MATERIAL DOCENTE PARA EL ESTUDIO DE LA SUCESIÓN POR CAUSA DE MUERTE David Cuba Abarca

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I.- IDEAS GENERALES La palabra sucesión tiene diversos significados: En un sentido amplio suceder a una persona significa ocupar el lugar de ésta, recogiendo así los derechos y obligaciones de las cuales es titular, por ejemplo: el comprador sucede al vendedor en la cosa vendida, así mismo como el donatario sucede al donante respecto de la cosa donada. Con este significado el término sucesión es aplicable a todos lo modos derivativos de adquirir, de acuerdo a los ejemplos dados se refiere al modo de adquirir de la tradición, pero en un sentido estricto dicha expresión evoca la idea de muerte con un triple significado: - El primer sentido puede llamarse “un sentido objetivo” y sirve para designar el patrimonio mismo; que se transmite, en otras palabras es el objeto mismo de la transmisión. - En un sentido subjetivo puede servir para designar al conjunto de los sucesores. - La siguiente significación designa en general la transmisión de todo o parte del patrimonio de una persona fallecida a una o más personas vivas señaladas por el difunto o la ley. En el primer caso nos referimos al testamento. Este último sentido es el que nos interesa. Más allá de todos los significados, trataremos de entender a la sucesión por causa de muerte como un modo de adquirir, la misma ley chilena la trata así, como un modo de adquirir. (art. 588 CC). El libro III del CC referido a la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos regula toda esta materia entre los artículos 951 y 1436 CC. Estas normas tienen un objetivo fundamental, resolver los problemas que se susciten con la ocasión del fin de la existencia legal de una persona. A partir de ese momento el patrimonio del difunto pasa de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley a sus asignatarios quienes adquieren el dominio de los bienes y asumen las obligaciones del causante (nos referimos a los herederos). Esto lo refuerzan los artículos 688 inciso 1º, 722 y artículo 1097 CC, estos artículos sientan el principio que los herederos continúan la persona del causante en sus derechos y obligaciones transmisibles y por el solo ministerio de la ley. Jurídicamente sabemos que existen bienes muebles que carecen de titular o dueño (res nullíus), pero lo que no puede haber son bienes inmuebles sin dueño, porque de no existir una persona natural o jurídica, que lo sea según el artículo 590 CC, señala que el Estado será su dueño según el principio del dominio residual, es decir que todo terreno

Material introductorio del profesor David Cuba Abarca al curso Derecho Civil IV de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta.

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que no tenga dueño, pertenece al Estado. Sin embargo, lo que jamás puede haber es un patrimonio sin titular, de suerte que al momento de morir una persona necesariamente se asigna su patrimonio a sus herederos, el último de los cuales viene a ser el Estado.
Apuntes del profesor David Cuba Abarca al curso Derecho Civil IV de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta.

Se concluye por lo tanto, que la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir especialmente es el mecanismo que la ley instituye para que el patrimonio de la persona cuya existencia legal ha cesado se radique en otras personas (los herederos) que serán los continuadores de la persona extinguida y en tal condición; titulares de su patrimonio. Cuando nos adentremos en el tema veremos que la sucesión por causa de muerte más que un modo de adquirir es una institución verdaderamente compleja y exhaustiva. Nuestra ley no define la sucesión por causa de muerte, salvo en cuanto modo de adquirir. Sin embargo es definida por la doctrina, en este caso Pablo Rodríguez Grez señala que “ Es un modo de adquirir gratuita y derivativamente el patrimonio de una persona natural cuya existencia legal se ha extinguido sea de forma natural o presuntivamente, y que consiste en el traspaso a los herederos en todos sus derechos y obligaciones transmisibles que extingue también los derechos y obligaciones intransmisibles, que es también fuente de derechos personales para los legatarios de género y modo de adquirir el dominio de cosas singulares para los legatarios de especie o cuerpo cierto”. De esta definición podemos extraer varios elementos que caracterizan a esta institución: 1.- Se trata de un modo de adquirir gratuito y derivativo de una universalidad jurídica de una especie o cuerpo cierto o un derecho personal. 2.- Supone la extinción legal de una persona. 3.- Consiste en el traspaso a los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles del causante. 4.- Es un modo de extinguir derechos y obligaciones cuando ellas son intransmisibles. 5.- Constituyen una fuente de derechos personales para el legatario de género y un modo de adquirir el dominio de cosas singulares para el legatario de especie o cuerpo cierto. De todos estos elementos que van conformando la definición dada por Rodríguez Grez, nos vamos a detener en cada uno de ellos: 1° elemento: Se trata de un modo de adquirir gratuito y derivativo de una universalidad jurídica de una especie o cuerpo cierto o un derecho personal Con respecto al primer elemento podemos decir que es un modo de adquirir, es decir hechos o actos jurídicos por el cual una persona se hace titular o adquiere un dominio principalmente real. De carácter gratuito significa que el sucesor reporta un beneficio que podrá aceptar o rechazar libremente sin que se le imponga una contraprestación. Pareciera ser que esta gratuidad que acompaña al modo de adquirir es un elemento de la esencia de la sucesión por causa de muerte, así lo han dicho algunos autores, pero también es considerada por otros como un elemento de la naturaleza. Por ejemplo, que

vendría siendo un elemento de la esencia es la legítima de los asignatarios forzosos, o también en el caso de los alimentos forzosos en donde el beneficiario lo recibe sin gravamen de la persona que lo recibe. Sin embargo veremos que será un elemento de la naturaleza cuando el testador dispone con mayor libertad, puede en general estipular algún gravamen o alguna carga, es decir ante el silencio de la voluntad del testador la asignación no lleva aparejada carga alguna sea de forma general o específica. Con todo, más allá de todas estas observaciones podemos decir que la gratuidad, entendida como elemento fundamental de la sucesión por causa de muerte, debe entenderse en el sentido de que para adquirir una cosa (una asignación en este caso) no es necesario obligarse a una obligación equivalente, es decir a una contraprestación diversa de la que puede o podría llevar implícita la asignación, o a su vez de forma explícita, como puede ser las obligaciones que a prorrata pueden llevar a los herederos respecto de su asignación o con una carga o modo específico que haya impuesto el causante. La idea de la gratuidad está entendida en que no debo dar, hacer o no hacer algo para adquirir una asignación, sólo aceptar. Es decir no exige una contraprestación a cambio, no es un contrato. Respecto del carácter derivativo es un modo de adquirir derivativo, y es aquel por el cual se adquiere el dominio de una cosa fundado en el derecho de otra persona sobre la misma, es decir el derecho del sucesor se funda o emana del antecesor, que en este caso vendría a ser el difunto o causante La universalidad jurídica se refiere al patrimonio sea en su totalidad o una cuota o parte de ésta. Nos referimos aquí en el caso de los herederos que son asignatarios a título universal, por tanto ellos son los que adquieren esta universalidad jurídica. El elemento también decía “Especie o cuerpo cierto o un derecho personal” en el sentido que hablamos de los asignatarios a título singular llamados legatarios. Estos se subclasifican en legatarios de especie o cuerpo cierto y legatarios de género. Los primeros no adquieren la universalidad jurídica, sino un bien determinado o singularizado y respecto de los legatarios de género ellos adquieren un derecho personal porque al no especificarse el bien asignado con la sucesión solo adquieren un crédito contra algún o algunos de los herederos obligados a dar esta asignación (el modo de adquirir en este caso del bien es la tradición) 2° Elemento: Supone la extinción legal o natural de una persona. Precisamente por ser un modo de adquirir mortis causa, debido a que el hecho al cual la ley permite hacer nacer o traspasar el dominio es la muerte de una persona; que trae consigo asimismo la transmisión de su patrimonio. El CC en su artículo 78, señala que la persona termina con la muerte natural, y el artículo 80 indica que se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, por tanto a la luz del CC, la muerte puede ser real y/o presunta. Respecto a la muerte presunta más adelante nos referiremos a ella con mayor detalle. Muerte real: A esta muerte también se le denomina muerte natural, y se dice así (muerte natural), ya que está la idea generalizada de definirla siempre como el fin de las funciones vitales. Respecto a esta muerte real o natural, a esta definición sin embargo debemos

hacerle un alcance, porque el artículo 11 de la ley 19451, que establece normas sobre transplantes y donaciones de órganos, define la muerte como “la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas” (concepto ya definido en el antiguo art. 145 Código sanitario). Este artículo 11, detalla los pasos que deben darse para extender el certificado que acredite el fallecimiento de una persona. Lo dicho demuestra que nuestro ordenamiento jurídico, lo que protege o ampara no es la vida orgánica de la persona humana en general, sino que en determinadas circunstancias es a la vida orgánica desarrollada y dotada de la facultad cerebral para razonar, al menos potencialmente, en otras palabras tener conciencia de sí mismo, por tanto se podrá señalar como consecuencia lógica, que al inicio de la existencia legal de la persona, nuestro ordenamiento jurídico sigue la Teoría de la Vitalidad, pero al finalizar la existencia en determinadas circunstancias se sigue el Principio de la Viabilidad (abolición total de todas las funciones encefálicas). 3° Elemento: Transmisión a los herederos de los derechos y obligaciones transmisibles. Lo que caracteriza a la Sucesión por causa de muerte, es la transmisión instantánea y por el solo ministerio de la ley de los derechos y obligaciones de una persona muerta a sus herederos, por lo que no es posible aceptar la existencia de un patrimonio sin titular, ello como consecuencia de la Teoría clásica del patrimonio, que lo concibe como un atributo de la personalidad. La regla general en nuestro derecho es la transmisibilidad, ya que la Sucesión por causa de muerte sirve para adquirir tanto derechos reales como personales, salvo los que la ley declare intransmisibles. Así mismo, las obligaciones son regularmente transmisibles, los herederos están obligados a solucionarlas, siempre y cuando acepten la herencia, porque se entiende que “el que contrata para sí lo hace también para sus herederos”. Sin perjuicio de aquellas obligaciones que la ley declara intransmisibles. Es correcto cuando la ley habla de transmisión y no de transferencia (que son actos jurídicos entre vivos y también con la transferencia sólo se traspasan derechos o bienes y no deudas). La transmisión por lo tanto, es un efecto que asigna la ley al hecho jurídico de la muerte y consiste en el traspaso de los bienes y obligaciones del difunto a sus herederos. 4° Elemento: Modo de extinguir derechos y obligaciones intransmisibles. En consonancia con lo anteriormente dicho, la Sucesión por causa de muerte puede operar en este sentido y es lo que le da una singularidad; y ser más que un modo de adquirir por definición. Pues bien el art. 1567 enumera los modos de extinguir las obligaciones, y si bien la sucesión por causa de muerte no se encuentra allí, podemos decir a la luz de lo que estamos estudiando que, en virtud de la sucesión por causa de muerte se pueden extinguir derechos y obligaciones que la ley declara intransmisibles, precisamente porque su sustento y su condición es que el obligado se encuentre vivo. Respecto de los derechos reales intransmisibles, podemos señalar el usufructo (Arts. 773/2° y 806 del CC), el derecho de uso y habitación que es intransmisible e intransferible. Respecto a los derechos personales, podemos señalar los alimentos que se deben por ley, como también los derechos del comodatario, por tanto estos derechos a la muerte de su titular se extinguen. Con respecto a las obligaciones de carácter intransmisible, podemos englobarlas como aquellas que suponen una aptitud especial del deudor en su ejecución (art. 2005).

Tampoco, en general se transmiten las obligaciones en que juega un papel preponderante la confianza entre acreedor y deudor, por ejemplo el contrato de mandato, o el contrato de sociedad. Esta extinción alcanza, en general, a los derechos y obligaciones de carácter personalísimo y tienen este carácter aquellos que sólo el acreedor puede exigir o sólo el deudor debe cumplir. 5° Elemento: Fuente de derechos personales y modo de adquirir cosas singulares para los legatarios. En el primer caso, es decir fuente de derechos personales, nos referimos al legatario de género, ya que en virtud de la Sucesión por causa de muerte, se adquiere un derecho o crédito que permite exigir de la sucesión el cumplimiento o pago. Y a la vez, es un modo de adquirir el dominio de cosas singulares, al tratarse de legatarios de especie o cuerpo cierto por el solo ministerio de la ley, al momento del fallecimiento del causante. Analizar estos 5 elementos que emana de la definición, debemos insistir que esta institución está concebida para resolver la situación que se genera al extinguirse la personalidad de un sujeto de derecho individual, evitando así que su patrimonio quede sin titular. Los múltiples efectos o elementos ya vistos no son más que una consecuencia de esta finalidad esencial, por tanto queda clara la real importancia de esta institución. Esta reflexión ya hecha, da respuesta a la justificación de la Sucesión por causa de muerte como institución necesaria, debido a su íntima y estrecha relación con otra importantísima institución que es el patrimonio. Además, precisamente vienen a dar respuesta a todas las interrogantes e incertezas sobre lo que va a ocurrir con un patrimonio a la muerte de su titular. Como se ha sentado el principio; de que ese patrimonio dejado por la persona al fallecer, pasa a radicarse en manos de sus herederos, que son los continuadores jurídicos de la persona del difunto y que se asimila a la subrogación de carácter personal, ello porque da origen al derecho real de herencia y reafirma a su vez el concepto de propiedad y dominio que tiene como una de sus características principales la perpetuidad, merced a ello se evoca la idea de que el dominio de una persona se prolonga más allá de sus días. La Sucesión por causa de muerte, por lo tanto, es una institución muy antigua. Desde que existe sociedad, los hombres se han preocupado de cuál será el destino de la riqueza que han acumulando al momento de morir, y por lo tanto esta institución tendrá por objeto salvaguardar la certeza y seguridad jurídica. De acuerdo al interés que emana de la institución Sucesión por causa de muerte, podemos señalar que son varios los intereses que convergen en una sucesión, siendo más exactos y estrictos mientras una persona está viva. Existen varios intereses que se encuentran en estado latente y que al fallecer se hacen efectivos. El primero, es que existe un “interés individual” que corresponde al titular del patrimonio, en virtud del cual éste puede disponer de sus bienes para después de sus días. Pero también se reconoce un “interés de carácter familiar”, se parte de la base de que el conjunto de derechos y obligaciones dejadas por una persona al morir, ha tenido parte importante la familia (quien ha tenido una participación importante en la formación de la fortuna, por ejemplo la cónyuge y sus hijos) y está representado en nuestro derecho por las asignaciones forzosas y son aquellas en que el testador está obligado a efectuar y que el legislador suple, aún en perjuicio de sus disposiciones testamentarias. Existe un tercer interés que es el “interés social”, su fundamento está en que el causante, al formar su patrimonio, necesitó del concurso de la sociedad en general (sólo

viviendo en sociedad es posible establecer relaciones jurídicas). Este interés social, se materializa en dos situaciones. La primera, está dado en que el Fisco es el último heredero en el orden sucesorio abintestato. El segundo, se manifiesta en el impuesto a la herencia que deben pagar los herederos o legatarios que se encuentren en las situaciones determinadas por la ley. II.- FORMAS DE SUCEDER A UNA PERSONA. Se puede suceder a una persona, ya sea por testamento o por la ley. El artículo 952/1° señala Art. 952 “Si se sucede en virtud de un testamento, la sucesión se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato”. La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada” La sucesión testamentaria, es aquella en que el causante, al otorgar testamento, distribuye sus bienes y designa a sus herederos y legatarios. En la intestada, es el legislador quien indica a las personas que van a suceder. Según la doctrina, el legislador trata de interpretar la voluntad del causante. Otros que van más lejos, dicen que trata de interpretar los sentimientos del causante, es la Doctrina de los sentimientos presuntos y que se enmarca en los órdenes de sucesión. Se ha mantenido el CC fiel a la tradición romana y castellana, en cuanto a que la sucesión testada es obra de la voluntad del difunto, expresada en su testamento. Y la sucesión abintestato, que es obra de la ley, que a falta de testamento designa a las personas llamadas a suceder al causante. Un sector de la doctrina señala que como modo de adquirir derivativo, al igual que la tradición, la Sucesión por causa de muerte requiere un título. El título puede ser; o el testamento o la ley; según se trate de sucesión testamentaria o abintestato. Esta posición es criticada precisamente porque el artículo 952/2° dice “La sucesión en los bienes de una persona difunta puede ser parte testamentaria, y parte intestada” y este inciso 2° está dando una tercera forma de suceder, parte testada y parte intestada. La crítica está en que pareciera raro que una persona al suceder a otra, bajo esta tercera forma, lo haga en virtud de 2 títulos a la vez y simultáneamente. Esta tercera forma de sucesión se aparta de la tradición romana que no la contemplaba; al igual que las partidas. Pero ya en los tiempos modernos se fue incorporando esta forma de sucesión (ordenamiento de Alcalá y Novísima recopilación) y finalmente lo recoge nuestro código. Seguiremos viendo otra forma de suceder, en otras palabras, conforme a la clase pasada, hemos visto la forma de suceder a una persona, y dicha clasificación dice relación en cuanto a su origen. Precisamente, en cuanto a su origen es lo ya mencionado: testamentaria, abintestato o parte testada y parte intestada. Según algunos autores es conforme al título que requiere este modo de adquirir, como hemos hablado, que el hecho que sea testado o intestado se refería, hacía relación a un título, ya fuera la ley o un testamento, o ambos tipos. Existe otra clasificación que atiende al criterio de la naturaleza de la asignación. Por tanto, la sucesión por causa de muerte, puede ser: a título universal o a título singular. Primero debemos dilucidar ¿Qué se entiende por asignación? El Art. 953 CC dice que se llama asignación por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.

En fin, el término asignación sin más calificativos designa las asignaciones por causa de muerte, lo cual es conclusión propia del art., ya las haya hecho el hombre o la ley. El mismo art. 953 inciso 2º recalca esta idea, señala: Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de muerte, ya las haga el hombre o la ley. Finalmente este art. inciso 3º, dice que la persona a quien se le hace la asignación, se le denomina asignatario. Pues bien, teniendo en claro esto, la clasificación ya mencionada, atiende al hecho si mediante la sucesión se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada. El art. 951 CC, es esclarecedor en este punto: Se sucede a una persona difunta a título universal o a título singular. El título es universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles, o en una cuota de ellos, como la mitad, tercio o quinto. El título es singular cuando se sucede en una o más especies o cuerpos ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo. El CC en este caso, hace una clasificación y luego define cada una, para después citar ejemplos. Por tanto, conforme al art. 951 podemos decir que la sucesión puede tener por objeto la totalidad de los bienes del difunto sin individualizarlos o una cuota de tales bienes, la sucesión en este caso será a título universal. Asimismo, sucesión puede tener por objeto bienes determinados específica o genéricamente, en tal caso la asignación es a título singular. Dentro de esta forma de suceder, atiende principalmente al objeto, principalmente a la asignación. Por tanto, las asignaciones a título universal comprenden el patrimonio, la universalidad jurídica, en su conjunto o una cuota de él, pero sin individualizar bienes determinados; por lo tanto, es la universalidad jurídica como un conjunto completo o una cuota. A título singular, se refiere precisamente a la individualización de bienes determinados, ya sea en forma específica o en forma genérica. En este contexto, de esta forma de suceder, nos lleva precisamente al tema de las asignaciones a título universal y a título singular. Las asignaciones por causa de muerte (desde ahora en adelante, simplemente asignaciones), a título universal se llaman herencias, y las asignaciones a título singular se llaman legados. Esto lo dice expresamente el art. 954 CC, en consecuencia la herencia tiene por objeto el patrimonio íntegro del causante, o una cuota del mismo. El legado, se refiere únicamente al cuerpo cierto, o cosa determinada genéricamente. A su vez, las asignaciones testamentarias, las que hace el testador, pueden ser a título universal o singular; y las asignaciones que hace la ley son siempre a título universal. Precisamente un testador puede instituir una herencia o legados, pero eso no lo puede hacer la ley; por ello la ley sólo se preocupa de establecer cuáles son los órdenes de prelación y los asignatarios forzosos en su caso, y determina cuál es el porcentaje del patrimonio que va a tocar a cada uno. Por lo tanto: al hablar de asignaciones testamentarias, éstas pueden ser a título universal y singular. Cuando las asignaciones las haga la ley, solamente pueden ser a título universal. Los asignatarios:

Este tema está estrechamente relacionado con lo anterior, puesto que todo parte de la forma de suceder a título universal y a título singular, donde nos lleva a ver las asignaciones, sea a título universal o a título singular, pero ahora lo veremos de forma más concreta a los asignatarios, que pueden ser a título universal o singular. El asignatario a título universal o de herencia, se denomina heredero; y el asignatario de legado o a título singular se llama legatario. Para calificar una persona de heredero o legatario, se atiende exclusivamente al contenido u objeto de la asignación, con prescindencia de lo que el testador le haya atribuido en el testamento. Así lo disponen los arts. 1097 y 1104. Lo que interesa es el contenido mismo de la asignación, la sustancia, la materialidad, más que lo formal de las palabras. Conforme a estos dos arts. Lo que caracteriza fundamentalmente a los herederos, es que suceden en todo el patrimonio del difunto; el heredero no recibe bienes determinados sino que la universalidad jurídica que constituye el patrimonio; ya sea en su totalidad o una cuota de él. Por lo mismo, ya desde el Derecho Romano se dice que los herederos son los continuadores de la personalidad del causante, por lo tanto, suceden tanto en los bienes como en las obligaciones, también en las cargas, por lo tanto, es el causante mismo el que continúa su personalidad tanto activa como pasivamente; estos derechos y obligaciones de carácter transmisibles son los que pasan a los herederos. Bajo esta óptica, los herederos de un contratante no son extraños al negocio jurídico, principalmente porque los herederos continúan la persona del causante, son parte también del contrato; entran en la relación jurídica, ya que suceden a quien lo celebró, por lo mismo nos estamos refiriendo a derechos y obligaciones de carácter transmisible. Lo que caracteriza esencialmente a los legatarios, es que no suceden como los herederos en esta universalidad del patrimonio, sino que en los bienes determinados, en bienes individuales como un inmueble o tal inmueble, como un automóvil o tal automóvil (haciendo la relación entre una especie o cuerpo cierto, o una especie determinada de un género). El art. 1104 es el art. que pedagógicamente habla y trata a los legatarios. Por tanto, en virtud de este art. la característica cardinal es que los legatarios no representan al testador, consecuencia de esto, no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente les confieran o impongan. Clasificación de los legatarios: Esta clasificación de los legatarios dice relación a que si el objeto legado está determinado de forma específica, es decir, si está individualizado en un 100% como una especie o cuerpo cierto, o si el objeto está determinado sólo genéricamente; es decir, en una especie indeterminada de un género determinado (por lo menos el género tiene que estar determinado). Por lo tanto, al igual que los legados, los legatarios podrían ser de especie o cuerpo cierto, o de género. Pues bien, la importancia de la distinción estriba en que el legatario de especie adquiere el dominio de la cosa legada en el momento que fallece el causante, directamente de éste, por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte. Tratándose de un legado de género, en cambio, no se adquiere por este modo de adquirir el dominio del objeto legado, sino que nada más que un derecho personal para

exigir a los herederos o a aquél a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado. Debemos tener presente que siendo el dominio un derecho real, éste debe recaer siempre sobre bienes determinados en su sentido estricto, es decir, tanto en el género como en la especie; por lo que el legatario de género en definitiva, también va a adquirir una especie o cuerpo cierto, pero esta determinación se realiza al momento de efectuarse la tradición de la cosa. Es en la tradición donde se individualiza el legado, por lo que el modo de adquirir el dominio finalmente para este legatario de género será la tradición. El legatario, al momento de adquirir el dominio de su legado, tendrá que ser una especie o cuerpo cierto, el derecho real de dominio recae sobre cuerpo cierto; en su momento tendrá que individualizarse, pero el momento de hacerlo no es el momento de la apertura de la sucesión, no es el momento de la muerte del causante, sino que es el momento de la tradición de este legado, que la hará quien está obligado a entregarlo. Por lo tanto, va a adquirir el dominio de su legado, por un modo de adquirir distinto, cual es la tradición, y como ésta requiere título, el título en este caso será el testamento. Lo recién mencionado trae consecuencias de gran interés, las de mayor importancia son:

En cuanto a la acción que goza el legatario cuando no se le hace entrega del legado:

No es más que aplicación de los principios generales, el legatario de especie o cuerpo cierto, como se hace dueño en el momento del fallecimiento del causante, éste puede perseguir el bien legado mediante la acción reivindicatoria; precisamente porque es un dueño no poseedor. Pero también este dueño posee la acción personal de que goza todo acreedor, respecto de quien está obligado a entregarle el legado. Pero respecto del legatario de género, sólo goza de una acción personal en contra de los herederos, para reclamar la entrega del legado, el pago o el cumplimiento de la disposición testamentaria.

En cuanto a la adquisición de losa frutos: el art. 1338 incisos 1º y 2º da las pautas sobre este tema.

El legatario de especie se hace dueño de los frutos de la cosa legada desde el fallecimiento del causante; “las cosas nacen y perecen para su dueño”; precisamente porque es el dueño, el propietario, dentro de su facultad de goce o en virtud del modo de adquirir accesión, que es la accesión de carácter discreta, porque dice relación con la facultad de goce que tiene como propietario. En cambio, los frutos no pertenecen al legatario de género, sino desde que los herederos efectúen la tradición, o queden constituidos en mora de entregar; por tanto, cuando se realice la tradición, los frutos que dio la cosa o el legado pertenecen al legatario de género, siempre que se hubiese constituido en mora. Paralelo entre herederos y legatarios: Diferencias:

En cuanto al objeto o contenido de la asignación:

El heredero recibe una universalidad de bienes, es decir, un patrimonio; sea en su totalidad o una cuota de él El legatario recibe una o más especies, sea que estén determinadas en forma específica o en forma genérica

En cuanto al vínculo con el causante El heredero representa a la persona del difunto; jurídicamente se identifican El legatario no representa al difunto, sus patrimonios no se confunden, en fin no es un continuador de la persona del causante

En cuanto a la responsabilidad El heredero como representante del causante, es responsable de las deudas que éste tenía en vida, es decir, deudas hereditarias, y de las que resultan del testamento mismo, o deudas testamentarias. La responsabilidad de los herederos es en forma absoluta, aunque resulte un gravamen superior al valor de los bienes que se heredan; esto sin perjuicio del beneficio de inventario, que precisamente viene a poner una limitación a esta responsabilidad que abarca el total de las deudas El legatario a su vez, no responde de las deudas sino que sólo cuando se le ha impuesto expresamente la obligación. Por excepción en esta situación, responde de las deudas hereditarias pero en subsidio de los herederos y limitada al monto del legado

Con respecto al momento de adquirir el dominio: El heredero adquiere el dominio desde el fallecimiento del causante El legatario también cuando estamos frente a un legatario de especie o cuerpo cierto. Respecto del legatario de género sólo se adquiere por la muerte del testador un crédito, y se hace dueño del legado al momento de la entrega de éste

En cuanto a su origen Los herederos son instituidos por el testamento o la ley Los legatarios lo son sólo por testamento

En relación a la institución de la posesión efectiva: esta institución es típica del heredero y no se concede al legatario En cuanto a la posesión legal El heredero adquiere juntamente con el dominio, la posesión legal de la herencia, es decir, desde el momento que se le difiere; art. 688 y 722 CC El legatario, aunque sea de especie o cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de la muerte del testador, la posesión de la cosa legada, porque dicha posesión continúa radicada en el heredero; por tanto, sólo adquiere la posesión con la entrega del legado, es decir, cuando reúne los elementos de la posesión, cuales son el corpus y el ánimus

Con respecto a este último aspecto, surge el punto en relación a la posesión legal de la herencia, porque los herederos tienen la posesión legal de la herencia al momento de la apertura de la sucesión, es decir, al momento de la muerte del causante, y se llama posesión legal de la herencia, a la que es una posesión de carácter especial, en la cual no es necesario el corpus e inclusive el ánimus para mantener una posesión; la cual puede permitir adquirir el dominio de este derecho real de herencia, por haber pasado un cierto tiempo. Por lo tanto, en el caso de los herederos, que adquieren una universalidad jurídica o una cuota de él, se establece la posesión legal de la herencia, en cuanto ellos aun sin saber que son herederos, por el sólo ministerio de la ley lo son. En cambio los legatarios, en cuanto adquieren mediante el legado cosas singulares, solamente entran en posesión cuando reúnan los requisitos propios de la posesión tradicionalmente estudiada, el corpus y el ánimus; solamente en ese momento son poseedores. III.- DERECHO REAL DE HERENCIA La voz herencia se suele usar en un sentido objetivo y en un sentido subjetivo. En un sentido objetivo la herencia está representada por la masa hereditaria, por el patrimonio del causante. Se alude en general al conjunto de bienes que forman la universalidad independientemente de su contenido, es decir, nos referimos al patrimonio como tal, la concepción romana del patrimonio. En un sentido subjetivo, precisamente la herencia es un derecho subjetivo, un derecho real y consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el patrimonio del causante o en una cuota de él. Características del Derecho Real de Herencia 1. 2. 3. Es un derecho real Constituye una universalidad jurídica Tiene una vida efímera

1.- Derecho real Es un derecho real distinto del dominio, esto que no es dudoso en nuestro código, en general no es tan claro para la doctrina francesa porque parte de ella sostiene que el derecho de herencia es similar o no dista en manera alguna del dominio de los bienes hereditarios, por tanto, no es distinto de los bienes que conforman el haz hereditario. Son varias las razones para concluir que la herencia es un derecho real: 1. El artículo 577 CC enumera los derechos reales y menciona expresamente el de herencia, precisamente en su inciso 2º. 2. Como segunda razón por la misma definición que da el precepto de derecho real queda comprendido perfectamente el derecho real de herencia porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre una cuota de el sin respecto a una determinada persona. 3. Como tercera razón, se dice que como titulares del derecho real o derechos reales en general se goza del derecho de persecución, así como el artículo 577 en su parte final señala “de estos derechos reales nacen las acciones reales”. Estas acciones reales pueden intentarse contra cualquiera que perturbe el legítimo ejercicio de este derecho.

Del derecho real de herencia nace una acción real que se llama “la acción de petición de herencia” que es aquella en cuya virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia invocando su calidad de heredero en contra de cualquier persona que se encuentre en posesión de la herencia. Nos ponemos en la situación de que hay un falso heredero que está en posesión de la herencia, entonces el verdadero heredero quedó fuera de ella, por tanto la acción tiene por propósito invocar su calidad de tal, sacar al falso heredero de la sucesión y adquirir por consecuencia lógica el derecho real de herencia o la cuota que le corresponda. Por estas razones es que no cabe confundir en nuestro código el derecho de herencia con el dominio de los bienes hereditarios, ya que el objeto del derecho de herencia es la universalidad jurídica que constituye el patrimonio o una cuota de él y no los bienes determinados que lo conforman. 2. Constituye una universalidad jurídica

La herencia constituye una universalidad jurídica porque como sabemos hay dos tipos de universalidades cuando se habla de los bienes: de hecho o las de derecho o jurídica. • Las universalidades de hecho no difieren de los bienes que las componen, por tanto, existe un conjunto de bienes que se denominan genéricos. Por ejemplo, al hablar de una biblioteca donde el continente se identifica con su contenido. • La universalidad jurídica o de derecho se caracteriza, en cambio, porque es un continente distinto de su contenido, es decir, difiere totalmente de los bienes que la componen, así mientras vive una persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica, porque éste difiere de los bienes y obligaciones que lo conforman. Producida la muerte opera la sucesión por causa de muerte y nace el derecho real cuyo objeto es el patrimonio del causante o una cuota de este y si pasa a los herederos sin cambios, es lógico concluir que siga siendo en manos de estos una universalidad de derechos y como universalidad que es, la herencia representa una verdadera abstracción jurídica, una intelectualidad jurídica. De aquí se deriva una consecuencia de gran aplicación práctica y es que la herencia en si misma, como universalidad no puede ser considerada como un derecho inmueble, aunque en la masa hereditaria hayan bienes raíces, ya que el derecho se tiene en la universalidad misma y no en bienes determinados. Así lo ha reconocido la Corte Suprema e incluso hay sectores de la doctrina nacional que postulan derechamente que estamos ante un derecho mueble, es decir, frente a un bien incorporal de carácter mueble. Parece ser ésta la conclusión más lógica o por la fuerza de las cosas, hasta el momento en este punto todavía hay división jurídica porque muchos se resisten a pensar que la universalidad jurídica sea un derecho de carácter mueble, una cosa mueble al fin y al cabo. Por tanto, dicen que si dentro de ella existen bienes raíces que produce con ciertos actos jurídicos que se saltarían ciertas formalidades. Precisamente como vamos a ver más adelante el derecho real de herencia se puede adquirir por una cesión de derechos y si este derecho es considerado mueble no tiene porqué tener las solemnidades propias de un derecho de carácter inmueble a propósito de la venta de un bien raíz. Por lo menos tiene consecuencias prácticas, pero por de pronto lo que tiene que quedar claro como un esquema es que con la fuerza de las cosas y siguiendo una lógica

de carácter jurídica podemos llegar a concluir que este es un derecho de carácter mueble que se tiene sobre la universalidad. Otro sector de la doctrina dice que este no es un derecho de carácter mueble pero se rige por el estatuto de los bienes mueble. 3. Tiene una vida efímera

Producida la muerte de una persona nace este derecho real de herencia por el solo ministerio de la ley y junto con él si hay varios herederos, nace también la indivisión hereditaria a la que se pone término mediante la partición que consiste en la liquidación de esta comunidad y finalmente con la adjudicación. Con estas adjudicaciones correspondientes el derecho real de herencia pasa a confundirse con el derecho real de dominio. Precisamente por ello damos ésta característica en que la herencia tiene una vida transitoria para dar paso al dominio, por lo que su importancia finalmente se da al momento de nacer o a su modo de adquirir porque una vez que nace o se adquiere este derecho, luego se confundirá con el patrimonio de los herederos o cesionarios en su caso, dando paso al derecho de dominio. Lo que interesa es que al momento de la muerte del causante nace el derecho real de herencia y se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte como modo de adquirir o por otras formas que después vamos a ver como por ejemplo una cesión de derechos en que el heredero transfiere sus derechos. Por tanto, ya una vez que nace se pueden dar las siguientes circunstancias: a) Si se produce la comunidad hereditaria sigue esta universalidad jurídica latente pero cuando se produce la adjudicación ya son bienes determinados que pasan a formar parte del patrimonio de cada heredero, por tanto la universalidad jurídica ya se pierde, se disuelve en esta vía transitoria porque pasan bienes determinados a conformar el patrimonio de cada heredero. b) Si es un solo heredero el derecho real de herencia se confunde con su propio patrimonio. Esta última característica nos lleva al tema de los modos de adquirir el derecho real de herencia. Modos de adquirir el Derecho Real de Herencia Se puede llegar a ser titular de este derecho por 3 modos: 1.- Sucesión por causa de muerte (lo usual) 2.- Por la tradición y que se da por la cesión de los derechos hereditarios que hace el asignatario a un tercero una vez fallecido el causante. 3.- Por la prescripción adquisitiva en el caso de que el falso heredero se encuentre en posesión de la herencia por un cierto lapso llegando al final a adquirirla. A) Sucesión por causa de muerte (como modo de adquirir) En este caso el heredero adquiere ipso iure este derecho. Nos hemos ya referido a que este es el modo normal y se da por el solo fallecimiento del causante, sin que el heredero tenga que realizar alguna formalidad.

Sin embargo, posteriormente el heredero puede aceptar o rechazar el derecho de herencia que ya adquirió y tanto la aceptación como la repudiación operan retroactivamente al momento en que es deferida la herencia, o sea, a la muerte del causante. En el derecho romano el heredero adquiría la herencia en virtud de su aceptación llamada “adición” ésta era la regla general y se exceptuaban los llamados herederos necesarios que tenían prohibido repudiar, para ellos la aceptación se producía de pleno derecho. Radicalmente diverso es el sistema germánico medieval y consuetudinario francés en que la adquisición se verificaba por el solo ministerio de la ley, sistema adoptado por el Código Francés y recogido por nuestro código. Pareciera ser que en un sistema en que la adquisición se produce de pleno derecho no debiera hablarse de aceptación, si no solo de repudiación de la herencia. Con todo, la aceptación en nuestro derecho tiene un carácter muy diverso de la tradición romana. El heredero que acepta, expresa su intención de permanecer heredero, es decir, es la renuncia al derecho de repudiar, consolidando de esta forma la adquisición verificada por el solo ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable. Otras razones son las siguientes: * Si bien el heredero adquiere ipso iure la herencia, es principio universal que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. El heredero que repudia es como si nunca hubiese sido heredero, este es el efecto retroactivo, se entiende para todos los efectos legales que nunca fue heredero. * La herencia no supone necesariamente un enriquecimiento para el heredero, podría darse el caso de que la herencia se encuentre excesivamente gravada y llega a comprometer la responsabilidad del asignatario. Posesión de la Herencia Es una institución íntimamente ligada a los modos de adquirir. Además de hacer titular al heredero del derecho real de herencia por medio de la sucesión por causa de muerte, debemos preguntarnos siempre ¿Qué ocurre con la posesión de la herencia? En este punto sobre la posesión haremos una triple distinción: a) Posesión legal de la herencia b) Posesión material o propiamente tal c) Posesión efectiva de la herencia a) Posesión Legal:

Se encuentra en el artículo 722 C.C y el artículo 688/1º lo complementa. Aquí se habla de posesión “efectiva” pero no lo hace en relación a la 3º clasificación, sigue siendo posesión legal. Estos dos artículos nos dicen que la característica de la posesión legal es que la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos que según el artículo 700 integran la posesión propiamente tal, el elemento material y el elemento intelectual o psicológico. Trátese de una posesión singularísima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y puesto que ignora la herencia (art.722) también carezca del ánimus, por

ello la posesión legal será siempre regular, y no puede ser viciosa debido a que es una posesión especialísima que se otorga por el solo ministerio de la ley. Esta posesión legal escapa de toda tradición jurídica en materia de posesión, del artículo 700. Es necesario indicar que la posesión legal del heredero no es la misma posesión del causante, ya que el heredero adquiere su propia posesión de la herencia al fallecimiento del causante, de otra forma se debe enlazar el articulo 722/1º con el art. 717. Nuestro código civil se aparto de su fuente, el código de Napoleón, ya que este código consagraba que la posesión del causante continúa en el heredero, se transmite al heredero con sus mismas calidades y vicios. Si no existiera esta posesión legal existiría un vacío de posesiones, ya que el heredero podría ignorar su herencia. De esta posesión legal derivan 2 consecuencias: 1° El heredero puede tomar posesión material e inmediata de todos los bienes que conforman la masa hereditaria. 2° Puede ejercitar toda clase de acciones posesorias relativamente a los bienes que incluso nunca ha poseído en los hechos. b) Posesión Real o Material: Art.700 del CC. Se le denomina así para distinguirla de la legal, se requiere corpus y ánimus. Puede estar radicada tanto en el verdadero heredero como en le falso. Lo común será que esta posesión se radique conjuntamente con la posesión legal en manos del verdadero heredero. Pero podría existir un falso heredero que posea materialmente la herencia y se comporte respecto de ella como verdadero sucesor del causante, teniendo el corpus y el ánimus. La importancia de esta posesión es recordar la presunción de que al poseedor se le reputa dueño. c) Posesión Efectiva: La posesión legal no autoriza al heredero para disponer de modo alguno de los bienes y precisamente nos referimos a los bienes inmuebles. (art.688 CC) Podemos definir la posesión efectiva como: “Aquella institución de naturaleza procedimental destinada al reconocimiento de la condición de heredero y que se otorga por sentencia judicial o resolución administrativa a aquel que tenga la apariencia de tal (de heredero)” La posesión efectiva difiere de la posesión legal fundamentalmente en que no se adquiere por el solo ministerio de la ley, sino que se requiere sentencia judicial o resolución administrativa. Su importancia radica en: 1º Sirve para conservar la historia de la propiedad raíz, como consecuencia de inscribirse en los registros públicos (en el conservador de bienes raíces y en el nuevo registro nacional de posesiones efectivas de registro civil) 2º A propósito de la validez del pago, art.1576, es decir, la posesión efectiva es justo titulo, art.704 CC.

3º Respecto de la prescripción, por que la posesión efectiva da lugar a una prescripción de carácter breve para inscribir la herencia, el plazo para adquirir por prescripción es de 10 años, pero la posesión efectiva da origen a una prescripción más breve de solo 5 años, viniendo a ser justo titulo (art.704/final) 4º En materia tributaria, en la herencia el estado tiene interés representado por el impuesto a la herencia, por ello el fisco esta interesado en saber quienes son los herederos y se cumple este fin por medio de la posesión efectiva por que este impuesto se liquida en dicha gestión. 5° Requisito necesario para disponer de muebles e inmuebles hereditarios. La posesión efectiva no confiere por si misma la calidad de heredero. Existe en nuestro derecho un nuevo procedimiento para el otorgamiento de la posesión efectiva, dado por la ley 19.903 publicada el 10 de octubre del 2003 y entro a regir el 10 de abril del 2004. Requisitos para que los herederos dispongan de los bienes asignados (Siempre dentro del tema: modo de adquirir el derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte) Siguiendo un orden lógico podríamos decir que el heredero debe: 1.- En primer lugar tener la posesión legal de la herencia. 2.- Tener la posesión material de la herencia (Art. 700 CC) 3.- Debe realizar las inscripciones exigidas por la ley, en particular el artículo 688 CC que en conformidad con el artículo 25 de la ley 16.271 (ley impuesto de herencia, asignaciones y donaciones) inferimos que los herederos no pueden disponer de los bienes comprendidos en la herencia sin que previamente se haya inscrito el auto de posesión efectiva o la resolución administrativa de la misma. De modo que, para disponer de los bienes muebles de la herencia bastaría con la sola inscripción de la posesión efectiva. Pero para disponer de los bienes inmuebles, el artículo 688 CC exige además de la inscripción de la posesión efectiva otras inscripciones que tienen una connotación especial. De esta forma el artículo 688 CC en la primera parte de su inciso 1º no hace si no que repetir la norma del artículo 722 CC, pero el artículo 688CC agrega que ésta posesión legal no habilita para disponer en manera alguna de los bienes raíces hereditarios sin antes efectuar las inscripciones que señala el mismo precepto, precisamente son las inscripciones especiales que se van a enumerar a continuación. La Corte Suprema ha fallado que la palabra disponer está siendo utilizada en el sentido de enajenar, como enajenación en sentido amplio, esto es que comprende tanto la transferencia del dominio como la constitución de derechos reales sobre él. Por ejemplo, podemos decir que sobre un bien inmueble respecto del cual no se han practicado las inscripciones especiales del artículo 688 CC, si bien no se puede transferir tampoco se puede constituir sobre él una hipoteca sin que antes se hagan las inscripciones correspondientes.

Dicho esto, veremos las inscripciones que deben efectuar los herederos para quedar en la situación de enajenar los inmuebles hereditarios. Las inscripciones que ordena el artículo 688 CC: 1. Posesión efectiva 2. Inscripción especial de herencia 3. Adjudicación o acto de partición 1. Inscripción de la posesión efectiva El decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva se inscribirá: * El decreto judicial en el registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento. * La resolución administrativa en el registro nacional de posesiones efectivas llevadas por el Registro Civil. Mediante estas inscripciones se determina la persona de los herederos y del difunto. 2. Inscripción especial de herencia Consiste en inscribir los distintos inmuebles dejados por el causante a nombre de todos los herederos. En virtud de ésta inscripción, los herederos pasarán a disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, o sea, de común acuerdo. Nos referimos a una comunidad hereditaria, en la cual cada heredero tiene una cuota ideal dentro de ésta universalidad jurídica sin respecto a una cosa particular, por tanto, la única forma de enajenar un inmueble sería que todos estén de acuerdo, bastando que una no lo esté para que la enajenación sea prohibida por la ley. Precisamente la idea de la prohibición es la contrapartida que la ley exige pero no lo llevemos al punto de determinar que sanción habría ante la inobservancia de esta inscripción porque éste es un tema aparte en que ha vacilado la jurisprudencia. Uno inmediatamente podría preguntarse: ¿Qué sucede si se vende un inmueble hereditario sin que todos estén de acuerdo? Podríamos decir que la venta de cosa ajena es válida, sin perjuicio de la acción que pueda tener el heredero que no consintió. Por tanto, en este aspecto quien tiene la opción de oponerse puede ser inclusive la minoría. Para tener una idea de que consiste esta inscripción especial podemos hacer el siguiente ejercicio: Pedro, Juan y Diego son dueños de una propiedad hereditaria que correspondía a fulanito de tal, ubicado en una calle en particular y la adquirieron por herencia de la persona expresada según auto de posesión efectiva inscrito a fojas xx. (Se hace en el Conservador de bienes raíces en el registro de propiedad). Por tanto, mientras no se practique la tercera inscripción no se podrá disponer de un inmueble en particular. 3. Adjudicación o acto de partición Así lo señala el Nº 3 del artículo 688 CC que se remite al artículo 687 inciso 3º CC.

Dicho en otros términos debe inscribirse la adjudicación de los diferentes inmuebles, hecha en virtud de la partición a nombre del correspondiente adjudicatario. Mediante la adjudicación el inmueble que antes pertenecía a la comunidad pasa a radicarse en manos del heredero, quien ya podrá disponer libremente de él. De esta forma la adjudicación debe recaer sobre bienes particulares. Cuando se tiene el dominio sobre bienes particulares es ahí donde entra la libertad de disposición. Estas inscripciones tienen por objeto conservar la historia de la propiedad raíz y dar publicidad y no constituye tradición. Si nos damos cuenta el artículo 688 CC está dentro del párrafo III del titulo VI del libro II intitulado “de las otras especies de tradición”. Podemos decir que ésta ubicación dada por el legislador es completamente errada ya que dichas inscripciones no pueden en ningún caso constituir tradición. La sucesión por causa de muerte viene a ser el modo de adquirir y no hay otro. Las inscripciones estudiadas tienen una finalidad de conservación de la historia del bien raíz, de no mediar ésta inscripción sería incomprensible que un inmueble inscrito a nombre del causante aparezca después inscrito a nombre de un adjudicatario extraño. Si se omitiera la posesión efectiva no podría comprenderse como adquirieron la propiedad los comuneros, es decir, el derecho real de herencia. Si se prescindiera de la inscripción especial no podría entenderse la adjudicación y faltando ésta última no podría entenderse porqué el inmueble aparece inscrito a nombre de un tercero. Cuando hablamos de la naturaleza del derecho real de herencia es un derecho real más de los que enumera el código, pero tiene una particularidad, es una universalidad jurídica, y cuando hablamos de una universalidad jurídica nos estamos refiriendo a un bien que no tiene naturaleza inmueble si no una naturaleza de un bien mueble. Llegamos a la pregunta ¿si estamos frente a un bien inmueble es necesaria su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces si se adquiere por sucesión por causa de muerte? Pareciera ser que no porque la inscripción en el conservador en la mayoría de los casos constituye tradición pero en este caso no porque el modo de adquirir no es tradición si no sucesión por causa de muerte. De lo contrario, si no existiera esta inscripción no se explicaría la historia del bien raíz, el porqué pasó del causante a los herederos, a esta comunidad y el porqué se paso a una persona en particular que es el adjudicatario y éste la vende y la enajena, ahora sí el tercero adquiriría por tradición y ahí sí la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces constituiría la tradición. Con esto se mantiene la historia y la publicidad de los actos que se han ido dando a través de la historia del bien raíz. Sanciones por la omisión de las inscripciones hereditarias Precisamente el artículo 688 del CC sólo se limita a decir que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin antes practicar las inscripciones señaladas, pero no determina lo que ocurriría de no observarse el precepto. Al respecto nuestra jurisprudencia ha estado con el correr de los años vacilante en dar una solución definitiva al problema, sin embargo se ha uniformado gradualmente con los años como pasaremos a ver. En este sentido la doctrina ha sintetizado estos fallos en 3 clases de sanciones: 1. La nulidad absoluta como sanción: En un comienzo la Corte Suprema consideró que el articulo 688 del CC prohibía a los herederos disponer de los inmuebles sin antes efectuar las inscripciones, y si de hecho lo hacían caían en la sanción del articulo 10 del CC., el

cual se refiere a que los actos prohibidos por ley son nulos, y esta nulidad es de carácter absoluta, porque cuando el CC se refiere a la nulidad relativa habla de rescisión, eso es la primera, parte porque con todo el articulo 10 dice que no obstante la ley de forma expresa puede señalar otra sanción aun cuando el acto diga expresamente que es prohibido. Entonces conforme al artículo citado se agregaba por el máximo tribunal que todo lo referente a la propiedad raíz es de orden público lo que viene a reforzar esta tesis. En un segundo fallo agregó que la prohibición del precepto es absoluta y categórica por lo que el acto sería igualmente nulo, se tratase de enajenaciones voluntarias o forzadas por que el artículo no distingue. Esta interpretación dejaba en la más absoluta libertad a los herederos para burlar a sus acreedores pues les bastaba inobservar la ley para no poder ser ejecutados en los inmuebles hereditarios. A raíz de esto las instituciones financieras y de crédito, especialmente de crédito hipotecario, hicieron presión y reclamaron; lo que llevó a un tercer fallo en que se determina que la nulidad absoluta se aplicaba solamente a las enajenaciones voluntarias, ya que el artículo 688 CC dice que es a los herederos a quienes prohíbe disponer, y en el caso de las enajenaciones forzadas no son ellos quienes efectúan la disposición. Ahora bien estos 3 fallos entonces de la corte suprema sentó la tesis de que la sanción para la falta de estas inscripciones seria la nulidad absoluta, con ciertos matices cada fallo pero en lo principal finalmente es la sanción que es la nulidad absoluta, este es el pilar que tuvo la corte suprema. Pero esta tesis es criticada por la doctrina por las siguientes razones: a. No se puede aplicar la sanción del articulo 10CC porque la norma no es prohibitiva, una norma es prohibitiva precisamente cuando el acto que prohíbe no se puede realizar bajo ningún respecto. En lo que nos toca el acto si se puede realizar cumpliendo previamente determinados requisitos, entonces el precepto por tanto viene a ser imperativo b. Una segunda crítica está dada porque la nulidad absoluta no puede ser ratificada y la omisión de las inscripciones puede sanearse por la voluntad de las partes. c. Una tercera crítica está dada en que la nulidad absoluta se sanea por el transcurso del tiempo que es desde 10 años, y la omisión de las anotaciones jamás puede sanearse de dicha forma, ya que el inciso primero del articulo 688CC establece que el heredero no puede disponer de manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no se practiquen las inscripciones correspondientes. Ahora bien la palabra “mientras” del mismo articulo demuestra que el tiempo que pase sino se practican las inscripciones los herederos no pueden ni podrán disponer de esto. El legislador ha querido proteger por todos los medios la conservación de la historia de la propiedad raíz y como vimos sería ilusorio que el paso del tiempo burlara esta institución. 2. La segunda sanción que la jurisprudencia ha determinado sería la nulidad de la tradición siendo valido el contrato. Este fue el cuarto fallo de la Corte Suprema y el contrato que fue declarado válido era una compraventa. El fundamento estriba en que el articulo 688 habla de disponer, que debe entenderse enajenar, la forma de enajenar un inmueble es la tradición, ya que del solo contrato no se está disponiendo de el. Es decir no nace un derecho real del simple contrato y por lo tanto este será valido, así se explica esta tesis. Ahora bien hay que tener presente lo siguiente:

- En primer lugar es errado decir que la tradición como acto jurídico sea nulo, pues como vimos la nulidad absoluta no puede ser la sanción, en primer lugar entonces nos remitimos a los argumentos dados para la primera posición. - Que para el caso en que fue dictado, me refiero a la compraventa, a los señores supremos se les olvidó un artículo, hay un articulo muy preciso que habla sobre este tema que es el 1810, y dice que no solo la enajenación es prohibida por la ley sino también el contrato, a propósito del 1464 del CC del objeto ilícito, precisamente vemos que este articulo señala que pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no este prohibida por ley , pero aquí no solo dice que la enajenación es prohibida por la ley sino también el contrato, porque si la Corte Suprema esta diciendo precisamente que es nula la tradición el contrato si es valido pero nos estamos refiriendo principalmente a una compraventa y el articulo 1810 esta diciendo que el contrato también vendría a ser nulo porque también esta prohibida entonces tanto decir que la nulidad absoluta ya es errado también debería ser que el contrato que vendría a ser el titulo de la tradición sea valido también es errado por que olvidan el articulo 1810, entonces ya que con estas 2 cosas le quitan bastante merito a esta segunda tesis. 3. La tercera sanción estaría indicada en el artículo 696 del CC o sea según la Corte Suprema el adquirente queda como mero tenedor. La Corte Suprema sienta esta doctrina en un quinto fallo y pareciera ser la definitiva ya que lo conserva bajo resoluciones posteriores que se pronuncian en igual sentido. Considera entonces la corte suprema que debe seguirse igualmente el articulo 10 del CC pero haciendo caso a su segunda parte, que esta dando la solución que debe ser otra la sanción y estará en el articulo 696 y como el articulo 688 esta indudablemente comprendido en esos artículos anteriores que destaca el 696 debe aplicársele la sanción que establece, en consecuencia el adquirente no queda como dueño ni como poseedor sino que solamente como un mero tenedor. Esta es la solución que sigue generalmente la doctrina. Con todo hay sectores que hacen una crítica que es la siguiente: sabemos que el mero tenedor reconoce dominio ajeno, que cosa mas alejada de la realidad misma que estamos estudiando, porque en el caso del adquirente es el que ha recibido este inmueble y le ha precedido a esta tradición un titulo translaticio de dominio, lo normal es que exista la buena fe y esta tradición entonces se efectuó con la inscripción en el conservador de bienes raíces como toda propiedad inmueble, por lo tanto si se omitió un requisito como mínimo uno podría pensar que sea poseedor conforme al articulo 700, porque después de todo si la posesión siguiera en el heredero la ley podría estar amparando y protegiendo derechamente un fraude. Un segundo argumento dice relación con la ubicación sistemática del articulo 696, ya habíamos dicho que el articulo 688 esta mal ubicado dentro del párrafo tercero del titulo VI, que dice de otras especies de tradición, y al decir esto ya que dichas inscripciones del articulo 688 no constituyen de modo alguno tradición, y el articulo 696 claramente hace referencia a los títulos que preceden la tradición y que junto al articulo 724 CC forman la teoría de la posesión inscrita. Estas son las 3 sanciones que jurisprudencialmente se han dado. En vista que el artículo 696 no contempla la sanción del articulo 688 por las razones ya dadas ni tampoco la sanción de la nulidad absoluta, casi podríamos pensar que la sanción vendría a ser la nulidad relativa y también podría decirse que la sanción se establece al estado-calidad de las partes y precisamente la sanción del articulo 688 pareciera ser que este contemplada en atención a la calidad de los herederos , por tanto pareciera ser que ofrece mayores ventajas señalarlo así , el único inconveniente de esta posición esta en que la nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo, que serian 4 años, y la palabra “mientras”

del articulo 696 no admite transcurso del tiempo, por lo tanto seria la misma critica que se haría a este respecto, entonces mientras no se hagan las inscripciones hereditarias no se saneas jamás, ya sea la nulidad absoluta o relativa. Como corolario de todo lo dicho se desprende que el problema de la sanción es de difícil solución, ahí vienen entonces los vaivenes y vacilaciones de la jurisprudencia. Con todo siguiendo a Abeliuk parece que la solución mas viable sería considerar al adquirente simplemente como un poseedor, así los herederos no podrían transferir el dominio por impedírselo el articulo 688 no será inconveniente (por las primeras razones dadas para criticar la tercera posición de la Corte Suprema) siempre por esta razón entonces para considerar al adquirente como poseedor del articulo 700, entonces quedamos en situación de llegar a adquirir el dominio finalmente del inmueble por prescripción. El profesor adhiere a esta última posición porque finalmente la ventaja que ofrece la prescripción, único modo de acreditar la propiedad es que por un cierto lapso se haya poseído, y si en el caso concreto una persona recibió un inmueble se realizo la tradición, la única forma de hacerse es por la inscripción en el conservador de bienes raíces, es la única forma de hacerse entonces ya sea regular o irregular pasado un cierto tiempo va a habilitar para adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. B) Adquisición del derecho real de herencia por tradición. Es el 2° modo de adquirir el derecho real de herencia, y se refiere a la tradición de los derechos hereditarios. El CC lo trata en el título XXV del libro IV que dice “de la cesión de derechos”, en su párrafo II que titula del derecho de herencia, los artículos 1909 y 1910. Vale decir, que el código denomina a la tradición del derecho de herencia como cesión de derechos hereditarios, por tanto hablar de tradición y de su cesión es la misma cosa; referido claro a la herencia. Existe tradición o cesión de derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido el causante, transfiera a un tercero, ya sea la totalidad de la herencia; ya sea una cuota de ella. Podemos decir primero que, adquiere el heredero; el derecho de herencia por sucesión por causa de muerte, y después éste transfiere los derechos hereditarios que se habían radicado en su patrimonio a un tercero. Entonces, para estar frente a una cesión de derechos hereditarios, es necesario que concurran las siguientes circunstancias: 1° Esta cesión debe efectuarse una vez fallecido el causante, lo contrario se sanciona con nulidad absoluta ya que habría objeto ilícito (estamos hablando de los pactos de sucesión futura que los prohíbe la ley). 2° La cesión de derechos hereditarios, como tradición que es, necesita un título traslaticio de dominio. 3° No deben cederse bienes determinados, ya que el objeto de la cesión constituye la universalidad jurídica que representa la herencia en su totalidad o una cuota de ella. Viene a confirmar esta idea el artículo 1909 CC. Forma de ejecutar o efectuar la tradición de los derechos hereditarios. Se dijo en su oportunidad que la herencia, aún cuando comprende inmuebles, se rige por el estatuto de los bienes muebles. Así, la cesión de derechos hereditarios también se rige por este estatuto, pues en ella lo que se cede es la universalidad de la herencia y no los bienes comprendidos en la masa hereditaria. En consecuencia, aún

cuando en la cesión vayan comprendidos inmuebles, esta tradición no requiere ninguna clase de inscripción; así lo ha declarado la jurisprudencia en distintos fallos, y la doctrina se ha uniformado en este sentido, tanto porque no es un acto que se refiera a inmuebles, como porque el artículo 686 al enumerar los derechos cuya tradición se efectúa por la inscripción, no se considera al derecho de herencia. Entonces tampoco para realizar esta cesión de derechos, requieren los herederos efectuar previamente las inscripciones del art. 688, porque precisamente no se está disponiendo de inmuebles, o sea de bienes determinados e inclusive de bienes muebles, por tanto jurídicamente la doctrina está conteste en ello. Cómo se efectúa la tradición de los derechos hereditarios. Como consecuencia de lo dicho, es necesario aplicar las reglas de la tradición de los bienes muebles, es decir conforme a las reglas generales del art. 684 del CC, cualquiera sea su forma en que se manifieste, sea expresa o en forma tácita, la intensión de transferir los derechos hereditarios; bastando aún con la entrega simbólica. Como consecuencia de este principio es que no es necesario cumplir con las llamadas formalidades habilitantes establecidas por el legislador para la enajenación de los bienes raíces respecto de ciertas personas que la ley les da su protección, principalmente nos referimos a los incapaces. Y estas formalidades, por regla general, consisten en la autorización judicial, venta en pública subasta, entre otras. Con todo, esta regla no es tan absoluta; como veremos en el caso de la mujer casada en régimen de Sociedad Conyugal. Cesión de los derechos hereditarios de la mujer casada bajo Sociedad Conyugal. Nos referimos a este régimen, porque la Separación total de bienes o el régimen de Participación en los gananciales, no hay regla especial al respecto. Antes de la ley 18802, se discutía si era necesario el consentimiento o autorización de la mujer. Algunos sectores, como Arturo Alessandri, sostenían que el marido lo necesitaba, aplicando el art. 1755 en que se exigía para los bienes raíces este consentimiento (este art. 1755 se aplicaba para los bienes raíces y entonces al no ser regulado expresamente este caso se aplicaba la analogía, por lo que se señalaba que sí se requería este consentimiento). Sin embargo, la CS se había inclinado por la tesis contraria, opinión que también compartía Manuel Somarriva, por cuanto si nada se decía en la ley al respecto y al ser la cesión de derechos hereditarios de naturaleza mueble, no era necesario este consentimiento. Ya con la aparición de la ley 18802, se soluciona expresamente el problema modificando el art. 1749. Sabemos que esta ley derogó la incapacidad relativa de la mujer casada bajo sociedad conyugal y vino el inciso 3° del art. 1749 a agregar que la enajenación o gravamen de derechos hereditarios queda comprendido dentro de los actos que no puede ejecutar el marido sin la autorización de su cónyuge. La ley al inclinarse entonces por esta tesis (tesis de la autorización de la mujer), se sostenía en doctrina que la regla general en nuestro derecho, es precisamente la contraria, es decir la que ya sentamos en que no se aplican las formalidades habilitantes en la cesión de derechos hereditarios. El inciso 7° y 8° del art. 1749, establece la forma en que debe prestarse la autorización. En primer lugar la autorización debe ser específica (debe ser respecto a la herencia actual). En cuanto a la forma, debe ser otorgado por escritura pública o interviniendo directa y expresamente en el acto o contrato, o en la cesión misma.

Decimos escritura pública, porque la cesión de derechos hereditarios es un acto solemne, es por ello que lo acotamos a la escritura pública. La autorización de la mujer también puede ser suplida por el juez en caso de negativa injustificada con conocimiento de causa y citación de la mujer, y también en caso de algún impedimento y que de la demora se siguiere prejuicios. Por último, también puede prestarse esta autorización por medio de mandato especial y este mandato especial debe hacerse por escritura pública. La sanción por la infracción de este requisito es la nulidad relativa, art. 1757. Cabría preguntarse ¿qué pasa si es la mujer la que quiere ceder un derecho hereditario y el marido se niega a hacerlo? La mujer no puede ceder el derecho real de herencia, ya que es parte del haber social relativo de la sociedad conyugal (es un bien social). Por lo tanto, no es un bien propio como así lo señala Somarriva y el texto actualizado por Abeliuk, por lo tanto es el marido quien lo administra. Distinto sería que, una vez adquirido el derecho real de herencia, el marido acciona o interviene en la partición y se adjudica a la mujer un bien raíz; por el acto de la adjudicación ya no hay más universalidad y por tanto el bien tendría naturaleza inmueble adquirido a título gratuito vigente la sociedad conyugal, ingresando al haber propio bajo las reglas propias del art. 138 bis en que si la mujer quiere hacer un negocio dentro de los bienes propios, por la autorización judicial podría suplir la del marido. Lo que sí vale la pena preguntarse es ¿qué ocurre si existe impedimento del marido? Esta situación está contemplada en el art. 138 del CC. En este artículo debe distinguirse: 1° Si el impedimento es de larga o indefinida duración, en cuyo caso se suspende la administración de la sociedad conyugal por parte del marido, se aplican las normas de la Administración Extraordinaria de la Sociedad Conyugal de los artículos 1758 y siguientes. 2° Ahora si el impedimento no fuere de larga o indefinida duración, la mujer podrá actuar respecto de: los bienes del marido, de los sociales y de los suyos que administra el marido, con autorización del juez con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. En esta situación, la mujer obliga a los bienes del marido y los sociales de la misma manera que si el acto hubiere sido de él y sus bienes propios hasta la concurrencia del beneficio particular que reportare el acto. En estos 2 casos, la mujer podría actuar y administrar los bienes sociales y por ende podría perfectamente ceder sus derechos hereditarios, es decir realizar la tradición de su derecho real de herencia, enajenarlo o transferirlo a un tercero, bajo cualquier título. En el primer caso, lo hace en virtud de haber sido nombrada curadora del marido y por tanto tiene la administración de la sociedad conyugal por el solo ministerio de la ley, art. 1758. Y en el segundo caso, es realmente la mujer la que administra por sí y ante sí los bienes sociales, los del marido y los suyos propios, sin la necesidad de ser curadora, siempre autorizada por el juez cuando de la demora se siguiere perjuicio. Los efectos de la cesión de derechos hereditarios. El principio cardinal es el siguiente, el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico que tenía el cedente. En doctrina se niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero en sí misma, de acuerdo al adagio romano “el que es heredero continúa siendo heredero”. Pero el cesionario, en el hecho pasa a

ocupar la misma situación jurídica del heredero, es decir con los mismos derechos y obligaciones que el heredero y en consecuencia podemos decir lo siguiente: 1° Puede solicitar la Posesión Efectiva de la herencia. 2° Puede solicitar la partición de bienes o intervenir en ella. 3° Puede ejercitar las acciones: de petición de herencia y de reforma del testamento (situación que también por regla general ocurre con los herederos). 4° Se dice que no puede alegar la nulidad absoluta, si el heredero no podía hacerlo (art. 1683, respecto de la nulidad absoluta que establece el principio de nemo auditur y conforme al principio de que los herederos continúan la personalidad del causante) 5° El cesionario tiene derecho al acrecimiento. El artículo 1910 en su inciso 3° señala:”Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa”. El derecho a acrecer es un derecho que sólo tiene los herederos (en especial de los herederos universales), por ejemplo Pedro cede sus derechos hereditarios que comparte por mitades con Juan, y lo cede a Diego. Juan repudia su parte en la herencia, y si no se ha estipulado por el testador lo contrario, esta parte de la herencia pasa también al cesionario, es decir a Diego. Como un efecto particular de esta figura de la cesión de derechos, podemos decir que el cesionario responde de las deudas hereditarias, en virtud del principio señalado en que el cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente, por lo tanto como la cesión incluye la universalidad de la herencia, el cesionario debe hacerse cargo del pasivo de ésta, es decir responde de las deudas hereditarias (son aquellas que tenía el causante en vida) y de las deudas testamentarias (aquellas que se establecen en el testamento). Como el heredero, y el cesionario ahora se beneficia con el activo de la herencia, también lo perjudica el pasivo de ella. El art. 1635 del CC, dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novación si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primer deudor (delegación imperfecta en Doctrina), por lo tanto para Somarriva, el acreedor puede dirigir su acción a su arbitrio ya sea en contra del cedente o del cesionario. Continuando con la clase anterior, debemos tener presente también que el Art.1635 CC, dispone expresamente que el cambio de deudor no produce novación, si el acuerdo no expresa su voluntad de dar por libre a primer deudor, es decir nos encontramos con una delegación de la deuda. (El Art. 1635 CC nos dice que el cesionario debe hacer frente a sus derechos y también a sus obligaciones). Entre el heredero y el cesionario hay una situación distinta, si bien el heredero cede sus derechos al título que sea, por este sólo hecho no queda liberado el cedente de los créditos que tiene contra él o los acreedores por una razón simple, es una cesión de derechos. Según e efecto relativo de los contratos sólo las partes obligan, el acreedor por lo tanto es u tercero extraño a dicha convención. Por lo mismo el acreedor podrá dirigirse indistintamente a cualquiera de los dos (cedente o cesionario). Ante la cesión de la herencia, si queremos que ésta surja todos los efectos y entre ellos que el cesionario sea el único obligado a las deudas y que el cedente quede completamente liberado, a parte de cumplir las reglas propias de la cesión de derechos hay que cumplir también las reglas de la novación subjetiva por cambio de deudor. En

efecto como el acreedor no es parte del contrato, éste puede dirigirse contra el acreedor o cesionario, pero este último (cesionario) no tiene derecho a repetir contra el cedente ya que lo que adquirió fue precisamente una universalidad jurídica, es decir con deudas incluidas en los hechos Responsabilidad del heredero Teniendo presente siempre que al transferirse la herencia no se ceden bienes determinados, sino que un derecho real que permite participar en la liquidación de los bienes del causante. Podrá resultar un mal negocio como tal para el cesionario precisamente en el caso de que la herencia estuviera cargada de deudas. Con todo el heredero no responde nunca de este evento de carácter incierto de ganancias o pérdidas por lo cual la compra venta de derechos hereditarios es un acto típicamente aleatorio. De lo único que puede responder el heredero es de su calidad de tal, en tanto en cuanto, la cesión se haya realizado bajo título oneroso, como lo dice expresamente el art. 1909 CC, a contrario sensu, ni siquiera responde de su calidad de asignatario si ese acto es a título gratuito. Todas las reglas anteriores se aplican también tratándose de legados ya que el art. 1909 CC habla de herencia o legado sin especificar. Aquí se puede hacer una distinción, es decir hay que precisar que, debe tratarse de legado de género, es decir se cede el derecho personal o crédito que da derecho al legado, pero no el legado mismo (ya determinado) porque no se cumple con el requisito del art. y el requisito fundamental de esta cesión y es que, como lo da a entender la primera parte del 1909 CC “…sin especificar los efectos de que se compone…”, esta frase es la regla general. C) Adquisición del derecho real de herencia por prescripción Es el tercer modo de adquirir y aquí se aplica generalmente en el caso de que la herencia esté siendo poseída por un falso heredero, llamado también heredero ilegítimo o heredero putativo. Este falso heredero como es tal no adquiere la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como está en posesión de ésta puede llegar a adquirir por prescripción adquisitiva. Plazo para adquirir la herencia por prescripción. El plazo por regla general para adquirir la herencia por prescripción es de 10 años. Inc. 2º art. 2512 CC. También la regla general es que la prescripción es de naturaleza extraordinaria, es decir es una prescripción extraordinaria. Pero si al falso heredero se le ha concedido la posesión efectiva, el plazo para prescribir es menor, es decir de 5 años, esto conforme a los Arts. 1269 y 704 CC. La jurisprudencia en general señala que este plazo de 5 años se cuenta desde su inscripción y no de la dictación del decreto judicial o resolución administrativa que concede la posesión efectiva. En cuanto a la regla general de 10 años se cuenta desde que el falso heredero ha entrado en posesión de ella. (Regla general: para la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, ello porque la acción de petición de herencia que es aquel que tienen los verdaderos herederos para impugnar la calidad de heredero del falso heredero prescribe en 10 años.

Pero cuando se ha concedido la posesión efectiva el falso heredero frente a esta acción puede oponer la excepción prescripción adquisitiva del derecho real de herencia de 5 años, porque cuando se hace la posesión efectiva el plazo de prescripción es de 5 años) ¿Pero cuál posesión? Se descarta la posesión efectiva porque si lo hace, rige la regla de prescripción de 5 años. Por lo tanto la jurisprudencia general y también la doctrina y precisamente Somarriva y Abeliuk dicen que el falso heredero como realmente no es tal (o sea heredero) no puede adquirir la herencia por sucesión por causa de muerte, pero como ha estado en posesión de ésta puede llegarla a adquirir por prescripción y dicha posesión será la material, porque la posesión legal está destinada a los herederos verdaderos que adquieren la herencia por sucesión por causa de muerte. De lo anterior, es posible hacer presente las siguientes observaciones: 1. Si el falso heredero no tiene la posesión legal, significa que esta posesión legal lo tienen los verdaderos herederos y sería impropio o extraño que al mismo tiempo hayan titulares distintos en la posesión legal y material. 2. Recordemos que la posesión material debe recaer sobre cosa determinada y es difícil hablar de cosa determinada tratándose del derecho real de herencia, cuya naturaleza es una universalidad jurídica. Por lo tanto, parece difícil hablar que el falso heredero tenga sólo una posesión material. 3. Sólo en teoría se habla de verdadero o falso heredero, porque ante todos, el falso heredero tendría todos los derechos que uno verdadero mientras nadie impugne dicha calidad por medio de la acción de petición de herencia (no olvidar que el derecho protege las apariencias, recordemos que los actos jurídicos cuando nacen viciados produce todos sus efectos como si fuera perfecto, mientras no se alegue la nulidad). Por lo tanto el falso heredero para todos los efectos legales es un verdadero heredero mientras no se alegue lo contrario. Como consecuencia de este último número el falso heredero pareciera que si adquiere la herencia por sucesión por causa de muerte, porque para todos los efectos es un heredero. Sin embargo, él podrá oponer la excepción de prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, cuando sea objeto de la acción de petición de herencia en forma extemporánea, art. 1264 CC, probando de esa manera finalmente su adquisición y titularidad. Por lo tanto, será en este momento donde la prescripción se hace valer como tal. El art. 722 está dentro del título de la posesión y se refiere a la posesión de la herencia que se adquiere en el momento que está diferida, por lo tanto debemos concluir que, para efectos hereditarios la posesión real o material es indiferente porque lo único que importa es la posesión legal y pareciera ser que se refiere al verdadero heredero y también al falso heredero, porque para todos los efectos legales, mientras nadie se oponga a su calidad de heredero, tiene todos los derechos y entre ellos la posesión legal y es esta la posesión que importa cuando alguien viene extemporáneamente a impugnar su calidad de heredero, pudiendo este último oponer la excepción de prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, es en ese momento donde opone la prescripción adquisitiva porque para todos los demás efectos es un heredero más que adquiere por sucesión por causa de muerte en los hechos.

La posesión que es de 5 años debe ser considerada para todos los efectos legales como una posesión que permite la prescripción ordinaria que, conforme al art. 1512, la diferencia con la extraordinaria es que la primera sí se suspende. IV.- LA APERTURA DE LA SUCESIÓN El código trata el tema en el artículo 955 y siguientes, ubicados en el titulo I libro III y en el titulo VII del mismo libro. Podemos hacer también una definición a la apertura de la sucesión como: “el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios que se les transmite en propiedad” (somarriva). Esta última definición carece de precisión porque, como veremos, esta institución no solo esta restringida a los herederos, es decir, asignatarios a titulo universal, sino también a los asignatarios a titulo singular. Luego de todo este estudio daremos una definición, más completa y acabada, siguiendo a Pablo Rodríguez Grez la apertura de la sucesión es “un efecto jurídico que se sigue a la muerte real o presunta de una persona y que consiste en la transmisión instantánea de su patrimonio a los herederos en conformidad a las reglas y modalidades instituidas en la ley”. Lo importante de esta institución en concreto, la apertura de la sucesión, es que da lugar a la sucesión por causa de muerte con todas las consecuencias y efectos que implica. Causas de la apertura de la sucesión: Se puede reducir sólo a una causa que es la muerte, la sucesión de una persona se abre con la muerte de ella, es la causa de la apertura de la sucesión. Por muerte se entiende en 1º término “muerte natural” que es a la que alude al código cuando se refiere a que la existencia de una persona termina con la muerte natural. Cuando se habla de natural nos referimos derechamente a la muerte real, la que consta por la cesación de las funciones que generan la vida, sea en el sentido vulgar como la paralización completa de estas funciones o en el sentido jurídico de acuerdo a la ley de trasplante de órganos, que se refiere a la paralización completa e irreversible de las funciones cerebrales. En 2º lugar esta la muerte presunta, art. 81CC. (Son solo estas dos, no hay subdivisión, no existe entonces la muerte civil en estos momentos, si bien existió hasta inicios del siglo XX, tampoco existe la muerte política, esto es una impropiedad) En el caso de la muerte presunta la apertura de la sucesión se produce al dictarse el decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido, esto según el art. 84 del CC. Si no ha existido este decreto de posesión provisoria, lo será al dictarse el decreto de posesión definitiva, art. 90 CC. Momento de la apertura de la sucesión: Este tema dice directa relación con su causa, la muerte, el art.955 dispone que la sucesión de una persona, se abre al momento de su muerte, por este motivo la inscripción de la defunción deberá expresar como requisito esencial la fecha del fallecimiento (art.50 ley 4.408 de registro civil) El legislador reglamentó minuciosamente cómo se determina el momento de la muerte, en particular tratándose de la muerte presunta. En este caso debemos distinguir:

1º Por regla general deberá fijarse por el juez como día presuntivo de la muerte el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias, art. 81 Nº 6 (se debe tener clara la diferencia entre el día presuntivo de la muerte y el plazo que se exige para la declaración de muerte presunta). La resolución que declara la muerte presunta, coincide por regla general con el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, y en la misma resolución se fija el día presuntivo de la muerte cuya regla general es el último día del primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias ejemplo: 17 de abril 2008 17 de abril 2009: 1º año 17 de abril 2010: 2º año de muerte” últimas noticias. Último día del 1er. Bienio =16 de abril “día presuntivo

El juez lo fija al momento de dictar el decreto de posesión provisoria por regla general. 2º Excepciones: a) Caso de una persona que recibió una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante. El juez fijara el día presuntivo de muerte el día de la acción bélica o peligro, y sin ser determinable este día adoptara un término medio ente el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso. Art.81 nº7 CC. b) Persona que se encontraba a bordo de una nave o aeronave perdida, se aplica la misma regla del numero anterior (articulo 81nº 8) el día en que la nave o aeronave de perdió o su termino medio. c) Caso de sismo o catástrofe (art.81 nº9) en este caso el día presuntivo de la muerte será el del mismo día del sismo o catástrofe. En estos 3 últimos casos el juez solo dicta decreto de posesión definitiva. No hay decreto de posesión provisoria, porque hacen excepción a la regla general ¿Cómo se prueba la muerte? La prueba de la muerte la suministrará quien o quienes reclaman derechos en la sucesión, los herederos, los legatarios, los acreedores mediante las respectivas partidas de defunción. Al requerirse la inscripción de un fallecimiento deberá presentarse un certificado del medico encargado de comprobar las defunciones o del que asistió al difunto en su ultima enfermedad. (Art. 45 ley 4.408) En caso de muerte presunta, deberá presentarse el decreto que otorga la posesión provisoria o definitiva de los bienes del desaparecido. ¿Cual es la importancia del momento de la apertura de la sucesión? Determinar el momento preciso de la muerte puede tener gran importancia por diversos motivos: 1º Determina a las personas hábiles para suceder al difunto, es decir, los asignatarios deben ser capaces y dignos de suceder, la capacidad dice relación con existir al momento de la apertura de la sucesión (art. 962 CC). La dignidad dice relación con el merito para suceder.

2º Se determinan los derechos en que se ha de suceder. Estos derechos serán los que tenía el causante antes de su fallecimiento. 3º Comienza en este momento el estado de indivisión hereditaria, esto tratándose de asignatarios universales, respecto de ellos se forma una comunidad hereditaria. Una de las formas en que termina la comunidad es la partición donde la adjudicación es un acto que opera con efecto retroactivo (se entiende ser dueño de la cosa adjudicada desde el momento de la apertura), por lo tanto tiene carácter declarativo, no constitutivo. 4º Los efectos de la aceptación de una herencia o legado se retrotraen a la fecha de la muerte del causante, que es por regla general el momento en que es deferida la asignación, según el artículo 1239 CC que establece el principio de retroactividad. 5º Rigen la sucesión las leyes vigentes al tiempo de su apertura, así por ejemplo la validez de las disposiciones testamentarias se determinan en relación con la legislación vigente al momento de la muerte del testador (art.18, art. 19 ley de efecto retroactivo de las leyes. Si el testador hace sus disposiciones testamentarias en un tiempo en que ellas sean inválidas y una ley posterior las declara validas y posteriormente se abre la sucesión estas serán validas, ya que no ocurre lo mismo con los contratos) 6º Con la muerte sucedida, podrán celebrarse pactos sobre derechos en la sucesión (ya no son pactos sobre sucesión futura, estos son ilícitos). Por ejemplo: la cesión de derechos hereditarios actuales. Situación de los Comurientes: La determinación del momento exacto e la muerte ofrece especial interés cuando se trata de 2 o más personas llamadas a sucederse recíprocamente y fallezcan en un mismo acontecimiento (accidente o catástrofe) sin que pueda determinarse quien murió primero. El artículo 79 del CC establece que si no pudiere saberse el orden en que han ocurrido los fallecimientos, se procederá como si todas dichas personas hubieren fallecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiere sobrevivido a las otras. Este artículo 79 tiene directa relación con la sucesión por causa de muerte, hace consecuencia el artículo 958 del CC que dispone que “si dos personas llamadas a suceder una a la otra se hallan en el caso del artículo 79, ninguna de ellas sucederá en los bienes de las otras”. La regla esta en que no puede determinarse quien fue pre- muriente, es decir, quien murió primero, de ser así se siguen las reglas generales. Lugar en que se abre la sucesión El artículo 955 establece que la sucesión de una persona se abre en el momento de su muerte, en su último domicilio, salvo excepciones. El término domicilio debe entenderse en su sentido técnico (art.59 residencia más ánimo de permanecer, real o presuntivamente = domicilio). La mera residencia hará las veces de domicilio civil para las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte, art. 68 (El domicilio civil dice relación con una parte determinada del territorio de un estado, el domicilio político con el estado).

El art.72 establece que regirán las reglas que imponen a ciertas personas un domicilio legal, este es el domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduría, que tendrán el domicilio del padre, madre o guardador. La única excepción que existe en esta materia se refiere a la sucesión del desaparecido declarado muerto presuntivamente, en tal caso se abre la sucesión en el último domicilio que el desparecido haya tenido en Chile. ¿Cuál es la importancia del lugar de la apertura de la sucesión? Tiene importancia porque según el art.148 COT es juez competente para conocer todo lo relacionado con la sucesión por causa de muerte el del último domicilio del causante. Este mismo juez es competente para conocer de la apertura y publicación del testamento (art.1009 CC). Y, como se vera, también el ultimo domicilio del causante determina la legislación aplicable a la sucesión. Ley que rige la sucesión En las legislaciones no existe uniformidad de criterios para determinar cuál ley debe regir la sucesión. En algunos países ello se regula por la legislación del lugar en que se encuentran situados los bienes, distinguiendo otras legislaciones entre los bienes muebles o inmuebles. En otras rige la ley de la nacionalidad o del domicilio del causante. Nuestro Código Civil optó por ésta última solución que parece ser la más sencilla, conforme al artículo 955 inc. 2º, que dice que la sucesión se regla por el domicilio en que se abre y ¿Dónde se abre la sucesión según este mismo artículo? En el domicilio del causante. De modo entonces que, la regla general es la ley del último domicilio del causante. El CC ha estimado apartarse del principio del Art. 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile, por tanto es una marcada excepción a la regla del Art. 16 que es una manifestación del principio de la territorialidad; aplicado en este caso a los bienes. Sin la regla del Art. 955, la ley chilena se hubiera aplicado respecto de los bienes situados en Chile aún cuando la sucesión se haya abierto en el extranjero. Siguiendo la regla general, en el artículo 955 inc. 2º parte final, existe una excepción a ella, por tanto, el principio enunciado tiene algunas excepciones que debemos hacer frente, aunque su estudio sea más propio del curso de derecho internacional privado, ello precisamente porque el tema principal es saber qué ley aplicar ante un conflicto de leyes. Podemos distinguir 4 excepciones: 1. Caso del chileno que fallece en el extranjero 2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos 3. Caso de la muerte presunta 4. Caso en que una persona fallece dejando bienes en chile y su sucesión se abre en el extranjero. 1. Caso del chileno que fallece en el extranjero. Se aplica aquí la regla del número 2 del Art. 15 del CC, que aplicando esta regla a la sucesión por causa de muerte, nos dice que no obstante estar un chileno en el extranjero, se va a aplicar el derecho chileno en todo lo que diga relación al derecho de familia y sólo respecto de cónyuges y parientes chilenos. Como una de las más grandes consecuencias del parentesco o relaciones de familia es el derecho a suceder. El chileno queda entonces, obligado a observar las leyes sucesorias nacionales.

La excepción se refiere solamente a su cónyuge y parientes chilenos, de esta manera entonces, el chileno que deja parientes extranjeros en la sucesión, ésta se regirá completamente por la ley extranjera, ello porque se vuelve a la regla general del Art. 955 inc. 2º. En otras palabras el Art. 15 N º 2 no obsta a que la sucesión se abra en el extranjero sin que se rija por la ley extranjera, sólo hace excepción en que una parte de la sucesión se va a aplicar la legislación nacional, siempre que el causante tenga cónyuges o parientes chilenos. Naturalmente que la aplicación práctica de esta norma está subordinada a la existencia de bienes en Chile, de lo contrario a pesar de la regla del N º 2 del Art. 15, nada podrían reclamar los parientes o cónyuge chilenos; por una sencilla razón y sería porque las leyes chilenas no tienen imperio fuera del país, fuera de sus fronteras nacionales. 2. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos. Nos referimos aquí a la regla del Art. 998 que viene a complementar el Art. 15 N º 2, porque el sistema legal habría quedado incompleto si el legislador no hubiere previsto este caso. Más allá de los defectos de ésta disposición, el Art. 998 refleja expresamente la aplicación práctica de este artículo, algo que no hizo el Art. 15. Analizando el artículo 998, más allá de sus defectos podemos señalar que lo que interesa es el domicilio y además el hecho que la disposición diga que fallezca dentro o fuera de la República, parece que está demás porque lo que nos interesa en nuestro caso es que fallezca fuera del territorio de la República, porque si fallece dentro del territorio de la República se van a aplicar completamente las leyes chilenas, puesto que rige la ley del domicilio. (Se dan cuenta que se hace una excepción dentro de una distinción que no tiene mucho que ver, porque la excepción es que fallezca fuera del territorio y por ende si uno quisiera entenderlo de mejor forma, la norma debería decir en la sucesión abintestato de un extranjero cuya sucesión se abra fuera del territorio de la república... eso es lo que nos interesa) Análisis del artículo 998: a) La regla es aplicable únicamente si el extranjero deja parientes chilenos, sólo a éstos se le reconocerán los derechos en la sucesión como si se hubiera abierto en Chile, ya que se aplica la ley chilena. b) La disposición se refiere reiteradamente a la sucesión intestada, por este motivo y por su situación en las reglas del título II en que se ubica el artículo 998 que trata de las reglas de la sucesión intestada, se sostiene que no es aplicable a la sucesión testada porque más aún, el mismo artículo en su inciso 1º reitera dos veces que su aplicación es en la sucesión intestada. Mucho se ha argumentado porque dicen que esta norma no debería aplicarse, porque si el extranjero hace testamento estaría vulnerando las asignaciones forzosas, respecto de los asignatarios forzosos y su legítima. Otros dicen que no hay razón aparente para que el código distinga en este caso, puesto que, la idea principal es proteger a los parientes chilenos en ésta situación pero parece demasiado forzado entender eso porque el artículo dice claramente sucesión intestada y más aún piénsenlo así se supone que la ley regula y protegerá más adelante a los asignatarios forzosos porque en Chile no hay libertad absoluta de testar, pero nosotros entendemos que al fin y al cabo la idea de asignatario forzoso es siempre en relación al que fallece y se estaría aplicando la ley

chilena siempre y cuando el que fallece sea chileno, y aquí en esta norma el que fallece es un extranjero y no tendría por qué la ley chilena resguardar los alimentos forzosos y las asignaciones forzosas respecto de un extranjero que lo protegen las leyes extranjeras. c) El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado los bienes en Chile. El Art. 998 inc. 2º consagra esta idea y su aplicación práctica se ve reflejada en la ley. Entonces, también su derecho está subordinado a la existencia de bienes en Chile porque de no ser así se volvería a la sencilla razón que la ley chilena no puede regir en un país extranjero. Nótese que la disposición del inc. 2º Art. 998 otorga a los chilenos lo que les corresponda en la sucesión del extranjero. Podemos decir entonces, que el derecho no se calcula sobre los bienes existentes en Chile solamente, si no que sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero. 3. Caso de la muerte presunta. Como la muerte presunta debe ser declarada por el juez del último domicilio del desaparecido que tuvo en Chile, se deduce que la declaración se hace en Chile, la sucesión se abre en Chile y ésta se rige por la ley chilena, por tanto, no importa que se acredite que el último domicilio del causante fue en el extranjero. 4. Caso de una persona que fallece dejando bienes en Chile y su sucesión se abre en el extranjero. Esta excepción dice relación con leyes tributarias en que se aplicarán siempre las de nuestro país, respecto de los bienes situados en Chile. De acuerdo al Art. 17 de la ley 16.271 (ley de herencia, donaciones y asignaciones) dice que si una sucesión se abre en el extranjero, pero en un punto deja bienes en territorio chileno, debe pedirse la posesión efectiva de esa herencia en Chile. Respecto de los bienes ubicados en nuestro país éste trámite de la posesión efectiva tiene por objeto cobrar el impuesto a la herencia de esos bienes dejados en Chile. El artículo 149 COT señala ante quien debe solicitarse la posesión efectiva y dice que es competente el juez del último domicilio del causante en Chile y si no lo ha tenido (caso del extranjero) el del domicilio del que solicita la posesión efectiva. La muerte presunta es el único caso que hace excepción al lugar de apertura de la sucesión. (NO CONFUNDIR LUGAR DE APERTURA CON LA LEY QUE RIGE LA SUCESIÓN) Se deduce, que la apertura de la sucesión dependerá de quién es heredero, su capacidad y mérito para suceder, la ley aplicable a la sucesión, el tribunal competente y la parte o cuota en que cada heredero sucederá a la persona fallecida. V.- DE LA DELACIÓN DE LAS ASIGNACIONES El artículo 956 inciso primero del CC da un concepto de delación de una asignación: “La delación de una asignación es el actual llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla” Deferida entonces la asignación nace entonces para el asignatario el derecho a aceptarla o repudiarla.

Momento en que se difiere la asignación La delación de las asignaciones coincide por regla general con la apertura de la sucesión, y ésta tiene lugar al momento de la muerte del causante, es decir al ser la regla general existen excepciones. En otras palabras desde el momento mismo del fallecimiento del causante su patrimonio se radica provisionalmente en el de sus asignatarios. Se dice “provisionalmente” porque siguiendo a Rodríguez Grez toda asignación cualquiera que sea su origen o contenido solo podrá ingresar definitivamente en el patrimonio del titular con su aceptación expresa o tácita y ello en razón de que nadie puede adquirir derecho contra su voluntad. Pero como el patrimonio del causante no puede quedar sin un titular se entiende que este se radica en el de sus asignatarios por el solo ministerio de la ley al momento de su fallecimiento. Si aceptan o repudian la asignación dicha decisión opera con efecto retroactivo de modo que quién repudia se entiende que jamás ha tenido derecho alguno sobre los bienes de la sucesión; y el que acepta ha tenido estos derechos desde que le fueron deferidos o sea desde la delación que generalmente coincide con la apertura de la sucesión. Esta coincidencia sólo tiene lugar si la asignación no es condicional, sujeta concretamente a una condición suspensiva (articulo 956 inciso segundo). La ley plantea el problema de que el asignatario sea llamado condicionalmente. Debemos saber que las asignaciones que hace la ley son puras y simples y por lo tanto esta excepción sólo puede tener lugar en la “sucesión testada”, entonces principio base, la asignación condicional es sinónimo de sucesión testada, la ley siempre hace asignaciones puras y simples, salvo situaciones muy excepcionalísimas (artículo 77 CC) o también el caso de las personas que no existen pero se espera que existan, pero la regla general es que ley sólo hace asignaciones puras y simples, porque la ley establece las reglas para la sucesión, salvo situaciones muy excepcionales que son principalmente las asignaciones testamentarias. Si bien el artículo 956 inciso 2º no señala qué tipo de condición es, ya sea suspensiva o resolutoria, parece lógico que se trata de una condición suspensiva porque la norma dice que “se deferirá la herencia o legado al momento de cumplirse la condición”, o sea nace el derecho en ese momento, característica propia y esencial a la condición suspensiva, esto se puede complementar con el artículo 1078 CC, que establece que las asignaciones bajo condición suspensiva “no confieren derecho alguno al asignatario mientras pende la condición, salvo impetrar medidas conservativas”. Por otro lado, quien detenta el dominio de la asignación condicional, mientras pende su cumplimiento, estará siempre sujeto a una condición resolutoria, es decir se constituye un fideicomiso (el constituyente en este caso sería el causante, recordar que el fideicomiso siempre el propietario fiduciario adquiere el derecho de forma pura y simple, pero su extinción esta sujeta a una condición resolutoria, que es la otra cara de la condición suspensiva, en este caso del asignatario condicional que vendría a ser el fideicomisario). Con todo, debemos constatar una importante excepción a la regla conforme a la cual una asignación bajo condición suspensiva no confiere derecho alguno, sino mera expectativas al asignatario, esta es la regla general a la condición suspensiva, pero existen ciertas excepciones, el artículo 956 inciso tercero, es la situación entonces en la cual el asignatario adquiere el dominio de la asignación no obstante estar pendiente la condición, dada la naturaleza de la condición establecida, estamos hablando de una condición suspensiva, pero es de carácter negativa y meramente potestativa, esto es de

no hacer algo que dependa de la sola voluntad del asignatario. Esta norma se puede entender de 2 maneras: 1.- Conforme lo que dice la doctrina en general, especialmente Rodríguez Grez que da un punto nuevo. Se establece que el legislador en tal caso da por cumplida la condición, dada la naturaleza de la misma la da por cumplida ya, pero como siempre resta una posibilidad de que falle y que se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir caución de que devolverá lo que haya recibido. 2.- De que dada la naturaleza de la condición, el legislador transforma la condición suspensiva en condición resolutoria, previa constitución de una caución suficiente de restitución de la asignación, sus accesiones y frutos. Dice Pablo Rodríguez Grez que estamos hablando de un caso excepcionalísimo de conversión de la condición, a fin de ser consecuente con los efectos propios de una condición resolutoria. El inciso cuarto del artículo 956 establece la contra excepción final que en otras palabras no hace volver ala regla general en cuanto al efecto propio que tendría una condición suspensiva, es decir lo señalado en el inciso tercero del artículo 956 no tendrá lugar cuando el testador hubiere dispuesto que mientras penda la condición negativa y meramente potestativa pertenezca a otro asignatario la cosa asignada, esto no es otra cosa que sentar el principio final que la voluntad del testador prevalece sobre las disposiciones legales. Tengamos claras que la ley es la que estableció esta excepción, pero solo en el caso que la condición sea negativa y meramente potestativa le da ese efecto particularismo de que la asignación se entrega inmediatamente el dominio y en el fondo se cumple después la condición, o sea se adquiere la asignación pero se difiere su cumplimiento para después. VI.- INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER: Los requisitos para suceder por causa de muerte deben ser estudiados desde dos ópticas, una faz subjetiva y una faz objetiva. La faz objetiva dice relación con las circunstancias y procedimientos que deben concurrir en las asignaciones mismas, a fin de que éstas sean válidas. Desde la faz subjetiva debemos centrarnos en los requisitos que deben concurrir en el asignatario. Nos abocaremos en esta oportunidad a la óptica subjetiva, ya que la faz objetiva la estudiaremos a propósito de la sucesión testada e intestada. Para suceder es preciso que concurran en el asignatario dos requisitos generales que son: a. Capacidad b. Dignidad Por tanto, el asignatario sea a título universal o singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder. En otras palabras, el asignatario debe tener aptitud y mérito para suceder respectivamente. Incapacidad para Suceder:

La capacidad para suceder es la aptitud legal de una persona, que lo habilita para suceder a otra. En otras palabras, lo habilita para recibir asignaciones por causa de muerte; en sí lo habilita para ser heredero o asignatario de aquellas. Esta aptitud constituye la norma general; sólo excepcionalmente las personas carecen de esta capacidad, así el art. 961 consagra el principio fundamental de que es capaz de suceder “toda persona que la ley no haya declarado incapaz”. Es la misma regla que el CC más adelante establece para las declaraciones y actos de voluntad, recordemos el art. 1446, que no es otra cosa que el principio que todas las personas son capaces, excepto los que la ley señala que son incapaces. Por consiguiente el estudio de la capacidad se traduce siempre en el examen de las excepciones a esta regla. La capacidad para suceder está relacionada con dos cosas: 1° Existir al momento en que la asignación es deferida 2° No haber causado un perjuicio al causante y carecer de vínculos que hagan presumir una negativa influencia que afecte a libertad de testar. Entonces el legislador ha querido evitar que los bienes del causante puedan estar destinados a quienes no existen; y por otro lado que existan presiones indebidas que afecten o impidan la libertad de testar. Las dos menciones anteriores se relacionan directamente con la clasificación de la capacidad (absoluta y relativa para suceder). Incapacidad Absoluta y Relativa para Suceder: Es absoluta la incapacidad que pone al incapaz en la imposibilidad de suceder a toda persona. Es relativa en cambio, cuando lo que impide al incapaz es suceder a determinado causante. Esta distinción entre incapacidad absoluta y relativa no trae aparejadas las proyecciones propias que se dan en los actos y contratos referente a los incapaces; porque en este caso tiene una sanción distinta a la nulidad, la cual es la imposibilidad de suceder. a. Incapacidades Absolutas: Las incapacidades absolutas se reducen a una sola regla, que es la siguiente: son absolutamente incapaces de toda herencia o legado aquellos que no existen al momento de deferirse la asignación. Esta incapacidad es elemental, porque no puede radicarse en el sucesor todo o parte del patrimonio del causante, si aquél carece de dicho atributo de la personalidad. En suma para ser titular de derechos sucesorios se requiere ser persona, sea natural o jurídica; art. 962 CC. Esta disposición tiene directa relación con la delación de la herencia, art. 956 inciso 2º. De esto podemos decir que toda asignación lleva implícita la condición de existir el asignatario al tiempo que la asignación es deferida. Podemos decir que la incapacidad afecta: * En primer término a los que han dejado de existir antes de deferírsele la asignación, que por regla general son los que han muerto antes que el causante.

* En segundo término afecta a los que no han comenzado a existir cuando falleció el causante, por regla general; más propiamente no existe al momento en que se debiera deferirse la asignación. El art. 963 inciso 1º, confirma el principio ya estudiado en relación a las personas jurídicas, pues ellas también deben existir como tales, también deben nacer, en otras palabras constituirse como tales. Excepciones a la incapacidad absoluta: La regla se reduce a la palabra existir al momento en que la asignación es deferida; tiene numerosas excepciones que serán algunas reales y otras aparentes. • Excepciones reales: o Las personas concebidas al tiempo de abrirse la sucesión; o al momento de deferirse ésta. o Las personas cuya existencia se espera. o Las asignaciones en premio de servicios importantes. o Las asignaciones en favor de una persona jurídica que debe crearse. Excepciones aparentes: o Las asignaciones condicionales. o El derecho de transmisión.

Excepciones reales: Personas concebidas al momento de abrirse la sucesión. Para suceder no es necesario tener existencia legal, basta con la existencia natural, es decir, es suficiente con que la criatura esté concebida para que tenga esta capacidad, así lo pone de manifiesto el art. 77 CC. Este artículo trata de los llamados derechos eventuales; eventuales porque están sujetos al evento esencial de que el nasciturus tenga existencia legal, que haya nacimiento, que sea persona natural. Así, conviene precisar que; quien tiene existencia natural puede ser objeto tanto de asignaciones testamentarias como intestadas, ya que para todos los efectos se reputa existir al momento de deferírsele la asignación, a condición de que sobreviva un instante siquiera a la separación completa de su madre, conforme al art. 74 inciso 1º. De este modo el nacimiento deberá efectuarse a no más de 300 días contados desde la muerte del causante; conforme al art. 76 CC, que establece la presunción de derecho que del día del nacimiento se colige la concepción. 2. Personas que no existen pero se espera que existan. Tratase de una situación mucho más amplia que la anterior, porque al momento de la apertura el asignatario carece tanto de existencia legal y natural, pero únicamente en sucesiones testamentarias. Las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidará por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los 10 años subsiguientes a la apertura de la sucesión (art. 962 inc. 3°). No hay impedimento alguno para el que testador fije un tiempo menor, sólo en su silencia se aplica la norma de los diez años. Por ejemplo, dejo un millón de pesos al primogénito de Juan. Mientras pende esta condición legal el testador puede 1.

nombrar un asignatario sustituto bajo modalidad fiduciaria cuya asignación está sujeta a una condición resolutoria (el nacimiento del primogénito de Juan) 4. Asignación a una persona jurídica que debe crearse

Sólo puede referirse a la sucesión testada, pues la ley, con excepción del Fisco, sólo llama a suceder a los parientes del causante (personas naturales). Se sigue el mismo principio que se mencionó para las personas naturales, donde el asignatario debe existir (art. 963 inc. 1°). La misma disposición contempla una excepción al señalar que puede disponerse de una asignación para que se cree una corporación o establecimiento y obtenida la respectiva personalidad jurídica, valdrá la asignación. Puede el testador disponer a favor de una persona capaz, para que ésta haga entrega de la asignación de una futura persona jurídica. Se ha presentado el problema de la capacidad de las personas jurídicas extranjeras para recibir una asignación en Chile. Respecto de las personas jurídicas extranjeras de derecho público nadie discute su plena capacidad para suceder en los bienes dejados en Chile. La discusión se centra en las personas jurídicas extranjeras de derecho privado. Algunos sostienen que no hay más personas jurídicas que aquellas que han sido reconocidas como tales por el Estado chileno. Tal es la opinión de don Arturo Alessandri. Otros, como Luis Claro Solar, sostienen que así como las personas físicas tienen existencia fuera del país de su nacionalidad, lo mismo sucede con las personas morales. ¿Cuál es el tiempo en que debe constituirse? El articulo 963 nada dice, sin embargo podemos aplicar por analogía el incº 3º del 962 (10 años contados desde la apertura). 5. Asignación en premio de servicios importantes.

Esta es una asignación de carácter premial y es por retribución a servicios considerados como trascendentales para el testado, la ley no limita que este servicio importante sea en beneficio directo del testador, su familia, o comunidad en general, con tal que sea considerado transcendente. Si se deja una asignación ofrecida en premio a los que presten un servicio importante, vale la asignación aunque el que lo presta no haya existido al momento de la muerte del testador. La doctrina nacional exige que dentro del plazo de 10 años exista la persona que presta el servicio y además que el servicio mismo se preste dentro de ese plazo. Excepciones aparentes. Cuando hablamos de excepciones aparentes es que la doctrina entiende que no existen otras que las ya estudiadas, y tomando en cuenta lo que dice el articulo 962cc que comienza diciendo que para ser capaz de suceder es necesario existir al tiempo de la apertura de la sucesión, se ha pensado que constituiría excepciones, además las asignaciones condicionales, porque ahí obviamente puede darse que una persona no exista al momento de la sucesión pero es posible que exista al momento de cumplirse dicha condición. Pero también seria el derecho de transmisión. ¿Por que son aparentes? Porque tratándose de la asignación condicional es necesario relacionar el 962 con el 956 que trata de la delación de las asignaciones y que

normalmente coincide con la apertura de la sucesión, es por ello que es entendible que el articulo 962 establezca la necesidad de existir al tiempo de abrirse la sucesión, que será el caso de la regla general en materia de delación. Con todo se debe tener presente el articulo 956 para responder a la pregunta ¿cuándo opera la delación? Cuando la asignación es deferida, así tratándose de una asignación condicional el asignatario puede no existir al momento de la muerte del causante con tal que exista al momento de cumplirse la condición suspensiva (Lo cual no es ninguna excepción) Con respecto al derecho de transmisión no es más que aplicar las reglas generales en materia de sucesión en el contexto de una situación especial. Vamos a ver dos sucesiones que se van a dar sucesivamente, no es mas que aplicar las reglas generales que se van dilucidando. El 957 es el que consagra el derecho de transmisión. En este caso estamos con dos sucesiones diversas, la del primer causante al transmitente, y la de éste al transmitido. Verdad es que el transmitido probablemente no exista al tiempo del fallecimiento del primer causante, pero lo importante es que el transmitido no sucede a este último sino que al transmitente. En otras palabras es el transmitente el que si debe existir al tiempo de abrirse la sucesión del primer causante y por su parte el transmitido debe existir cuando se abra la sucesión del transmitente, es por ello que el derecho de transmisión lejos de ser una excepción constituye aplicación fiel de los principios generales en la sucesión. Es por eso que es una excepción aparente en el término de la incapacidad absoluta, porque en el fondo el transmitido no sucede al primer causante sino que la transmitente por lo que no es necesaria su existencia. b. Incapacidad relativa. Una persona es inhábil para suceder a determinado causante pero a otro perfectamente lo puede suceder, el fundamento esta en el hecho de que este tuvo un vinculo le fue perjudicial o que afecto la libertad de testar. 1º Aquella incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento Art. 964 Esta incapacidad en general plantea algunos problemas a la hora de interpretarse, pues el Código habla de crimen de dañado ayuntamiento, el Código Civil no define este término, tampoco este crimen lo contempla el código penal, es por ello que si revisamos los orígenes del Código, éste contemplaba una subclasificación de los hijos ilegítimos llamados hijos de dañado ayuntamiento que distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos y adulterinos. No todas estas conductas constituyen delito, porque el sacrilegio nunca ha sido delito, por tanto las figuras delictivas fueron el adulterio y el incesto, solo este último actualmente es delito castigado penalmente. Por tanto, se trata de la situación de hijos ilegítimos que resultan de relaciones adulterinas e incestuosas, ese fue el marco de interpretación que le dio la doctrina, hoy en día solo tiene aplicación en el caso de condena por el delito de incesto, no resulta discutible que esta incapacidad de carácter relativo suponga una condena penal por el delito de incesto. Con todo si hubo condena

por adulterio en la época que era delito penal, la incapacidad se mantendría en el día de hoy. Hoy la disposición solo remite al Art. 365 del CP, aludiendo al tema del incesto. Los requisitos que deben concurrir serian los siguientes: • • Debe existir condena judicial como autor del delito de incesto. Aquella excepción a que alude la norma del Art. 964, en orden a que el causante haya celebrado con el afectado matrimonio que produzca efectos civiles, debe entenderse derogada, porque esta excepción estaría contemplada solamente para el adulterio. Es necesario que la condena sea antes de deferírsele la asignación y por lo mismo a contrario esta incapacidad podría perfectamente sanearse si el asignatario no ha sido condenado antes de producirse la delación de la asignación. ¿Se podría dar esta incapacidad si la condena se dicta después de fallecido el causante? podría darse en el caso del asignatario condicional. Esta incapacidad se refiere a toda clase de asignaciones, que tengan su origen en el testamento o la ley, sean voluntarias o forzosas, etc. El inciso segundo se refiere a la acusación, la que debe ser antes de deferirse la asignación, con tal de que sea finalmente condenado.

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2º Incapacidad del confesor de su orden y parientes. Art. 965 Se encuentra inhabilitado el confesor del testador, esta incapacidad tiene por objeto evitar que el eclesiástico pueda ejercer alguna influencia en el testador, la ley presume la posibilidad que pueda ejercerse una mala influencia en aquel momento. Para evitar que la interposición de personas pueda burlar esta norma, esta incapacidad se extiende a su orden, cofradía, convento de que sea miembro el eclesiástico, también a sus deudos por consanguinidad o afinidad hasta tercer grado. Requisitos de esta incapacidad: • Principal incapaz es el eclesiástico confesor, sacerdote de la religión católica, porque solo esta religión pone en práctica el sacramento de la confesión o penitencia o de la extremaunción. Debe tratarse solamente de una sucesión testada, esto se deduce del la lectura del Art. 965 El testamento debe otorgarse durante la última enfermedad, es aquella que le ocasiona la muerte al testador. Es preciso que lo haya confesado durante la última enfermedad o habitualmente dentro de los dos últimos años anteriores al testamento. Debe haber una frecuencia de a los menos dos veces, pero es una cuestión de hecho determinar que es lo habitual. Esta incapacidad esta referida siempre a la época de otorgación o celebración del testamento. Esta incapacidad tiene dos excepciones, es decir, valdrá la asignación a favor de la parroquia del testador y el segundo caso se refiere a los derechos que tiene el eclesiástico en la sucesión abintestato.

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3º La del funcionario que autoriza el testamento a los testigos en ese acto, a los parientes (cónyuge incluida), dependientes y testigos de un testamento. Remitir al Art 1061. Cuando hablamos del escribano, entiéndase notario, o funcionario que haga sus veces, como un juez. Esta incapacidad tiene por objeto velar por la libertad de testar. Principales características y efectos de la incapacidad. 1- Estas normas de incapacidad son de orden público, por tanto, hay un interés general. En consecuencia no pueden renunciarse estas normas, no son disponibles, no pueden transarse ni sanearse por el transcurso del tiempo. El que es incapaz para suceder siempre será capaz para suceder. 2- Toda disposición a favor de un incapaz es absolutamente nula, Art. 966. tampoco por interpósita persona. Importa una prohibición impresa de suceder a un incapaz, el acto es un acto nulo. La nulidad es la absoluta y se hace extensiva a toda disposición a favor de un incapaz. 3- Aquel incapaz favorecido por una asignación testamentaria no adquiere jamás dicha asignación por sucesión por causa de muerte, pero puede ocurrir que si adquiera esta asignación por otro modo, por la prescripción adquisitiva, siempre que tenga la posesión de dichos bienes. No es que el incapaz deje de ser incapaz por el transcurso del tiempo, sino que, significa que podrá adquirir por otra vía. 4- La incapacidad pasa a terceros, es decir, si el asignatario incapaz dispone de los bienes y los enajena, en este punto puede perseguirse a los terceros poseedores sea de buena o mala fe. 5- Las incapacidades que se fundan en la falta de existencia legal, no conducen jamás a la adquisición de la asignación ni siquiera por prescripción, ya que solo la puede alegar un sujeto de derecho. Indignidad para suceder. Puede ser definida como la falta de merito para suceder, y consiste en excluir al asignatario de la sucesión como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el causante o un serio olvido de sus deberes para con este, deberes que impone la ley, el código civil describe estas indignidades, en los arts. 968 y 972, esto sin perjuicio de que el código contemple otros casos de indignidad. Las causas contempladas en el artículo Art. 968 (las cinco primeras) constituyen causales de injuria atroz para el derecho de alimentos. 1- El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla. Es menester que medie una condena judicial firme en cuanto al crimen en calidad de autor, la frase final “o la dejo perecer pudiendo salvarla”, cuando se dicto el código no esta muy adelantada la doctrina penal, en cuando al delito impropio, por ende no estaría dentro la omisión propia que los sanciona como falta, aquí la ley habla de crimen.

2. El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona de cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada. Cuando hablamos de atentado grave, se requiere sentencia condenatoria, atentados contra la vida se refiere a tentativa de homicidio acabada o no, pero que no signifique la muerte, también se entiende las lesiones graves o gravísimas, delitos de naturaleza patrimonial, injurias o calumnias. 3. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo. Incumplimiento claro al deber de socorro, es una asistencia de tipo patrimonial, derecho de alimentos. Pareciese ser que la le impone un deber moral en cuanto a los grados, pues del tercer grado en adelante no estas obligados legalmente a prestar auxilio. 4. El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto, o le impidió testar. 5. El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto, presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación. Norma peculiar porque normalmente el dolo se prueba. 6. La falta de denuncia o acusación a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto (art. 969) “6. Es indigno de suceder el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible”. Excepciones: • • Cesará esta indignidad, si la justicia hubiere empezado a proceder sobre el caso. Pero esta causa de indignidad no podrá alegarse, sino cuando constare que el heredero o legatario no es cónyuge de la persona por cuya obra o consejo se ejecutó el homicidio, ni es del número de sus ascendientes y descendientes, ni hay entre ellos deudo de consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.

7. Es indigno de suceder al impúber, demente o sordomudo, el ascendiente o descendiente que, siendo llamado a sucederle abintestato, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y permaneció en esta omisión un año entero: a menos que aparezca haberle sido imposible hacerlo por sí o por procurador. Art. 970. Si fueren muchos los llamados a la sucesión, la diligencia de uno de ellos aprovechará a los demás. Transcurrido el año recaerá la obligación antedicha en los llamados en segundo grado a la sucesión intestada. La obligación no se extiende a los menores, ni en general a los que viven bajo tutela o curaduría.

Esta causa de indignidad desaparece desde que el impúber llega a la pubertad, o el demente o sordomudo toman la administración de sus bienes. No es mas que la falta de instancia de nombramiento de curador o tutor al causante cuando esta en una situación de demencia, sordomudo o calidad de impúber. Si hay muchos herederos en esta situación basta que uno lo nombre, y esto aprovechara a todos los demás. Esto debe ser dentro del año, pues sino se extiende a los llamados en el segundo llamado. 8. Excusa sin causa legitima del guardador o albacea Art 971. Son indignos de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin causa legítima. El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente grave, se hace igualmente indigno de sucederle. No se extenderá esta causa de indignidad a los asignatarios forzosos en la cuantía que lo son, ni a los que, desechada por el juez la excusa, entren a servir el cargo. 9. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz. Art. 972. Finalmente, es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa. Lo que aquí la ley esta castigando es el fraude a la ley. Estas son las causales de indignidad que se encuentran de forma ordenada en el código. Encontramos otras normas desperdigadas en el código, como por ejemplo el asentimiento de los ascendientes para contraer matrimonio los menores de edad, otro caso el albacea removido de su cargo por dolo, Art. 1300 o el partidor nombrado por testamento que no acepta el cargo sin excusa alguna, sin probar 1327. Estas son indignidades ordinarias, porque necesitan un tribunal en que se aleguen, pero encontramos las indignidades calificadas que señala la doctrina, es decir indignidades que operan de pleno derecho, y es por ellos que no necesitan de una declaración judicial específica, porque previamente ya fue dictada una sentencia judicial cuyo efecto legal es que los declara como tales (indignos), en vida del causante: Art. 994 CC. El cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. Tampoco sucederán abintestato los padres del causante si la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra su oposición, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artículo 203. Caracteres de la indignidad.

1- Estas normas mira le interés particular diferencia de las incapacidad cuyas normas son de orden público. 2- Debe ser declarada la indignidad por sentencia judicial, por regla general, los interesados son lo que desean excluir al legatario Art. 974 3- Corresponde a los interesados, el interés debe ser pecuniario. 4- Se interpone por regla general posterior a la muerte del causante. 5- La indignidad se purga por el transcurso del tiempo, en un plazo de 5 años contados desde que la asignación es deferida. Conforme al art. 975, el indigno si puede suceder por causa de muerte, pero declarada judicialmente la indignidad, este asignatario debe restituir todo lo que haya recibido con sus accesiones y frutos. 6- La acción de indignidad no pasa a terceros de buena fe, porque para estos efectos la propia le remite a las normas de la resolución de los actos jurídicos. Art. 976 (Esto se estudia en los Arts 1490 y 1491 resolución actos jurídicos) 7- Estas causales de indignidad, las ordinarias, se extinguen por el perdón del ofendido, es decir del causante testador, en la forma que señala el Art. 973, no se puede alegar ninguna causa de indignidad si el causante testo a favor del indigno, posterior al hecho en que se funda la indignidad, perdón es sinónimo de una disposición testamentaria posterior a favor del indigno. 8- El indigno a diferencia del incapaz si adquiere por sucesión por causa de muerte. 9- Esta acción de indignidad pasa a los herederos por el tiempo que falta para completar el plazo de 5 años. 10- Algunas indignidades son constitutivas de injuria atroz que privan al asignatario de alimentos, son las del Art. 968. 11- Estas indignidades están establecidas a favor de los terceros interesados en excluir al indigno y no a favor del testador o el causante. a favor del testador encontramos el desheredamiento. Reglas comunes entre la indignidad y la capacidad. Art. 978 y 979. Art. 978. Los deudores hereditarios o testamentarios no podrán oponer al demandante la excepción de incapacidad o indignidad. Art. 979. La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido, de los alimentos que la ley le señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho a alimentos. VII. LA TEORÍA DE LOS ACERVOS. El sistema sucesorio chileno se funda en una concepción dinámica y funcional basado en los acervos que ordena formar nuestro Código Civil. Toda asignación, cualquiera que ella sea, se calcula sobre la base de un acervo sea este real o imaginario, como se verá más adelante. Importancia: Para determinar sobre qué puede disponer por testamento una persona, o en su defecto la ley, se debe estudiar la teoría de los acervos. El conocimiento de los distintos acervos nos puede orientar sobre cuál de ellos se calcularán las asignaciones. Noción y definición: La palabra acervo viene del latín acervus que indica el todo de la herencia indivisa, es decir, evoca la idea de una masa de bienes, como “el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante”.

En términos amplios diremos que el acervo constituye la masa hereditaria dejada por el causante. Don Hugo Rosende lo define como: “el conjunto de bienes que forman el patrimonio del causante”. Ocurre que estos bienes no son los mismos para calcular las diversas asignaciones, de esta forma la doctrina tradicionalmente ha distinguido y sistematizado cinco clases de acervos†. 1. Acervo bruto o común; 2. Acervo ilíquido; 3. Acervo líquido. 4. Primer acervo imaginario, 1185; y 5. Segundo acervo imaginario, artículos 1186 y 1187. El primer acervo imaginario tiene lugar cuando hay donaciones a un legitimario a título de legítimas o de mejoras. El 2º acervo imaginario tiene lugar cuando hay donaciones excesivas a extraños. Se llamarán imaginarios por que los agregados que se le harán no se hacen material o físicamente, sino que se hacen en un proceso puramente contable. 1. Acervo Común o Bruto. Lo forman todos los bienes que se encontraban en poder del causante al momento de abrirse la sucesión, sin distinguir si el causante era o no dueño de esos bienes. Por ejemplo el difunto se encontraba casado en sociedad conyugal, por tanto a la muerte ésta se disuelve formándose una comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos, igual situación sucederá si el difunto tenía participación en una sociedad que se disuelve con su fallecimiento. La función de este acervo consiste en separar los bienes del difunto de aquellos que le pertenecen a terceros, restituyéndolos y singularizando con precisión los que corresponden al patrimonio del causante (Art. 1341). La norma aludida se refiere textualmente que deberá procederse a la separación de patrimonios. Es en esta etapa donde tiene lugar las medidas conservativas que pueden hacer valer cualquier persona que tenga internes en la sucesión o que presuma que pueda tenerlo. Estas medidas generalmente son tres: 1) La guarda y aposición de sellos (Art. 1222 CC y 872 CPC); 2) La declaración de la herencia yacente (Art, 1240 CC); 3) La facción de inventario (Art. 858 y ss. CPC). 2. Acervo ilíquido. Una vez separados los bienes del causante de los bienes de los terceros con los cuales estuvieron confundidos, se forma el acervo ilíquido que comprende el conjunto de bienes pertenecientes al causante, pero sin haberse efectuado aún las bajas generales de la herencia contempladas en el Art. 959 CC. Se llama ilíquido por que esta masa de bienes no constituye aún la herencia del causante, queda algo por restar. El legislador ha establecido ciertas obligaciones que se deducirán del acervo ilíquido, lo que significa que todas ellas tiene preferencia para su pago por sobre toda otra disposición del causante.

Llama la atención que el profesor Pablo Rodríguez Grez distinga un sexto acervo llamado del remanente en su obra, Instituciones de Derecho Sucesorio.

Las bajas generales de la herencia son las deducciones previas que establecen las leyes como necesarias para llevar a efecto las disposiciones del difunto o la ley. De esta forma, como lo indica el Art. 959, antes de calcularse y pagarse las asignaciones testamentarias o abintestato, deben solucionarse las bajas generales que establece el precepto, llamadas por la doctrina obligaciones o deducciones preferentes. La doctrina y jurisprudencia se encuentran contestes en que la numeración de la norma constituye un orden de prelación entre si que es lógico y necesario. Enumeración: 1. Los gastos de apertura de la sucesión: Las costas de publicación del testamento y las demás inherentes a la apertura de la sucesión. Incluye la guarda y aposición de sellos, posesión efectiva, facción de inventario y tasación, apertura y publicación del testamento cerrado, las gestiones que se deban hacer ante el juez, m fin. Parece lógico comenzar con estos gastos ya que benefician a todos los interesados. 2. Las deudas hereditarias. Son aquellas que el causante contrajo envida. 3 .Los impuestos fiscales que gravaren toda la masa hereditaria. Este número se complementa con el Art. 960 CC, sin embargo en el día de hoy no tiene aplicación debido a que la ley 16271 (Ley de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) no establece impuestos sobre la masa hereditaria, sino sobre las asignaciones. El Art. 2° de esta ley comienza estableciendo que “el impuesto se aplicará sobre el valor líquido de cada asignación o donación, con arreglo a la siguiente escala progresiva”. Además, el Art. 59 del mismo cuerpo establece que “cada interesado podrá pagar el impuesto separadamente, una vez liquidado el tributo”. La pregunta es ¿en qué momento se liquida el impuesta? durante la posesión efectiva lo que significa que el impuesto se calcula sobre el acervo líquido y no sobre el ilíquido. Así las cosas, este número tercero del Art. 959 se encuentra derogado tácitamente y no tiene aplicación al igual que el Art. 960. 4. Las asignaciones alimenticias forzosas: El Código las trata igualmente en el Título V del Libro III que trata “De las Asignaciones Forzosas”, contemplada en el Art. 1167 n° 1° y se definen como “los alimentos que se deben por ley a ciertas personas”. Por su parte los Art. 1168 y 1171 regulan esta asignación. Estos alimentos son aquellos que se debían en vida del causante, sea porque se dictó una sentencia judicial que condenó a pagar alimentos encontrándose firme o se celebró una transacción aprobada judicialmente o por lo menos se demandó al causante en vida. Se trata por lo mismo de “deudas” que gravan el patrimonio hereditario y que deben pagarse con preferencia a cualquier otra asignación (del acervo líquido), recuerden que los alimentos se deben desde la notificación de la primera demanda, de modo que la sucesión deberá pagarlos a partir de ese momento. A partir de lo anterior no cabe duda que se trata de una verdadera deuda hereditaria como en el caso del nº 2° del Art. 959, pero se pagan a continuación debido a que se encuentran más abajo en la preferencia y el crédito tiene una naturaleza distinta porque es un derecho extrapatrimonial. Con todo, es posible que los alimentos que se deban por ley se calculen en el nº 2 y será cuando se trate de alimentos devengados y no pagados, en razón de que el crédito que nace goza de las mismas cualidades que un crédito ordinario de naturaleza patrimonial. Así las cosas el nº 4° del Art. 959 CC, se refiere únicamente a los alimentos futuros que se deben por ley. Conforme a todo lo mencionado los alimentos forzosa gozan de una doble naturaleza, por un lado se trata de una asignación forzosa, y por otro lado, constituye una baja general de la herencia, por tratarse de una deuda hereditaria. Existen dos excepciones en virtud de las cuales los alimentos futuros que se deben por ley: a) Cuando el testador haya impuesto esta obligación a uno o más de los partícipes en la sucesión (Art. 1168). La norma se justifica puesto que de lo contrario

existirían dos asignatarios obligados al pago de los alimentos (La sucesión en su conjunto y luego el asignatario). Por esta razón los alimentos no gravarían toda la masa hereditaria, sino únicamente la porción destinada a uno o más asignatarios en particular, es decir, se calcula sobre el acervo líquido. b) La situación contemplada en el Art. 1171 inc. 2° CC. Cuando estas asignaciones fueran excesivas, atendidas las fuerzas del patrimonio del causante, caso en que el exceso se extraerá del acervo líquido, imputándose a la parte de bienes de que el testador pudo disponer con entera libertad (cuarto de libre disposición). Esta situación ocurre en la sucesión testamentaria. Las asignaciones alimenticias no forzosas o voluntarias, es decir, aquellas que se hacen a personas que por ley no tienen derecho a alimentos respecto del que los paga, no son bajas generales de la herencia, pues su fundamento es un acto de liberalidad y por tanto se imputan al acervo líquido en la cuarta de libre disposición. *Baja general contemplada en el Art. 4 nº 1° de la ley 16271 El Art. 4° de esta ley contempla el mismo orden de prelación del Art. 959 CC al establecer las bajas generales de la herencia, pero con una salvedad, agrega una nueva baja general y la ubica en primer lugar de la lista y se refiere a “los gastos de entierro y última enfermedad del causante”. Como esta norma no está incorporada en el Art,959 CC debemos agregarla imaginariamente ubicando en primer lugar a la ya mencionada. Estos gastos de última enfermedad constituyen nuevamente deudas hereditarias que la ley le da una preferencia mayor. Con todo, si estas deudas fueran pagadas por los herederos antes de la delación de sus asignaciones, estas deudas se deducen en el orden normal del Art. 959, es decir, en el número 2°. Esta enumeración del Art. 4° de la ley 16271 tiene por propósito establecer las bajas generales para calcular a continuación el impuesto correspondiente a cada asignación en particular, que se practica por tanto en el acervo líquido, y esa es la razón por la cual está derogado el nº 3° del Art. 959 CC. 3. Acervo Líquido. El mencionado Art. 959 en si inciso final establece “El resto es el acervo líquido de que dispone el testador o la ley”. Por ende, una vez deducidas las baja generales, se forma el acervo líquido o partible que permite calcular las asignaciones testamentarias y/o abintestato que correspondan. La regla general es que en este acervo se van a cumplir la repartición de bienes, siguiendo las normas de la sucesión intestada, por ello se le denomina acervo partible. Los acervos imaginarios Tengamos presente que no siempre las asignaciones se calculan en el acervo líquido. Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo las asignaciones forzosas, asignaciones que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar que estas asignaciones se cumplan, de los varios recursos que entrega la ley para estos efectos se encuentran los acervos imaginarios reglamentados fundamentalmente en los Art. 1185 y 1186 CC. Como planteamiento del tema, digamos que el causante puede o podría perjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimario (un tipo de asignatario forzoso) o extraños. Por medio de la formación del acervo imaginario, se

procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante al tiempo en que se efectuaron las liberalidades. La doctrina distingue dos acervos imaginarios (se continuará con la enumeración de los acervos) 4. El Primer Acervo Imaginario. Los requisitos para que se forme son: a. Que el causante haya hecho en vida donaciones revocables o irrevocables. b. Que al tiempo de hacerlo haya tenido legitimarios. c. Que la donación se haya hecho a uno de los legitimarios en razón de legítimas y mejoras. d. Que a la fecha de la apertura existan legitimarios. Cuando el causante hizo donaciones en vida a legitimarios en razón de legitimas o de mejoras y que a la fecha de la apertura hayan legitimarios. Los legitimarios hoy son tres: Hijos personalmente o representados por su dependencia legitima, ascendientes y el cónyuge sobreviviente. Con los acervos imaginarios se evita que un legitimario se vea perjudicado. En las sucesiones testamentaria y para el cálculos de las asignaciones en los acervos imaginarios, aquí la masa partible se divide en cuatro partes: Dos de ellas forman la mitad legitimaria que corresponderá siempre a los legitimarios; y las dos cuartas restantes forman la cuarta de mejoras (a la que tienen derecho los asignatarios forzosos llamados mejoreros) y la cuarta de libre disposición (aquellas parte sobre la cual puede disponer libremente el testado aunque tenga asignatarios forzosos). Para el cálculo de estas fracciones se forma un acervo imaginario que favorece, por expresa disposición de la ley a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta de mejoras (Art. 1199 CC). Este primer acervo se forma mediante la acumulación “imaginaria”, es decir puramente mental, al acervo líquido de todas las donaciones revocables e irrevocables, ambas hechas en calidad de legítimas o mejoras. Por lo tanto el acervo líquido se le va a sumar imaginariamente todas las donaciones revocables hechas en razón de legitimas o mejoras según el valor y el estado que tienen las cosas al tiempo de la entrega, pero actualizándolas al tiempo de la apertura y también todas las donaciones irrevocables hechas en razón de legitimas o mejoras. Es un requisito básico que al tiempo de la donación existan legitimarios y que también al tiempo de la apertura de la sucesión (según la mayoría no es necesario que sean los mismos) ¿Cuándo se entenderá que una donación esta hecha en razón de legitimas o mejoras? La respuesta lo da el artículo 1198. Todas las donaciones, legados o asignaciones hechas a un legitimario se entienden hechos en razón de legítima. Salvo que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior autentico aparezca que el legado o donación ha sido a título de mejora. Estas donaciones no siempre se encuentran químicamente puras, normalmente se utilizan ventas simuladas, en este caso se deberá demandar de simulación. Así por ejemplo: El causante tiene 2 hijos, Pedro y Juan; en vida hace una donación de $100 a Pedro. Fallece posteriormente dejando un acervo líquido para repartirse entre sus herederos (Pedro y Juan) de $500; de no haber efectuado el causante en vida la donación de $100 a Pedro, cada uno de los legitimarios hubiera recibido $300. En cambio tales como están las cosas Pedro recibirá en total $350 ($250 en concepto de

herencia más los $100 de la donación), y Juan solamente los $250 que le corresponden por herencia. El primer acervo imaginario viene a impedir que un legitimario quede desmejorado en virtud de una donación hecha a otro (artículo 1185) Se procede de la manera siguiente: se agrega a la masa hereditaria la cantidad donada al legitimario. En el ejemplo anterior, los $100 se suman a los $500 de la herencia, lo que da un acervo imaginario de $600. A cada uno de los hijos le corresponden $300; a Juan se le entregaran en efectivo los $300. A Pedro, en cambio, se le entregaran solamente $200 en efectivo, los que, sumados a la donación que recibió, completan su cuota hereditaria. De esta manera se evita que se perjudique a un legitimario con donaciones hechas a otro legitimario. 5. El Segundo Acervo Imaginario. Requisitos. a. Que el causante a la sazón tenga legitimarios (al tiempo de la donación) b. Que la donación se haga a extraños, es decir, aquellos que no son legitimarios. c. Que a la apertura le sucedan legitimarios. d. Que las donaciones resulten excesivas. Se refiere a donaciones hechas a extraños, es decir, los que no son legitimarios. Tiende a proteger a los legitimarios de donaciones hechas a terceros extraños que puedan perjudicar la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras. Se procede en la forma siguiente (1186): se suman las donaciones hechas por el causante al acervo existente y el resultado se divide por cuatro. La cantidad que resulte es lo que el testador pudo donar. Si lo que pudo donar es inferior a lo donado, existe un exceso donado que se agrega al acervo existente para formar el segundo acervo imaginario. Se calculan entonces la mitad legitimaria, la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición; la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras se pagan íntegras, y la cuarta de libre disposición hasta donde alcance, es decir, que queda reducida en lo que se dono en exceso. Por ejemplo, el acervo existente es de $100. El causante donó en vida a un amigo $60; esta suma se agrega al acervo lo que da $160. Se divide esta suma por cuatro, lo que nos da $40, que es lo que el testador pudo donar, pero como donó $60 existe un exceso de $20, que se acumula imaginariamente al acervo existente, formando un acervo imaginario de $120 (lo que se acumula finalmente es siempre el exceso). El acervo resultante de 120 se divide en mitad legitimaria ($ 60 que se pagan en integro por ser asignación forzosa); la cuarta de mejoras, suponiendo que hay ascendientes, descendientes o cónyuge ($30 que también se pagan íntegramente por ser asignación forzosa) y la cuarta de mejoras, la que equivale a $30; pero como realmente hay $100 y no $120 solo restan $10 del acervo existente, la parte de libre disposición ha quedado reducida en el exceso de lo donado. Puede acontecer que lo donado por el causante a terceros extraños a la herencia sea de tal modo excesivo que exceda la cuarta o mitad de libre de disposición según los casos, y entre a afectar (de modo real) a la mitad legitimaria o cuarta de mejoras. En el ejemplo anterior, que lo donado sea $200, con lo cual calculado el acervo imaginario en la forma anterior, resulta que no solo no queda con que pagar la cuarta de libre disposición, sino que tampoco se pueden cancelar las asignaciones forzosas. Nace entonces para los legitimarios la acción de inoficiosa de donación, que no es sino la rescisión de la donación. Los herederos pueden dirigirse en contra de los terceros que recibieron donaciones del causante en vida de este, en orden inverso a las fechas de las donaciones, exigiendo la restitución de los bienes donados hasta la parte en que perjudican las asignaciones forzosas. En estos casos la acumulación terminará siendo real más que imaginaria.

De todo lo expuesto se colige que cada asignación se calcula sobre un determinado acervo sea real o imaginario. Así las cosas diremos: • • • • Las asignaciones alimenticias se calculan sobre la base del acervo ilíquido. Las asignaciones testamentarias o abintestato se calculan sobre el acervo líquido. Las mejoras se calculan sobre el acervo líquido o sobre el primer acervo imaginario. Las legítimas se calculan sobre el acervo líquido o sobre el primer acervo imaginario o sobre el segundo acervo imaginario. Todo depende si se dan o no los supuestos.

VIII.- EL DERECHO DE TRANSMISIÓN Y DE REPRESENTACIÓN

Cuestión Previa Es importante estudiar ambas instituciones antes de entrar al tema de la sucesión intestada porque pueden tener aplicación en la llamada sucesión indirecta como llaman algunos autores para diferenciarla de la sucesión directa que es la que ordinariamente se da. Tengan presente que en estricto rigor sucesión indirecta es únicamente el derecho de representación puesto que se trata de una situación excepcional donde un asignatario ocupa el lugar de otro, en cambio en el derecho de transmisión (como se verá más adelante) nunca falta el asignatario y no es más que la aplicación de las reglas generales de la sucesión por causa de muerte en un contexto especial. El Derecho De Transmisión. Deferida la asignación, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla. Tres situaciones diferentes pueden plantearse: a. El asignatario acepta la asignación y luego fallece: en este caso, el asignatario transmite a sus herederos la asignación que, en virtud de la aceptación, ingresó definitivamente a su patrimonio. b. El asignatario repudia la herencia o legado antes de morir: En este caso, cuando el asignatario fallece nada transmite a sus herederos porque, como consecuencia de la repudiación, se supone que nunca tuvo derecho alguno. c. El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la asignación: El asignatario transmite a sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia del primer causante y tiene lugar el derecho de transmisión (art. 957).

El Código reglamenta el derecho de transmisión entre las reglas generales aplicables a toda sucesión, de manera que puede darse con respecto a todo asignatario, sea heredero o legatario y trátese de una sucesión testada o intestada. El derecho de transmisión puede definirse como la facultad que tiene el heredero que acepta la herencia, de aceptar o repudiar la herencia o legado que se defirió a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado. El derecho de transmisión constituye aplicación de los principios generales que gobiernan la sucesión por causa de muerte. El causante tenía la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se le defirió. El heredero le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y, entre ellos, el derecho que tenía el causante de aceptar o repudiar la asignación (derecho de opción). Luego, el transmitido sucederá al primer causante no por derecho propio, sino por el derecho que le viene del transmitente o transmisor. Personas que intervienen en el derecho de transmisión a. El primer causante que deja la herencia o legado que no se aceptó o repudió b. El transmitente o transmisor que, después de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba y c. El transmitido que, habiendo aceptado la herencia del transmitente o transmisor, adquiere el derecho de aceptar o repudiar la herencia o legado dejado por el primer causante. Requisitos o condiciones que debe reunirse para que opere el derecho de transmisión. a. El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se habría verificado en su favor la delación de la herencia o legado. b. El transmitido debe ser, a su vez, capaz de suceder al transmitente, de otro modo no adquiriría la herencia y por lo mismo tampoco el derecho de opción. c. El transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, pero el transmitido debe ser heredero del transmitente, bien sea testamentario o abintestato. Es precisamente esta condición la que le permite adquirir la totalidad del patrimonio del transmitente en el que se incluye el derecho de opción. Cuando son varios los herederos unos pueden querer aceptar y otros repudiar la asignación sobre la cual tienen todos el derecho de opción. El art. 1228 inc. 2° permite que cada heredero pueda adoptar una decisión diferente. La porción repudiada acrecerá, si procede, a los otros herederos que junto con el transmitente tenían derecho a la sucesión o asignación de que se trate. d. El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. e. Es necesario que los derechos del transmitente a la herencia o legado del primer causante no hayan prescrito.

f. Finalmente (parece un obviedad) es necesario que el transmitido acepte la asignación dejada por el primer causante. El Derecho de Representación Concepto y naturaleza jurídica Tradicionalmente, el derecho de representación se ha definido como una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder (art. 984 inc. 2°). La ley establece que se puede suceder por cabezas (de forma directa que es lo normal) y por estirpe (por derecho de representación, o de forma indirecta o por ficción legal) Algunos autores critican la calificación de ficción legal, argumentando que el representante arranca sus derechos directamente del causante, recta vía y, en consecuencia, sucede por derecho propio, con la única diferencia de que el llamamiento es por estirpes y no por cabezas. El representante es llamado directa y personalmente por la ley. Es llamado en lugar del representado. Lo que sucede es que se altera el principio que el pariente de grado más próximo excluye al de grado más remoto mediante este procedimiento técnico para obtener ciertos fines prácticos en base a consideraciones de equidad. Justificación de la institución El principio de la prioridad del grado no siempre se traduce en el verdadero orden de los afectos y relaciones familiares del causante. Así, por ejemplo, si falta el hijo a la sucesión de su padre, los nietos quedarían excluidos por sus abuelos, pero lo natural es que el patrimonio del difunto pase a sus descendientes, a la nuevas generaciones. El derecho de representación permite que los nietos recojan lo que habría correspondido a su padre en la sucesión del abuelo. Además, si entendemos que las reglas de la sucesión intestada de algún modo recogen la voluntad presunta del causante, es lo cierto que, en la generalidad de los casos, los nietos están tan cerca del amor de sus abuelos como los hijos y aún más. Debemos precisar desde ya que la representación tiene únicamente cabida en la sucesión intestada. La razón de no extenderla a la sucesión testamentaria se encuentra, según el razonamiento tradicional, en el hecho que la representación se apoya, en gran medida, en el orden de los afectos presuntos del causante. Pero en la sucesión testada no hay voluntad que deba presumirse y la única que debe considerarse es la expresada en el testamento. Si en él el testador quiere que la asignación pase a los descendientes del instituido si éste falta por cualquier causa, puede expresarlo así. Además, la ley le permite designar sustitutos. La gran parte de la doctrina sostiene que excepcionalmente la representación tiene cabida en la sucesión testada, en los casos de los artículos 1183 (legítimas) y 1064 (asignación a los parientes).

Por nuestra parte, estimamos que la circunstancia de que el derecho de representación tenga cabida en las legítimas, que como asignación forzosa opera tanto en la sucesión testada como en la intestada, no significa que la representación se aplique a la sucesión testada. En efecto, si el causante instituye en su testamento a un hijo y éste es incapaz indigno o no acepta, quedará simplemente sin efecto la disposición y se aplicarán, respecto de esa asignación, las reglas de la sucesión intestada, haciendo operar el derecho de representación. En consecuencia, en el régimen de las legítimas, la representación existe como una simple aplicación de la regla general en cuanto a que se aplica sólo a la sucesión intestada y, por tanto, no hay excepción alguna al art. 984. Del mismo modo, en el caso del art. 1064 el testador hace un llamamiento genérico a sus parientes sin designación de nombres. Dado la falta de especificidad del llamamiento, resulta necesario suplir la voluntad del testador, dando aplicación a las normas de la sucesión intestada y entre éstas al derecho de representación. En consecuencia, tampoco habría aquí excepción a la regla general del art. 984. Personas que intervienen en la representación: a. El causante en cuya herencia se trata de suceder b. El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder al causante c. El representante que es el descendiente del representado y que ocupa el lugar de éste para suceder al causante. Requisitos de la representación 1. Que el representado falte a la apertura de la sucesión: Se entiende que falta cuando no quiere o no puede suceder. No quiere, si repudia. No puede cuando es incapaz, indigno o ha sido desheredado (art. 987 inc. 2°). Normalmente faltará el representado por la incapacidad resultante de haber fallecido antes que el causante. 2. Que el representado sea o haya sido de los parientes del causante que señala la ley: El representado debe ser descendiente del causante o hermano del mismo (art. 986). 3. Que el representante sea descendiente del representado: la representación sólo tiene lugar en la línea descendiente y no tiene cabida en la ascendencia del causante (el nieto representa al hijo pero el bisabuelo no puede representar al abuelo). La representación en la línea descendente es indefinida. 4. Que el representante sea capaz y digno de suceder al causante: Con esta exigencia afirmamos que el representante sucede directamente al causante. No saca sus derechos del representado, sino que la ley llama directamente al representante que recoge la asignación por derecho persona y propio. Por ello es que el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante, sin importar si es incapaz o indigno de suceder al representado. Por lo mismo, tampoco es necesario, para que opere la representación, que

el representante acepte la herencia del representado. Se puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado (art. 987). No obstante que el representante sucede directamente al causante y que, por lo mismo, es ajeno a la sucesión del representado, se puede presentar el problema de las donaciones efectuadas en vida al representado. En este caso, si efectuada la donación a un legitimario, éste queda finalmente fuera de la sucesión por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación se presenta el problema acerca de la suerte de la donación. Si se la considera ajena al representante, perjudica a los restantes legitimarios, al no contar éstos con lo donado entre los bienes dejados por el causante. Por el contrario, si se cuenta el valor de la donación entre los bienes dejados por el causante, puede salir perjudicado el representante. Ante esta situación, el art. 1200 inc. 3° dispone que si el donatario ha llegado a faltar por cualquier causa las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes. En consecuencia, esta norma hace excepción a la regla general de que el representante sucede directamente al causante. Efectos del derecho de representación a. Los que suceden por representación heredan por estirpes, es decir, que cualquiera sea el número de los hijos que representan al padre o madre, toman entre todos y por iguales partes la porción que hubiere cabido al padre o madre representado. Los que suceden por derecho propio suceden por cabezas, esto es toman entre todos y por iguales partes la porción a que la ley los llama; a menos que la misma ley establezca otra división diferente. b. Al ser llamado en lugar de incapaz, del indigno, del desheredado o del que repudió, se le considera, en relación a la herencia del causante, con el mismo parentesco del representado, aunque en el hecho no lo tiene. Ello explica que cuando se sucede por derecho de representación se pagará el impuesto que habría correspondido a la persona representada (art. 3° de la Ley N° 16.271) y si son varios los representantes, tributan como si fueran una sola persona de acuerdo al valor líquido de toda la porción que les corresponde. Derecho de representación y derecho de transmisión. En ambos se presenta una opción que pasa del causante de la herencia a un sucesor, no llamado primitivamente a su ejercicio. Sin embargo, en el derecho de transmisión la opción llega por vía indirecta al sucesor. El que la recibe lo hace por herencia del heredero del causante de la sucesión, porque, a su vez, falleció sin haberla puesto en ejercicio: no había aceptado ni repudiado la asignación a su fallecimiento. En el derecho de representación, en cambio, la opción se adquiere por vía directa: es la ley la que hace el llamado al representante. Veamos las diferencias: 1. El derecho de transmisión tiene lugar en la sucesión testada y en la intestada. El derecho de representación, sólo tiene cabida en la sucesión intestada.

2. El derecho de transmisión no exige ningún parentesco y aprovecha a cualquier heredero; el derecho de representación exige un parentesco (el representado debe ser descendiente o hermano del causante y el representante debe ser descendiente del representado) 3. En el derecho de transmisión, el transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el derecho de representación, el representante debe ser capaz y digno de suceder al causante. 4. El derecho de transmisión exige que el transmitido acepte la herencia del transmisor. En el derecho de representación no es necesario que el representante acepte la herencia del representado. 5. El derecho de transmisión supone la muerte del transmisor sin expresar su propósito de aceptar o repudiar la herencia. El derecho de representación no supone necesariamente la muerte del representado, porque se puede representar al vivo. 6. Por e derecho de transmisión se pueden adquirir herencias y legados. Por el derecho de representación, sólo se puede adquirir el derecho de herencia, porque sólo tiene cabida en la sucesión intestada.

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