De la Consulta Previa Informada al Consentimiento Previo Informado: un camino que urge recorrer.

Por Mario Melo1 El Comit Econmico y Social de las Naciones Unidas acaba de hacer pblicas sus Observaciones Conclusivas al ltimo Reporte presentado por el Estado Ecuatoriano sobre el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales2 Destaca en dichas observaciones, la expresa referencia a la falta de una completa implementacin en la prctica, del derecho de las comunidades indgenas a la tierra y a ser consultadas antes de que los recursos naturales sean explotados en sus territorios. Seala, adems, que el Estado Ecuatoriano ha entregado concesiones extractivas de recursos naturales en territorios comunitarios indgenas, sin el pleno consentimiento de las comunidades afectadas. (Prrafo 12)3. En el Prrafo 35 de las Observaciones, el Comit enrgicamente urge al Estado a asegurar que los indgenas participen en las decisiones que afecten sus vidas y particularmente requiere que el Estado consulte y busque el consentimiento de los pueblos indgenas respecto a proyectos extractivos y polticas pblicas que los afecten. No es la primera vez que un rgano de control del Sistema de las Naciones Unidas hace un llamado de atencin al Estado Ecuatoriano respecto a su no cumplimiento pleno del derecho de los pueblos indgenas a ser consultados previamente a la decisin de emprender proyectos extractivos de recursos naturales en su territorio. Ya en el 2002, el Consejo de Administracin de la Organizacin Internacional del Trabajo, observaba al Estado Ecuatoriano por su no aplicacin de la consulta previa en el caso de la concesin petrolera del Bloque 24, realizada en territorio de los pueblos Shuar y Achuar de la amazona ecuatoriana.4 Ms an, en el mbito internacional, se vuelven cada vez ms insistentes los llamados a que los Estados vayan ms all de la mera consulta y obtengan el consentimiento previo e informado de las comunidades afectadas, frente a decisiones que las afecten directamente. Se busca una profundizacin en la obligacin del Estado de abrir espacios de participacin a las comunidades en la toma de decisiones que les afecten, a travs del mecanismo de la consulta previa informada, avanzando hasta que los resultados de esas consultas tengan carcter vinculante, obligatorio. El consentimiento previo e informado de las comunidades afectadas consistira, entonces, una licencia social imprescindible para la viabililidad jurdica del proyecto o en general de la decisin de la que se trate. As, cuando el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial de las Naciones Unidas emiti sus Observaciones Finales al Informe sobre el cumplimiento de la Convencin Internacional para la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin
Abogado, Centro de Derechos Econmicos y Sociales. CDES 14 de mayo de 2004. Ver http://ohchr.org/tbru/cescr/Ecuador.pdf 3 En este documento se ha utilizado una traduccin no oficial de las Recomendaciones citadas. 4 Reclamacin en la que se alega el incumplimiento por Ecuador del Convenio 169, presentada en virtud del art. 24 de la Constitucin de la OIT por la Confederacin de Organizaciones Sindicales Libres del Ecuador. Ver. http://www oit.org GB.277/18/4
1 2

Racial, correspondiente al perodo 1994-2000, que el Ecuador presentara en marzo de 20035, muy puntualmente destacaba la insuficiencia de la mera consulta para garantizar los derechos indgenas y recomendaba se recabe previamente el consentimiento de las comunidades: 16. En cuanto a la explotacin de los recursos del subsuelo de los territorios tradicionales de las comunidades indgenas, el comit observa que con la mera consulta a estas comunidades antes de iniciar la explotacin de los recursos no se cumplen las condiciones especificadas en la Recomendacin General No. XXIII del comit, relativa a los derechos de las poblaciones indgenas. El Comit recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la divisin equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotacin. La citada Recomendacin General No. XXIII hace un llamado a los Estados parte de la Convencin a reconocer y proteger los derechos territoriales de los pueblos indgenas y menciona expresamente su libre e informado consentimiento como un requisito para permitir el uso de sus tierras y territorios. Estos son avances muy recientes del Sistema de Naciones Unidas respecto a los derechos indgenas, que encuentran eco en otros mbitos de la poltica internacional. Incluso, en el mbito del Banco Mundial, se escuchan fuertes voces que promueven el respeto al consentimiento previo informado de las comunidades afectadas por proyectos de extraccin de recursos naturales apoyados por el Banco. El Informe Final del Proceso de Revisin de la Poltica de Industrias Extractivas del Banco Mundial6, documento que ha causado revuelo en la opinin pblica mundial por sus planteamientos audaces para la incorporacin efectiva de los Derechos Humanos de las comunidades afectadas por las actividades extractivas de recursos naturales que son apoyados financieramente por el Banco Mundial, aboga porque: El Grupo del Banco Mundial debe asegurar que los prestatarios y clientes participen en procesos de consentimiento con los pueblos indgenas y comunidades afectadas directamente por los proyectos de petrleo, gas y minera, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. Para los pueblos indgenas es un derecho garantizado internacionalmente; para las comunidades locales, es una parte esencial de la obtencin de la licencia social y demostracin de aceptacin pblica para el proyecto. El consentimiento libre, previo e informado no debe ser entendido solamente como un voto si o no, o como un poder de veto para una sola persona o grupo. Ms bien, es un proceso mediante el cual los pueblos indgenas, comunidades locales, gobiernos y compaas llegan a acuerdos mutuos en un foro que ofrezca suficiente influencia para negociar las condiciones bajo las cuales se pueda avanzar y un resultado que deje a la comunidad en mejores circunstancias. (vol. 1, pag. 54)

2 de junio de 2003. Ver CERD/C/62/CO/2 Emil Salim, Hacia un mejor Equilibrio. Informe de la Revisin de la Poltica de Industrias Extractivas del Banco Mundial. Noviembre de 2003.
5 6

Este informe, realizado por un grupo externo al Banco, a pedido de su Presidente, hasta el momento ha merecido del Comit de Gerencia del Banco, una respuesta en borrador,7: Los gobiernos y la industria no apoyan el consentimiento libre, previo e informado, ya que esto pudiera representar una herramienta para vetar el desarrollo. Las discusiones con las comunidades deben celebrarse en el contexto de las leyes locales que pudieren o no otorgar derecho al consentimiento previo Esa posicin de la Gerencia del Banco Mundial resume la situacin actual en el campo de la aplicacin prctica de este derecho por parte de los Estados y la industria: un completo desconocimiento y en su defecto, una aplicacin limitada de la consulta previa. En el caso del Ecuador, la Constitucin ha consagrado la consulta previa de dos formas: a) en materia ambiental como un derecho difuso: Art. 88. Toda disposicin estatal que pueda afectar al medio ambiente, deber ser previamente consultada a la comunidad, para lo cul sta deber ser debidamente informada. (Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador) b) como un derecho colectivo indgena en el caso de los proyectos extractivos en territorios indgenas Art. 84. El Estado reconocer y garantizar a los pueblos indgenas, de conformidad con esta Constitucin y la ley, el respeto al orden pblico y a los derechos humanos, los siguientes derechos colectivos: 5. Ser consultados sobre planes y programas de prospeccin y explotacin de recursos no renovables que se hallen en sus tierras y que puedan afectarlos ambiental o culturalmente; (Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador) El alcance que se ha dado a este derecho en el Ecuador es completamente limitado. El mecanismo de consulta no es sino meramente informativo y su aplicacin ha empezado a darse, deficientemente, solo en el mbito de la actividad petrolera, a partir de la vigencia del Reglamento sectorial respectivo en diciembre de 20028, mientras que la Constitucin est en vigencia desde agosto de 1998. Yendo a un anlisis ms conceptual, la consulta previa no puede ser un derecho en s misma. Es apenas un mecanismo, o conjunto de mecanismos, que permite el pleno ejercicio de otros derechos de fondo como el de Participacin en materia ambiental, garantizado por el Art. 88 de la Constitucin ecuatoriana y por el Derecho Internacional, y el derecho de los pueblos indgenas a no ser despojados o limitados del disfrute de su territorio sin que hayan otorgado el Consentimiento Previo Informado. Se puede observar una reticencia oficial muy grande a abrir los espacios de debate de la poltica petrolera que implica la plena aplicacin de la consulta previa, pese a que dicha
Draft Management Response, prrafo 41. Citado por Forest People Programme. El Derecho de los Pueblos Indgenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisin de las Industrias extractivas del Banco Mundial. Mimeo 2004 8 Reglamento de Consulta y Participacin para la realizacin de Actividades Hidrocarburferas. Registro Oficial No. 728 de 19 de Diciembre del 2002
7

consulta, cuyo resultado no es vinculante resulta inocua para garantizar la participacin ciudadana en la toma de decisiones que les afectan, En Ecuador, el primer ejercicio de aplicacin del Reglamento de Consulta Previa Petrolera en un proceso prelicitatorio9 desnud la incapacidad del Estado para enfrentar una consulta a las comunidades que van a ser afectada por un proyecto petrolero, de una manera transparente y que garantice al menos la letra de la Constitucin y de su propio reglamento. El resultado fue un proceso viciado de inicio al excluir del universo de los consultados a un altsimo porcentaje de los pobladores de la zona y que ha generado serias dudas respecto a la pulcritud de la presentacin de informacin sobre el tema petrolero a las comunidades consultadas y en la consecucin posterior de acuerdos 10 Las recomendaciones de los rganos de Naciones Unidas que hemos citado previamente, y el Convenio 169 de la OIT, especialmente en su artculo 6. Inc. 2 dan pie a interpretaciones favorables a la vigencia actual del derecho al Consentimiento Previo Informado ms all de la Consulta Previa Informada: Art. 6. Inc. 2 Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. (Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales No. 169. OIT) Sin embargo, se siente la necesidad de fortalecer la vigencia del derecho al Consentimiento Informado Previo, mediante normas de Derecho Internacional, de indiscutible obligatoriedad para los Estados, hard law, que consagren, definan con claridad y normen la aplicacin de este derecho, as como que establezcan mecanismos de exigibilidad de su cumplimiento al alcance de las comunidades. Hacia eso debe encaminarse la presin internacional. Los procesos de discusin en torno a los proyectos de Declaraciones de Derechos de los Pueblos Indgenas que se vienen sosteniendo en los espacios de la ONU y la OEA, constituyen oportunidades para incidir a favor de este derecho. En el plano de la legislacin nacional, la lucha por el reconocimiento explcito del derecho de los pueblos indgenas a que los recursos naturales que se encuentren en sus territorios ancestrales sean explotados solo con su consentimiento previo informado y con su participacin en los beneficio, debe formar parte de la agenda poltica de prioridades del movimiento indgena y sus aliados. Bibliografa

9 10

Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial, 1969 Comitee of Racial Discrimination. General Recommendation No. 23: Indigenous People. 18/08/97 Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador. 1998 Reglamento de Consulta y Participacin en Actividades Hidrocarburferas. 2002

La Consulta Previa Prelicitatoria de los Bloques 20 y 29 (Septiembre-diciembre de 2003) Ver Boletn CDES La consulta previa en los Bloques 20 y 29. Mimeo, marzo de 2004. 4

Comit para la Eliminacibn de la Discriminacin Racial .Exmen de los infomes pesentados por los Estados Partes de conformidad con el Artculo 9 de la Convencin. Ecuador. CERD/C/62/CO/2. 2 de junio de 2003 Emil Salim, Hacia un mejor Equilibrio. Informe de la Revisin de la Poltica de Industrias Extractivas del Banco Mundial. Noviembre de 2003. Consideration of Reports submitted by States Parties Ander Articles 16 and 17 of the Covenant. Concludig Observations of the Committee on ESCR. Ecuador. May 14th. 2004 Nieva Eduardo, Ponencia sobre las Industrias Extractivas en Territorios Indgenas y la Legislacin Interna en las Amricas. Audiencia General de la CIDH. 4 de marzo de 2004 Forest People Programme. El Derecho de los Pueblos Indgenas al Consentimiento Libre, Previo e Informado y Revisin de las Industrias Extractivas del Banco Mundial. Marzo, 2004 Enviromental Law Institute. Consentimiento Informado Previo. Promoviendo el Desarrollo Sustentable de las Comunidades Locales. 2004

Junio/2004