos derechos en un país puede afectar a otro en forma tal de poner en peligro la paz de América, dando así lugar a la aplicación del sistema de sanciones colectivas previsto por el Art. 6º del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca de Río de Janeiro (1947).59

12.- Conclusiones.

En síntesis, las conclusiones principales que se extraen de lo expuesto son, a mí parecer:

a) Las normas materiales de referencia del sistema interamericano de protección de los derechos humanos están dadas por el conjunto de las cláusulas de la Declaración Americana de Derechos Humanos y de la Convención de San José de Costa Rica, cuyo carácter vinculante deriva, primordialmente, de su índole de jus gentium americano, dotado, por ende, de vigor de jus cogens. En consecuencia, el grado de reconocimiento y concretización de los derechos humanos alcanzado en esos instrumentos no puede ser disminuido por vía de convenciones parciales, y las normas que contienen poseen jerarquía máxima tanto en el orden jurídico internacional americano como en los ordenamientos internos, de los cuales han de formar

directamente parte. Cabe destacar también el carácter de obligación contractual indirecta que la Declaración asume para todos los países ratificantes del Protocolo de Buenos Aires, lo que da a dicha Declaración un ámbito de validez contractual mucho más amplio que el que, por ahora, toca al Pacto de San José de Costa Rica.

b) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, cuya base convencional se

halla en el Protocolo de Buenos Aires, y cuya competencia se ejercita principalmente por vía de la queja individual y también por la del procedimiento colectivo, constituye un organismo jurisdiccional, dotado de facultades aún más amplias que las de la análoga Comisión Europea.

c) La entrada en vigor, como obligación pactada, de la Convención de San José de

Costa Rica da lugar a una nueva integración de la Comisión, la cual, así formada, hereda, respecto de los países que aún no han ratificado dicho instrumento, las competencias de la actual Comisión emergentes de las decisiones que la crearon y reglamentaron su actividad, y del Protocolo de Buenos Aires. La Convención ratificada amplía el campo de aplicación de la queja individual, abre la posibilidad del establecimiento de la Corte Americana de Derechos Humanos y de la queja de un estado contra otro, cuya admisibilidad, fuera de las prescripciones de la Convención, resulta discutible. Naturalmente, todos estos efectos se producen sólo en cuanto a los estados ratificantes.

d) Las sanciones de que está provisto el sistema de protección interamericano de los

derechos humanos son débiles, y se resuelven, substancialmente, en el desprestigio creado por la publicidad dada a las lesiones a tales derechos, y en las consecuencias materiales que esto pueda acarrear en el plano de la intervención humanitaria.

Las consideraciones anteriores han dejado de lado el examen del contenido concreto de las definiciones de los derechos humanos proporcionadas por la Declaración Americana de 1948 y por el Pacto de San José de Costa Rica, cuyo análisis escapa a los límites de este trabajo.

No obstante, quisiera referirme a algunas cuestiones que pertenecen ya a esa esfera, y que creo de particular importancia. Tales cuestiones se encuentran suscitadas por el antes mentado informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de dichos derechos en Chile.

Dicho Informe se ha preocupado por definir el cuadro jurídico en que subsume los tristes hechos perpetrados por el gobierno militar chileno.

Como se trata de un problema de estado de excepción, y tal supuesto no está expresamente contemplado en la Declaración Americana de Derechos Humanos, la comisión se remitió al Pacto de San José de Costa Rica, que sí se refiere al caso en su Art. 27, bajo el título “Suspensión de garantías”. Como lo dijimos antes, la Comisión tuvo en cuenta esta cláusula no en tanto norma convencional, sino como expresión del consenso doctrinal colectivo en la materia.

El citado Art. 27 de la Convención determina, en su Inc. 1), una serie de estrictas condiciones para autorizar la suspensión de ellos derechos garantizados por la Convención, suspensión que, de todos modos, de conformidad con el Inc. 2) no se extiende a algunos derechos básicos allí enumerados.

Según se desprende del informe de la Comisión, esta consideró que las condiciones previstas en el citado Art. 27, Inc. 1) de la Convención para autorizar el estado de excepción, ya no se presentaban en Chile al tiempo de efectuarse la investigación in situ, y, por tanto, procedió a comprobar cuál era el grado de observancia de todos los derechos enunciados en la Declaración Americana, aplicable, una vez aclarado que no se hallaban reunidos los extremos exigibles para el estado de excepción con arreglo a las mencionadas normas del Pacto de San José de Costa Rica.

En consecuencia, la admitida posibilidad del estado de excepción no condujo en el caso de Chile a efectos prácticos en cuanto a la limitación de los derechos fundamentales reconocidos en el plano internacional americano.

Sin embargo, al admitirse la posibilidad del estado de excepción en esa esfera, se plantea un problema, concerniente a las relaciones entre la Declaración Americana y el Pacto de San José de Costa Rica, punto contemplado por el mismo Pacto; que si bien, como lo señalamos más arriba (Punto 3, in fine), se abstiene de tomar partido acerca del carácter vinculante de la Declaración, expresa, asimismo (Art. 29, Inc. d), que el Pacto no limita los posibles efectos de la primera.

La Convención tiene, pues, un sentido complementario respecto de la Declaración, sin que, empero, se pueda arribar por medio de la primera a resultados más favorables al ejercicios del poder estatal que los que arrojarían los preceptos de la Declaración Americana.

Como el estado de excepción no está considerado expresamente en esta última, podría pensarse que la Convención - que sí lo toma en cuenta -, restringe el ámbito de protección otorgado por la Declaración. Ocurre; sin embargo, que el Art. XXVIII de la dicha declaración contiene una cláusula limitativa de los derechos capaz de dar pié a restricciones más esfumadas y mayores que las permitidas por la Convención, que por eso aparece otorgando en el caso una tutela más extensa y eficaz.60

Con relación a ello, sabemos que el estado de excepción -el estado de sitio-. Es una enfermedad crónica de las instituciones de los países americanos.61

La manera en que el Art. 27 de la Convención perfila el estado de excepción puede permitir ponerle restricciones efectivas.62 En especial es dable destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el citado Informe sobre la situación chilena, se aparta de la trillada vía jurisprudencial que se niega a discutir tanto la real presencia de los presupuestos del estado de excepción como la razonabilidad de las medidas que se impongan en virtud del mismo.

Hagamos votos para que el criterio puesto de manifiesto en la ocasión aludida llegue a ser la pauta orientadora de todos los tribunales de nuestro continente.

1- Hasta el 28 de julio de 1978 habían ratificado la Convención once países: Colombia, Costa Rica, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Haití, Honduras, Panamá y Venezuela, a los que se sumó el Perú en la fecha mencionada. O sea que ya antes de la del Perú, se habían producido las once ratificaciones necesarias, según el Art.74, n.2 del pacto, para que éste entrase en vigor ( cf. el informe de la Organización de los Estados Americanos, Secretaría General, Washington D.C., Departamento de Información Pública, del mismo día 28 de julio de 1978, segunda página.

2- La reducción del derecho a la voluntad de los órganos del poder contribuye grandemente a debilitar la eficacia de los derechos fundamentales. Tal reducción no es un fenómeno atribuible sólo al positivismo jurídico, sino que tiene raíces en el pasado remoto.

Gierke (Johannes Althusius, 6ª ed., reimpresa por Scientia Verlag Aalen, 1968, Pág. 73/74, nota 44) conecta el problema con la controversia medieval acerca de si era el intelecto o la voluntad la auténtica substancia de la ley natural. Las opiniones más antiguas consideraban a ésta como un actus intellectus independiente de la voluntad, por lo cual Dios no actuaba como legislador, sino que operaba como maestro a través de la razón (Gierke cita a Teólogos de distintas épocas: Hugo de San Victor y Gabriel

Biel). Los nominalistas (Occam, Gerson, d’ Ailly), por el contrario, estimaban que los preceptos de la ley natural son justos y buenos porque la voluntad divina así lo quiere. La opinión intermedia (Santo Tomás, Cayetano, Soto, Suárez) vé la substancia de la ley natural en la razón divina , y añade la voluntad de Dios sólo como fuente de obligatoriedad. En forma correspondiente a estos criterios se resuelve la cuestión de la substancia del derecho en general (natural y positivo). A este respecto, muchos escolásticos (Soto, Molina Bolognetus, Gregorio de Valencia), sostienen que el juicio de la razón es lo que hace que el derecho sea tal. La dirección contraria considera que la substancia de aquél está en la voluntad; y más aún, en el imperium, en el mandato dirigido a los súbditos. Otra tendencia sostiene la esencialidad de ambas notas: juicio de la razón y voluntad. Suárez, que se ocupa detalladamente de las opiniones anteriores (Gierke cita De legibus ac Deo legislatore, Antv. 1613, I. c.4-5 y II c.20), distingue entre el derecho natural y el positivo. En el caso del segundo considera que la voluntad del legislador (pero no el mandato, propiamente dicho) es el elemento constitutivo, y estima al judicium rationis sólo como momento indicativo.

Luego, para Puffendorf y Cocceji, el momento volitivo resulta esencial al concepto de derecho, lo mismo que la amenaza coactiva (cf. también Gierke, op. Cit., Pág.280, nota 41), mientras que Leibniz combate este criterio. De todos modos, Puffendorf, y aún más sus continuadores, Thomasius y Boehmer, sostienen que la ley natural, aún cuando dé lugar sólo a una “obligatio imperfecta”, no por eso deja de ser norma jurídica (Gierke, op. cit., Pág. 300/301). De tal modo, el derecho internacional concebido como jus naturalis et gentium, no se veía afectado por no ser un mandato de la voluntad estatal, o por carecer de sanción coactiva organizada.

De los dos términos del complejo de la filosofía jurídica del siglo XVIII: voluntad del estado = fuente del derecho positivo –derecho natural, que limita a aquélla tanto en la esfera interna como en la externa, el positivismo jurídico rechazó el segundo, quedándose sólo con el primero, o sea: voluntad del estado como única productora del derecho. De esta manera se consumó la traslación de los atributos de la voluntad divina a la estatal. En efecto, esta última aparece como una entidad previa al único derecho posible –el positivo-, e independiente de éste, el cual es su creatura, que, necesariamente, está sometida a la acción libre de la voluntad estatal que lo produce y conserva. Tal voluntad aparece, pues, como ilimitada, omnipotente.

La noción positivista del poder del estado resulta así producto del pasaje de categorías teológicas al campo jurídico, como lo reconocen diversos autores (vid. Carl Schmitt, Politische Theologie, Vier Kapitel zur Lehre der Souveränität, 2ª ed., 1934, Duncker &Humblot, Munich-Leipzig, Pág.51; Hans Kelsen, Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts, reimpresión de la 2ª ed. de1928, por Scientia Verlag Aalen, 1960, Pág. 21, nota 1, y Der Soziologische und der juristische Staatsbegriff, reimpresión de la 2ª ed. de 1928, por Scientia Verlag Aalen (1962), Pág.222; Charles Howard McIlwain, Constitutionalism and the Changing World, Cambridge, 1939, reimpresión 1969, Pág.43).

La plena identificación entre el poder como situación fáctica y la omnipotencia en sentido jurídico deriva de la obra de Hobbes y quedó reformulada, de manera clásica, por Austin (v., en este sentido, McIlwain, op. cit., Pág.55/57).

La teoría jurídica germánica ha sido más matizada. Al menos en su exponente clásico, Jellinek, se trató de hablar una conciliación entre la omnipotencia estatal y el estado de derecho. Dicho autor parte, ciertamente, de reconocer a la organización de poder existente posibilidades de actuación real limitadas solamente por la capacidad fáctica de imponerse (cf. System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2ª ed., Pág.242, cit. por Kelsen, Der soziologische und der juristische Staatsbegriff, ya mencionado, Pág.136). Por otra parte, ese poder es presupuesto del derecho, este último existe gracias a aquél (Allgemeine Staatslehre, 3ª ed., pags.168 y 333 y sigs.; Die Lehre von den Staattenverbindungen, 1882, Pág.262, cit. por Kelsen en su obra recién aludida, Pág.115). No obstante ello, el estado, desde el punto de vista jurídico, sólo puede

realizar “lo que el derecho le autoriza a hacer, sólo puede lo que su voluntad legalmente vinculada le autoriza” (System, cit., Pág.194/195, mencionado por Kelsen, op. recién, cit., Pág.136). Consecuentemente, el “poder soberano no es, pues, omnipotencia estatal. El es poder jurídico, y, por tanto, ligado por el derecho” (Allgemeine Staatslehre, 2ª ed., Pág. 468, cit. por McIlwain, op. cit., Pág.31, nota 2). El poder del estado, desde la perspectiva jurídica, afirma Jellinek, no consiste sino en el conjunto de sus competencias actuales. Si se lo concibiera como el conjunto de las competencias posibles, se caería en la idea de la omnipotencia del estado, del poder de éste como una capacidad jurídica infinita de obrar, que es la concepción del absolutismo, rechazada vigorosamente por aquel autor como incompatible con la subsistencia de los derechos de la persona (Allgemeine Staatslehre, 2ª ed., Págs.468- 469, cit. por McIlwain, op. cit., Págs.35/36, nota 3 y por Kelsen en Das Problem der Souveränität, ya mencionado, Pág.45).

La dificultad con la que tropieza el criterio de Jellinek consiste en que, como lo observó Otto Mayer, no se vé cómo el estado, fácticamente omnipotente, quede ligado por el orden jurídico, que es su porpia creación. Nuestro autor creyó posible superar el escollo mediante la idea de que el estado se auto-obliga al sancionar el orden jurídico. La idea de auto-obligación fue desarrollada originalmente por Jellinek con miras al derecho internacional, vid.: Die rechtliche Natur der Staatsverträge, 1880- y pasó a ocupar el centro de su teoría, vid.: System der subjektiven öffentlichen Rechte, ya cit. En esta última obra, Pág.195, se defiende Jellinek de las objecciones de Otto Mayer a la teoría de la auto-obligación. Cf., sobre todo esto, Kelsen, Das Problem der Souveränität, cit., Pág.168 y sigs. La idea de la auto-obligación del estado parece sugerida por analogía con el derecho privado, en el que las partes de los negocios jurídicos se comprometen a determinadas prestaciones, pero, como Kelsen lo señala – Das Problem der Souveränität, cit., Pág.206-, los contratos no son obligatorios por virtud de la voluntad de los contrayentes, sino del principio pacta sunt servanda, que forma parte del orden jurídico objetivo, independiente de la voluntad de las partes. Me parece posible que la moderna teoría de la auto-obligación constituya un eco de una clásica idea de la jurisprudencia medieval, según la que, mientras el monarca no se hallaba ligado por las leyes positivas, sí lo estaba por los pactos que contraía, pero ello, desde luego, porque la obligación de cumplir con la palabra dada emana del jus naturale (cf. Gierke, Johannes Althusius, cit., Pág.270/271, texto y notas 18 y 19, donde se cita, entre muchos glosadores, a Baldo –Dios sometió al emperador las leyes, no los contratos- y a Decio Constantino –Deus ipse ex promissione obligatur-; v. también Edward S. Corwin, The “Higher Law” Background of American Constitutional Law, Harvard Law Review, vol. XLII, 1928, n.2, Pág.167).

La objeción de Otto Mayer contra la teoría de la auto-obligación resulta convincente, y pone en claro que si el estado, en cuanto poder fáctico, viene a considerarse como fundamento del orden jurídico, no cabe la idea de la limitación jurídica del poder estatal. Jellinek no funda en razones de pura lógica jurídica su afirmación de que el poder jurídico del estado no es otra cosa que el conjunto de sus actuales competencias, por oposición a la idea absolutista, según la cual ese poder consiste en el conjunto de sus competencias posibles. En realidad, nuestro autor realiza tal afirmación en base a su rechazo del absolutismo desde el punto de vista valorativo. Es cierto que la formulación de Jellinek pareciera querer derivar el anti-absolutismo de razones de mera lógica:

¿que puede ser el poder jurídico si no el definido por normas jurídicas?. Pero ocurre que esas normas pueden establecer que el estado posee la competencia de hacer cuanto le convenga, con prescindencia de la ley, como lo afirman los dicta –dotados de fuerza normativa- del Digesto que se sintetizan en la máxima “princeps legibus solutus”, Dig. 1, 3, 31; 32, 23. También el derecho público del presente nos proporciona ejemplos. Así, el Art. 14 del estatuto de la actual junta militar argentina desliga al gobierno de la observancia de las leyes cuando lo aconseje la razón de estado (Kelsen observa, Das Problem der Souveränität, cit., Págs. 25/27, que el principio según el cual todo está permitido al poder es una verdadera norma jurídica).

Nada impide, pues, que las competencias actuales del estado sean indefinidas, abarquen todo posible actuar, y, por ello, la argumentación de Jellinek sólo se sustenta,

como lo dijimos, en su repudio de absolutismo, lo que no es compatible, a su vez, con el reconocimiento del poder fáctico del estado como fundamento del orden jurídico. La comentada posición de Jellinek no permite, por tanto, evitar las consecuencias negativas para los derechos fundamentales que se siguen del principio positivista del cual parte la teoría de dicho autor.

En definitiva, si se sostiene que la capacidad de hecho del estado para imponer sus voluntades, la base del ordenamiento jurídico, no cabe evitar que esta voluntad se introduzca en dicho ordenamiento, bajo la forma de capacidad ilimitada de obrar, de omnipotencia estatal. Pero esta consecuencia negativa resulta no sólo del dualismo representado por Jellinek, sino que también aparece como fruto del normativismo de kelsen. En efecto, para este último la fuente de validez del ordenamiento jurídico positivo no se halla en otro ordenamiento superior vinculante por sí mismo, sino que tal validez se establece –como en la teoría dualista- de modo que puramente formal, esto es, suponiendo una instancia hipotética diversa al ordenamiento jurídico positivo que determine quién debe producir a éste, que resulta susceptible de recibir cualquier contenido. Ello significa, a la postre, la consagración de la situación de hecho existente, que bien puede desembocar, como lo observa Kelsen, en la atribución “jurídica” de un poder absoluto al órgano supremo del estado. Y, en tal situación, no tiene sentido hablar de derechos fundamentales.

En cambio, si se admite la existencia de un orden normativo superior al derecho positivo, cuya validez depende de la correspondencia de los contenidos de este último con los de aquel orden superior, se evitan las contradicciones expuestas, y se otorga a los derechos fundamentales una segura base.

3- La idea de la auto-obligación de los estados como base del derecho internacional, de la que parten Bergbohm y Jellinek (Kelsen, Das Problem der Souveränität, cit., Pág.169), conduce, por lógica, como Fricker lo sostuvo, a la negación de aquél, a considerarlo sólo como derecho público de lo externo (cf. Kelsen, ibid., pags. 154 y 182). Pero Jellinek no saca esta consecuencia, sino que, por el contrario, defiende la existencia objetiva del orden jurídico internacional, recurriendo en ciertos momentos, de forma contradictoria, a argumentos jusnaturalistas (ibid. Pág. 184/187).

Existe otra línea, la de Binding y Triepel, que procura, sin salir del dogma de la voluntad estatal, otorgar al derecho internacional un fundamento autónomo respecto del ordenamiento interno.

Binding (Kelsen menciona como versión definitiva del pensamiento de éste la obra Zum Werden und Leben der Staaten, 1920), considera que la voluntad conjunta de los estados es superior a la de cada estado en particular, y que esta voluntad conjunta es la fuente del derecho internacional, que resulta así diferenciado, por su origen, del derecho interno. Pero, análogamente a lo que objeta a la teoría de la auto-obligación de Jellinek, Kelsen observa respecto de la doctrina de Binding-Triepel que si de la voluntad conjunta de los estados de obligarse a sí mismo unos frente a otros resulta un vínculo superior a la voluntad de cada uno, ello presupone la existencia de una norma superior a la voluntad estatal, que consagre el principio pacta sunt servanda.

La doctrina de Binding y Triepel, aparte de sus contradicciones internas, se caracteriza por el dualismo, que induce a concebir el ordenamiento jurídico interno y el internacional como compartimientos estancos, dado que al ser la voluntad contractual de los estados la fuente única del derecho internacional, aquellos son los exclusivos sujetos de las obligaciones y derechos emergentes de éste, que en nada vincula ni nada otorga a los sujetos de cada ordenamiento interno (cf., en este sentido, la opinión de Laband, que examina Kelsen, Das Problem der Souveränität, cit., Pág.159; para la exposición y crítica de la doctrina de Triepel, ibid., Pág.135 y sigs.)

La imposibilidad de hallar sustento a los derechos humanos en el orden internacional a partir de puntos de vista como los mencionados, lleva a los especialistas a acercarse al

jusnaturalismo. Así, Lauterpacht (International Law and Human Rights, Stevens & Sons Limited, Londres, 1950, Pág.74), sostiene que aún cuando el derecho natural no tenga sino significado ético, prescindir de él al fundamentar los derechos humanos importaría dejar de lado la ley superior que constituye el standard último de juicio respecto de todo derecho positivo. Frede Castberg (Natural Law and Human Rights, en Human Rights Journal, Vol.I, 1968, Pág.14, Pág.31/32), que toma en cuenta el criterio de Lauterpacht, lo considera insuficiente, y estima que así como los derechos legales emergen de las normas positivas, los derechos humanos, que existen precisamente como una demanda independiente respecto de la ley positiva, tienen su base en la ley natural.

4- Kelsen permanece teoréticamente indiferente frente al postulado de la primacía del derecho internacional (y, por consiguiente, según cabe deducirlo, también respecto de la primacía de los derechos, que integran a éste) – Vid. Reine Rechtslehre, 2ª ed., 1960, reimpresión 1976, Frenz Deuticke, Viena, Pág.345; también Allgemeine Staatslehre, la ed., 1925, reimpresión 1966, Verlag Dr. Max Gehlen, Bad Homburg V.D. Höhe, Berlín, Zürich, Pág.128. Sin embargo, esta indiferencia teórica de Kelsen ante el primado del derecho internacional no existía en su pensamiento más temprano. En Das Problem der Souveränität, cit., Pág.317, decía abiertamente que si no se admite la validez objetiva del derecho, independiente de la voluntad de cualquier sujeto, se produce, al menos en la esfera del derecho internacional, la negación de la idea del derecho y la afirmación de la mera fuerza.

5- Desde el punto de vista de la teoría dualista no basta que un tratado se halle regularmente en vigencia para que pase a formar parte del derecho interno, sino que se precisa un acto de recepción en tal sentido, que, ordinariamente, ha de ser una ley. Cuando la ratificación del tratado va precedida de una ley aprobatoria, con ello queda satisfecho el requisito de incorporación al derecho interno, y en este sentido asiste razón a Moreno Quintana en cuanto afirma que la ratificación incorpora las normas del tratado al derecho interno (v., de este autor, Tratado de Derecho Internacional Público, Buenos Aires, 1963, T.I, Pág.547 – No siempre, empero, la ley previa a la ratificación importa la incorporación del tratado al derecho interno. Tal parece ser el caso de Irlanda, vid. Peter Seidel. Der Rang der Europäischen Menschenrecntskonvention in den Mitgliedstaaten, Deutsches Verwaltungsblatt, Octubre de 1975, Pág. 747, Pág.750, texto y nota 42).

Sin embargo, en muchos países, la aprobación del tratado mediante ley previa a la ratificación no es requisito constitucional para todos los casos. Así ocurre en Bélgica y Francia (v. Charles Rousseau, Principes Genéraux du Droit Internacional Public, Paris, 1944, p.209), y los países que siguen este modelo (p. ej. Italia, Arts. 80 y 87 de la Constitución de 1947; en cierto sentido, también Gran Bretaña – Rousseau, op.cit., Págs.210/214), o no lo es en principio, como en los Estados Unidos, a cuyo Senado, y no al Congreso en su conjunto, compete la facultad de aprobación, sin perjuicio de la jurisprudencia constitucional que considera necesaria la aprobación por ley cuando el tratado modifica normas vigentes o exige erogaciones (Rousseau, op. cit.,

Págs.214/217).

En los países latinoamericanos, la aprobación se realiza por lo común mediante ley (cf. Rousseau, op. cit., Pág.210), y, por consiguiente, el problema de la incorporación aparece resuelto. La cuestión de la jerarquía de los tratados en el derecho interno es aún más compleja que la de la incorporación de los mismos. En Europa, la Ley Fundamental de la República Federal Alemana a reconocido a los principios generales del derecho internacional jerarquía supralegal, aunque no supraconstitucional (Seidel, Art. cit., Pág.749), mas no se ha admitido que la Convención de Roma integre el cuerpo de dichos principios (Seidel, loc. Recién cit.). En algunos países (especialmente Holanda), se da, en cierto modo, la superioridad de los tratados sobre la Constitución, en tanto los tribunales no pueden revisar la compatibilidad de los primeros con la segunda (Seidel, Art. cit., pags.751/752), y Austria ha aprobado la Convención mencionada atravéz del procedimiento previsto para la modificación de la Constitución (Seidel, Art. cit., Pág.748). La Constitución francesa de 1958, por su parte, prevé la superioridad de los

tratados sobre las leyes ordinarias ( Seidel, Art. cit., Pág.749).

Sería deseable investigar, a los fines del estudio de los efectos de la Convención de San José de Costa Rica, la forma en que se encara en los estados americanos la cuestión de la jerarquía de las normas internacionales en el derecho interno.

6- V., sobre las orientaciones actuales del derecho natural: Günter Ellscheid, Das Naturrechtsproblem in der neueren Rechtsphilosophie, en A. Kaufmann y W. Hassemer (editores), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg-Karlsruhe, 1977, Pág.23 y sigs.

7- Lauterpacht (op. cit., Pág.71), afirma que el reconocimiento de derechos humanos inalienables y el del individuo como sujeto del derecho internacional son sinónimos. V., sobre la cuestión del reconocimiento de la persona individual como sujeto del derecho internacional –aparte de la aludida obra de Lauterpacht-, Diego Uribe Vargas, los Derechos Humanos y el Sistema Interamericano, Pág.44 y sigs., donde se examinan las opiniones doctrinarias favorables a tal reconocimiento, comenzando por autores del siglo pasado: Heffter, juan B. Alberdi, Pascual Fiore, y de este siglo: Westlake, Nicolás Politis, George Scelle, Henri Rolin y Marcel Sibert.

Si el individuo es sujeto del derecho internacional, no cabrá concebir a la comunidad internacional exclusivamente como una comunidad de estados, sino que se la verá fundada en el vínculo que asocia a todos los seres humanos, como lo hacía la escuela española (v., al respecto, Uribe Vargas, op. cit., Pág.6 y sigs.).

8- El Art. 53 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados del año 1969, establece que “Un tratado es nulo si al tiempo de su conclusión, entra en conflicto con una norma perentoria del derecho internacional general. Para los propósitos de la presente convención, una norma perentoria del derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de estados en su conjunto como una norma cuya derogación no está permitida y que sólo puede ser modificada por una norma subsecuente del derecho internacional general que posea el mismo carácter”. (United Nations Conference on the Law of Treaties, First and second sessions, Vienna, 26 March – 24 May 1968 and 9 April – 22 may 1969, Official Records, Pág. 296). Luego, en el título que precede al Art.64 (Pág.297), se califica a las normas perentorias del derecho internacional general como “jus cogens”.

La disposición transcripta deriva de la proyectada por la Comisión de Derecho Internacional bajo el número 37 (cf. Verdross, Alfred, Jus dispositivum and Jus cogens in International Law, American Journal of International Law, 1966, vol.60, Pág.55, en especial, Pág.57), y resulta evidente la influencia de las ideas de dicho autor en la formación de la norma.

En el trabajo recién citado, Verdross recuerda que es muy raro encontrar en la literatura usual del derecho internacional referencias al jus cogens, y que sólo las halla en las obras de Kelsen, Bin-Cheng, Schwarzenberg, Dahm, Quadri y Tunkin.

Por otra parte, indica Verdross, Charles Rousseau, Gaetano Morelli y Paul Guggenheim se expresan de modo que importa el rechazo de la idea de jus cogens en el derecho internacional.

En cambio, ésta era familiar para la escuela jusnaturalista del derecho internacional, y la consideraron indiscutible autores como Christian Wolff, Vattel y Bynkershoek.

La fórmula de la Convención de Viena según la cual el reconocimiento de la comunidad internacional de estados da origen al jus cogens refleja la del Estatuto de la Corte Suprema Internacional de La Haya, que declara fuente principal del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esta concepción limitada de la comunidad

internacional, que no vé en ella sino un conjunto de estados, es incompatible con el reconocimiento de los derechos humanos fundamentales, por lo expresado en las notas 7 y 3 de este trabajo (la segunda en lo tocante a la doctrina de Binding-Triepel).

9- Diego Uribe Vargas, Los derechos humanos y el sistema interamericano, cit., Madrid, 1972, Pág. 132/133.

10- Karel Vasak, La Commission Interamericaine des droits del homme, Paris, 1968,

Pág.29.

11- Thomas Buergenthal, The revised OAS Charter and the protection of human rights, The American Journal of International Law, 1975, vol.69, Pág.828, en especial,

Pág.829.

12- International Legal Materials, Vol. XIV, Número 6, Noviembre de 1975, Pág.117.

13- Vasak, op. cit., Pág.35.

14- Vasak, op. cit., Pág.217.

15- Vasak, op. cit., Pág.56/57 y 220.

16- Ann van Wynen Thomas y A. H. Thomas Jr., The Organization of American States (Dallas, 1963),Pág.223, estiman que, como a diferencia del Art. 5º de la Carta de la OEA, el cual proclama la adhesión de los estados americanos a los derechos del hombre, el Art. 13 contiene un verbo que inequívocamente señala un deber para los estados miembros, esta última cláusula tiene efecto obligatorio. La obra The Interamerican System – Its Development and Strengthening (ed. Inter-American Institute of International Legal Studies, Dobbs Ferry, 1966), Pág.39, se pronuncia, sin fundamentos, por el carácter obligatorio de la cláusula aludida. Según Christian Tomuschat, Die Interamerikanische Menschen rechtskommission, Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 28, año 1968, Pág. 531, Pág.537, nota 25, sostiene C.A. Dunshee de Abranches, Protecao Internacional dos Direitos Humanos (Río de Janeiro – Sáo Paulo, 1964), Pág. 83 , la índole obligatoria del artículo 13, pero tampoco fundamenta su opinión. Pese a la falta de claridad de F. G. Fernández Shaw, La Organización de los Estados Americanos (Madrid, 1959), Pág. 230, se entiende que este autor otorga significación a la circunstancia de que ambos instrumentos –la Carta de la OEA y Declaración Americana de Derechos del Hombre- fueran sancionados conjuntamente. Por su parte, Vasak, op. cit., Pág. 29, viene a considerar al Art. 13 como una obligatio imperfecta.

17- Buergenthal, Art. cit., Pág.829, texto y nota 6.

18- Es lo que afirma Ch. Tomuschat, loc. Cit. en la nota 16.

19- Para Vasak (op. cit., Pág.139), la Comisión se hallaba en 1968, gracias a la Resolución de la Conferencia de Río de Janeiro de 1965, en vías de conquistar el poder de órgano de protección judicial de los derechos humanos. Luego del Protocolo de Buenos Aires, y de la actuación de la Comisión en los últimos años, no cabe duda de que ese camino ha sido recorrido en gran parte.

20- Más adelante (Pág.13 y notas respectivas) doy las razones por las cuales la teoría normativa kelseniana no ofrece, en mi criterio, una solución viable al respecto.

21- El Protocolo de Buenos Aires, según sus propias previsiones, entraría en vigor con la ratificación de dos tercios de los firmantes (Vasak, op. cit., Pág.18). De acuerdo con United States Treaties, vol. 21, Pág.811, el 27 de febrero de 1970 lo habían ratificado Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Costa Rica, la República Dominicana, El Salvador,

Guatemala, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Trinidad-Tobago, Venezuela y Estados Unidos.

22- Colección y volumen citados en la nota anterior, pags.626, 664 y 654, respectivamente.

23- Artículo cit. en la nota 11, en la Pág.835.

24- De lo que afirma este autor en la Pág. 324 de la Reine Rechtslehre, ed. antes citada, surge que la represalia procedería, según la norma general del derecho internacional, contra la lesión de un deber jurídico tocante a un estado, pero en la pág. 321 había afirmado, en cambio, que la represalia, de conformidad con aquella norma, procede contra los ataques de un estado a ciertos intereses de otro. Posiblemente haya que entender que tales determinados intereses, susceptibles de defensa mediante la sanción de represalia, son los que revisten calidad jurídica. La crítica al círculo vicioso en el que se mueve Kelsen a este respecto queda hecha en el texto.

25- Conf. Pág.5 de este trabajo y también la nota 2, Pág.40.

26- De tal manera, queda derivada a los órganos de aplicación de la Convención, o sea, a la Comisión y la Corte, la función de determinar el carácter de dichas normas. Desde el punto de vista del normativismo kelseniano, lo que al respecto decidieran tales cuerpos sería el derecho, cualquiera fuera el sentido de lo resuelto, a favor o en contra del carácter vinculante de la Declaración Americana. Como dijimos en la pág. 2/3 del texto, y en la nota 2 (pág.40), el normativismo aludido se contenta con adoptar como criterio definidor del orden jurídico la adopción de normas mediante instancias y procedimientos preestablecidos, sin que los contenidos mismos de las normas puedan ser racionalmente obtenidos mediante criterios jurídicos materiales obligantes. La concepción de Kelsen descansa, empero, sobre una noción de las ciencias sociales que dista de ser dominante (Cf., p. ej., Hegen, Johann Josef, Soziologie und Jurisprudenz, E. Wilhelm Fink, Munich, 1973, Págs. 14 y sigs. y 98 y sigs.; en Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, editado por Arthur Kaufmann y Winfried Hassemer, C. F. Müller – Juristischer Verlang, Heidelberg Karlsruhe, 1977, el artículo de Ulfrid Deumann, Wissenschaftstheorie der Rechtswissenschaft, Pág.174, en especial pags.184 a 187; Wolfgang Schild, Reine und politische Rechtslehre, Der Staat, vol. 15, 1975, Pág.68).

27- Vid. Nota 8.

28- Charles Rousseau, Principes Genéraux du Droit International Public, París, 1944,

Pág.257.

29- Posiblemente, la 5ª. Reunión de Consulta sólo quiso crear un organismo del tipo aludido en el texto (cf. Lawrence J. LeBlanc, The OAS and the Promotion and Protection of Human _Rights, Marinus Nijhoff, The Hague, 1977, Pág.76), pero ya en los trabajos preparatoriso del Estatuto de la Comisión, llevados a cabo por el consejo de la OEA de acuerdo con el encargo efectuado por la Reunión de Consulta, se presentó una fuerte discrepancia acerca de si el cometido de “promover” los derechos humanos en América, al cual se refería la Resolución VIII de la mencionada Reunión de Consulta, admitía la posibilidad de que la comisión entendiera en quejas individuales. Los Estados Unidos se pronunciaron enérgicamente por la negativa, sosteniendo que la atribución de tal competencia a la Comisión habría importado crear una instancia de “protección” de los derechos humanos, excediéndose así el ámbito fijado por la Resolución VIII. Este criterio prevaleció, luego de varias vicisitudes, sólo por un margen muy escaso de votos (cf. LeBlanc, op. cit., Pág. 68 y sigis; Vasak, op. cit., Pág. 48).

30- Thomas y Thomas, op. cit. en la nota 16, Pág.125; The Interamerican System, también cit. en la nota 16, Pág.86 y sigs.

31- Por ejemplo, el Instituto Interamericano del Niño (creado en 1924), el Instituto Panamericano de Geografía e Historia (1928), cf. The Interamerican System,

cit.,Pág.19/20.

32- Cf., en este sentido, Buergenthal, Art. cit., Pág.833, nota 28.

33- Contra lo que viene a sostener Vasak, op. cit., Págs. 38/39.

34- Vasak, op. cit., Págs. 52/53 y 122/123; Le Blanc, op. cit., Págs. 76/78.

35- El proyecto de Estatuto de la Comisión sometido a tratamiento por el Consejo de la OEA en 1960, y que se conoce como Segundo Proyecto de Estatuto, preveía ya la queja individual en lo concerniente a los derechos humanos aludidos en el texto al cual corresponde la presente nota. Según P.P. Camargo (La protección jurídica de los derechos humanos y de la democracia en América, p. 357, cit. por Vasak, op. cit., Pág.47, nota 39), la razón de que fueran esos derechos los que admitían amparo mediante la queja individual estribó en que ellos se encuentran reconocidos en las constituciones de todos los estados de la OEA. Se comprende que los redactores del Segundo Proyecto de Estatuto, conscientes de la oposición que existía a la actuación jurisdiccional de la Comisión (cf. LeBlanc, op. cit., Pág. 71/72 respecto de la posición negativa de la administración Eisenhower), buscaran dar a tal actuación una base material incontrastable. Cuando, en 1965, la Conferencia de Río de Janeiro amplió las facultades de la Comisión, la oposición norteamericana había cesado, a consecuencia del cambio de orientación impreso por Kennedy y Johnson (LeBlanc, op.cit., Pág.96). Sin embargo, la Conferencia adoptó, poco más o menos, el texto de compromiso del Segundo Proyecto de Estatuto, que, en este punto, había sido rechazado en 1960. Luego, dicho texto fue fielmente seguido por el Reglamento modificado a raíz de la Resolución XXII de la Conferencia de Río de Janeiro (Artículo 53 del Reglamento).

36- Vasak, op. cit., pags. 53/59; LeBlanc, op. cit., Págs. 92/97.

37- Vasak, op. cit., Pág. 119 y 125 y sigs.; LeBlanc, op. cit., Págs. 112 y sigs.

38- Sobre la evolución de la queja individual en la Comisión de las Naciones Unidas, v. Klaus Hüpfer (de.), Meike Noll-Wagenfeld, Christian Tomuschat, Zur Kodifizierung der Menschenrechte durch das UNO System, Arbeitsergebnisse zur Internationalen Politik, Band 5, dialogus mundi, Pág. 28 y sigs.

39- Art.9 bis, Inc. b) del Estatuto de la Comisión

40- Art.57, Inc. 2 del Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, v. más abajo, Pág.27 de este trabajo.

41- Cf. A.H. Robertson, Human Rights in Europe, Mancherter, University Press, 1977, Págs. 184/188 y 242 y sign.

42- El proyecto de Estatuto de la Comisión sometido al voto del Consejo de la OEA en 1960 preveía dos redacciones distintas acerca de la admisibilidad de las quejas: según el primer texto propuesto, la Comisión podría recibir peticiones de individuos, grupos, asociaciones y gobiernos, mientras que la segunda variante excluía a los gobiernos. La variante I tuvo poquísimos votos, en tanto que la II fue derrotada sólo por una mínima mayoría (cf. LeBlanc, op. cit., Pág.73). La Segunda conferencia Americana Extraordinaria de Río de Janeiro omitió toda limitación en cuanto a la legitimación activa para la queja, mas el Reglamento de la Comisión (Art.53) receptó la opción I.

43- Pese al frecuente abuso del principio de intervención humanitaria (Hermann Meyer Lindenberg, Die Menschenrechte im Völkerrecht, Berichte der Deutschen Gesellschaft

für Völkerrecht, Heft 4. C.F. Müller, Karlsruhe, Pág. 88), ella es permisible en caso de actos inhumanos que comprometen las bases del ordenamiento jurídico, no sólo interno, sino internacional (ibid., Pág.89), cumpliendo que se empleen toda clase de medidas coactivas, excepto el uso de fuerza armada, excluido por el Artículo 2, Inc. 4 de la Carta de las Naciones Unidas. V. también sobre la intervención humanitaria, Lauterpacht, op. cit., Pág. 120 y John Carey, UN Protection of Civil and Political Rights, Syracuse University Press, 1970, Pág. 22.

44- Vasak, op. cit., Pág. 260.

45- Vasak, op. cit., Pág. 259.

46- Arts. 51, Inc. 1º y 62 de la Convención de San José de Costa Rica.

47- Robertson, op. cit., Págs. 203/206.

48- Art. 51, Inc. 1º del Reglamento de la Comisión. Vid. Vasak, op. cit., Pág. 118. Este autor recuerda que el principio “Qui tacet consentire videtur si loqui deduisset ac potuisset” ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Justicia.

49 V. John Carey, op. cit., Pág. 154 y sigs.

50- V. nota 40 de este trabajo.

51- Art. 65 de la Convención de San José de Costa Rica. 52- Art. 69 de la Convención citada en la nota precedente.

53- Véase, p., ej., el punto 3 de la parte decisoria de la resolución n.18/78n dictada en el caso 2088A (Argentina), el 18 de noviembre de 1978, que extraigo del periódico La República (Mexico-París- Madrid), Año II, n. 6, Febrero de 1979, Págs. 1/2.

54- Art. 68, Inc. 2º de la Convención de San José de Costa Rica.

55- A. H. Robertson, op. Cit., Pág. 209 y sigs.

56- Ibid,. Págs. 39/42, 176/178 y 255/258.

57- Thomas y Thomas, op., cit., Pág. 230.

58- Ibid., Págs. 58/60 y 369. En la nota 39 al Cá. IV de la obra de Thomas y Thomas citada (Pág. 451), se hace mérito de la opinión de Fenwick sobre la posibilidad de excluir a un estado miembro de la O.E.A., aún a falta de estipulaciones expresas al respecto. Dicho autor justifica la posibilidad de la exclusión a partir del principio según el cual el incumplimiento de las obligaciones de un convenio por una de las partes autoriza el abandono de sus compromisos por la otra. Este principio vale también, de acuerdo con el parecer de Fenwick, en el ámbito de los tratados multilaterales, con la salvedad de que el distracto, en este último supuesto, debe ser resuelto por una amplia mayoría (Fenwick, The Issues ata Putna del Este: Non Intervention v. collective Security, 56 American Journal of Internantional Law - 1962 - Pág. 469, en especial Pág.

474).

59- Vid. Vasak, op., cit., Pág. 151 y sigs.

60- Cf. el estudio de Daniel Hugo Martins titulado “La Protección de los Derechos Humanos frente a la suspensión de las garantías constitucionales o “estado de sitio”, que aparece en el volumen La Organización de los Estados Americanos y los Derechos Humanos, 1960-1967, General Secretariat, OAS, Washington, 1972, Pág. 122 y sigs. A partir de la Pág. 144 de la contribución aludida se exponen antecedentes que aclaran la

génesis del Art. 27 de la Convención y confirman la intensión restrictiva con que fue proyectada dicha cláusula.

61- En la Introducción al trabajo de Martins recién citado, los responsables de la edición afirman que, de la lectura del “Estudio preliminar del estado de sitio y la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos” (Doc. OEA/ Ser. L./V/II. 8 Nº 6), preparado por la Secretaría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se desprende; “1) que en la mayoría de los Estados Americanos se han cometido atropellos incalificables en nombre del estado de sitio aplicando en forma abusiva e inconstitucional la institución y 2) que acechan graves peligros “detrás del la bien intencionada fachada de velar por la seguridad del Estado.” (op. Cit., en la nota precedente, Pág. 124).

62- En el Informe sobre Chile (loc. Cit. En la nota 12 del presente trabajo), la Comisión manifiesta que aplica el Art. 27 del Pacto de San José de Costa Rica sobre la base de la ausencia, en el sistema normativo que debe tomar primordialmente en cuenta, de standards convencionales acerca del estado de excepción. Empero, el sistema normativo que ha de tener en cuenta la Comisión está integrado, ante todo, según su propio Estatuto, por la Declaración Americana de Derechos Humanos, y si ésta no contuviera ninguna cláusula de la que fuera dable extraer la admisibilidad del estado de excepción, entonces, de conformidad con lo expresado en el texto de nuestro trabajo, no se podría recurrir a la Convención no ratificada como doctrina supletoria, pues este último instrumento se opondría a ser aplicado para aumentar el grado existente de restricciones a los derechos fundamentales.

Si, en cambio, se reconoce que el estado de excepción cabe en los términos del Art.

XVIII de la Declaración, no se tratará, como pareciera sugerirlo el lenguaje de la

Comisión en el aludido Informe sobre Chile, de llenar una laguna de la Declaración, sino de imponer a la cláusula de ésta que permite la suspención de los derechos humanos en virtud de la seguridad colectiva restricciones que no figuran en ella, y que importan una concretización de la norma de la Declaración en sentido más favorable a los derechos humanos. En efecto, el Art. XXVIII de la Declaración dice que los derechos de cada uno están limitados por la seguridad de todos (o sea, la colectiva), sin fijar las condiciones de tal limitación, en tanto el Art. 27 de la Convención autoriza a que se suspendan los derechos establecidos en ella, excepto los enumerados en el Inc. 2 de aquel artículo, cuando se trate de emergencias que amenacen la seguridad de un estado parte, pero sólo en la medida y por el tiempo estrictamente requeridos por las exigencias de la situación.

Un problema derivado de la aplicación como jus gentium del citado Art. 27, que no se ha planteado la Comisión en el Informe sobre Chile, consiste en que entre los derechos

cuya suspención no admite dicha norma se hallan algunos que no están contenidos en

la Declaración, y que sólo la Convención explícita. A ese propósito, no resulta posible,

en mi opinión, aplicar el Art. 27 distinguiendo, en cuanto a los derechos cuya suspensión prohibe, entre aquellos que coinciden con los enumerados por la

Declaración de Bogotá, y los que sólo están contendidos en la Convención de San

José de Costa Rica, de modo que el efecto del Art. 27 quedara circunscripta a vedar la

suspensión de los derechos del primer grupo. Esto importaría una fragmentación de la norma que valdría tanto como la construcción de un precepto distinto por vía interpretativa.

Si se desecha tal división del Art. 27, resulta que se reconoce la vigencia, como jus gentium, de los derechos mencionados por la Convención que no figuran en la Declaración, lo cual me parece consecuencia forzosa - y correcta - de la senda emprendida por la Comisión en el Informe aludido.

Con estas reflexiones queda más ampliamente fundada nuestra afirmación de la Pág. 8 del texto de presente trabajo en el sentido de que, de acuerdo con el Informe recién

mencionado, la Convención, con prescindencia de su ratificación y vigencia contractuales, representa una fuerte normativa indiscutible.