REFORMAS APROBADAS LIBRO VII FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SECCION PRIMERA CONTRATOS EN GENERAL

TITULO I Disposiciones Generales

Artculo 1351.- El contrato es un acto jurdico plurilateral, referente a una relacin jurdica obligacional de carcter patrimonial.
(Aprobado en sesin del 14.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : Los textos actuales de los artculos 140 y 1351 del Cdigo Civil son los siguientes: Artculo 140.- El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Artculo 1351.- El contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Puede observarse que existe una innecesaria repeticin de conceptos en dichos artculos, pues ambos hacen referencia a la creacin, regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas. Ello obedece a que, pese a que el Cdigo civil recoge el concepto de la mejor doctrina en el sentido que el contrato es una especie de acto jurdico, la elaboracin de los Libros referentes a los Actos Jurdicos y a las Fuentes de las Obligaciones (dentro del cual se encuentra la Seccin Primera sobre los Contratos en General) estuvieron a cargo de distintos Ponentes, cada uno de los cuales defini la figura jurdica que estaba modelando, resultando as una definicin completa del acto jurdico y otra definicin completa del contrato, sin poner de manifiesto la relacin que exista entre ambos. Algo similar ocurri en Francia con motivo de la elaboracin del Proyecto del nuevo Cdigo Civil en el ao 1947. El Texto del primer artculo de la Seccin destinada a las fuentes de las obligaciones redactado por Henri MAZEAUD cuando la Comisin Reformadora an no haba decidido consignar en el Cdigo una teora general sobre el acto jurdico, era el siguiente: "El contrato o convencin es el acuerdo de dos o ms personas para crear, modificar o extinguir una relacin de derecho jurdico". Posteriormente, la Comisin acord definir el acto jurdico como una manifestacin de una o varias voluntades, que tiene por efecto crear, modificar o extinguir un derecho. Con la finalidad de coordinar ambos textos, evitando una innecesaria repeticin de conceptos, se modific el primitivo artculo que defina el contrato para que quedara con la siguiente redaccin: "El contrato o convencin es un acto jurdico resultante del acuerdo de dos o ms personas".

Artculo 1352.- Los contratos quedan concertados por el consentimiento de las partes, excepto aquellos en los que el consentimiento debe expresarse con la formalidad prescrita por la ley.
(Aprobado en sesin del 14.04.97) (Reconsideracin Lohmann - aprobado 21.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : El artculo 1352 del Cdigo Civil tiene la siguiente redaccin: Artculo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la ley bajo sancin de nulidad. En el proceso de formacin del contrato deben distinguirse, en puridad de doctrina, dos hechos distintos que, aunque generalmente coincidentes, tienen peculiaridad propia. Estos hechos son la concertacin (conclusin) y el perfeccionamiento del contrato. Se prefiere la expresin "concertacin" a la expresin "conclusin", ms usada por la doctrina, debido a que la tercera acepcin que da el Diccionario de la Lengua Espaola a la primera expresin es "pactar, ajustar, tratar, acordar un negocio", que es ms adecuada para expresar un acuerdo de voluntades que la expresin "concluir" que significa finalizar una cosa, ponerle trmino. Concertacin del contrato es, pues, la concurrencia de las declaraciones de voluntad para formar una declaracin conjunta de una voluntad comn, o sea el consentimiento. Desde el momento en que la aceptacin recoge la declaracin contenida en la oferta, hacindola suya, y es conocida por el oferente, el contrato queda concertado. Perfeccionamiento del contrato es la oportunidad en que el contrato, ya concertado, produce sus efectos (es eficaz), o sea crea (regula, modifica o extingue) una relacin jurdica obligacional. Normalmente la concertacin del contrato consensual lleva consigo el perfeccionamiento del mismo, porque no se necesita algo ms para que el contrato produzca sus efectos. Sin embargo, puede ocurrir que el contrato, como acto jurdico, est sometido a una condicin suspensiva o a la determinacin de su contenido (el precio, por ejemplo) por un tercero. En estos casos, el contrato est concertado (celebrado), pues las partes han llegado a un consenso definitivo, siendo innecesario un nuevo acuerdo de voluntades, no obstante lo cual no es perfecto (completo) pues no ha dado lugar a lo que constituye su objeto, o sea producir el efecto de crear (regular, modificar o extinguir) obligaciones. En estas condiciones, si consideramos que la perfeccin de un contrato es el hecho (o momento) que determina la produccin de sus consecuencias obligatorias, tendremos que llegar a la solucin que no siempre basta el consentimiento para el perfeccionamiento de los contratos consensuales, sino que, en algunos casos, se requiere algo ms: la obtencin de sus efectos cuando stos no son el resultado de su concertacin. Comprendidos de esta manera la concertacin y el perfeccionamiento, quiz el artculo 1352 del Cdigo Civil debe ser entendido en el sentido que el contrato queda concertado (no perfeccionado) por el consentimiento. Por otro lado, la redaccin de este artculo ha dado lugar a la creencia que los contratos solemnes estn compuestos de dos elementos distintos, aunque indispensables ambos: el consentimiento y la solemnidad. Esta ltima sera, segn palabras del artculo 1352, adems del primero, o sea una especie de "plus" que la ley requiere en determinados casos. Dentro de esta lnea de pensamiento se ha llegado a afirmar que ambos elementos deban darse conjuntamente, con lo cual se reconoca implcitamente que uno tena existencia separada del otro, de tal manera que secuencialmente, el consentimiento poda preceder a la solemnidad, an cuando no tuviera efecto alguno hasta que sta fuera cumplida. Ultimamente han surgido serias dudas sobre la veracidad de este planteamiento. Se piensa que el consentimiento, como declaracin de voluntad, no debe darse conjuntamente con la solemnidad sino a travs de ella. Con otras palabras, en los contratos solemnes el consentimiento se solemniza, de tal manera que slo existe consentimiento en la medida que se preste en forma solemne. La solemnidad del acto jurdico (contrato) es la solemnidad de la declaracin de voluntad (consentimiento). Si la solemnidad es establecida por la ley para llevar a las partes a reflexionar sobre la importancia del acto que se disponen a cumplir, estipulando el contrato; y se deciden despus de maduro examen; es, por consiguiente, un medio indirecto de defensa de las partes contra su propia eventual ligereza. Resultara absurdo que el consentimiento pudiera formarse a la ligera y cobrar posterior valor con el cumplimiento de la solemnidad, pues ello restara sentido a los contratos solemnes.

Artculo 1355.- Las estipulaciones contractuales no pueden ser modificadas por normas legales dictadas con posterioridad a la concertacin del contrato.
(Aprobado en la sesin del 14.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : El artculo 1355 del Cdigo Civil establece lo siguiente: Artculo 1355.- La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Este artculo ha sido interpretado en el sentido que las reglas y limitaciones a que l se refiere rigen tambin para los contratos que se encuentran vigentes en el momento de la expedicin de la ley que las establece. En otras palabras, si tales reglas o limitaciones existen antes de la celebracin del contrato, se incorporan automticamente a ste, siendo ineficaces las clusulas que se estipulen en contra de ellas; si las reglas y limitaciones se dictan con posterioridad a la concertacin del contrato, quedan automticamente sustituidas, sin que sea necesaria una indicacin expresa de la ley en ese sentido. Sin embargo, el artculo 62 de la Constitucin Poltica de 1993 ha establecido con posterioridad que la libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato, agregando que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Es preciso adecuar el artculo 1355 del Cdigo Civil a esta disposicin constitucional.

Artculo 1362.- Los contratos deben negociarse, concertarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes.
(Aprobado el 21.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : El artculo 1362 del Cdigo Civil dispone que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las partes. Por las razones expuestas en el comentario al artculo 1352 del Cdigo Civil convendra que el citado artculo 1362 tenga la redaccin que se propone.

Artculo 1372.- La rescisin del contrato se declara judicialmente y los efectos de la sentencia definitiva se retrotraen al momento de su concertacin. La resolucin de la relacin obligatoria creada por el contrato opera judicial o extrajudicialmente. Los efectos de la sentencia definitiva, en el primer caso, y de la declaracin de haber operado la resolucin, en el segundo caso, se retrotraen al momento de su concertacin. En las relaciones obligatorias duraderas en las que las prestaciones se ejecutan sucesiva e independientemente unas de otras o de manera continuada, la resolucin no afecta las prestaciones ya ejecutadas hasta la fecha de la sentencia definitiva o de la declaracin de la resolucin. Lo dispuesto en los dos prrafos anteriores admite pacto en contrario.

En ningn caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe.

(Aprobado 26.05.97) Fundamentacin de la subcomisin : La doctrina moderna est< de acuerdo en distinguir entre la rescisin, que deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de su concertacin, y la resolucin, que deja sin efecto un contrato por causal sobreviniente s su concertacin. Tambin est< de acuerdo en que la rescisin y la resolucin judiciales las respectivas sentencias son constitutivas. Asimismo est< de acuerdo en que la sentencia que declara la rescisin tiene efecto retroactivo al momento de la concertacin del contrato.

La discrepancia surge respecto a los efectos retroactivos de la sentencia resolutoria, pues algunos sostienen que tiene efecto retroactivo tambin al momento de concertacin del contrato, mientras otros opinan que tiene efecto retroactivo al momento que tiene eficacia la causal que motiva la resolucin. No sin grandes vacilaciones se ha optado, despus de sopesar los argumentos que sustentan cada una de las tesis, por la segunda solucin, de tal manera que se propone que el artculo 1372 del Cdigo civil tenga la siguiente redaccin:

ArtRculo 1372.- La rescisin del contrato se declara judicialmente y los efectos de la respectiva sentencia definitiva se retrotraen al momento de su concertacin. La resolucin del contrato opera judicial o extrajudicialmente y los efectos de la sentencia definitiva, en el primer caso, y de la declaracin de haberse producido la resolucin, en el segundo caso, se retrotraen al momento en que tiene eficacia la causal que la motiva. Lo dispuesto en este p<rrafo admite pacto en contrario. En ningn caso se perjudican los derechos de terceros adquiridos de buena fe. Cuando la prestacin o los provechos adquiridos no puedan ser restituidos en especie, se pagar< el valor que tuvieran al momento de la restitucin.

Fundamentacin de Texto Sustitutorio :

El texto propuesto reproduce en parte aspectos considerados tanto en la ponencia presentada por la subcomisin como en el texto sustitutorio propuesto por el Dr. Hugo Forno, pero se aparta de ambas posiciones al distinguir especficamente el caso de las relaciones obligatorias duraderas en las que las prestaciones se ejecutan de manera sucesiva e independiente o continuadamente.

Se trata, en el primer caso, de prestaciones en las que, como seala Messineo (Doctrina general del contrato, Tomo I, EJEA, Buenos Aires, 1986, pag.433), "cada uno de los actos de ejecucin es jurdicamente autnomo uno con respecto al otro ; y teniendo cada uno su propio vencimiento, sigue su suerte y no puede influir sobre los dems ni ser influido por ellos". En el segundo caso, se trata de aquellas prestaciones cuya ejecucin se prolonga en el tiempo sin solucin de continuidad hasta un determinado momento. En ambos supuestos, las prestaciones ya ejecutadas no pueden ser lesionadas por la resolucin. Ello importara una gravsima afectacin de derechos adquiridos con carcter irrevocable.

En opinin de Diez Picazo, "la no destruccin de los efectos anteriores, en las relaciones duraderas, debe ponerse en conexin ... con el hecho de que la continuidad y la repeticin de las recprocas prestaciones, desenvueltas a lo largo del tiempo transcurrido, haya sido til para ambas partes y haya permitido cumplir, aunque sea parcialmente, las finalidades previstas por ellas" (Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen segundo, quinta edicin, Editorial Civitas, Madrid, 1995, pag.325).

Por su parte Messineo afirma que "sera antieconmico anular las prestaciones ya cumplidas, por el simple hecho de un incumplimiento posterior de la prestacin" (op.cit., pag.433).

La solucin propuesta resolvera una situacin como la que plante el da de ayer en el seno de la Comisin a propsito de un arrendamiento en el que el arrendatario celebr un subarrendamiento sin consentimiento del arrendador. La demanda de resolucin correspondiente es interpuesta por el arrendador un aos despus de producida la causal pues se entera de ella slo en ese momento. La resolucin no puede afectar el pago de la renta de todo ese periodo como tampoco el uso dado al bien durante ese lapso.

Tambin resolvera casos derivados de contratos como el de refinacin o suministro, en los que las prestaciones se ejecutan con carcter autnomo unas de otras.

Finalmente, la propuesta no reproduce el ltimo prrafo tanto de la ponencia de la subcomisin como la del doctor Hugo Forno, pues entiendo que el asunto se encuentra resuelto por el artculo 1236 del Cdigo Civil.

Artculo 1373.- El contrato queda concertado en el momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente.
(Aprobado del 21.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : Por las mismas razones que se propone en el artculo 1362 del Cdigo Civil.

Artculo 1377.- La manifestacin de aceptacin que se formule sin observarse la manera requerida por el oferente equivale a una contra-oferta.
(Aprobado el 21.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : El artculo 1378 del Cdigo Civil tiene la siguiente redaccin: Artculo 1378.- No tiene efectos la aceptacin que se formule sin observarse la forma requerida por el oferente. Conviene determinar si la expresin "forma" utilizada en el texto del artculo 1378 debe ser entendida en sentido estricto, o sea como formalidad, o en sentido amplio, esto es equivalente a manera. En el primer sentido la forma significa los requisitos formales que debe reunir la declaracin para tener eficacia como tal, o, como dice Federico de CASTRO y BRAVO, la observancia de ciertas formas admitidas como nicas aptas para la declaracin de voluntad. En este sentido son formas la exigencia del uso del documento, de la escritura pblica, de la certificacin notarial, de frmulas solemnes, de medios de comunicacin determinados, como la carta certificada, etc. En su sentido amplio la forma es simplemente, tambin con palabras de CASTRO, lo que sirve para expresar lo querido, esto es la manera de hacerlo. Quedaran comprendidos en el sentido amplio de forma la expresin de la voluntad a travs de un comportamiento, la exigencia de la ejecucin de la prestacin materia del contrato propuesto, la necesidad de que la declaracin fuera personal y no por medio de representante, o viceversa, la exigencia de que la comunicacin sea dirigida a determinada persona distinta del oferente o que se haga mediante una declaracin no recepticia, etc. Lo nico que no est permitido es que se establezca el silencio como forma impuesta unilateralmente. La forma a que se refiere el artculo 1378 debe ser entendida en sentido amplio, por lo cual el oferente puede requerir que la oferta sea manifestada de la manera establecida por l, siempre, desde luego, que esa manera sea lcita (no lo sera, por ejemplo, si atentara contra las buenas costumbres). Considera CORBIN que el oferente tiene amplia libertad para establecer el exclusivo modo de aceptacin, no importando cuan irrazonable o difcil pueda ser el indicado modo, si es que el oferente expresa claramente su intencin de excluir otros modos de aceptacin. En tal sentido, llega a afirmar que mientras ms irrazonable aparezca el modo exclusivo, ms improbable es que sea desestimado por los tribunales.

Desde luego, si el oferente no impone una determinada forma de aceptacin, cualquier forma que sea razonable y suficientemente indicativa de la voluntad del aceptante ser adecuada. El artculo 1378 del Cdigo Civil establece que no tiene efectos como aceptacin la que se formule sin observarse la forma prescrita por el oferente. Esto quiere decir que la declaracin es vlida como tal, pero ineficaz como aceptacin. Comentando el cuarto prrafo del artculo 1326 del Cdigo Civil italiano, que dispone que cuando el proponente requiere para la aceptacin una forma determinada, la aceptacin no tendr efecto si fuese dada en forma distinta, MIRABELLI sugiere que la aceptacin no formal sea considerada una nueva oferta. No cabe duda que es una solucin muy atractiva pues permitira al oferente aceptar la declaracin informal y dar lugar a la formacin del contrato.

Artculo 1385.- (*) La oferta se extingue: 1.Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada o dentro de un tiempo razonable en atencin a la naturaleza de la operacin, a los usos, o a las circunstancias del caso. 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente no est en comunicacin inmediata, y hubiese transcurrido un tiempo razonable en atencin a la naturaleza de la operacin, a los usos o a las circunstancias del caso, sin que llegue la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por ste.
(*) Aprobado, con cargo a redaccin, en sesin del 21.04.97 - Doctores Lohmann y Ramrez propondrn texto sustitutorio. Texto sustitutorio aprobado en sesin del 28.04.97. Fundamentacin de la Subcomisin : El texto del artculo 1385 del Cdigo Civil es el siguiente: Artculo 1385.- La oferta caduca: 1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la que el oferente est< en comunicacin inmediata y no fue seguidamente aceptada. 2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la cual el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por ste. 3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a conocimiento del destinatario la retractacin del oferente.

Respecto del inciso 1., segn el Diccionario de la Lengua Espaola, una de las acepciones del adverbio "seguidamente" es en seguida, que significa "inmediatamente despus en el tiempo o en el espacio". La oferta hecha sin conceder plazo determinado o determinable a una persona con la cual el oferente se encuentra en comunicacin inmediata puede ser del m<s variado contenido. Desde la orientada al comodato de un libro usado o el mutuo de una pequea cantidad de dinero hasta la que tiene por finalidad la compraventa de un costoso automvil o la cesin de los derechos de autor. No puede pensarse que negocios tan distintos deban ser tratados, en cuanto a su concertacin, con un mismo rasero: la inmediatez entendida como la respuesta al momento o sin demora alguna. Si bien esta ltima es aplicable para la contratacin masiva, especialmente para la provisin de bienes y servicios a una generalidad de personas, en la cual la celeridad de las transacciones juega un rol importantsimo, por no decir vital, que exige la respuesta al instante, no lo es en el caso de negocios en los cuales la aceptacin o rechazo de la oferta requieren intercambio de informacin, fijacin de pormenores, ajustes de posiciones, que, no obstante existir el propsito de concluirlos en una sola jornada u ocasin, exigen una demora razonable para tomar una determinacin. Esto ocurre an en transacciones corrientes, como es la adquisicin de electrodomsticos o el arrendamiento de un vehculo. El Cdigo no puede pretender amoldar la vida diaria a su manera. Si para la concertacin de un contrato se requiere un lapso prudente de deliberacin y reflexin, no debe excluirse por una exigencia del Cdigo, meditada muy en teora, la posibilidad de hacerlo.

Con relacin al inciso 2, se infiere del texto del mismo que la nica demora permitida es la determinada por el medio de comunicacin empleado, esto es que slo se tiene en consideracin el tiempo que toma la llegada de la oferta a conocimiento del destinatario y la llegada de la aceptacin a conocimiento del oferente, sin conceder al destinatario de la oferta tiempo alguno para tomar su decisin respecto de la aceptacin. Hay que considerar, como en el caso del inciso 1., que debe computarse no slo el plazo que demoran normalmente las comunicaciones, sino tambin un plazo adicional, cuya duracin depende de la naturaleza de la operacin materia del contrato ofrecido y de las circunstancias del caso para que el destinatario, utilizando la mayor diligencia, medite sobre lo propuesto en la oferta tomando en consideracin los elementos de juicio que se encuentren a su alcance y tome una decisin al respecto. No existe diferencia alguna en cuanto a la naturaleza o importancia de los contratos que se ofrecen sin plazo determinado o determinable a personas con las que el oferente no se encuentra en comunicacin inmediata y los contratos en que s existe esta comunicacin. En cuanto al inciso 3., que establece que la oferta caduca si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a conocimiento del destinatario la retractacin del oferente, debe tenerse presente que no se trata propiamente de un caso de caducidad de la oferta, desde que sta no ha llegado a perfeccionarse. En efecto, la declaracin de oferta tiene el carcter de tal slo a partir del momento en que es conocida por el destinatario, de tal manera que antes de este momento tal declaracin tiene el carcter de policitacin y no de oferta. En estas condiciones, el inciso 3. del artculo 1385 debe suprimirse pues la retractacin de la declaracin de la oferta no es un caso de caducidad de oferta.

Artculo 1386.- Se considera invlida la manifestacin de la oferta si antes de recibida o simultneamente con ella llega a conocimiento del destinatario la retractacin del oferente. Se considera invlida la aceptacin si antes de ella o junto con ella llega a conocimiento del oferente la retractacin del aceptante.
(Aprobado el 21.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : Con la finalidad de ubicar la regla sobre la invalidez de la declaracin de la oferta en caso de retractacin del oferente, se plantea que el artculo 1386 del Cdigo Civil como se indica.

Artculo 1390.- El contrato se concierta por adhesin cuando una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, manifiesta su voluntad de aceptar.
(Aprobado el 21.04.97) Fundamentacin de la Subcomisin : El artculo 1390 del Cdigo Civil habla de que el contrato es "por adhesin", cuando en realidad el contrato "se concierta por adhesin". Convendra, por ello, que el artculo 1391 tuviera el texto propuesto.

1393 ; 1394 Y 1395.- Pendientes

(Subcomisin Civil-Indecopi propondr textos sustitutorios . 28.04.97).

Artculo 1395.- Si las partes convinieren que determinadas clusulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren, tal contrato ser considerado paritario y no estar sujeto al rgimen de las clusulas generales de contratacin.
(Aprobado el 05.05.97) Fundamentacin de la Subcomisin :

El texto actual del artculo 1395 del Cdigo civil es el siguiente: ArtRculo 1395.- Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cl<usulas generales de contratacin aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas celebren. Para comprender cabalmente la propuesta que se formula debe tenerse presente que se trata de las cl<usulas generales de contratacin y no de los contratos celebrados con arreglo a ellas. Recurdese que una de las caractersticas que deben tener las cl<usulas generales es su absoluta inmutabilidad, a diferencia de los contratos particulares celebrados a base de ellas que s permiten la negociacin de los elementos propios de los mismos. Tan rgidas son las ofertas de los contratos por adhesin como las cl<usulas generales de contratacin. Permitir a las partes convenir la no incorporacin de determinadas cl<usulas generales en la oferta de un contrato celebrado con arreglo a ellas, como lo hace el artculo 1395 del Cdigo civil, es precisamente negar la inmutabilidad de dichas cl<usulas y destruir la eficacia de este tipo de contratacin. En efecto, si se admite la posibilidad de, por comn acuerdo entre las partes, suprimir la inclusin de algunas cl<usulas se est< abriendo la puerta para negociar cualesquiera de las cl<usulas, con lo cual la agilidad de la contratacin masiva, que descansa precisamente en la aceptacin o rechazo ntegros de las cl<usulas generales de contratacin, sin admitir la discusin de las mismas, se vera destruida por completo. Es m<s, si se trata de cl<usulas generales de contratacin aprobadas administrativamente, como es el caso del artculo 1385, la supresin de cl<usulas que han merecido tal aprobacin, precisamente porque renen la doble condicin de ser idneas para facilitar la contratacin y proteger los intereses del consumidor, representara la posibilidad de suprimir convencionalmente esta proteccin.

Artculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no son vlidas las estipulaciones que establezcan en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades de suspender la ejecucin del contrato, de resolver injustificadamente los efectos del contrato; de prohibir a la otra parte el derecho de oponer medios de defensa o a prorrogar o renovar tcitamente el contrato y, en general, todas aquellas estipulaciones que a juicio del juez sean vejatorias".
(Aprobado el 05.05.97, con cargo a revisin del proponente, Dr. De la Puente, de la Doctrina Italiana) Fundamentacin de la Subcomisin : El artculo 1398 del Cdigo civil, tal como ha quedado con la modificacin introducida por el Decreto Legislativo No. 768, establece lo siguiente: "Artculo 1398.- En los contratos celebrados por adhesin y en las clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, no son vlidas las estipulaciones que establezcan, en favor de quien las ha redactado, exoneraciones o limitaciones de responsabilidad; facultades de suspender la ejecucin del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o renovar tcitamente el contrato. La primera modificacin que se propone es la concerniente a la eliminacin de la frase "no aprobadas administrativamente", por considerarse necesaria una aplicacin general del artculo, amplindola inclusive a los casos en que se cuente con una aprobacin administrativa, que no equivale a la aprobacin jurdica.

Existe discrepancia en cuanto al carcter que tiene la relacin de cl<usulas vejatorias, esto es si se trata de una relacin taxativa o de una indicativa. Dado que la fuente del artculo 1398 de nuestro Cdigo civil es el artculo 1341 del Cdigo civil italiano, interesa sobremanera conocer cul es el carcter de la enumeracin que figura en este artculo. La posicin de la doctrina italiana no es pacfica, pero se inclina por considerar que el elenco que se hace en dicho artculo tiene carcter taxativo. Dado que el artculo 1328 del Cdigo civil peruano sigue el mismo sistema que el segundo p<rrafo del artculo 1341 del Cdigo civil italiano, o sea hace una enumeracin de casos sin precederlos por una regla general, es plausible entender que tal enumeracin es limitativa. Adems, el citado artculo 1398, al establecer que no son v<lidas determinadas estipulaciones de los contratos por adhesin y en las clusulas generales de contratacin, constituye una norma de excepcin al principio general contenido en el artculo 1354 sobre la libertad de determinar el contenido del contrato. En estas condiciones, como el artculo IV del Ttulo Preliminar dispone que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga, el elenco de las cl<usulas vejatorias contenido en el artculo 1398, dado su carcter excepcional, no es susceptible de aplicacin analgica. Es sabido que la previsin del legislador se ve generalmente superada por el ingenio del hombre y el progreso del trfico. Constantemente surgen nuevas relaciones contractuales, con caractersticas propias, que determinan, a su vez, nuevos desequilibrios en las relaciones entre las partes. Por otro lado, situaciones diversas a las contempladas en el artculo 1398 del Cdigo civil pueden tener consecuencias similares a las all previstas. La rigidez del sistema adoptado por dicho artculo no permite dar cabida a estos sucesos en el rgimen de las clusulas vejatorias, haciendo perder eficacia a su efecto protector. Para evitar estos inconvenientes es adecuado conceder al juez la facultad de declarar invlidas otras cl<usulas que, a su juicio, resulten vejatorias, por lo cual se propone que el artculo 1398 quede con la siguiente redaccin:

Artculo 1399.- En los contratos tpicos concertados por adhesin o con arreglo a clusulas generales de contratacin no aprobadas administrativamente, carecen de validez las estipulaciones contrarias a las normas establecidas para el correspondiente contrato, a no ser que las circunstancias de cada contrato justifiquen su eficacia.
(Aprobado el 05.05.97) Fundamentacin de la Subcomisin : Por las mismas razones expuestas en el artculo anterior.

Artculo 1400.- Las estipulaciones agregadas al formulario del contrato concertado por adhesin prevalecen sobre las de ste cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto, teniendo el contrato el carcter de paritario.
(Aprobado el 05.05.97) Fundamentacin de la Subcomisin : El artculo 1400 del Cdigo civil dispone lo siguiente: ArtRculo 1400.- En los casos del artculo 1397 las cl<usulas agregadas al formulario prevalecen sobre las de Jste cuando sean incompatibles, aunque las ltimas no hubiesen sido dejadas sin efecto. El artculo 1397 se refiere a la incorporacin de las cl<usulas generales de contratacin, las cuales, por su naturaleza, no son susceptibles de figurar en formularios, los que s son apropiados para los contratos que se conciertan por adhesin. Por otro lado, si se agregan estipulaciones al formulario, Jste deja de contener un contrato concertado por adhesin para convertirse en uno paritario.

Artculo 1401.- Pendiente

(Texto sustitutorio Dr. De la Puente . 05.05.97)