El Desarrollo Sustentable en un Fallo de la Justicia Federal por Daniel Alberto Sabsay

Publicado en: El Derecho. Diario de Jurisprudencia y Doctrina. AoXXXV/N9355 (10/10/97), Buenos Aires, pp. 1-4. He aqu un fallo ejemplar. Un juez federal hace lugar a un amparo opuesto contra una decisin administrativa, ante la ausencia de uno de los elementos esenciales que hacen a la validez de dicho acto. En efecto, en la especie se trata de una resolucin de un ministro de la provincia de Buenos Aires que autoriza a una empresa la captura excepcional de un nmero de ejemplares de la fauna marina del litoral de dicha provincia. Una organizacin no gubernamental opone un amparo con la finalidad de obtener la nulidad de la aludida decisin, pues entiende que el rgano que la ha tomado no tena competencia para hacer uso de esa facultad. El magistrado de autos pese a desestimar la causal invocada por la parte actora, hace lugar a la nulidad requerida, pero aduciendo una argumentacin diferente a la esgrimida por el amparista. La situacin que resulta del presente conflicto se enmarca dentro de la aspiracin del constituyente nacional de proveer al respeto "del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras" (art. 41 C.N.). Esta temtica comprende un nmero importante de cuestiones vinculadas con la problemtica ambiental y su proteccin jurdica. En tal sentido, debemos tener en cuenta que la toma de conciencia sobre la fragilidad del estado del ambiente en el mundo, sobre el carcter destructible de los recursos naturales y en general sobre las consecuencias nefastas que acarrea la contaminacin del ambiente para el futuro de la existencia humana en el planeta., nutren de contenido a los caracteres tan particulares del derecho a un ambiente sano. Dicha nocin junto al concepto de desarrollo sustentable, constituyen algunos de los aspectos ms relevantes en los cuales se funda el fallo que hemos de comentar. 1.- La problemtica ambiental y su proteccin jurdica El derecho ambiental es una rama del derecho cuyo nacimiento ha sido muy reciente, su verdadero origen lo encontramos en la Declaracin adoptada en 1972 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que tuvo lugar en Estocolmo. En este instrumento se expresa que "el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, y a la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad le permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el deber fundamental de proteger y de mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras". Pues bien, nuestro nuevo artculo 41 de la Constitucin nacional toma el mencionado modelo para consagrar esta nueva libertad fundamental. En otro comentario nuestro (1) consideramos que dicha disposicin constitucional califica al medio ambiente como "sano, equilibrado,..." y recalcamos que slo se poda lograr que el mismo poseyera estas cualidades, cuando las actividades a llevarse a cabo permiten que se pueda cumplir con el objetivo en el tiempo de satisfaccin de las necesidades de las generaciones presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras. De esta manera queda incorporada a nuestro texto constitucional la nocin de desarrollo sustentable o sostenible que hoy en da ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisin que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada. El constitucionalismo provincial ha dado una respuesta similar, anticipndose en el tiempo respecto del constituyente nacional. Ello, en razn de que todas las leyes fundamentales de provincia reformadas a partir de 1986 le han dedicado una porcin de su articulado a la temtica ambiental, de conformidad con un enfoque que a grandes rasgos responde a los lineamientos trazados en Estocolmo. Cano al referirse a la filosofa que subyace en torno a la sustentabilidad del desarrollo considera que "el concepto antropocntrico relativo al medio ambiente, que prim hasta hace poco y que fue atribuido a la civilizacion judeocristiana por causa de ciertos pasajes del libro del Gnesis, ha sido sustitudo por otro, segn el cual el hombre es parte integrante y no dueo del ecosistema tierra y de sus recursos naturales. Juan Pablo II, cuando visit Pisa para reivindicar a Galileo homolog un drstico cambio conceptual en el ambiente religioso, tan importante como la revolucin copernicana, al proclamar el deber humano de respetar las leyes de la naturaleza en sustitucin de la previa atribucin, que se le haba hecho, de la potestad de dominarla" (2).

La proteccin jurdica en materia ambiental debe proyectarse hacia el futuro. Se debe tener en cuenta la irreversibilidad, la mayora de las veces, de las consecuencias daosas para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda la atencin debe estar puesta precisamente en la prevencin de esos efectos no queridos de las acciones que hacen al desarrollo. Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente a la variable ambiental. Ello debe partir de una concepcin que estimule la idea de desarrollo, de ninguna manera que se contraponga a l, claro que en el marco de un accionar que vincule permanentemente a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de las mismas se derivan. En funcin de lo antedicho, al intrprete del derecho le cabe adecuar sus conclusiones a este esquema. La labor le ser ardua ya que para actuar de este modo deber dejar de lado muchas de las bases dogmticas que sustentan su formacin jurdica, fundada en un derecho donde las interpretaciones toman como centro al sujeto persona humana, sin considerar de manera separada su relacin con el entorno en tanto miembro de una comunidad. Estas dificultades aparecern entonces en materia de dao, de legitimacin para acceder a la justicia, de deslinde de competencias entre diferentes niveles de gobierno, para slo citar a algunas.Tampoco debe olvidarse el original tratamiento de la cuestin que le reserva el derecho de los derechos humanos. Ello dado que las personas logramos el reconocimiento de un nuevo derecho pero esta prerrogativa se ve acompaada del deber de actuar en procura de la difcil tarea de preservar la calidad del ambiente. Este aspecto de la cuestin exige la concesin de las herramientas necesarias para que los obligados puedan dar cumplimiento a las exigencias de fuente constitucional. Una clara aplicacin de lo que venimos diciendo se deriva del esquema participativo dentro del cual se debe desarrollar la gestin ambiental. Se trata de lograr espacios de intervencin en el proceso de toma de decisiones susceptibles de repercutir sobre el medio ambiente. Esta excepcionalidad para con los principios de una democracia representativa proviene de las caractersticas que hemos manifestado precedentemente y genera la necesidad de respuestas desde el derecho pblico y desde la ciencia poltica. Pues bien, la sentencia que motiva este comentario se ubica dentro del marco que "a vuelo de pjaro" acabamos de describir. Su contenido slo puede ser comprendido desde una visin que necesariamente se inscribe dentro de esas ideas. O sea que el magistrado actuante comprende que su rol en el presente caso debe apuntar a la defensa de un ecosistema, como complejo de bienes naturales y culturales de los cuales depende la calidad de vida de las personas que habitan en l. En tal sentido, en el derecho positivo buscar las herramientas que en una clara actitud de "evitacin" sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado tanto en la declaracin de Estocolmo como en nuestro art. 41 C.N. Mosset Iturraspe sostiene que "el derecho ambiental debe tener un carcter eminentemente preventivo por motivos funcionales y teleolgicos" y agrega que "desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho, la preferencia por los instrumentos de actuacin "ex ante", frente a los instrumentos "ex post", origina dudas serias sobre la utilidad del instituto de la responsabilidad" (3). 2.- El caso Kattan (4) como precedente de la sentencia de marras El presente caso no puede dejar de hacernos recordar el precedente Kattan c/Poder Ejecutivo Nacional. Se trata del clebre amparo que obtiene por primera vez en nuestro pas el reconocimiento de los intereses difusos en un tema de naturaleza ambiental muy similar al planteado en la especie. En esa oportunidad se solicitaba de la justicia la anulacin de una autorizacin para la captura de 14 delfines de Comerson que haba sido concedida por la Subsecretara de Pesca de la Nacin. En un fallo histrico el Dr. Garzn Funes hizo lugar a la demanda. El magistrado actuante consider que los demandantes haban demostrado la ausencia de estudios que probasen que no existan riesgos de perjuicio para la especie citada de resultas de las actividades programadas. En los considerandos de la misma leemos que "los estudios profundos, terminantes, circunstanciados, deben ser realizados por el Estado cumpliendo imperativos de la legislacin en vigencia y preceptos constitucionales enunciados en el Prembulo de la Carta Magna : promover el bienestar general para nosotros y nuestra posteridad". Recordemos que en aquel entonces no existan las disposiciones constitucionales citadas, ya que ellas han sido incorporadas por la reforma de 1994. De todos modos esta sentencia abri una brecha valiossima en la defensa del medio ambiente. Asimismo, interpret con una destacable sutileza las particularidades que presenta nuestra problemtica. Ante el estado presente de la cuestin no podemos sino recordar la brillante decisin de abrir el acceso a la justicia a los amparistas.

En otro considerando el magistrado sostiene que "el hombre primitivo se sirvi de la naturaleza matando para comer y dar de comer a su familia. Ese hombre no alter el sistema, form parte del mismo. El humano de nuestros das ha provocado con su falso "progreso" la puesta en peligro de muerte de la humanidad entera". Pues bien todo este bagaje de antecedentes es el que a nuestro entender ilumina al Dr. Sirochinsky, magistrado interviniente en esta oportunidad, quien se ve obligado a fallar ante circunstancias sorprendentemente similares. 3.- La captura de especies de la fauna marina en las costas de la Provincia de Buenos Aires. El amparo que se suscita a partir de una resolucin del Ministerio de la Produccin de la Provincia de Buenos Aires, tiende a conseguir la anulacin de la misma y de ese modo impedir la captura de cuatro orcas y de doce delfines por parte de la empresa Acuario Faro S.A. La demandante funda la demanda en la incompetencia de la autoridad que ha tomado la decisin. El juez pone de manifiesto el desacierto de la causal invocada por la actora, pero no obstante ello hace lugar al requerimiento planteado. Funda su posicin en el principio "iura novit curia", clave de bveda para allanar el camino a la pretensin y encontrar la razonabilidad de la misma en funcin de su finalidad y de las circunstancias de hecho que la sentencia considera demostradas. La actitud del juzgador tambin se relaciona con la del magistrado interviniente en le caso que hemos mencionado que fuera fallado en 1983. Curiosamente, all se "ech mano" al mismo principio para encontrar andamiento a la legitimacin procesal. En esta otra ocasin se trata de procurar la causal susceptible de suplir la normativa mal invocada y de ese modo impedir que se viole el derecho consagrado tanto en el art. 41 de la C.N. como en el art. 28 de la ley fundamental provincial. Nos parece ejemplar la posicin del magistrado quien ha entendido que es precisamente l en su calidad de juez, quien "le da vida al orden jurdico hacindolo funcionar a todo l cada vez que emite un fallo. El derecho no es algo concluido y acabado que un funcionario aplica insensiblemente.(...) El derecho, en este sentido, es el hecho del juez, es el producto de una actitud judicial, aunque no todo l sea solamente el hecho del juez" (5). El juzgador no se refugia en argucias de corte procesalista para dejar sin respuesta a una situacin que requiere de su intervencin, sino que por el contrario su conviccin en relacin con la plausibilidad de la pretensin de la actora lo lleva a meditar sobre el camino ms apropiado para encontrar una respuesta apropiada. En el caso que nos ocupa, el tribunal actuante establece que el contenido del derecho no se limita a una mera obligacin de conservar o preservar sino que fundamentalmente consiste en un papel activo que lleva a una obligacin de hacer. Ello, a fin de que los distintos mbitos en los cuales se desarrolla la vida del hombre cuenten con las caractersticas que los adecuen al desarrollo de una calidad de vida digna y acorde con los objetivos que la clusula constitucional prescribe. En todo ecosistema subyace una idea de equilibrio que posibilita una suerte de tensin entre las actividades humanas y los recursos que les sirven de base. Esto obliga a la determinacin de ciertos lmites. Dentro de este marco existen cargas a ser observadas por los habitantes en general y por las autoridades pblicas -tal como reza el prr. 2 del art. 41-. La obligacin a que estamos haciendo referencia, importa el deber de proveer lo necesario para la proteccin del derecho. Ahora bien, todos estos conceptos parten de un conocimiento terico que sirve como punto de partida para la determinacin en cada caso concreto de la presencia o no de una actividad que anule o al menos que de algn modo entorpezca o limite el goce del derecho a un ambiente sano. En la sealada captura de las especies marinas se configura el riesgo de que se vea afectada su misma existencia, como consecuencia de la realizacin de esa actividad. La desaparicin de un elemento de la fauna o su afectacin repercutir sobre el ecosistema que dicho recurso integra, proyectando sus consecuencias daosas sobre el complejo de bienes en su conjunto. El nico modo de conocer fehacientemente, con anterioridad a la realizacin de la actividad que eso no es as, consistir en la implementacin de un estudio de evaluacin del impacto ambiental. He aqu la actitud de prevencin que como ya hemos visto le cabe de manera indelegable y en primer lugar a la autoridad estatal. En tal sentido, el fallo recalca que "para el otorgamiento de un permiso de captura de una especie zoolgica, es requisito imprescindible, como condicin de validez, un estudio preliminar del impacto que causara al ecosistema martimo argentino, condicin sine qua non que -de estar ausente- conduce a la declaracin judicial de inconstitucionalidad". Ms adelante el sentenciante recurriendo a la concepcin de H. Quiroga Lavi, subraya que los jueces debern conocer en el "estado ecolgico" de derecho la clave de bveda del nuevo sistema constitucional. Este autor considera que resulta

necesario que antes de que se autorice una actividad susceptible de afectar "la salud o el equilibrio ambiental (...) los jueces dispongan las medidas de no innovar hasta tanto un estudio de impacto ambiental determine la viabilidad del emprendimiento y en qu condiciones corresponde su autorizacin" Al respecto entiende que "existe una directa vinculacin de esta norma -el art. 41 C.N.- con el art. 43, que regula el amparo en defensa de los derechos que protegen al ambiente" (6). El comentario transcripto se refiere como se ha visto a la disposicin ambiental de la Constitucin nacional, cuyo texto no reconoce de manera explcita a la evaluacin del impacto. Creemos de manera coincidente con la interpretacin que hace Q. Lavi, que dicha apreciacin resulta de manera implcita del sistema de proteccin pergeniado en dicha normativa. En el caso de la provincia de Buenos Aires, mbito dentro del cual se plantea la situacin que provoca el fallo que estamos comentando, la situacin es ms clara. Esto es as, dado que el artculo 28 de su ley fundamental le impone a la Provincia entre otras acciones la de "controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema". 4.- La nulidad del acto administrativo A partir del razonamiento que hemos expuesto en el punto precedente, el a-quo elabora su argumentacin. La misma se ubica en los requisitos en que se sustenta la validez de todo acto administrativo. El ojo del juzgador se detiene en la causa que motiva y legitima al acto en su conjunto. Al respecto, nos parecen destacables sus consideraciones en torno al valor del bien jurdico a proteger : el medio ambiente. Sobre el particular se manifiesta que el derecho en juego prevalece sobre otros derechos encaminados a la realizacin de otras actividades. Tal sera el caso de entenderse que la captura se funda en motivos de inters cientfico, cultural o recreativo. En este punto el fallo se apoya en la doctrina del orden jerrquico de los derechos humanos tan cara a Ekmekdjian, quien en nuestro medio ha sido uno de los principales divulgadores de la misma. En materia ambiental la idea de que no todos los derechos se encuentran en un nivel jerrquico idntico adquiere especial relevancia, cuando se trata de interpretar el vigor que su proteccin posee frente a otras normas que persiguen objetivos distintos y por ende, protegen otros bienes jurdicos. La Corte Europea de Derechos Humanos as lo ha entendido cuando expres que "la sociedad de hoy se preocupa cada vez ms de preservar el ambiente y le reconoce a esta preocupacin el carcter imperativo de inters general de la comunidad oponible a derechos individuales"(Sentencia Fredin). Kiss considera que "la importancia que se le reconoce al medio ambiente y a su proteccin, como valores fundamentales, es susceptible de generar consecuencias prcticas. El inters general que se deriva necesariamente de la proteccin del ambiente, puede ser fcilmente opuesto a otros intereses o derechos : propiedad privada, libertad de comercio, defensa nacional, etc. En caso de eventual arbitraje entre intereses opuestos, el ambiente se ubicar al menos en el mismo nivel que los otros" (7). Ahora bien, trasladada esta concepcin a nuestro caso se infiere, tal como lo comprueba el juez actuante, que en razn de que el Ministerio autorizante no ha efectuado las operaciones encaminadas a evaluar el impacto que tendr sobre el ecosistema marino la captura de los mencionados ejemplares, el acto por l dictado est desprovisto de causa suficiente que justifique su validez. La sentencia expresa "que siempre que se encuentre viciado uno de los elementos esenciales de un acto administrativo, la presuncin de legitimidad que lo acompaa decae por cuanto ella no es de carcter absoluto, sino relativo al poder ser desvirtuada cuando se ha demostrado que el acto controvierte el ordenamiento legal. Toda nulidad manifiesta aniquila la presuncin de legitimidad de que el acto ha nacido acorde a derecho(...)" 5.- Conclusiones En primer lugar nos parece importante subrayar que esta decisin confirma una lnea argumental que viene haciendo su camino en otros fallos (8) dictados luego de la reforma de 1994. En ellos se desprende un conocimiento cabal de la materia ambiental y de la necesaria instrumentacin de los remedios jurdicos adecuados a fin de asegurar la ms adecuada proteccin. En la presente sentencia no se analiza la problemtica de la legitimacin procesal para el acceso a la justicia. Aspecto que ocupa gran parte del anlisis de los jueces que intervienen en los otros casos. Sin lugar a dudas, el magistrado

interveniente ha tomado de los precedentes las enseanzas necesarias como para considerar que no existen argumentos vlidos susceptibles de oponerse a que una organizacin no gubernamental especializada en la problemtica del medio ambiente, pueda interponer un amparo de conformidad con lo establecido en el segundo prrafo del art. 43 C.N. Por ltimo, la actitud de futuridad que se desprende de la decisin judicial constituye la actitud que ms se conforma con los dictados que es necesario seguir para asegurar la defensa del entorno en el cual transcurre la vida humana. Bibliografa "La proteccin del medio ambiente a travs del llamado amparo colectivo, a propsito de un fallo de la justicia entrerriana". El Derecho (160 :61) Cano, Guillermo : "Introduccin al tema del desarrollo sustentable y las ciencias polticas", en "Ciencias Polticas y Desarrollo Sustentable". Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. Buenos Aires, 1993, ps. 20/21 Mosset Iturraspe, J. : "El Dao Ambiental". Ponencia presentada en el Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable. 1996, p.2 A. E. Kattan c/ Poder Ejecutivo Nacional (Secretara de Intereses Martimos, Subsecretara de Pesca) s/amparo. Revista Ambiente y Recursos Naturales. Abril-Junio 1984 - Vol. I N 2, p. 81. Herrendorf, Daniel E.: "El poder de los jueces". Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994, p. 43. Quiroga Lavi, Humberto: "Constitucin de la Nacin Argentina Comentada". Zavala Editor. Buenos Aires. 1996. p.205 Kiss, Alexandre: "Le droit la conservation de l'environnement", en : Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N 13, Costa Rica, 1991. Entre otros queremos destacar, adems del mencionada en la primera de nuestras citas, los casos: Schroder, J. c/ Estado nacional, Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano (CNFed. Cont. Adm, sala III, septiembre 8-1994). "La Ley" 1994-E-449 y ED, 14/12/94, con nota de Carnotta, W.F.; y, Seiler, M. L. c.MCBA s/amparo (CNCiv., sala D, agosto 28-1995), ED 22/11/95, con nota de O. Gozani. 1. "La proteccin del medio ambiente a travs del llamado amparo colectivo, a propsito de un fallo de la justicia entrerriana". El Derecho (160 :61) Volver 2. Cano, Guillermo : "Introduccin al tema del desarrollo sustentable y las ciencias polticas", en "Ciencias Polticas y Desarrollo Sustentable". Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas. Buenos Aires, 1993, ps. 20/21 Volver 3. Mosset Iturraspe, J. : "El Dao Ambiental". Ponencia presentada en el Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable. 1996, p.2. Volver 4. A. E. Kattan c/ Poder Ejecutivo Nacional (Secretara de Intereses Martimos, Subsecretara de Pesca) s/amparo. Revista Ambiente y Recursos Naturales. Abril-Junio 1984 - Vol. I N 2, p. 81. Volver 5. Herrendorf, Daniel E.: "El poder de los jueces". Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994, p. 43. Volver 6. Quiroga Lavi, Humberto: "Constitucin de la Nacin Argentina Comentada". Zavala Editor. Buenos Aires. 1996. p.205 Volver 7. Kiss, Alexandre: "Le droit la conservation de l'environnement", en : Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, N 13, Costa Rica, 1991. Volver 8. Entre otros queremos destacar, adems del mencionada en la primera de nuestras citas, los casos: Schroder, J. c/ Estado nacional, Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano (CNFed. Cont. Adm, sala III, septiembre 81994). "La Ley" 1994-E-449 y ED, 14/12/94, con nota de Carnotta, W.F.; y, Seiler, M. L. c.MCBA s/amparo (CNCiv., sala D, agosto 28-1995), ED 22/11/95, con nota de O. Gozani.

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