4.

MARCO TERICO O REFERENCIAL

4.1.- ANTECEDENTES NORMATIVOS EN NUESTRO PAS ACERCA DEL PRECARIO Con anterioridad a la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil (Nov. 1984), la posesin precaria solo se encontraba prevista en nuestra norma adjetiva civil (C. de P. C. y D. L. 21938) como causal para interponer la accin de "desahucio"; sin embargo no se estableci normativamente una definicin o concepto de la misma. El Cdigo Civil de 1936 no regul expresamente la posesin precaria, ni se estableci definicin alguna al respecto. La jurisprudencia, como es lgico, se encarg de establecer algunas seal de modo reiterado que el

definiciones frente al vaco normativo, y

precario es quien ocupa un predio sin ttulo alguno o sin pagar renta, haciendo extensiva la definicin a algunas figuras relacionadas con la terminacin de algunos ttulos que haban justificado originalmente la posesin, como es el caso del acreedor anticrtico que continua ocupando el bien pese a que la deuda fue pagada, o la accin del que se adjudico un predio en remate judicial contra el ocupante, aun cuando ste haya venido pagando renta a su anterior propietario; sin embargo respecto de sta ltima definicin no ha sido uniforme la jurisprudencia, especialmente en aquellos casos en que la posesin proviene de un contrato que justific originalmente la posesin, en cuyo caso algunos pronunciamientos establecan la validez de la accin de desahucio por causal de ocupacin precaria, mientras que otros establecan la improcedencia de esta accin por dicha causal, dejndole a salvo el derecho del accionante para que lo haga valer en otra va. En la actualidad nuestra norma sustantiva civil ha establecido de modo expreso el concepto de la posesin precaria, conforme se aprecia del Art. 911 del Cdigo Civil vigente. Aun con las limitaciones propias de una deficiente regulacin normativa, es vlido reconocer, sin embargo, que el establecimiento del concepto antes indicado, ha permitido un tratamiento ms preciso a esta forma de poseer bienes y ha posibilitado la ampliacin de su espectro a otras

instituciones del derecho civil peruano que hasta entonces permanecan al margen de este tipo de posesin. Esta regulacin normativa, y la precisin de algunos conceptos en materia obligacional y contractual incluidos en el actual Cdigo Civil peruano, como es el caso del arrendamiento, la posesin ilegtima, la tradicin fctica y la tcita para los efectos de la adquisicin de la posesin, la posesin mediata e inmediata, la resolucin contractual, entre otros, ha trado consigo una vasta discusin en el foro respecto de este tema, existiendo en la actualidad diversidad de opiniones, muchas de ellas opuestas entre s, respecto de la inclusin, en definicin normativa del precario, de algunas situaciones que hasta hace algunos aos eran, jurdicamente, imposibles de imaginar. 4.2.- LA POSESIN. TEORAS Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO. ADQUISICIN Y CLASES DE POSESIN 4.2.1.- LA POSESIN. Los derechos reales tienen por objeto la atribucin de los bienes a los sujetos de derecho. El ordenamiento jurdico asigna los bienes a los sujetos en forma definitiva mediante la propiedad y dems derechos reales, y de manera provisional con la posesin. La posesin es el poder de hecho o seoro, con o sin derecho, que una persona ejerce sobre un bien o derecho, sin importar si el poseedor tiene o no animus domini (voluntad dominical, o sea voluntad e poseer como dueo) o animus possidendi (voluntad e poseer, ejemplo, el usufructuario). No cuenta para nada que el poseedor se comporte o no como propietario, usufructuario, usuario, habitante, comodatario, heredero o como fuere, lo que importa es que tenga el ejercicio e hecho de la posesin el bien, usndolo, disfrutndolo, habitndolo, realizando tareas de sembrado, pastoreo, cosecha, obras e irrigacin, etc. La posesin reconoca por ley, por un contrato o judicialmente, que no existe fcticamente, no es posesin. Como dicen MAZEAUD, la posesin es el poder e hecho. La propiedad, el usufructo u otro derecho real, es el poder de derecho. Para determinar que es el poseedor, se examina la situacin e hecho, sin indagar si esta situacin de

hecho corresponde a una situacin de derecho; es decir, si el poseedor es propietario o titular de otro derecho real. Para el derecho romano, la posesin es el poder efectivo que se ejerce sobre una cosa, se ostente o no en un derecho. La posesin exige una tenencia, pero no toda tenencia es posesin. Es posible conservar la posesin sin la tenencia actual el bien. En efecto, el poder e hecho sobre un bien se ejerce usndolo, disfrutando o usndolo y disfrutndolo a la vez, poder que esta reconoci y protegido por el Derecho con prescindencia de si tenga o no derecho a ella, tan poseedor es el propietario que ocupa el bien como el arrendatario o el usurpador. La posesin puede ser con titulo, posesin como derecho (iuspossidendi),

como la posesin del propietario, usufructuario, arrendatario, acreedor prendario, o sin ttulo, posesin como hecho (iuspossessionis), como el caso de la posesin el usurpador, el ladrn, el que encuentra un bien extraviado, el poseedor cuyo titulo ha feneci, ya sea por vencimiento del plazo o por cualquiera de las formas e ineficacia nulidad, resolucin, rescisin, revocacin, etc.). El Derecho protege al poder de hecho que se ejerce sobre el bien, con presciencia de si ese poder ha naci con titulo o sin ttulo, a fin de evitar que las personas se hagan justicia por sus propias mano. El posesor quien ocupa el bien con un ttulo que le confiere el derecho real (la posesin del propietario, usufructuario, usuario, etc.), o un derecho personal (la posesin del arrendatario, comodatario, etc.), o sin ttulo alguno (la posesin el usurpador, el ladrn, etc.). El derecho real de posesin emana del hecho de la posesin. Por eso el poseedor con titulo o sin ttulo, con derecho o sin derecho a poseer, puede defender su posesin aun contra el propietario. En todo caso, quien cree tener derecho a la posesin (aun no es poseedor ha perdi ilegtimamente tal condicin) podr recurrir ante los tribunales para que se le reconozca su derecho, pero no puede desalojar al actual poseedor por las vas de hecho. Son sujetos de la posesin, las personas naturales o jurdicas. Son objeto de la posesin los bienes.

4.2.2.- TEORAS La primera teora corresponde a Friedrich Karl von Savigny, quien luego de estudiar por aos los documentos romanos, formul la denominada teora subjetiva por la posesin, en virtud de la cual estableci que, para distinguir a la posesin jurdicamente protegible de la simple detentacin que no poda ser susceptible de tutela jurdica, se requieren dos elementos: 1) el corpus o seoro fsico sobre el bien, que exterioriza el hecho; y 2) la existencia de animus domini, constituido por el elemento volitivo interno por el cual quien se enseorea sobre el bien lo hace bajo la creencia de tener una titularidad legtima sobre el mismo (intencin de excluir a otros) Pues de no concurrir este convencimiento interno, estaremos ante un simple tenedor o detentador, no protegible por las acciones posesorias. Con el fin de tutelar debidamente la figura posesoria, Savigny determin la existencia de una presuncin legal iuris tantum del animus, por lo que en caso de cuestionamiento, bastaba que el poseedor pruebe la causa que origin su posesin para acreditar el derecho. Savigny consider la posibilidad de la

posesin con ausencia de contacto fsico entre el dueo y la cosa, condicionndola a la existencia de una posibilidad fsica, exclusiva y vigente de poder disponer y disfrutar del bien cuando el titular del derecho lo desee. Asimismo, contempl la figura del poseedor derivado, para justificar la existencia de ciertas figuras del derecho romano tales como el enfiteuta o el precarista, que siendo meros detentadores, estaban legitimados por la ley romana para accionar las defensas posesorias. Por su parte Rudolf Von Ihering, en la formulacin de la teora objetiva de la posesin, liga indisolublemente el corpus con el animus, estableciendo que quien explota econmicamente un bien debe presumirse propietario, por cuanto no es posible diferenciar la intencin del hecho posesorio, ya que el inters siempre radica en el poseedor. Este autor eleva el hecho posesorio a un nivel en que la proteccin jurdica le es aplicable por la sola apariencia del contacto fsico con el bien, pues, como se estableci precedentemente, el animus

domini se ha de inferir implcito al seoro sobre el bien. Asimismo, respecto

de aquellos supuestos como el de la posesin mediata, en la que no puede considerarse implcita la voluntad posesoria al existir un derecho derivado, Ahern agrega un elemento a su teora: la negacin normativa de la posesin en determinadas situaciones. En virtud de ello, a juicio de Ihering, quien alega mejor derecho posesorio no debe alegar sobre la causa del animus domini, como propone su ilustre rival ideolgico, sino que debe acreditar la existencia de una exclusin legal preexistente que determine la naturaleza de la situacin de hecho como mera detentacin. 4.2.3.- INFLUENCIA EN EL DERECHO CIVIL PERUANO En nuestro pas, segn el Art. 896 del C.C., predomina el concepto de la posesin como un derecho subjetivo, pues si bien establece que "la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad", sin embargo, de un estudio sistemtico de la Ley sustantiva peruana, se aprecia la influencia de la teora objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada posesin mediata y la inmediata de origen germnico, en virtud del cual se reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para s, aun cuando no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la figura de la detentacin o mera tenencia (no-posesin) solo al caso de quien posee en relacin de dependencia de otro (servidor de la posesin).La nica excepcin lo constituye la adquisicin de la propiedad de un bien por usucapin., lo cual requiere de la posesin como propietario(animus domini); aunque el poseedor tenga conciencia de que el bien es ajeno(arts. 950 y 951). Dentro de sta idea, a nadie se le ocurrira, en nuestro pas, pensar o sostener que quien tiene una "casa de playa" que ocupa solo los meses de verano (Enero a Marzo de cada ao), pierde la posesin por el hecho de no tener contacto con ella durante los otros nueves meses del ao; en este caso, resulta vlido establecer que aquel slo perder la posesin cuando otro individuo con inters propio, y para satisfacer su propia necesidad acceda fsicamente al bien sin su autorizacin, producindose un despojo de la posesin, en cuyo caso le corresponder ejercitar el derecho subjetivo que le asiste, a travs de la

defensa posesoria, en la forma de accin interdictal, u otra de naturaleza posesoria. Es evidente que sta ltima forma de apreciar la posesin, esto es, la de considerarla como un derecho subjetivo, es la ms idnea, razn por la cual es la que ha sido aceptada mayoritariamente por la doctrina y los sistemas legales existentes. Sin embargo, consideramos que es vlido rescatar, del concepto de la teora subjetiva de la posesin sostenida por Savigny, los elementos corpus y animus solo en cuanto sea la expresin de la titularidad de un derecho reconocido en la ley, es decir: tener el bien (corpus), esto es detentarlo por si o a travs de otro, y el nimo (nimus) de tenerlo para s, sea como dueo o en virtud de cualquier otro ttulo entregado por otra persona o por voluntad propia (Ejms.: el arrendatario, el usufructuario, etc.). De ello se puede concluir fcilmente que quien tiene un bien, no para s, sino por encargo o por instrucciones de otro, no es poseedor. El cdigo define a posesin como el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. La posesin como ejercicio de hecho al conferir un seoro inmediato sobre el bien y estar protegida con la legitima defensa y con los interdictos es, tambin un derecho real subjetivo, provisional sea mucho ms dbil que la propiedad. La definicin legal de posesin no es correcta porque el poseedor, sin derecho de propiedad, no puede ejercer los poderes de disponer y reivindicar el bien que posee, no solamente usarlo o disfrutarlo o ejercer los dos poderes a la vez. No corresponde a la realidad afirmar en general, como se hace en el artculo 896, que la posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad, porque el poseedor no propietario no puede disponer ni menos reivindicar solamente tiene derecho a de usar y de disfrutar, salvo los caso en que el propietario o la ley por excepcin, le hayan transferido el derecho de disponer y de reivindicar.

4.3.- ADQUISICIN Conforme la Doctrina, los modos de adquirir la posesin son dos: 4.3.1. La adquisicin derivativa: Se realiza cuando esta es transmitida por un poseedor anterior mediante entrega del objeto o tradicin, es decir, aquella, se da cuando el poseedor Primitivo le trasfiere la posesin, a quien le sucede, esta puede realizarse inter vivos o mortis causa. Hay una posesin anterior a la que se le une la siguiente. La adquisicin derivativa por acto entre vivos supone la entrega material de la cosa, exigindose, por tanto, la entrega corporal de ella; por cuanto, la adquisicin de un poder de hecho sobre una cosa, requiere que el que transmite se desprenda de la tenencia de dicha cosa, y la obtenga el adquiriente mediante la entrega o tradicin. Para que exista adquisicin derivada es necesario que concurra el consentimiento del anterior poseedor y de quien adquiere la posesin, por lo que este tiene la posesin justificada.

4.3.2. La adquisicin originaria. Se da mediante la aprehensin y la ocupacin. El sujeto adquiere la posesin para s mismo. No hay sujeto trasmisor de la posesin por ello se le denomina posesin unilateral. Existe el solamente el comportamiento de quien adquiere la posesin. 4.3.2.1) La aprehensin:Con ella se adquiere la posesin de los

muebles. Si se trata de bienes que no pertenecen a nadie, como piedras, conchas, etc, con la aprehensin se adquiere tanto la posesin como la propiedad

4.3.2.2)

La ocupacin:De inmuebles. Con la sola ocupacin de un

inmueble no se adquiere la propiedad pero si se adquiere la posesin, por ejemplo, cuando el bien es abandonado por su propietario puede ser ocupado por otra persona hasta usucapirlo.

4.3.3.- CLASES DE POSESIN 4.3.3.1) Posesin Inmediata y Mediata Segn el artculo 905 del Cdigo Procesal Civil "es poseedor inmediato es el poseedor temporal en virtud un ttulo", corresponde la posesin mediata a quien confiri el ttulo. El poseedor mediato es aquel quien transmiti el derecho en favor del poseedor inmediato. Poseedor mediato es el titular del derecho, por ejemplo, el propietario, es aquel que cede la posesin quien confiri el titulo. El poseedor inmediato es el poseedor temporal, posee en nombre de otro de quien le cedi la posesin en virtud de un titulo y de buena fe, por ejemplo el inquilino que posee para el propietario. 4.3.3.2) Posesin de Buena fe Prevista por el artculo 906 del Cdigo Civil, "La posesin ilegtima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo". La buena fe es la conviccin que tiene el poseedor de que su titulo es legtimo y eficiente, esa creencia deriva de la ignorancia o error de hecho o derecho sobre el vicio que invalida su titulo. 4.3.3.3) Posesin de Mala fe Nuestro Cdigo Civil expresamente no define la posesin de mala fe, la posesin de mala fe es aquella que se ejercita cuando el poseedor tiene conocimiento que no tiene titulo o el que tiene padece de nulidad. La mala fe es una posesin ilegitima y viciosa sin ttulo o con ttulo invlido, la mala fe empieza cuando termina la creencia de la legitimidad de la posesin al descubrirse el error o vicio que invalida el titulo.

4.4 NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN En cuanto a la naturaleza jurdica, la vieja disputa sobre si la posesin es un hecho o un derecho se considera ahora superado. La posesin nace como un hecho (aprehensin, ocupacin, traditio, uso del bien), pero apenas nace es protegida por el ordenamiento jurdico que le confiere efectos jurdicos, como que el poseedor puede continuar poseyendo aun cuando sea de manera provisional. El poseedor est provisto de accin para proteger y defender su posesin. En la doctrina se debate sobre si la posesin es un derecho personal (u obligacin o de crdito) o real. Para Savigny, la posesin es un derecho personal, porque las acciones posesorias estn destinadas nicamente a desagraviar al poseedor,

representan una defensa de la personalidad atacada; su proteccin procede de una obligacin ex delicto. Para Ihering, la posesin es un derecho real por existir una relacin directa entre el titular del derecho y el bien. La posesin es un derecho, por ser un inters jurdicamente protegido. Si bien la posesin como tal no estuviera protegida, no constituira, sin duda ms que una relacin de hecho con la cosa, pero por el hecho de que est protegida, ella adquiere el carcter de relacin jurdica, que es sinnimo de derecho. Otros le atribuyen una naturaleza mixta de personal y real, personal porque no tiene efectos frente a terceros sino en cuanto es violada y real por ser un derecho directo sobre el bien. Nosotras coincidimos, al igual que Anbal Torres Vsquez, que la posesin es un derecho real por existir una relacin directa entre el sujeto y el bien, el titular no necesita de un intermediario para ejercer su derecho de uso o goce; es un derecho oponible erga ommne, incluso contra el propietario; no existe un sujeto pasivo determinado de la relacin jurdica como sucede en la relacin jurdica personal que vincula necesariamente a un acreedor y un deudor determinados ( res inter alias acta) ; esta protegido por el interdicto.

4. 5 LA ADQUISICIN DE LA POSESIN Y SU LEGITIMIDAD Nuestra norma sustantiva civil solo regula la forma como se adquiere la posesin cuando sta se encuentra arreglada a derecho, esto es, cuando estamos frente a la posesin legtima o posesin regular como se indica en el Cdigo de Andrs Bello; sin embargo resulta importante tener presente que existen tambin diversas maneras de adquirir la posesin en general, incluida en ella a la posesin ilegtima o contraria a derecho, entre la que se ubica en nuestro derecho civil actual, entre otras, la posesin precaria. Efectivamente, en nuestro sistema jurdico, adems del caso de quien adquiere originariamente la posesin conforme a ley, la posesin legtima es la que ejerce el propietario del bien, o la que ejerce quien de l la recibi vlidamente la tradicin, sea en forma directa o por interpsita persona. Tambin es legtima la posesin que se ejerce por disposicin emanada de la Ley y siguiendo la forma prescrita en sta. Esta es la posesin arreglada a derecho. La posesin puede ser legtima o ilegitima. La primera es necesariamente de buena fe. La ilegitima puede ser de buena o mala fe. Es poseedor de buena fe quien cree o est convencido que tiene derecho a la posesin, ya sea porque realmente le corresponde tal derecho (posesin legitima) o ya porque est en error o ignora el vicio que invalida su titulo (posesin ilegitima) es poseedor de mal fe quien conoce que no tiene derecho a la posesin. El poseedor legitimo cuenta con un titulo valido. El poseedor ilegitimo de buena fe con un titulo, pero ignora que es invlido, por ser nulo o anulable, por un vicio de forma no de fondo. El poseedor ilegitimo de mal fe carece de ttulo (el usurpador) o sabe que el que tiene es invalido. La posesin legitima se deriva de un titulo (posesin de derecho) entendido este como tal causa eficiente generadora de la posesin. El titulo es un hecho o acto jurdico en virtud del cual se invoca un derecho, por ejemplo la apropiacin de un res nullius (hecho jurdico) un testamento, un contrato (actos jurdicos) el poseedor tienen un titulo suficiente que le da derecho a poseer, como la posesin del heredero legatario, comprador, etc.

Se puede establecer de lo mencionado que si se recibe un bien de quien no es titular del derecho o no cuenta con la autorizacin de ste o de la ley para la entrega, o se produce sta sin que se cumpla con las formalidades que para ello establece la ley, y adems ejerce sobre dicho bien alguna potestad en inters propio, ser, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesin no ser legtima. 4.5.1 TRADICIN FCTICA O MATERIAL La posesin se adquiere tambin por la tradicin. Sin embargo, en esta

materia, es preciso establecer que existir posesin legtima, cuando como precisa nuestra norma sustantiva el bien se entrega a quien debe recibirlo o a la persona por l designada o por la Ley y con las formalidades que sta establece la no aplicacin de las reglas antes citadas, traer consigo una posesin ilegtima o injusta. Por ello, si quien entrega el bien no es el

propietario y no se encuentra facultado para realizar tal acto, quien lo recibe no poseer vlidamente el bien, habr entonces una posesin ilegtima, an cuando ste acte de buena fe, esto sea por error o por ignorancia, en la legitimidad de su posesin. Es el caso de la posesin que ejerce el inquilino de un predio, que lo recibi de quien hacindose pasar como propietario del bien alquilado, no solo no lo era, sino que adems no contaba con su autorizacin. Por otro lado, si quien recibe el bien no es la persona que corresponde, segn el convenio o la ley, o se infringe las formalidades establecidas en sta, no podr ser considerado poseedor legitimo. Aun con los defectos anotados, existir posesin; pero, en esas condiciones, el poseedor, careciendo de ttulo vlido para poseer el bien, estar expuesto a perder la posesin por su propietario o por quien tenga mejor derecho a poseer, va la accin restitutoria de la posesin o la reivindicatoria, segn sea el caso. 4.5.2 TRADICIN TCITA Es la que da origen a la posesin conocida en un sector de la doctrina, como espiritualizada; se dice tambin que este tipo de tradicin da origen una posesin como derecho, constituyndose, en realidad como se ha indicado, en

una variante de posesin mediata, que habilita al poseedor la accin restitutoria de la posesin, vale decir, acceder, por la va del desalojo, a la posesin directa del bien, esto es, sin mediador de la posesin. Actualmente en el texto, previsto en el Inc. 1 del Art. 902 del actual Cdigo Civil, al establecer que se entiende producida la tradicin cuando cambia el ttulo posesorio de quien viene poseyendo, se incluye no solo la traditio brevi manu, sino incluso la figura del constituido posesorio. Efectivamente, en la norma actual se admite la posibilidad que la tradicin se considera realizada respecto de quien adquiere un bien, cuando el enajenante de dicho bien, que lo posee directamente, deja de ser propietario pero mantiene la posesin del mismo. En este caso el adquiriente adquiri la posesin por haberse producido a su favor la tradicin, sin embargo dicha posesin es de derecho, vale decir es una posesin mediata, mientras que el enajenante, cuyo ttulo posesorio ha cambiado, mantendr la posesin inmediata del bien solo hasta que el adquiriente se lo permita. En este caso, la tradicin opera de una manera ficticia o espiritualizada. En tal caso, si el enajenante o ex-propietario no entregara el bien al nuevo dueo, ste tiene expedito su derecho a la accin restitutoria de la posesin (desalojo), no ser necesario, por ello, hacer uso de la accin reivindicatoria o de entrega de bien, pues siendo ya poseedor (aunque mediato) bastar con la accin de desalojo para lograr apartar al ex-dueo de la posesin de bien. Por otro lado, respecto a la norma contenida en el Inc. 2 del citado Art. 902 del actual Cdigo Civil, se presenta en este caso tambin la figura de la traditio brevi manu, sin embargo, en sta se presenta en una situacin compleja, pues intervienen tres sujetos: el enajenante, el adquiriente y el tercero poseedor directo o inmediato del bien. En este caso, es evidente que el adquiriente no requiere hacer uso de la accin reivindicatoria para acceder a la directa posesin del bien, pues, encontrndose ya en posesin de ste (posesin mediata) bastar la accin restitutoria de desalojo.

4.6 EL PRECARIO 4.6.1 ORIGEN Y EVOLUCIN DEL PRECARIO La palabra precario, es una expresin romana que en sus primeros momentos designaba un vnculo jurdico, al parecer, nacida de lo que se conoca como clientela. Un gran propietario conceda fundos a sus clientes, a peticin de ellos mismos; quienes cultivaban la tierra y vivan de ella, debiendo restituirla a voluntad del concedente. Con el transcurrir del tiempo, el precario tom la forma de un contrato y se estableci que era aquel que acceda a la posesin de un bien, por el mrito de un vnculo obligacional (contrato de precario) existente con el propietario del bien, mediante el cual ste, a ruego de aquel, le entregaba el bien a ttulo gratuito, reservndose el derecho de revocarlo en cualquier momento. En la legislacin comparada, en especial la italiana, mexicana y la espaola se puede apreciar que el precario es la concesin gratuita del uso de una cosa irrevocable a voluntad del comodante. En el derecho peruano el cdigo civil de 1852 en su Art. Ya haba asimilado el precario como una modalidad del comodato. A su vez el cdigo del 1936 en su Art. 1594 estableca que cuando no se ha determinado el objeto del uso ni su duracin, ni aquel resulte determinado por la costumbre , puede el comodante, a su arbitrio, pedir se le devuelva la cosa prestada, orientacin que le encontramos expresada en art. 1737 del cdigo civil vigente dicho propsito recoge lo que en doctrina se conoce con el nombre de comodato precario o sea aquel en que no se ha sealado plazo de duracin. Sin embargo el precario ejerce un poder de hecho sobre la cosa y en tal sentido se asemeja al poseedor de ah tambin que al que posee en precario se le denomine poseedor precario, que tcnicamente es similar al detentador.

4.6.3.- EVOLUCIN EN EL PER.

Similar evolucin, la jurisprudencia espaola, se produjo en nuestro pas, as tenemos que los tribunales peruanos establecieron en los ltimos 60 aos, que

precario es aquel que ocupa un bien sin ttulo alguno y sin pagar renta o merced conductiva Sin embargo la jurisprudencia fue contradictoria, pues si bien en algunos casos los tribunales establecan que declarada nula la compraventa el comprador que vena conduciendo el bien vendido era precario por fenecimiento del contrato, no obstante existan pronunciamientos que establecan que tal peticin deba dilucidarse en otra va; se estableci tambin, como lo hemos sealado anteriormente, que era precario el acreedor anticrtico que se mantena en el bien pese a que el propietario haba cancelado la obligacin; sta es una causal de precariedad por fenecimiento de ttulo; en otros casos, la jurisprudencia estableci que no era precario el vendedor que sin entregar el inmueble vendido al comprador, continuaba en uso del bien; en tal caso dejaba a salvo el derecho del comprador para que inicie la respectiva accin ordinaria de entrega de bien. Ello evidenciaba una dispersin en la jurisprudencia respecto de esta materia, lo que obviamente deba se corregido. Como es por todos conocido, hasta antes de la entrada en vigencia del actual Cdigo Civil la regulacin de la figura del precario se encontraba regulada de modo puntual en las norma procesales, en el artculo 970, segundo prrafo, del Cdigo de Procedimientos Civiles y artculo 14, inciso b del Decreto Ley 21398, Ley del inquilinato no se estableci definicin alguna de sta figura, por lo que el concepto se obtuvo de la doctrina y las fuentes romanas. La inexistencia de una tipificacin positiva de la precariedad, y su correspondiente consagracin normativa, dio origen a una jurisprudencia contradictoria y a mltiples polmicas doctrinarias, por ello para terminar con dicha problemtica, la citada profesora sanmarquina Lucrecia Maisch Von Humboldt, incluy en el proyecto del Cdigo Civil, la definicin normativa de la posesin precaria, consignando en el Artculo 80 del proyecto ha caducado Finalmente el legislador tom la propuesta variando slo el trmino caducado por un trmino mucho ms amplio: fenecido; as consagr en el artculo 911 del actual Cdigo Civil peruano, la definicin de la posesin precaria, bajo el siguiente texto: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. Como se puede apreciar tal regulacin que la

posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena

normativa nica en el derecho comparado sustantivo es el resultado de la evolucin histrica del concepto de precario, y se puede decir, sin lugar a dudas, que dicha regulacin normativa ha recogido la experiencia judicial peruana, as como la espaola, entre otras.

4.7.- LA POSESIN ILEGTIMA Y LA POSESIN PRECARIA.

4.7.1.- LA POSESIN ILEGTIMA EN EL PER

La posesin es ilegitima cuando se tenga sin ttulo alguno o por un titulo nulo o fuere adquirido de un modo insuficiente para adquirir los derechos reales, o cuando se adquiera del que no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla. Ser considerado poseedor ilegitimo: El que cuente con la posesin sin tener derecho subyacente (el simple

poseedor sin ttulo, por ejemplo: el usurpador) El que cuente con la posesin cuando el derecho subyacente se basa en

un titulo nulo o ineficaz, en este ltimo supuesto se incluye el caso de transmitente que no tiene derecho para transmitir (titulo ineficaz).

Posesin de buena y mala fe.- Al interior de la posesin ilegtima es preciso distinguir, como se ha hecho, entre la posesin de buena fe y la de mala fe. Ser de buena fe aquella posesin que se ejerce en virtud de un ttulo que el poseedor considera legtimo, pero que en realidad se encuentra afectado de un vicio que lo invalida. Debemos concluir que nos encontramos, respecto del poseedor, con un ttulo adquirido con error o ignorancia de hecho o de derecho respecto de la existencia de un vicio que lo invalida, conforme se deduce del texto del art. 906 del Cdigo Civil. Existe, en este caso, el llamado justo ttulo o ttulo putativo, entendido como aquel ttulo invlido adquirido de buena fe por el poseedor. Puede ser el caso de aquel que adquiri un bien de quien l crea propietario, o del arrendatario que adquiri la posesin pensando que el arrendador era el propietario o persona autorizada por ste o por la ley, pero que, sin embargo, se acredit despus que no lo era. La doctrina ha reconocido de modo uniforme que, en general, se mantendr la buena fe del poseedor hasta que ste no tome certero conocimiento de que, quien le transmiti el

ttulo no tena capacidad jurdica para hacerlo. Nuestro Cdigo ha establecido adems, en su art. 907, que, en todo caso, la buena fe dura hasta que el poseedor es citado en juicio y la demanda resulta fundada.

Por otro lado, existir mala fe en la posesin cuando el poseedor de un bien conoce perfectamente que no le asiste derecho alguno, y que ejerce un poder de hecho sobre dicho bien, en claro perjuicio de su titular.

En la calificacin de la posesin, es preciso anotar que la buena fe se presume. Sin embargo, si pretendemos aplicar los efectos de la posesin, respecto de la presuncin de la propiedad de un bien por su poseedor, es preciso sealar que, conforme lo establece el art. 912 del actual Cdigo Civil, tal presuncin no puede ser invocado por el poseedor inmediato respecto del mediato, ni respecto de quien cuenta con ttulo inscrito. As, no estar beneficiado de la buena fe en la posesin quien pretenda justificar su posesin con el argumento de haber adquirido un bien de quien no aparece en el registro como propietario. En este caso el poseedor no cuenta con ttulo vlido oponible al que emana del Registro Pblico.

4.7.3.- La posesin precaria en el derecho civil peruano. Considerando a la posesin ilegtima como aquella que se ejerce sin sujecin a derecho, es evidente que en sta se encuadra perfectamente la definicin de posesin precaria establecida en el actual Cdigo Civil peruano, pues, es contrario a derecho poseer un bien sin contar con ttulo alguno, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tena feneci. Es por ello que constituye un error pretender desligar la posesin ilegtima de la precaria, haciendo aparecer a este ltimo como distinta a la primera. La posesin precaria siempre es ilegtima. Sin embargo, se encuentra estrechamente ligada a la posesin de mala fe, as como a la manifiesta invalidez del ttulo que invoca el poseedor. Nuestro Cdigo Civil establece, en

la posesin precaria dos supuestos: 1) cuando se ejerce sin ttulo y 2) cuando el que se tena feneci. Respecto al primer supuesto, es evidente que quien posee sin ttulo alguno, posee de mala fe, pues posee contrario a derecho. As, quien accede directamente a la posesin de un bien sin contar con la autorizacin de su titular, es precario. Se encuentra tambin dentro del primer supuesto, y como tal debe ser considerado precario, quien posee en virtud de un ttulo cuya nulidad sea manifiesta. En este caso, siendo evidente la invalidez del ttulo, debe considerarse como inexistente, pues, presentada esta situacin en juicio, el juez se encuentra facultado, incluso, para declarar su nulidad de oficio, conforme lo autoriza el segundo prrafo del art. 220 del actual Cdigo Civil. As, dentro del citado primer supuesto, el propietario de un bien con derecho inscrito no puede ser vencido en un proceso de desalojo por precario, si el demandado pretende justificar su posesin en un ttulo proveniente de una compra venta otorgada por quien, evidentemente, no es propietario; en este caso, si bien el poseedor habra presentado un ttulo, la posesin resulta ser manifiestamente ilegtima, en consecuencia tal hecho no cambia su condicin de precario. Sobre este tema, los vocales superiores civiles de los diferentes distritos judiciales de la Repblica, reunidos en el IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna a fines de agosto del presente ao, acordaron por unanimidad que es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente ilegtimo. Con este acuerdo los vocales superiores civiles, concurrentes a dicho evento, establecieron que en el proceso de desalojo por precario no resulta vlida la defensa del demandado sustentada en el argumento que cuenta con un ttulo si este es manifiestamente invlido. Los vocales superiores han concluido, luego de un intenso debate, que la posesin precaria es una variedad de posesin ilegtima, y con ello brindan un mensaje positivo a la sociedad, advirtiendo que no ser amparada la pretensin del demandado, en un proceso de desalojo por precario, cuando ste fabrique un ttulo (por ejemplo una compra-venta fraudulenta, etc.), evidentemente ilegtimo o

manifiestamente nulo, con el objeto de oponerlo al de propiedad que acredita el demandante. Por otro lado, respecto al segundo supuesto, relativo al precario sealado lneas arriba, se tiene que en tal caso nos encontramos frente a quien en algn momento mantuvo posesin con ttulo legtimo, pero que, por alguna razn, dicho ttulo feneci. En este caso podremos citar, por ejemplo, aquel poseedor que accedi a la posesin, a ttulo de propietario, de un predio en virtud de una compra-venta otorgada por su anterior propietario; este comprador mantendr posesin legtima en tanto se encuentre vigente el contrato, pero si ste es resuelto por cualquier causa, el ttulo que justificaba su posesin vlida feneci, deviniendo, en adelante la posesin en precaria. Tambin podremos incluir dentro de este rubro el caso de quien posee, de buena fe, en virtud de un ttulo formalmente vlido, pero afectado de vicios de anulabilidad; dicho poseedor tendr posesin vlida en tanto no se declare judicialmente su nulidad, sin embargo, declarado nulo el ttulo por efecto de sentencia declarativa, en adelante ser precario; en este caso la buen fe del poseedor se mantiene vlidamente slo hasta la citacin con la demanda.

4.7.4.- Posesin precaria en nuestro pas y su vnculo con la

posesin ilegtima
Siguiendo en el anlisis de la posesin en el Derecho Civil peruano vigente, podremos decir que la posesin ilegtima y la posesin precaria no se encuentran apartadas una respecto de la otra, por el contrario, como veremos, se encuentran estrechamente vinculadas en su propia esencia. Para el Profesor Jorge Avendao: El concepto de poseedor precario no tiene cabida en los regmenes posesorios inspirados por Ihering. En efecto, el poseedor inmediato, a pesar de su temporalidad y an cuando reconoce un propietario, es verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad. No hay entonces precariedad si no posesin legtima.

Sostiene que el art. 911 se refiere evidentemente a la posesin ilegtima. No alude a la posesin temporal del inmediato porque en este ltimo caso hay un ttulo en virtud del cual se ejercite de hecho algn poder inherente a la propiedad, mientras que en art. 911 hay referencia expresa a falta de ttulo o en todo caso a su extincin. Ocurre, sin embargo, que el Cdigo ha utilizado una categora inaplicable a su propio sistema posesorio. Por esto el Cdigo de 1936seguido tambin de Ihering no hizo mencin alguna a la posesin precaria. Y por esto s la hizo el Cdigo de Procedimientos, expedido en momento en que, al amparo del Cdigo de 1852, el concepto posesorio vigente era el de Savigny. Asimismo, afirma el distinguido catedrtico: para establecer adecuadamente los alcances del artculo bajo comentario, me permitir hacer una breve referencia al art. 2355 del Cdigo Civil argentino, que se define a la posesin ilegtima cuando se tiene sin ttulo, o por un ttulo nulo, o cuando haya sido adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales, o cuando se adquiere del que no tena derecho a poseer la cosa o no lo tena para transmitirla. Del mismo modo, sustenta que el art. 911 CC no tiene justificacin. Ya hemos visto que la norma es incompleta para los efectos de definir la posesin ilegtima o precaria. Pero aunque ella fuese completa, no tiene sentido en la ley definir la posesin ilegtima. La doctrina y el sentido comn se encargan de precisar que ella ocurre cada vez que no se conforma con el Derecho.

La posesin precaria es una especie de la posesin ilegtima, Por un lado el profesor Hctor Lama, identifica la posesin precaria estrechamente con la posesin ilegtima de mala fe, refiere: el art. 911 del Cdigo Civil, que define la posesin precaria como la que se ejerce sin ttulo alguno o la que se tena feneci, expresa de modo claro e incontrovertible el ejercicio de una posesin contraria a derecho, en consecuencia debe ser entendida como una posesin ilegtima de mala fe, de tal manera que le resulte aplicable las sanciones previstas en los art. 909 y 910 del mismo cuerpo legal, y que llegado el momento se le pueda obligar al pago de los frutos o su valor estimado.

Por otro lado, el profesor Martn Mejorada nos dice: entre los que no tienen derecho podemos encontrar: i) los que ostentan ttulos jurdicos que hacen creer que estamos ante un verdadero titular y ii) los que slo cuentan con el respaldo de su conducta posesoria y iii) quienes exhiben ttulos que por ellos mismos evidencian la ausencia del derecho. Los segundos y terceros son poseedores precarios, contra ellos procede el desalojo.

No obstante, lo afirmado por el profesor Lama, el catedrtico Mejorada sostiene que la posesin ilegtima est en un plano distinto al de la posesin precaria. La ilegtima sirve para establecer las consecuencias patrimoniales de la posesin, a favor o en contra del poseedor (frutos, responsabilidad por prdida del bien, etc.). Estas consecuencias slo se declaran como efecto de un examen profundo del derecho a poseer (accin reivindicatoria), nunca en el desalojo. Estas consecuencias prescinden del pre examen del desalojo. Gonzales Barrn, sostiene que la posesin precaria es legtima, pues no se realiza en contradiccin a la voluntad del concedente, esto es, que la situacin del precario se origina en la licencia del dueo. Otra de las, ms resaltantes, aseveraciones del autor en anlisis es que sostiene que: el precario debe ser necesariamente un poseedor inmediato y cuyo contacto con el bien se origina en virtud a la licencia del concedente o poseedor mediato. Por ltimo, seala, entre otros supuesto, que: No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesin del bien despus de que el contrato ha sido resuelto. No hay precariedad en el usurpador, el autor llega a esta conclusin motivado por la inexistencia de una relacin de poseedor mediato e inmediato, lo cual resulta obvio.

4.10.- ES NECESARIA LA REGULACIN CONTENIDA EN EL ARTCULO 911 DEL ACTUAL CDIGO CIVIL PERUANO?

Pensamos que s. El profesor Avendao califica, acertadamente, que en los dos supuestos previstos en el citado Art. 911, respecto de la posesin precaria, constituyen en esencia una posesin ilegtima. La crtica de Avendao a dicho artculo, no hace referencia a que la posesin precaria sea distinta a la posesin ilegtima, sino a que en l no se han incluido otros supuestos de ilegitimidad en la posesin, como sucede en el Cdigo Civil. Argentino. Sin embargo incurre en error -el profesor Avendao- cuando refiere que el artculo 911 del actual Cdigo Civil peruano carece de justificacin, no solo por incompleta, pues an cuando sta sea completa, no tiene sentido definir la posesin ilegtima, pues se sabe por doctrina y sentido comn- que ella ocurre cuando es contraria a derecho159. Con dicha apreciacin se asume de antemano inexistiendo la regulacin introducida en el citado artculo 911- que la posesin precaria y la ilegtima son sinnimos; lo cual no resultara exacto, pues, como se reconoce en la mayora de los pases, el precario segn la doctrina clsica- no sera un poseedor ilegtimo, pues trata de una persona que recibi el bien de su propietario, a titulo gratuito y revocable en cualquier momento; en todo caso estaramos a la no uniforme jurisprudencia que estableca, en algunos casos que se incurra en precariedad cuando se ocupaba un bien si ttulo alguno y sin pagar renta. En realidad, es precisamente el mencionado artculo 911, el que ha puesto de modo claro el nuevo concepto, que parte de la jurisprudencia peruana y espaola- vena asumiendo respecto del precario. Sin la regulacin actual del precario, continuaramos en el esquema propuesto por el maestro Jorge Eugenio Castaeda, en el sentido que el precario es un poseedor inmediato, mientras que el dueo, que le entreg el bien sera poseedor mediato; dentro de sta idea el precario tendra una posesin arreglada a derecho. La relacin que existe entre posesin ilegtima y la posesin precaria, no es la de sinonimia -como refiere el profesor Avendao-, sino la de gnero a especie; pues, la posesin ilegtima puede no ser precaria, pero la posesin precaria siempre es ilegtima.

La aparicin del nuevo concepto de precario en nuestra norma sustantiva ha

permitido a los titulares de los bienes -en especial de inmuebles- el mejor ejercicio de sus derechos frente a la presencia de personas que conducen dichos bienes sin derecho alguno; an con lo contradictorio de la jurisprudencia reciente, el balance general arroja un saldo positivo en favor de los mencionados titulares de los viene que de modo indebido, son ocupados por otros.

4.11 ES LA POSESIN PRECARIA UNA VARIEDAD DE POSESIN ILEGTIMA?

Pensamos que s. No obstante reiterada jurisprudencia casatoria ha establecido que la posesin precaria es distinta que la posesin ilegtima. Veamos algunas de ellas.

En la Casacin N 1437-99-Lima, de fecha 16 de noviembre de 1999, La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, establece que la posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido; y siendo que refiere la ejecutoria en su cuarto fundamento- el legislador ha hecho una diferenciacin entre posesin ilegtima y posesin precaria ,en razn de que en la primera existe ttulo, pero que adolece de un defecto formal o de fondo y en la segunda no existe ttulo alguno, se concluye que la posesin ilegtima no puede equipararse con la posesin precaria.

Grave error, pues como hemos indicado lneas arriba, lo que ha hecho el legislador es identificar en el artculo 906 del Cdigo Civil- a la posesin ilegtima de buena fe con la existencia de un ttulo que el poseedor cree en su legitimidad; sin embargo no se ha previsto nada con relacin a la existencia de ttulo cuando regula la posesin ilegtima de mala fe; resulta evidente, como se reconoce en la doctrina y legislacin comparada, hay posesin ilegtima no solo cuando se posee con ttulo invlido -que por error el interesado cree en su legitimidad-, sino adems cuando se posee sin ttulo alguno o cuando el poseedor conoce, de acuerdo a las circunstancias de la invalidez de su ttulo; stos ltimos son los supuestos de posesin precaria;

Similar apreciacin expone la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en la CAS. N. 1521-02 Lima160; en dicha ejecutoria queda establecido que () en la posesin ilegtima existe un ttulo pero que adolece de un defecto formal o de fondo y en la posesin precaria no existe ttulo alguno, hecho que conduce a determinar que la posesin ilegtima no puede ser equiparada a la posesin precaria. Del texto de la ejecutoria se advierte que la parte demandada adjunt un documento con el que pretenda justificar la posesin; la Sala Superior consider que tal documento era meridianamente ineficaz. Nuevo error. En este caso, si el supuesto ttulo que exhibi el demandado era manifiestamente invlido, es decir in oponible al ttulo que portaba el demandante, resulta evidente que la demanda deba ser amparada, pues tal documento no poda ser catalogado como ttulo que justifique la posesin del demandado. Establecer en fro que la sola presentacin de un documento abiertamente ilegtimo- no puede ser causa para desestimar la demanda, pues el juez, en aplicacin del artculo 200 del C.C. puede declarar de oficio su ineficacia. Es preciso dejar establecido que resulta correcto el criterio adoptado en diversa jurisprudencia, en el sentido que, en el proceso de desalojo por precario, deba establecerse si el demandado cuenta o no con ttulo, a efecto de verificar si se ubica o no dentro de los alcances del artculo 911 del C.C.; sin embargo, el rgano jurisdiccional debe dejar claramente establecido, en cada caso en particular, si el ttulo que porta el demandado es de aquellos que resultan manifiestamente invlidos y que de ningn modo puede serle opuesto al que porta el demandante; para ello debe advertirse que para formarse conviccin sobre la invalidez del titulo del demandado no se requiera de actividad probatoria adicional a la que emana de los propios documentos presentados, de tal manera que a ella se llegue de manera inmediata y directa; ello no ha sucedido en la mayora de los pronunciamientos expedidos en sede casatoria.

Solo a modo de ilustracin expondremos algunos de ellos: - CAS. N. 870-2003 Huaura161 Que, de conformidad con el artculo novecientos once del Cdigo Civil, en el proceso de desalojo por ocupacin precaria, no solo habr de discutirse la calidad de propietario del accionante, sino tambin la existencia o no, de ttulo alguno que justifique la posesin

ejercida por el demandado, cuya validez no puede ser materia de discusin en el presente proceso (sumarsimo). - CAS. N. 1926-03 Lima162 que, al respecto, cabe indicar que el poseedor precario es aquel que carece de ttulo que sustente la posesin que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho ttulo es uno vlido o no, asunto que en todo caso corresponde ser dilucidado en la va pertinente y no en la presente causa. - CAS. N. 1576-01 LORETO163. que la accin de desalojo por ocupacin precaria procede contra quienes ejercen la posesin de un bien sin mediar ttulo o el que tena ha fenecido, conforme lo prev el artculo novecientos once del Cdigo Civil, concordante con el artculo quinientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil; que dicha posesin pude ser a su vez de buena o de mala fe, la posesin ilegtima de buena fe se da cuando el poseedor cree en su legitimidad al configurarse algunos de los supuestos del artculo novecientos seis del Cdigo Sustantivo, mientras que, contrario sensu, del numeral acotado, ser de mala fe cuando el poseedor tiene plena conciencia respecto de su condicin. - CAS. N. 2239-2003 HUANUCO164.. que en consecuencia se evidencia la existencia de un contrato de arrendamiento y el demandado no puede ser considerado como ocupante precario, pues esa situacin se configura por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia justificativa del uso y disfrute del bien, y en este caso, la demandante acept el ofrecimiento de pago. - CAS. N. 2872-2003 UCAYALI165. que, atendiendo a reiterada jurisprudencia y doctrina mayoritaria que sobre el particular existe, en los Procesos sobre desalojo, el demandante deber acreditar la propiedad del bien que reclama y el demandado que posee el bien en virtud a un ttulo que justifica dicha posesin, que debe precisarse que es poseedor precario, aquel que carece de ttulo que sustente la posesin que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho ttulo es uno vlido o no. TUMBES166 que las instancias de mrito

CAS.

N.

1643-2003

coincidentemente han desestimado la accin incoada arribando a la conclusin de que en autos si bien los demandantes han adquirido, mediante contrato de compra venta celebrado con la Municipalidad de Zarumilla los lotes que

reclaman tal como se acredita con sus ttulos de propiedad, tambin es cierto que no han acreditado que hayan ocupado el rea sub litis, ya que la existencia de los contratos y ttulos de propiedad no los convierten en ocupantes del predio debiendo existir para ello posesin inmediata. la posesin(?); de otro lado, la entidad emplazada ha ocupado el rea materia de litis durante aos conforme lo ha acreditado con la documentacin acompaada en autos, por consiguiente ejerce la posesin con justo ttulo no demostrndose la precariedad de su posesin(?)...que en consecuencia en los procesos sobre desalojo sobre ocupacin precaria solo se exige al demandado acreditar su posesin y permanencia en el inmueble en virtud a un ttulo, debiendo entenderse que el concepto de precariedad no se determina nicamente por la falta o fenecimiento de un ttulo sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien. Comentario: En este caso en particular parecera que la Corte Suprema ha agregado una variedad de posesin precaria, distinta a la prevista en el artculo 911 del C.C., pues considera que el haber posedo por aos es una causa que justifica el uso y disfrute del bien, lo cual no se encuentra previsto en norma alguna. - CAS. N. 864-2003 Cono Norte167 Resolucin de fecha 13 de agosto de 2003. Asimismo, para considerarse precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien por parte de la emplazada; y el ttulo de la posesin no tiene porque constar en documento de fecha cierta o en instrumento pblico () para que se configura la precariedad prevista en el artculo novecientos once del Cdigo Civil deber tenerse en consideracin que el poseedor carezca no solo de ttulo, sino tambin de la ausencia de cualquier circunstancia por medio de la cual puede advertirse la legitimidad de dicha posesin. Fuente: Infobase de Jurisprudencia SPIJ - CAS. N. 1911-2003 LAMBAYEQUE168 Por ello, se exige en el proceso, que el accionante acredite plenamente la calidad que ostenta sobre el inmueble, en ese sentido, versando el petitorio de la demanda sobre el desalojo de un inmueble por la causal de ocupacin precaria corresponda establecer si los justiciables reunan las condiciones de

sujetos activo y pasivo en el desalojo (....), consecuentemente al no cumplirse el presupuesto inicial sealado, esto es, la acreditacin del derecho de propiedad de la parte accionante en el desalojo de un inmueble por ocupacin precaria, a fin de ejercitar el derecho reclamado, ya no resultaba necesario calificar la condicin de precariedad de la parte demandada. - CAS. N. 2622-2003 LIMA169. que, atendiendo a reiterada jurisprudencia y doctrina mayoritaria que sobre el particular existe, en los procesos de desalojo, el demandante deber acreditar la propiedad del bien que reclama y el demandado que posee el bien en virtud de un ttulo que justifique dicha posesin, extremo ste ltimo que no ha sido probado por los demandados en el presente caso. - CAS. N. 01-2004 CUSCO170.. pues el presente proceso trata sobre desalojo por ocupacin precaria en donde el punto en discusin es determinar si la demandada posee o no con ttulo justificante el bien que ocupa, mientras que la demandante debe acreditar su ttulo de propiedad respecto del bien cuya desocupacin demanda. 168 Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 28 de febrero de 2005, Boletn Sentencias de Casacin (Pg.. 13577) 169 Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 31 de enero del 2005, Boletn Sentencias de Casacin (Pg. 13450) 170 Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 30 de septiembre de 2004, boletn Sentencias de Casacin (Pg. 12766). - CAS. N. 2884-2003 Lima171 si la parte demandada ostenta un ttulo que justifique su posesin, sta no puede calificarse de precaria, ya que lo nico que configura la precariedad de la posesin es la carencia absoluta o el fenecimiento de un ttulo, ms no la falta de justo ttulo () la precariedad en el uso de bienes inmuebles, a que se refiere dicha norma, no se determina nicamente por la carencia de un ttulo de propiedad, arrendamiento u otro semejante; sino que sta debe ser entendida como la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesin que ostenta el ocupante; en esa amplitud de criterio debe interpretarse la norma contenida en el artculo ciento once del Cdigo Civil (debera decir novecientos once). Es evidente que

si el ttulo que presenta el demandado en un proceso de desalojo por precario- es de aquellos que aparenta validez o eficacia legal; es decir, no se advierte de l de modo manifiesto y directo vicio de invalidez, la pretensin debe ser desestimada, pues estaramos ante un ttulo que puede ser oponible al que porta el demandante, en cuyo caso, resultara justo y equitativo que la ineficacia o invalidez deba dilucidarse en otro proceso. Ello no suceder cuando el ttulo que presente el demandado sea, de modo evidente, invlido o manifiestamente ilegtimo. El error de la jurisprudencia antes citada es que no hace esa distincin y de modo llano y simple seala que si el demandado tiene titulo, cualquiera sea ste, sera poseedor ilegtimo y por ello con un razonamiento elementalestablece, dejar de ser precario Esta lnea jurisprudencial resulta incorrecta, pues dirige a la sociedad un mensaje equivocado; con ella cualquier demandado acusado de poseer un bien sin ttulo alguno de modo precario- superara el problema presentando cualquier documento, expedido por cualquier persona fallecida, inexistente o sin derecho Fecha de Publicacin en el Diario Oficial El Peruano: 01 de agosto de 2005, Boletn Sentencias de Casacin de ningn tipo respecto del bien materia del litigio-, y ello ser suficiente para detener el proceso de desalojo; en adelante la causal por precario quedara abrogada por el desuso, pues con tan simple y elemental solucin -consejo?- todos los procesos terminaran con la pretensin de desalojo, por causal de precario, desestimada, pues ante tal situacin bastara que el demandado proceda a inventar en el acto su ttulo y ello sera suficiente, para vencer a quien, generalmente tiene su derecho inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble. El profesor sanmarquino Torres Vsquez, si bien ha dejado correctamente establecido que, en definitiva, nuestro ordenamiento jurdico ha abandonado la concepcin romana o clsica- del precario, pues se trata de una posesin que se ejerce sin ttulo segn lo dispuesto en el artculo 911 del C.C., sin embargo

contradictoriamente ha optado, siguiendo el criterio fijado en la jurisprudencia citada precedentemente, la posicin expuesta en ella, en el sentido que existe diferencia entre la posesin ilegtima y la precaria, y que estaramos ante figuras distintas. Incurre en error nuestro ilustre profesor, pues siendo la

posesin ilegtima aquella que se ejerce contrario a derecho a diferencia de la legtima que se ejerce conforme a derecho-, resulta evidente que dentro de ella se incluyen los supuestos de posesin con ttulo ilegtimo de buena o mala fe-, sino adems aquellos que se ejerce sin ttulo alguno, dentro del cual se incluye, obviamente, al precario en el concepto actual. 4.12 ES PRECARIO QUIEN POSEE UN BIEN CON TTULO

MANIFIESTAMENTE ILEGTIMO?

Pensamos que si. Se trata en realidad de una variedad del asunto abordado lneas arriba. Sobre este tema, los Vocales Superiores civiles de los diferentes Distritos judiciales de la Repblica, reunidos en el IV Pleno Jurisdiccional Civil realizado en la ciudad de Tacna a fines de agosto del ao 2000, acordaron por unanimidad que es precario quien posee un bien con ttulo manifiestamente ilegtimo. Con este acuerdo los Vocales Superiores civiles, concurrentes a dicho evento, establecieron que en el proceso de desalojo por precario, no resulta vlida la defensa del demandado sustentada en el argumento que cuenta con un "ttulo" si ste es manifiestamente invlido. Los Vocales Superiores concluyeron, luego de un intenso debate, que la posesin precaria es una variedad de posesin ilegtima, y con ello brindan un mensaje positivo a la sociedad, advirtiendo que no ser amparada la pretensin del demandado, en un proceso de desalojo por precario, cuando ste "fabrique" un ttulo (por ejemplo una compra-venta fraudulenta, etc.), evidentemente ilegtimo o manifiestamente nulo, con el objeto de oponerlo al de propiedad que acredita el demandante. El criterio adoptado es perfectamente aplicable al caso del ttulo, exhibido por los emplazados en procesos de desalojo por precario, que contiene un acto o negocio jurdico manifiestamente nulo.

4.13 EL TTULO POSESORIO Y EL ACTO JURDICO

Salvat, sostiene que la palabra ttulo se emplea en el derecho para designar, sea el acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, la causa de l, sea el documento que lo constata o sirve de prueba de su existencia. Por su parte, Avendao, comentando el ttulo aludido tanto en la posesin legtima como en la ilegtima, ha sostenido similar punto de vista, sealando

que la palabra ttulo est empleada en trminos del acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, causa de la posesin. Toribio Pacheco, refirindose al ttulo con el que se ejerce la posesin, seala que entiende en tal caso por ttulo, un hecho capaz de producir efectos civiles, o la causa de un derecho verdadero o aparente. Los comentarios expuestos, corroboran lo que en la doctrina se sostiene de modo pacfico, que en materia de la posesin de bienes el ttulo posesorio constituye el derecho que emana del acto jurdico que le da nacimiento, la causa del derecho, que puede ser o no verdadero, esto es, puede ilcito o lcito; puede constar o no en un documento, ello depender de la existencia o no de alguna formalidad especial impuesta en la ley como requisito de validez del acto jurdico. La posesin legtima ser aquella que se ejerce en virtud de un ttulo legtimo o jurdicamente vlido, por eso dicha posesin se considera arreglada a derecho; que cumple con los requisitos exigidos por el sistema jurdico, otorgandole al poseedor un ttulo legtimo. Por el contrario, un acto jurdico nulo o anulable dar origen a un ttulo ilegtimo, y quien ejerce la posesin en virtud de ese ttulo ejercer una posesin ilegtima, una posesin contraria a derecho. Sin embargo, en este ltimo caso, la posesin ser de buena fe si el poseedor cree en la legitimidad de su ttulo, en cuyo caso el poseedor podr hacer suyos los frutos. Ser poseedor de mala fe quien conozca de la ilegitimidad del ttulo o ejerza la posesin sin ttulo alguno o con un ttulo que emane de un acto jurdico manifiestamente nulo, en cuyo caso deber restituir los frutos percibidos o los que se dejaron de percibir, y en su caso la respectiva indemnizacin por el deterioro o prdida del bien. Siendo la posesin precaria, en nuestro pas, la que se ejerce sin ttulo, sea porque nunca se tuvo o porque el que se tena feneci, ella constituye, en realidad, una posesin contraria a derecho, lo que nos lleva a afirmar que estamos frente a una posesin ilegtima de mala fe. En esta clasificacin se incluyen quienes ejercen la posesin de un bien en virtud de un ttulo que emana de un acto jurdico manifiestamente nulo, pues estaramos frente a un ttulo manifiestamente ilegtimo, es decir, un ttulo que, por si mismo, se

evidencia que ilegitimidad, sin que se requiera para ello de otro elemento adicional para arribar a tal apreciacin. Con relacin a lo afirmado, en el sentido que el precario ejerce una posesin ilegtima de mala fe, se advierte una excepcin que confirma la regla; es posible que quien ocupe el bien sea portador de un ttulo putativo ttulo nulo adquirido de buena fe-, cuya invalidez sea manifiesta, por ejemplo por carecer de la forma prevista en la ley bajo sancin de nulidad, -como es el caso de una anticresis extendida en documento privado o una donacin otorgada en minuta, pero que el demandado incurriendo en error de derecho, cree que esta frente a actos jurdicos vlidos; en este caso, es obvio que el juez puede declarar de oficio la invalidez de tales actos jurdicos y privar a los mismos de total eficacia jurdica, colocando al portador de los mismos en condicin de precarios, por ausencia de ttulo. En sede judicial, si el demandado, en un proceso de desalojo por precario, opone al demandante un ttulo, sea que conste o no en un documento, que emana de un acto jurdico cuya nulidad absoluta o invalidez plena, sea evidente o manifiesta, tal hecho no puede ser suficiente para desatender la pretensin del demandante, quien habiendo acreditado la validez de su derecho de propiedad, le corresponde la restitucin del bien. En ese caso el juez puede debe- declarar de oficio la nulidad del citado acto jurdico, lo que har que el ttulo o derecho invocado quede de modo formal, jurdicamente inexistente. En esta materia la jurisprudencia a resultado contradictoria.

4.14 JURISPRUDENCIA SOBRE POSESIN PRECARIA Y ILEGTIMA

POSESIN

1.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, con la expedicin de la Casacin No. 1801-2000-Moquegua, reiter su posicin

respecto de la adoptada por dicha Sala Civil Suprema, en relacin a la diferenciacin o distincin entre la posesin ilegtima y la posesin precaria. En dicha Casacin, se sostiene, con el mismo criterio adoptado en diversas Ejecutorias Supremas, algunas de ellas citadas lneas arriba, que la posesin ilegtima y la posesin precaria son figuras necesariamente distintas, en razn de que, segn se indica, la primera de ellas es la que se ejerce con ttulo

ilegtimo, adquirido de buena o de mala fe, mientras que en el segundo caso el poseedor carece de ttulo alguno o el que tena habra fenecido. Establece, dicha posicin, como elemento diferenciador, entre una y otra forma de poseer bienes, la existencia o no de algn ttulo. Como lo hemos precisado reiteradamente- lneas arriba, la posesin precaria es una variedad de posesin ilegtima; es preciso insistir que la diferenciacin expuesta por la citada Sala Suprema no resulta exacta, pues, la realidad resulta ser, en no muy pocos casos, contrario a esta apreciacin. Sostener en sede judicial de modo inflexible, el criterio diferenciador referido anteriormente, puede ocasionar una decisin no solo contraria a derecho, sino incluso, injusta. En la mencionada Casacin, expedida con fecha 30 de Noviembre del 2000, objeto de comentario en estas lneas, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, siguiendo el criterio anteriormente adoptado, ha establecido, que al contar el demandado con una minuta de anticresis, cuenta con un ttulo posesorio que, aun cuando fuere ilegtimo, no corresponde dilucidar ni discutir su validez en ese proceso, concluyendo, en su cuarto considerando, que por ello el demandado no puede ser considerado precario. Esta Ejecutoria establece adems, en la ltima parte del mismo considerando, que no es de aplicacin, al caso objeto de controversia, la formalidad que exige el Art. 1092 del Cdigo Civil. Frente al criterio establecido en la citada Ejecutoria, resulta vlido formularse las siguientes interrogantes: - Existe, desde el punto de vista jurdico, la anticresis en documento privado?. - Resulta manifiesta la nulidad de dicha anticresis?. - El ttulo posesorio que emana del documento privado que contiene la anticresis: puede ser declarado nulo de oficio por el Juez? - Se requiere de un proceso en forma, esto es, con pretensin expresa, para que se declare la invalidez del ttulo posesorio que emana de un contrato privado de anticresis? - Es precario quien posee un predio en virtud de un ttulo que emana de un contrato privado de anticresis? No pretendemos, al analizar la citada ejecutoria, abordar el tema de la justicia del caso concreto, esto es, si lo decidido por la Corte de Casacin resulta ser

una decisin justa respecto del demandado o injusta para el demandante, por dos razones: a) porque ello solo sera posible teniendo a la vista el expediente judicial, pues el texto de la ejecutoria resulta insuficiente para apreciar la prueba o las circunstancias en que se han producido los hechos; y b) porque, solo es posible abordar, en sede casatoria, los asuntos jurdicos relacionados con la correcta o debida aplicacin de una norma material artculo 911 del C.C.-, al presente caso. Pues bien, respondiendo la primera de las preguntas, es del caso sealar que la anticresis es una garanta real, en virtud del cual una persona entrega a su acreedor fsicamente un inmueble de su propiedad con el objeto de garantizar el crdito que ste le ha otorgado. Dicha garanta debe constituirse por Escritura Pblica bajo sancin de nulidad artculo 1092 del C.C.-. Es evidente que no existir garanta alguna si la anticresis consta en minuta; si bien el documento extendido acreditar la existencia del crdito, sin embargo no existir justificacin jurdica alguna el hecho que el bien inmueble este en poder del acreedor, pues ello solo ser jurdicamente posible si la anticresis se otorgara con la forma ad solemnitatem prevista en la ley. Es evidente que la anticresis contenida en una minuta constituye un acto jurdico manifiestamente nulo, conforme lo ha establecido Jos Len Barandiaran en la obra citada lneas arriba, en el pie de pagina N 147; con ello respondemos a la segunda pregunta. Con relacin a la tercera pregunta diremos, como lo hemos sealado anteriormente, el artculo 220 del C.C. autoriza al juez a declarar, de oficio, la nulidad de los actos jurdicos cuya invalidez sea manifiesta. Tal disposicin normativa, como hemos reseado lneas arriba, es uniforme en el derecho comparado y en la doctrina contempornea. Si se infringe la forma prevista en la ley bajo sancin de nulidad, el acto

jurdico ser irremediablemente nulo, y como se ha indicado, no se requiere de ir a un proceso en forma para lograr tal declaracin; puede ser declarada de oficio por el juez en cualquier proceso. Con ello se responde la cuarta pregunta.

La conclusin lgica que se extrae de las respuestas formuladas nos lleva a la respuesta a la ltima pregunta; es evidente que si la anticresis no se ha constituido en escritura pblica, no existir, jurdicamente hablando, garanta

alguna, por lo que no existe ttulo alguno que justifique al acreedor la posesin del inmueble, an cuando ste le haya sido entregado por el deudor-

propietario. La posesin que ejerce dicho acreedor es la de un precario. 2.- En igual sentido se ha resuelto en la CASACIN N 3532-2001-Cusco, expedida el 17 de abril de 2002; en esta Sentencia la Sala Suprema seala lo siguiente: que, el recurrente don Leonardo Castillo Vargas acus la

interpretacin errnea del artculo novecientos once del Cdigo Civil que define a la posesin precaria, al haber considerado la Sala que el Contrato de Anticresis otorgado en su favor no puede ser ttulo que justifique su posesin por cuanto no ha sido otorgado por Escritura Pblica conforme al artculo mil noventa y dos del Cdigo Civil; () que, al respecto cabe indicar que el poseedor precario es aquel que carece de ttulo que sustente la posesin que viene ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho ttulo es uno vlido o no; asunto que en todo caso corresponde ser dilucidado en la va pertinente y no en la presente causa; () que, atendiendo a lo esbozado por los demandados en su contestacin de fojas cincuenta y seis, las Instancias de Mrito han establecido que stos ocupan el bien sub materia en mrito de los Contratos de Anticresis de fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis ampliado el diecisis de octubre de ese mismo ao y el contrato del doce de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro, obrantes a fojas treinta y tres y treinta y siete, respectivamente, los que no han sido elevados a Escritura Pblica; () que, en tal sentido al resultar invlidos dichos documentos por no haber sido elevados a Escritura Pblica, la posesin de los demandados deviene en ilegitima -situacin que se encuentra regulada por el artculo novecientos seis del Cdigo Civil- y no en precaria pues sta importa que la posesin se ejerza sin ttulo alguno, es decir que no exista ni siquiera un ttulo invlido que justifique su posesin.(lo subrayado es nuestro). En realidad no estamos, en el presente caso, slo frente a la ineficacia probatoria de los citados documentos que contienen contrato privado de anticresis-, sino adems y esto es lo mas importante- ante la invalidez manifiesta del acto jurdico mismo; es decir, estamos frente a la inexistencia jurdica del acto en virtud del cual se habra entregado el bien al demandado; dicho de otro modo, la posesin que ostenta el demandado carece de ttulo alguno; nunca lo tuvo. Ello es independiente de la existencia del crdito, tema

respecto del cual no existe discusin; lo cierto es que la nica manera que el acreedor tenga vlida posesin del bien del deudor en garanta del crdito, es si se constituy la respectiva garanta anticrtica con las formalidades que la ley prev bajo sancin de nulidad, lo que en este caso no ha sucedido. Por ello creo que en tal caso, como en el anterior, el demandado acreedor del demandante- posee el bien de su deudor sin ttulo alguno, por lo que condicin es la de poseedor precario. 3.- Felizmente, en jurisprudencia reciente, publicada en enero del presente ao, la Corte Suprema ha expedido pronunciamiento contrario al reseado en los casos anteriores, llegando a conclusin diametralmente distinta;

efectivamente la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en la Casacin N 2009-2002-JULIACA-PUNOha establecido, corrigiendo el error jurisprudencial citado lneas arriba, que en los supuestos analizados anteriormente, el demandado tiene la condicin de

precario. Veamos. Del texto de la referida sentencia casatoria, de fecha 06 de julio del 2004, se advierte del sexto fundamento- que los demandados la absolver la demanda de desalojo por ocupacin precaria, sealaron que no eran precarios, en razn de que seran anticresistas y poseedores que datan de mucho tiempo atrs, y que cuentan con documentos anticrticos que aun no han sido cancelados; ofrecen como prueba la misma que obra en autos- el contrato notarial de anticresis y la renovacin de plazo del contrato anticrtico. Sin embargo, la citada Sala Suprema, sometiendo al anlisis tales documentos, establece acertadamente- en el sptimo fundamento, que, el contrato notarial de anticresis que obra en autos- no se encuentra formalizado en escritura pblica, conforme lo estableca el artculo 1,005 del Cdigo Civil del ao 1936, corroborado por el artculo 1092 del actual Cdigo Civil, resultando nulo por carecer de requisito de forma a que se refiere el inciso 3 del artculo 1,123 del Cdigo Civil del ao 1936, referido a que el acto es nulo cuando no reviste la forma prescrita en la ley. Concluye la referida Sala Suprema en su noveno fundamento- estableciendo que siendo nulo el contrato de anticresis, los demandados resultan ser precarios, de conformidad con lo previsto en el artculo 911 del Cdigo Civil.

En este caso la Corte Suprema ha dejado claramente establecido el nuevo concepto del precario previsto en nuestro Cdigo Civil, distinto al precarium del derecho romano; adems ha hecho uso de la potestad que le confiere el artculo 200 del C.C. y ha declarado, de oficio, la invalidez de un acto jurdico en este caso una anticresis en contrato privado- manifiestamente invlido, por no adoptar la forma solemne prevista en la ley bajo sancin de nulidad; estableciendo que en tales condiciones el demandado portador de dicha anticresis- carece de ttulo y que por ello es un poseedor precario.

4.15 OPINIONES EN LA DOCTRINA NACIONAL SOBRE EL ARTCULO 911 DEL CDIGO CIVIL DE 1984.

4.15.1.- OPININ DEL DR. GUNTHER GONZALES BARRN.Este autor sostiene que para definir el concepto de precario es menester hacer una interpretacin sistemtica del art. 911 del C.C. con los arts. 585 y 586 del C.P.C, manifestando as que el precario es el poseedor sin ttulo o con ttulo fenecido- que esta obligado a la restitucin del bien cuando lo requiera su concedente. Por tanto, en la relacin de precarieadad existe un precario (poseedor inmediato) y un concedente (poseedor mediato), siendo este ltimo el que entreg el bien por razones de mera licencia, liberalidad o benevolencia, lo que puede identificarse como un ttulo jurdico, segn fuere el caso, y que puede exigir la restitucin del bien en cualquier momento .

Gonzales Barrn, sostiene que LA POSESIN PRECARIA ES LEGTIMA, pues no se realiza en contradiccin a la voluntad del concedente , esto es, que la situacin del precario se origina en la licencia del dueo (recordemos esta afirmacin pues ser punto de nuestra crtica al notarse una clara contradiccin con sus posteriores afirmaciones).

Otra de las, ms resaltantes, aseveraciones del autor en anlisis es que sostiene que: EL PRECARIO DEBE SER NECESARIAMENTE UN

POSEEDOR INMEDIATO y cuyo contacto con el bien se origina en virtud a la licencia del concedente o poseedor mediato.

Por ltimo, seala, entre otros supuesto, que:

No hay precariedad en el contratante que mantiene la posesin del bien

despus de que el contrato ha sido resuelto. No hay precariedad en el usurpador, el autor llega a esta conclusin

motivado por la inexistencia de una relacin de poseedor mediato e inmediato, lo cual resulta obvio.

4.15.1.1 CRTICA A LA OPININ DEL DR. DR. GUNTHER GONZALES BARRN.-. Queda claro que las afirmaciones del Dr. Gonzales se deben a que

pretende retornar a las fuentes romanas. En el derecho romano se entenda por precarium un contrato innominado que consista en la entrega del bien por su propietario a ruego de otra persona y a ttulo gratuito, pero el concedente conservaba la posibilidad de revocar esa entrega en cualquier momento. Pues bien, tenemos que recordarle al Dr. Gonzales que el art. 911 nicamente contempla dos supuestos: ausencia de ttulo y ttulo fenecido, el cdigo civil vigente no nos habla de una supuesta tolerancia o licencia del propietario y menos an de la ausencia de una renta. De esto, podemos sostener que la posicin del Dr. Gonzales es un buen anlisis de lo que se tuvo por contrato precario en el derecho romano trado a la actualidad, es decir, no se trata sino de una propuesta personal de reforma del artculo 911, mas no de un anlisis de este artculo tal cual es en el presente.

La posesin precaria no es legtima, sino todo lo contrario, esto es, una

variante de la posesin ILEGTIMA. El precario, segn el nuevo concepto es un poseedor ilegtimo porque posee contrario a derecho, ms an, puede considerrsele un poseedor ilegtimo de mala fe puesto que nadie que no tenga ttulo puede considerarse de buena fe.

El poseedor precario puede o no haber sido un poseedor inmediato.

Recordemos que no es inmediato el que posee sin ningn vnculo con el que tiene derecho a la posesin. En la posesin inmediata es menester que haya un ttulo en virtud del cual se ejerce la posesin, mientras que el art. 911 se refiere textualmente a la falta de ttulo o a la extincin del mismo.

Respecto a la contradiccin en que cae el Dr. Gonzales Barrn, esta se

refiere a que ste seala que: siempre existe entrega voluntaria del concedente (presupuesto en que se basa para afirmar que la posesin precaria es legtima), y lneas ms abajo, sostiene que el precario es un poseedor que acta por licencia, tolerancia o inadvertencia del dueo. (el subrayado es nuestro). Pues bien cmo nos podemos explicar que se exija voluntad en la inadvertencia? y, por otro lado, en el supuesto de la inadvertencia dnde queda el nexo obligacinal entre poseedor mediato e inmediato que seala como caracterstica de la posesin precaria? 4.15.2.- OPININ DEL DR. ALBERTO VASQUEZ RIOS Luego de citar las opiniones de algunos autores extranjeros, Vsquez Ros concluye que para la Doctrina, el poseedor precario es el tenedor de una cosa, es el tpico detentador de un bien que posee en nombre de otro . Lo que lo lleva a sostener que en el caso del art. 911 se ve un nuevo concepto, diferente al de la doctrina que l cita segn la cual el precario no era ms que un tenedor del bien. Insiste el mencionado autor en que si conforme a la doctrina el poseedor precario es tcnicamente el tenedor, y seala por otro lado, que si el ocupante precario es el que usa el bien sin tener ttulo ni derecho alguno y de una manera graciosa, pero que no representa una calificacin procesal a efectos de permitir la procedencia de la accin de desahucio que est dada para recuperar el uso, por lo que en dicha accin sumaria no procede debatir el derecho de propiedad que est reservada a la accin reivindicatoria, termina preguntndose PARA QU SE PERCEPTU EL ART. 911?.

Por ltimo, manifiesta que el artculo 911 es una norma hbrida que contiene todas las formas de POSESIN VICIOSA (). 4.15.2.1. CRTICA A LA OPININ DEL DR. ALBERTO VASQUEZ RIOS La insistencia de considerar al precario tcnicamente como un tenedor,

se debe a que Vasquez Ros cita a la doctrina francesa -as tenemos a COLIN Y CAPITANT para quienes el poseer a ttulo precario es detentar ms bien que poseer - que, como es sabido, est inspirada en la teora subjetiva de SAVIGNY.

La doctrina francesa manifiesta que quien posee un bien como precario,

por faltarle el animus (intensin de poseer para s), no ejerce la verdadera posesin y no produce la usucapin. No obstante, debemos recordar que nuestro cdigo civil vigente se adhiere a la teora objetiva de IHERING para quien la posesin es un poder de hecho y no se requiere tener el nimo de dueo, de lo que se desprende que el precario es un verdadero poseedor porque ejerce de hecho poderes inherentes a la propiedad, como es el caso del usurpador que aprovechando que toda la familia se va de vacaciones y unilateralmente entra a la casa de dos pisos viviendo en el primer piso junto a su esposa y alquilando el segundo a un tercero.

El Dr. Vsquez Ros al analizar el tema de la figura del precario la

relaciona demasiado con el COMODATO, considerando a aquella como una modalidad de sta. As cita el art. 1750 del Cdigo Civil Espaol que prescribe que: si no se pact la duracin del comodato ni el uso a que haba de destinarse la cosa prestada, y ste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, el comodante podr reclamar a su voluntad.

Respecto a la afirmacin que hace de que la posesin precaria es una

posesin viciosa (que es considerada como la adquirida mediante despojo del poseedor anterior, esto es, sin o inclusive contra su voluntad), Gonzales Barrn afirmara que esta opinin demuestra un desconocimiento de los orgenes

histricos de la posesin precaria, pues sta consista en una licencia del propietario a favor del precario.

4.15.3.- OPININ DEL DR. ANIBAL TORRES VASQUEZ El Dr. Torres Vsquez se adhiere al concepto que, de precario, muestra el art. 911 del c.c., as sostiene: Poseedor precario es el que ocupa un bien sin ttulo, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tena ha fenecido . De esto, se desprende que son dos las causales de la posesin precaria:

a. b.

La falta de ttulo debido a que nunca existi El ttulo que origin la posesin ha fenecido.

La aseveracin ms contundente, del artculo en el que Torres Vsquez escribe sobre la posesin precaria, es: EL POSEEDOR PRECARIO CARECE DE TTULO, contrario sensu, EL POSEEDOR LEGITIMO CUENTA CON UN TTULO () . De esto podemos inferir que para el autor en anlisis la POSESIN ILEGTIMA Y LA PRECARIA NO SON LO MISMO. El Dr. Torres Vsquez va ms lejos an, sosteniendo que si la posesin se sustenta en un ttulo nulo (posesin ilegtima), el poseedor no puede ser demandado en la va de desalojo por ocupante precario,sino que se le demandar acumulativamente la nulidad o anulabilidad del ttulo y la REIVINDICACIN del bien.

De lo antes manifestado se puede deducir que para el pensamiento del Dr. Torres Vsquez el que tiene ttulo nulo o anulable es un poseedor ilegtimo, y por tanto, al ser FIGURAS EXLUYENTES, NO ES PRECARIO. 4.15.3.1 CRTICA A LA OPININ DEL DR. ANIBAL TORRES VASQUEZ. Respecto a la afirmacin de que el poseedor ilegtimo cuenta siempre

con ttulo, consideramos que no correcta, puesto que la POSESIN ILEGTIMA DE MALA FE puede darse en el caso de que el poseedor EJERZA LA POSESIN SIN TTULO alguno.

Se debe recordar que la POSESIN ILEGTIMA es aquella que se

ejerce contrario a derecho y, el poseer sin ttulo alguno, no se aleja de esta definicin, sino todo lo contrario, se acomoda perfectamente a ella.

Cuando el autor sostiene que la posesin precaria y la ilegtima no son

lo mismo, comete, a nuestro juicio un error, puesto que para nosotros aqulla es una especie de sta, acoplndose a la perfeccin en la denominada posesin ilegtima de MALA FE. Sobre esto, ampliaremos ms la informacin cuando sustentemos nuestra opinin sobre el precario.

Para terminar, Torres Vsquez sostiene que si la posesin se sustenta

en un ttulo nulo, el poseedor no puede ser demandado en la va de desalojo por ocupante precario. Forzando ms esta afirmacin, para Torres Vsquez el que posee CON TTULO MANIFIESTAMENTE NULO, tambin ser

considerado poseedor ilegtimo puesto que podr defender su posesin fundamentndola en este documento y, como el seala en su artculo el precario siempre ejercer su posesin sin ttulo. Esta afirmacin no hace otra cosa ms que complicar el proceso que inici el demandante, debido a que el demandante se ver obligado a acudir a procesos ms largos, lo que implicar un mayor costo econmico llegndole a perjudicar sobremanera.

4.15.3.1.- OPININ DEL Dr. JORGE AVENDAO VALDEZ.El Dr. Avendao, en su artculo Posesin ilegtima o precaria (del ttulo podemos inferir, desde ya, que su intencin es equiparar estas dos clases de posesin), hace un excelente anlisis de la posesiones legtima e ilegtima antes de entrar al anlisis del artculo 911. Define a la posesin legtima como aquella que s conforma con el derecho y a la ilegtima como la que es contraria a derecho.

Entrando ya a su comentario sobre el tema que nos corresponde: la posesin precaria, Avendao Valdez, sostiene que el art.911 del C.C. se refiere a la posesin ilegtima. Segn l, este artculo no alude a la posesin temporal del inmediato (concepcin romanista) porque en este ltimo caso hay un ttulo en

virtud del cual se ejercita la posesin, mientras que en el art. 911 sucede todo lo contrario ya que hay una referencia literal a la falta de ttulo o a la extincin del mismo. Una de las afirmaciones, en este artculo, que ms llama nuestra atencin es cuando Avendao menciona que si el propsito fue introducir una norma definitoria de la posesin ilegtima, ello pudo hacerse en la terminologa adecuada y en el lugar acertado, que sin duda habra sido inmediatamente antes del art. 906 .

Otra afirmacin que realiza este autor es que dentro del segundo supuesto del art. 911, esto es, el referente a la extincin del titulo, debe considerarse el supuesto de un arrendatario cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene en la posesin del bien .

En el ltimo prrafo de su artculo, Avendao se plantea una interrogante respecto a si el art. 991 del C.C. tiene justificacin y, responde negativamente, basndose en que la norma es incompleta para los efectos de definir la posesin ilegtima o precaria.

4.15.3.2.- CRTICA A LA OPININ DEL Dr. JORGE AVENDAO VALDZ.-

Considero que el Dr. Avendao Valdez comete un error al equiparar las

categoras de posesin ilegtima y de posesin precaria, puesto que se olvida que existe dentro de la primera una sub-clasificacin, esto es, la posesin ilegtima de BUENA FE, que de ninguna manera puede coincidir con la posesin precaria, puesto que aquella siempre se ejercer con ttulo, lo cual no necesariamente se da en el caso del precario.

Haciendo una comparacin entre el pensamiento del Dr. Avendao con

el del Dr. Torres V., la diferencia se hace muy notoria puesto que para ste la posesin ilegtima es la que se ejerce con ttulo y la precaria la que se ejerce sin ttulo (posicin que no es del todo correcta), mientras que para el primero ambas clases de posesin son idnticas.

En cuanto al supuesto que cita Avendao como ejemplo de posesin

precaria, esto es, el caso del arrendatario cuyo contrato ha vencido y sin embargo se mantiene en la posesin del bien, es menester sealar que cae en un grave error debido a que si el arrendatario al vencimiento del plazo acordado por las partes contina en el uso del bien, en este caso el contrato vencido contina en sus mismas estipulaciones, como lo seala el art. 1700 del C.C.: vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la continuacin del arrendamiento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolucin, la cual puede pedir en cualquier momento (el subrayado es nuestro), por lo que el mencionado ARRENDATARIO NO ES PRECARIO debido que TIENE TTULO (el contrato vencido que contina), devendr en precario cuando el arrendador solicite su devolucin.

Fundndome en un ARGUMENTO TELEOLGICO (o hiptesis del

legislador provisto de fines) , debemos descartar la aseveracin que hace Avendao al sostener que el art. 911 busca definir la posesin ilegtima, puesto que como ya lo mencionamos lneas arriba esto es incorrecto debido a que se excluira a la posesin ilegtima de buena fe. Adems, consideramos que el legislador, de acuerdo a la redaccin del art. 911, lo que busca es atribuir una solucin que permita que el que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo en la va del proceso sumarsimo.

4.16 PROPUESTA DE ARTCULO REFORMADO HECHO POR EL CSAR DANIEL CORTEZ PREZ.

DR.

ARTCULO REFORMADO Artculo 911: La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo alguno, cuando el mismo resulta manifiestamente nulo o cuando el que se tena ha fenecido.

OPININ SOBRE LA POSESIN PRECARIA Y EL FUNDAMENTO DE LA REFORMA PROPUESTA a) Respecto del ttulo.-

La palabra ttulo est empleada en trminos del acto jurdico que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesin .

b)

Acto jurdico manifiestamente nulo.-

El artculo 220 del C.C. seala: la nulidad a que se refiere el artculo 219 puede ser alegada por quienes tengan inters o por el Ministerio Pblico. Puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarce por la confirmacin. (el subrayado es nuestro). No analizaremos aqu las causales de nulidad y anulabilidad que seala nuestro cdigo civil, sino que nicamente nos avocaremos a la denominada nulidad manifiesta. TORRES VSQUEZ, seala que la nulidad es manifiesta cuando no existe lugar a ninguna duda sobre su existencia, se infiere del simple examen del documento que contiene el acto jurdico o de las pruebas actuadas en el proceso . Ahora, de acuerdo a lo sostenido por el art. 219, puede declararla de oficio el juez, sin que sea necesaria una previa invocacin de parte. Cabe precisar que el juez no tiene que interponer una demanda para que se declare la nulidad, sino que, cuando conozca hechos que se puedan subsumir en lo que acabamos de sealar, puede o, mejor dicho DEBE declararla de oficio.

Considero, junto con LOHMANN LUCA DE TENA, que la redaccin correcta para del segundo prrafo del art. 219 sera: Debe ser declarada de oficio por el juez; porque el Juez no puede permanecer impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal. Esta tesis, que obliga al Juez a declarar nulo el acto manifiestamente invlido, no tiene nada de extrao; concuerda con lo establecido en el artculo 275 del C.C.

Es obvio que si las partes se ponen de acuerdo sobre la nulidad del acto, la solucin quedar en el mbito de la negociacin privada, sin necesidad de que el acto sea invalidado por sentencia judicial alguna. En estos casos ser indispensable dejar prueba suficiente del acuerdo al que se ha arribado. Sin embargo, como seala MARCIAL RUBIO, si alguno de los interesados prefiere interponer la accin de nulidad, tiene el camino abierto, bien porque le sea til, bien porque la otra parte insista en que el acto produzca efectos. Tambin queda abierto el camino a la intervencin del Ministerio Pblico o a la declaracin de oficio del juez cuando la nulidad resulte manifiesta .

Incluir el supuesto de poseer con ttulo manifiestamente nulo dentro de la pocin precaria permitira evitar perjuicios a los justiciables quienes ya no se veran obligados a iniciar nuevos procesos en los cuales tengan que discutir la invalidez del ttulo, evitando as, gastos econmicos y, permitiendo, adems, el ahorro de tiempo.

c)

La posesin precaria como una variedad de la posesin ilegtima.-

De forma personal, la posesin precaria no es sino una especie del gnero que vendra a ser la posesin ilegtima. Comencemos precisando brevemente algunos conceptos, la posesin, de acuerdo al art. 896 C.C., es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad. De la redaccin de este artculo, podemos inferir que nuestro cdigo civil vigente se adhiere a la teora Objetiva de la posesin de Rodolfo von Ihering, debido a que no se exige al poseedor que cuente con el animus domini, es decir, que posea a ttulo de dueo, sino que ser suficiente que acredite que ejerce facticamente un poder inherente a la propiedad. La posesin legtima es la que se ejerce conforma a derecho. La posesin ilegtima es aquella que se ejerce contrario a derecho y, se subdividen:

Posesin ilegtima de buena fe: la que se da siempre en presencia de un

ttulo (justo ttulo: ttulo invlido adquirido de buena fe), el posedor cree en la legitimidad de su ttulo.

Posesin ilegtima de mala fe: Puede ejercerse con ttulo o sin ttulo,

pero en ambos casos el poseedor conoce de la ilegitimidad de su ttulo. As podemos sostener que en esta clasificacin se dan los siguientes supuestos: cuando el poseedor tenga certero conocimiento o llegue a descubrir que la posesin que viene ejerciendo es contraria a derecho () o porque viene ejerciendo la posesin sin ttulo alguno o contina ejerciendo la posesin con un ttulo que se ha extinguido, o cuando el ttulo emana de un acto jurdico manifiestamente nulo, es decir, la invalidez resulte ser evidente . Ahora, en cuanto a la posesin PRECARIA: el art. 911 del C.C. seala: Es la que se ejerce sin ttulo alguno o cuando el que se tena ha fenecido. De esta definicin, nos queda claro que esta posesin es contraria a derecho, por lo tanto, est dentro de la posesin ilegtima, pero no son lo mismo como lo manifiesta Avendao Valdez. Ahora, de los supuestos que mencionamos, respecto a la posesin ilegtima de mala fe, lneas arriba, podemos notar que la posesin precaria calza a la perfeccin en los tres ltimos supuestos, esto es, cuando viene ejerciendo la posesin sin ttulo alguno o contina ejerciendo la posesin con un ttulo que se ha extinguido, o cuando el TTULO EMANA DE UN ACTO JURDICO MANIFIESTAMENTE NULO, es decir, la invalidez resulte ser manifiesta. De lo que podemos concluir que la posesin precaria es una variante de la posesin ilegtima y ms concretamente, es casi igual a la posesin ilegtima de mala fe. Entonces, al sostener que la posesin precaria siempre ser una posesin ilegtima de mala fe, consideramos que se le deben aplicar las sanciones que prescriben los arts 909: el poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor () y el 910: el poseedor de mala fe est obligado a entregar los frutos percibido () (los subrayados son nuestros).

Terminare citando, por concordar plenamente con ella, la clasificacin que hace el Dr. Lama More respecto a los supuestos del poseedor precario: a). quien accede fsicamente al bien en forma directa, sin autorizacin del propietario; b). quien habiendo accedido al bien con anuencia de su propietario no lo entrega al primer requerimiento, c). quien habiendo tenido posesin legtima en virtud

de un ttulo vlido, ste fenece; d) quien accedi al bien en virtud de un ttulo JURIDICAMENTE INEXSTENTE, entre otros .

Teniendo estos presupuestos, se puede citar como ejemplos de posesiones precarias las siguiente situaciones: el usurpador, cuando alguien invita a un amigo o familiar a pasar la noche en su casa y luego este no quiere irse, el caso de una persona que compra una casa y la compraventa ha quedado resuelta, el comodatario luego de haberse cumplido la finalidad para lo cual se dio en comodato un bien y, algunos ejemplos para el supuesto de ejercer la posesin precaria con ttulo manifiestamente ilegtimo, seran: el caso del poseedor que fundamenta su posesin en un ttulo otorgado por persona inexistente o el caso de que uno de los copropietarios alquile el bien a un tercero (recordemos que para esto se necesita unanimidad en el acuerdo), o el caso de que el demando alegue que posee el inmueble en virtud de una donacin no elevada a escritura pblica (lo que constituye una formalidad ad solemnitatem), etc. En estos casos debe proceder el desalojo por precariedad (en va sumarsma).

Si bien es cierto, lo agregado en la reforma podra considerarse como el ejercicio de la posesin sin ttulo alguno, esto es, el primer supuesto del artculo 911 vigente, consideramos necesario hacer referencia textualmente a esta situacin para de esa manera evitar las contradicciones que se presentan a nivel jurisprudencial (ver ejemplos consignados en el presente trabajo).

Para efectos prcticos de la interpretacin del nuevo artculo propuesto debemos tener presente el artculo 220 del Cdigo Civil que nos seala que cuando la nulidad es manifiesta el juez la puede declarar de oficio.

Ahora, haciendo una interpretacin sistemtica del nuevo artculo 911 y del 220 del mismo cuerpo sustantivo vigente, los jueces podrn inferir que no ser necesario iniciar un nuevo proceso en el que se discuta la invalidez del ttulo, puesto que si ste resulta manifiestamente ilegtimo el juez podr declararlo de oficio y continuar la demanda de desalojo por precario en va sumarsima, lo que permitir no causarle perjuicios a los justiciables en cuanto al tiempo y el

costo como sucedera si se veran obligados a iniciar un nuevo proceso como algunos jueces resuelven en la actualidad.

Como ya lo deje claro en la opinin propia vertida sobre la posesin precaria, sta constituye una variante de la posesin ilegtima, y ms concretamente de la de mala fe, puesto que se ejerce contrario a derecho, por lo que ante la presencia de un precario ste ser sancionado de acuerdo a los artculos 909 y 910 del Cdigo Civil, esto es, estar obligado a entregar los frutos percibidos y los dejados de percibir, adems de responder en caso de prdida o detrimento del bien.

Se debe precisar a efectos de una posible interpretacin extensiva por parte de los jueces que no habr posesin precaria cuando la misma se ejerza fundamentada en un ttulo legtimo, o ms concretamente con ttulo oponible al demandante, esto es, no hay posesin precaria cuando la invalidez del ttulo no sea manifiesta.

Con la reforma propuesta y los efectos que producir la misma, dejo sentada la utilidad del artculo 911, descartando de esta manera la posicin de autorizada doctrina nacional que sostiene que ste artculo fue redactado nicamente a efectos de definir la posesin ilegtima. La utilidad del artculo 911 se manifiesta en que permitir que aquella persona que tiene derecho a la posesin pueda demandar el desalojo en la va del proceso sumarsimo y en las ya mencionadas sanciones a que se ver sometido el precario.