Las partes y sus abogados en mediacin: sobre las relaciones entre la justicia formal e informal.

Agustn Vlez Massa

1. Introduccin: abogados y partes en el proceso civil vs. la retrica de la mediacin

El campo jurdico es muy rgido en cuanto a los modos y alcances de la participacin de abogados y clientes en el proceso judicial. Sin embargo, esto no suele preocupar ni a abogados ni a partes al menos en materia civil dado que la ley requiere asesoramiento letrado de modo necesario para realizar la gran mayora de los actos procesales. De tal modo, los abogados y sus clientes tienen una relacin muy poco fluida en el proceso civil. Dado que en la mayora de los casos los clientes otorgan poder a sus abogados, stos pueden actuar por aquellos con total autonoma e independencia; por lo que los abogados, en la mayora de los casos, dirigen el proceso sin que sus clientes sepan en qu estn sus casos. En el proceso civil, de tal modo, los abogados ejercen una suerte de violencia simblica1 sobre sus clientes. Esta dominacin se basa en la posesin de capital cultural y simblico que el cliente no posee, y por ello ste lo valora y lo estima necesario para la defensa de sus derechos y la resolucin de sus conflictos. Desde la perspectiva de Bourdieu, el desnivel entre el profesional jurdico y quien no lo es no tiene nada de azaroso:
El desfase entre la visin profana de quien va a convertirse en un justiciable, es decir, un cliente, y la visin especializada del experto, juez, abogado, asesor jurdico, etc., no tiene nada de accidental; dicho desnivel es constitutivo de una relacin de poder que funda dos sistemas diferentes de presupuestos, de intensiones expresivas, en una palabra dos visiones del mundo. Este desfase, que es el fundamento de una desposesin, deriva del hecho de que a travs de la estructura misma del campo y del sistema de principios y visin y divisin inscrito en su ley fundamental, su constitucin, se impone un sistema de exigencias cuyo ncleo es la adopcin de una postura global, visible particularmente en materia de lenguaje (Bourdieu, 2001:185; nfasis en el original).

En este contexto, la cdula que notifica de la audiencia de mediacin es una de las pocas enviadas al domicilio real y legal de las partes, por lo que tanto el abogado como el cliente toman conocimiento de la audiencia y son instados a participar. Debe tenerse presente que la participacin personal de las
1

La violencia simblica afirma Bourdieu, para explicarla de manera tan llana y simple como sea posible, es la violencia que se ejerce sobre un agente social con su complicidad () Para decirlo ms rigurosamente: los agentes sociales son agentes cognoscentes que, an cuando estn sometidos a determinismos, contribuyen a producir la eficacia de aquello que los determina en la medida en que lo estructuran. Y casi siempre es en el ajuste entre los determinantes y las categoras de percepcin que los constituyen como tales que surge el efecto de dominacin () Yo llamo desconocimiento al hecho de reconocer una violencia que se ejerce precisamente en la medida en que uno no la percibe como tal (Bourdieu y Wacquant 2008:212-213, nfasis en el original)

partes es obligatoria en el proceso de mediacin; an cuando necesariamente deben estar asistidas por su abogado. As, el proceso de mediacin ofrece una forzada oportunidad para encontrar a abogado y cliente, propiciando que se relacionen en un mbito distinto a la oficina del abogado y los pasillos del tribunal. Adems, este espacio se caracterizara acorde a la retrica de la mediacin, presente tanto en cuanto se ha escrito sobre la misma como en el discurso de los mediadores del CJM por ser un mbito dirigido a una prominente participacin de las partes en conflicto (y una consecuente participacin secundaria de los abogados que los representan). Al poner el acento en los intereses y necesidades de las partes, su capacidad de autodeterminacin, la importancia de la comunicacin directa entre ellos y su oportunidad para contar y comunicar su vivencia del conflicto, la mediacin podra poner en jaque la relacin de dominacin entre abogado-cliente entablada en el mbito del proceso civil, en el campo jurdico. Sin embargo, como veremos, la mediacin parece no cuestionar sino ms bien fortalecer dicha relacin.

2. Expectativas y comportamientos de las partes en mediacin

La centralidad de la partes es continuamente puesta de resalto por la retrica de la mediacin. Se tratara de los verdaderos protagonistas del foro, su razn de ser. En este contexto, los abogados suelen ser llamados a tener un rol secundario, a apoyar a sus clientes sin opacarlos, sin quitarles participacin y sin controlar el actuar de los mismos. Sin embargo, los resultados de mi investigacin sugieren una fuerte y activa participacin de los profesionales en pos de definir y delimitar las expectativas y comportamientos de las partes2. Segn surge de las entrevistas realizadas, los abogados tienden a morigerar las expectativas de los clientes respecto a lo que pueden obtener en mediacin. Para hacer esto, los abogados se presentan a s mismos como los especialistas: conocen a las compaas de seguros, conocen a los dems abogados
2

El presente trabajo se basa en los datos obtenidos un estudio de campo de pequea escala, recopilados mediante un conjunto de mtodos. En primer lugar, se observ el desarrollo de nueve mediaciones: seis de ellas versaron sobre accidentes de trnsito, una sobre la cobranza de una deuda de tarjeta de crdito, una por un conflicto por la permuta de dos inmuebles y finalmente una en materia de familia referida al monto de una cuota alimentaria. En total se trat de 13 sesiones, aunque en cuatro de ellas se produjo el desistimiento de la instancia por la compaa de seguro interviniente y en una no compareci una de las partes. Dichas observaciones fueron efectuadas en el Centro Judicial de Mediacin de la ciudad de Crdoba, entre junio y agosto de 2011, tomando notas de campo. Antes de que comenzara la mediacin se les solicit a las partes, abogados y mediadores que completaran un cuestionario con preguntas abiertas y cerradas en relacin a sus expectativas y experiencias en mediacin, as como sobre ciertos aspectos de la relacin abogado-cliente. Posteriormente, luego que finalizara el proceso, se llevaron a cabo entrevistas semiestructuradas en profundidad a fin de obtener una detallada descripcin y valoracin del proceso por parte de los participantes. Se realizaron 13 entrevistas, participando en ellas 8 mediadores (4 de ellos entrevistados en parejas), 4 abogados y 3 actores (uno de los cuales era abogado). Todos los cuestionarios y entrevistas efectuados fueron realizados en las mediaciones de accidentes de trnsito, por lo que las conclusiones de este trabajo an cuando no pretenden ser generalizables deben ser preferentemente circunscriptas a dicho tipo de conflicto (por ello, cuando nos referimos a las partes se trata de los actores, ya que los demandados no comparecan en persona sino representados por el abogado de la compaa de seguros).

y sus predisposiciones (o no) a arreglar. Este conocimiento (capital) que el cliente no tiene es lo que le permite al profesional moldear las expectativas del lego. Los clientes, a su vez, comprenden la diversa posicin que ellos y sus abogados ocupan en el mundo jurdico y por ende se someten a los consejos dados por el profesional. Y luego, oportunamente, cuando las advertencias hechas por el abogado se hacen reaildad, su conocimiento se vuelve an ms significativo, confirmando la cualificacin del profesional y la ignorancia del cliente. Por su parte, los mediadores dan por sentado que este tipo de explicaciones ha tenido lugar y las consideran como una cualidad propia de un abogado colaborador ya que evita que los clientes resulten altamente decepcionados al finalizar el proceso. Los abogados tienden a presentar las opciones de lo posible; y de ese modo favorecen que se d en los clientes un ajuste entre las esperanzas, aspiraciones, objetivos y expectativas individuales, por un lado, y la situacin objetiva en la que ellos se definen a s mismos en razn al lugar que ocupan en el orden social, por el otro (Jenkins, 2006:13, mi traduccin). Los abogados no slo moldean las expectativas de sus clientes, sino que tambin tienden a dar instrucciones a sus clientes sobre cmo deben actuar durante la sesin de mediacin. As, suelen hacer hincapi en que permanezcan callados, que al hablar resalten cmo fueron los hecho y los daos y padecimientos que sufrieron y aquellos que an hoy sufren; y que dejen todo lo legal en manos de los abogados. De ese modo, los abogados definen un mbito de incumbencia de sus clientes a travs de la diferenciacin del mundo de lo legal de lo no legal. Es este ltimo el que deviene de incumbencia del cliente mientras que el primero corresponde al abogado. De esa forma es como los profesionales tienden a delimitar el comportamiento de sus clientes, de quienes se espera que intervengan slo en cuanto se refiere a los hechos y particularmente los daos sufridos. Los clientes, por su parte, tienden a aceptar esta distribucin de funciones, ya que son sus propios abogados quienes les definen qu es la mediacin y qu es posible conseguir a travs de la misma y cmo conseguirlo. Entonces, luego de la interaccin son su abogado (quien le explica cmo son las cosas) el cliente ha establecido para s un conjunto de expectativas posibles y comportamientos aceptables; definiendo as, a la larga, su rol en el proceso de mediacin. Por su parte, los mediadores tienden a percibir la relacin entre abogado y cliente como un mbito fuera de su alcance. El respeto a la relacin abogado-cliente se impone, por momentos, como principio irrefutable. El respeto por dicha relacin se mantiene incluso cuando la misma mina e interfiere con principios fundamentales de la retrica de la mediacin como la autodeterminacin del cliente. En dichos casos, la intervencin de los mediadores en teora dirigida a contrarrestar desequilibrios de poder se limita, en palabras de una entrevistada, a tirar un gancho y esperar a ver si la parte lo toma o no. De tal modo, abogados y partes son libres para decidir el carcter de su relacin, mientras los mediadores respetan el resultado de dicha decisin. Es claro cmo influye la trayectoria jurdica de los

mediadores (la gran mayora abogados, incluso muchos an litigantes), en su percepcin de la relacin abogado-cliente y su relacin con los abogados (colegas). Al ser preguntados por aquello que consideraban positivo de la mediacin (an cuando una parte hubiera declinado la instancia, como ocurri en gran parte de las mediaciones observadas), tanto los abogados como los mediadores tendan a resaltar la importancia de que las partes vieran a sus abogados actuar. As, los entrevistados, en primer trmino, sealaban la gran desconfianza existente entre los clientes (y la sociedad en general) respecto a los abogados; para luego poner de manifiesto la importancia de la mediacin para contrarrestar tal mito. Las palabras de dos mediadoras entrevistadas dejan esto ms que claro:
ayuda la mediacin para que los clientes vean y escuchen a su abogado digamos defender sus intereses o esas cuestiones. () muchas veces los reclamos de los clientes bueno es un peso muy grande que tiene que llevar el abogado eh y le sirve ac para digamos tomar aire y seguir con el procedimiento judicial, es decir, tal vez para renovar confianza. la gente ve como operan los abogados m? porque est este mito tambin que anda dando vuelta en el inconsciente colectivo que los abogados arreglamos por detrs, que le damos a la gente menos de la plata por la que se arregla, esto permite un poco que se esclarezca esta cuestin m? entonces se ve, se ve cmo trabaja el abogado, se ve que hay los mediadores, que ac no hay un inters de los mediadores a favor de uno o del otro, se le explica

La mediacin, entonces, aparece como un espacio de transparencia, donde los clientes pueden recobrar confianza en sus abogados. De ese modo, los abogados consiguen aumentar su capital simblico, esa especie de capital que juega como sobreaadido de prestigio, legitimidad, autoridad, reconocimiento, a los otros capitales, principios de distincin y diferenciacin que se ponen en juego frente a los dems agentes del campo, que se agregaran a la posicin que se tiene por el manejo del capital especfico que se disputa en ese campo (Gutirrez, 2002:40-41).

3. A modo de conclusin
La mediacin, segn sus promotores, proveera una oportunidad para que las partes participen activamente en la resolucin de sus casos (Nola-Haley, 1998). Sin embargo, las partes no deciden libremente hasta dnde llega y qu carcter tiene su participacin. Es el propio contexto en que la interaccin se desarrolla que determina el mundo de lo posible, esto es, las direcciones disponibles que un agente puede tomar en ese contexto. La relacin abogado-cliente constituida en el campo jurdico ejerce una gran influencia en las expectativas y comportamientos de las partes. La violencia simblica ejercida por los abogados sobre sus clientes basada en su posesin de capital jurdico (y la correspondiente desposesin de sus clientes) extiende su influencia hasta la mediacin posibilitando a los abogados moldear las expectativas y comportamientos de sus clientes. An ms,

sacando provecho de la transparencia de la mediacin, los abogados tiene oportunidad de aumentar su capital simblico. Esto, a su vez, tiene la potencialidad de fortalecer la eficacia de la violencia simblica antes sealada. Abogados y partes encuentran en mediacin una oportunidad para poner en prctica habitus previamente adquiridos a travs de su posicin en el campo jurdico. Mientras los abogados tienden a tomar el control y dejar a las partes a un lado, las partes acuerdan implcitamente con esto. La tendencia de los abogados en mediacin ha sido estudiada y suele hablarse de la necesidad de un cambio de paradigma (por ejemplo, Nola-Haley 1998; Highton y lvarez 2004). Sin embargo, no suele ponerse de relieve las limitaciones impuestas a las partes por sus propios habitus, que como estructura estructurante y estructurada, involucra en las prcticas pensamientos esquemas prcticos de perceptcin resultantes de la encarnacin () de estructuras sociales (Bourdieu y Wacquant 2008:180). Esto no es siempre tenido en cuenta en los estudios sobre mediacin, donde simplemente se supone que las partes quieren aquello que la mediacin dice ofrecer y slo excepcionalmente indagan sobre sus preferencias o cmo las mismas se construyen. En fin, los abogados tienden a invertir en la mediacin su capital simblico ejerciendo cierta violencia simblica sobre sus clientes para terminar reforzando la eficacia de dicha dominacin. En otras palabras: a travs del ejercicio de violencia simblica (sustentada en su posicin en el campo jurdico) los abogados aumentan su capital simblico, lo que les permitir ejercer con ms fuerza dicha violencia en el futuro. Esta dinmica muestra otro costado de la relacin entre justicia formal e informal, que agrega a la ya denunciada ambivalencia de esta ltima (cf. Abel, 1982). Mi investigacin sugiere un modo concreto en que la justicia formal e informal, ms que oponerse, se alimentan mutuamente. La mediacin provee un espacio neutral, imparcial, transparente que permite a los abogados fortalecer su preeminencia en la relacin abogado-cliente, lo que es caracterstico de la justicia formal, y donde tiene su gnesis. Se trata de una forma concreta en que los profesionales del derecho luchan para legitimarse recurriendo para ello a los espacios creados por la justicia informal: los abogados sacan provecho de la (supuesta) transparencia de la mediacin para mostrar su competencia y la necesidad de que estn sentados en la mesa de negociacin junto a sus clientes. De ese modo, no slo se confirma que tanto en los procesos de justicia formal como informal () las partes son dominadas por los abogados y dependientes de su conocimiento especializado y su construccin paternalista de qu es lo mejor (Relis 2009:240 mi traduccin); sino que adems se procura dar un cmo y un porqu. Los conceptos de habitus y posicin en el campo permiten entender este proceso sin considerarlo una mera consecuencia de la intencin de los abogados, sino el resultado de la complicidad ontolgica entre habitus y campo (Bourdieu y Wacquant 2008:168).

Preguntas para discutir

1. En cuanto a la metodologa: Qu valor cientfico crees que puedan tener los resultados de esta investigacin dado lo acotado del trabajo de campo realizado? 2. En cuanto a la perspectiva terica: Mucho se ha escrito sobre mediacin e incluso sobre el rol de los abogados en la misma crees que agregue algo utilizar la perspectiva de Bourdieu para analizar este mbito? 3. En cuanto a las conclusiones: Muchos estudios sobre mediacin se enfocan (y pretenden medir) los niveles de satisfaccin de los usuarios. Qu papel crees que juegue la influencia de los abogados sobre las expectativas y comportamientos de las partes a la hora de evaluar su satisfaccin con el proceso?

Referencias bibliogrficas
Abel, R., 1982. The Contradictions of Informal Justice. En: Abel R. (ed.). The Politics of Informal Justice, New York: Academic Press, 267-320. Bourdieu, P. y Wacquant, L.J.D., 2008. Una invitacin a la sociologa reflexiva, Buenos Aires: Siglo XXI Editores. Bourdieu, P., 2001. La Fuerza del Derecho. Elementos para una Sociologa del Campo Jurdico. En: Poder, Derecho y Clases Sociales. Bilbao (Espaa): Descle de Brouwer, 165-223. Gutirrez, A.B., 2002. Las prcticas sociales: una introduccin a Pierre Bourdieu, Madrid: Tierradenadie Ediciones. Highton, E.I. y lvarez, G.S., 2004. Mediacin para resolver conflictos. Buenos Aires: Ad-Hoc. Jenkins, R., 2006. Key Sociologists: Pierre Bourdieu, New York: Taylor & Francis e-Library. www.ebookstore.tandf.co.uk Nola-Haley, J.M., 1998. Lawyers, Clients, and Mediation. Notre Dame Law Review, 73 (5), 13691390.

Relis, T., 2009. Perceptions in Litigation and Mediation: Lawyers, Defendants, Plaintiffs, and Gendered Parties, New York: Cambridge University Press.