EXPTE N 947 - LETRA "I" - Ao 2012 caratulados Intendente Municipal Depto.

Chilecito, a dieciocho das del mes de Julio del ao dos mil doce.-------------------------------------------------------------------------18/7//12---------

Famatina Medida Cautelar de No Innovar Tribunal unipersonal de Feria: Dr. Daniel Alejandro Flores.--------------------------------------------------------

AUTOS Y VISTA: la presente causa a los fines de pronunciarme como Juez General de Sentencia en Feria (Acuerdo N 94 del TSJ de esta provincia) sobre una medida precautoria (Arts. 216 y 15 de la LOPJ) oportunamente presentada.-

Y CONSIDERANDO:

I) Con fecha diez de julio del corriente ao (10/7/2012) y despus de refoliarse treinta y cuatro (34) fojas, este tribunal unipersonal toma conocimiento de la presentacin efectuada por los Dres. Ariel y Gabriela Fabre, patrocinando al Sr. Intendente Municipal del Departamento Famatina, Ismael Anbal Bordagaray, por la cual solicitan Medida Cautelar de No Innovar.-

En el captulo OBJETO, manifiestan que la misma es en contra de ENERGIA Y MINERALES SOCIEDAD DEL ESTADO (E.M.S.E.) representada por el Sr. Ral Durn Sabas, con domicilio legal en calle 25 de Mayo esquina san Nicols de Bari de la ciudad Capital de La Rioja; y de OSISKO MINING CORPORATION, cuyo domicilio en nuestro pas es ignorado por esta parte, con el objeto de preservar la situacin de hecho existente en la ZONA EXCLUISVA de inters especial para la investigacin geolgica minera, la prospeccin y exploracin en los trminos establecidos por el art. 346 del Cdigo de Minera e identificada en el Decreto N 1.593/2010 de la Funcin Ejecutiva Provincial.-

En el captulo HECHOS refieren que existe un convenio de exploracin con opcin a produccin firmado el 31/8/2011 entre E.M.S.E. y OSISKO MINING CORPORATION, donde se le otorga a este ltimo, un derecho exclusivo para realizar tareas que incluyen la facultad de hacer cualquier tipo de actividad superficial de prospeccin, zanjas, calicatas, excavaciones de trincheras, perforaciones de cualquier mtodo, extraccin de muestras, anlisis de laboratorio, retirar menas y

muestras de volumen necesario para realizar pruebas, muestreo a granel y dems actividades necesarias para la factibilidad o pre factibilidad del proyecto sin que ello signifique autorizar tareas de produccin o extraccin de minerales o sustancias con fines de comercializacin.-

Adems se le concede a OSISKO MINING CORPORATION, un derecho de opcin irrevocable, nico, inmediato y exclusivo, que podr ser ejercido en cualquier momento para optar por proceder al desarrollo y produccin en la Zona Exclusiva y/o en las propiedades a ser solicitadas, luego que haya cumplido el plan de inversiones y presentado el estudio de factibilidad establecido en la Clusula Sptima.-

Se pone de manifiesto que E.M.S.E. fue creada por Ley Provincial N 8.380 el 11 de setiembre de 2.008 y que el 8 de julio de 2.010 se sancion la Ley Provincial N 8.773 de Proteccin de Glaciares.-

Entre los principales puntos que marcan los presentantes para tener en cuenta, se refieren a los glaciares como bienes de carcter pblico; la obligatoriedad de hacer un inventario provincial de glaciares, dentro de los seis meses posteriores a la promulgacin de la ley; actualizacin del mismo cada cinco aos; prohibicin de actividades que impliquen destruccin o traslado; o interfieran en su avance degradando las funciones sealadas en el artculo 1; evaluacin del impacto ambiental del artculo 7. Sobre esto ltimo entienden que, si el proyecto minero impacta en los glaciares al punto de destruirlos o de interferir con sus funciones, estara ese proyecto infringiendo la ley, quedando comprendido el avance minero, que incluye etapas de exploracin y los cateos otorgados sobre zonas del proyecto Famatina/La Mexicana.-

Tambin ponen de manifiesto que el art. 6 de la Ley Provincial obliga a los emprendimientos (como los mineros) que estn en zonas de glaciares, a someterse a un estudio del impacto ambiental especfico relativo a los glaciares; y el 7 enumera el contenido mnimo obligatorio que debe contener ese estudio.-

En ese orden de ideas -dicen los presentantes- el Congreso sancion la Ley Nacional N 26.639 con fecha 30/9/2.010 que desde el artculo 1 sostiene la necesidad de establecer presupuestos mnimos para proteger a los glaciares y al

ambiente periglacial: preservarlos como reservas estratgicas de recursos hdricos para el consumo humano y para la agricultura; proveedores de agua para la recarga de las cuencas hidrogrficas, para la proteccin de la biodiversidad; como fuente de informacin cientfica y como atractivo turstico.-

Se hace referencia a lo manifestado por la seora Presidenta de la Nacin, en oportunidad de reglamentar (Decreto 207/2.011) la normativa mencionada: el Rgimen aprobado por la Ley que se reglamenta, dado el grado de especialidad de su normativa, resulta, en principio, autosuficiente para su aplicacin la norma que nos ocupa entiende por Recurso Natural Estratgico a todo recurso escaso , actual o potencialmente vital para el desarrollo de la actividad humana o para el mantenimiento de la calidad de vida de una Nacin; los recursos hdricos, en particular los recursos hdricos slidos se consideran reserva estratgica por su capacidad de regulacin a largo plazo la preservacin de los glaciares y los periglaciares implica conservacin y proteccin de los mismos y por ende la prohibicin de actividades que puedan afectar su condicin natural o las funciones como reservas estratgicas.-

Se cita tambin la normativa que consideran aplicable dentro del Cdigo de Minera a travs de la Ley 24.585, vinculada a la Proteccin Ambiental que Provincias y Municipios deben respetar para mantener la integridad e identidad de sus ecosistemas, la diversidad de la flora y fauna silvestre; el aire, el agua, el suelo y sus bellezas naturales.-

De todo lo expuesto deducen que existira una actividad y/o industria prohibida ante la existencia de glaciares, razn por la cual solicitan de manera urgente se haga lugar a la medida cautelar solicitada, como imperativo impuesto por la ley a fin de proteger los glaciares descubiertos, los de roca, y los dems recursos de hielo con que cuenta el Departamento Famatina, toda vez que se trata de recursos escasos y crticos que deben ser protegidos como Reserva Estratgica de recursos hdricos y reguladores de cuencas hidrogrficas.-

En el captulos FUNDAMENTOS, Ismael Bordagaray, en su carcter de Intendente del Departamento Famatina, manifiesta que peticiona la medida para que se protejan los glaciares y periglaciares en el mbito de jurisdiccin del Departamento Famatina, toda vez que en la Zona Exclusiva

descripta, los demandados, en base al convenio firmado, desarrollaran el Proyecto Minero Famatina, coincidiendo con la localizacin de glaciares, tal como se acredita con la prueba que acompaan.-

Se cita con nfasis el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en autos Barrik Exploraciones Argentinas S.a. y otro c/ Estado Nacional. Solicita Accin Declarativa de Inconstitucionalidad de fecha 3 de julio de 2.012, porque despejara el camino para que se d cumplimiento al art. 3 de la Ley Nacional 26.639 que refiere la confeccin de un inventario nacional de glaciares en todo el pas.-

En ese sentido, la Comisin de Control y Seguimiento, como autoridad de aplicacin (Ley Provincial 7.873) conjuntamente con la Secretara de Ambiente de la Provincia de La Rioja, debern realizar un inventario provincial de glaciares, como imperativo impuesto por la citada norma.-

Analizan los PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA para sostener que tanto la Verosimilitud del Derecho invocado como el Peligro en la demora, estn acreditados, especialmente con un Informe con imgenes satelitales que acompaan y que est agregado en autos.-

Respecto Contracautela solicitan al tribunal que, al encontrarse el organismo municipal comprendido en las previsiones del art. 88 inc. 1 del CPC, se lo exima de prestar la misma.-

Para finalizar, solicitan notificacin por edictos a OSISKO MINIG CORPORATION; habilitacin de la Feria Judicial; Individualizacin de la litis; citan el derecho que consideran aplicable al caso; ofrecen prueba y formalizan el petitorio en trminos de ley, para que se ordene, entre los puntos a resolver, que la autoridad provincial responsable, d cumplimiento a la realizacin de un Inventario Provincial de Glaciares, exigido por la ley, adoptando la Medida Precautoria con carcter de urgente.-

II) Ajustndonos a determinar si los requisitos que las Medias Cautelares reclaman, se cumplen en esta oportunidad, hemos considerado apropiado hacer nuestros, jurisprudencia y conceptos sobre el particular que de seguida exponemos:

La verosimilitud en el derecho debe entenderse como la probabilidad de que este existe y no como una incuestionable realidad que solo se lograr al agotarse el trmite. Dicho de otro modo, no resulta necesaria una prueba terminante y plena del derecho invocado (CNTrab. S. III. Febrero 23/1989).Las medidas cautelares no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del pretendido derecho, sino solo su verosimilitud. Ms an, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposicin a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda el marco de lo hipottico, dentro del cual, asimismo, se agota su virtualidad. (CNTrab S. II. Diciembre 17/1991).En cuanto al llamado PERICULUM IN MORA, se destac: "El peligro en la demora es, en rigor de verdad, el presupuesto que da su razn de ser al instituto de las medidas cautelares. En efecto, si stas tienden a impedir que el transcurso del tiempo pueda incidir negativamente en la factibilidad del cumplimiento de la sentencia, es obvio que si tal peligro no existe, no se justifica el dictado de una medida cautelar. Sabido es que quien solicita una medida cautelar debe justificar sumariamente la verosimilitud de su derecho y el peligro en la demora. Respecto del primero de ellos, se ha dicho que en las medidas cautelares, que se satisfacen con una "sumaria cognitio" porque es propio de su naturaleza la verosimilitud y no la certeza, debe mediar una solicitud seria que haga suponer "prima facie" la existencia de un derecho garantizado legalmente y un inters jurdico que justifique el dictado de la medida cautelar de que se trata. (Cm. Fed. de La Plata, Sala III, 2-12-99, in re "Ronza S.A. c/ Direccin General Impositiva").III) Para acreditar el cumplimiento de los requisitos legales Verosimilitud del derecho invocado y Peligro en la Demora, un prrafo muy especial merece el Informe elaborado por el Centro de Derechos Humanos y Ambiente (CEDHA), en el mes de Abril del corriente ao, denominado Los Glaciares y la Minera de la Provincia de La Rioja que se encuentra incorporado como prueba.-

Son 132 fs., donde se analizan las disposiciones de la Ley Provincial 8.773, que fuera promulgada el 8 de julio del 2.010 (fs. 12); se hace una Metodologa del relevamiento (fs. 14); se dice Dnde estn los glaciares de La Rioja y como son?, con imgenes obtenidas en Google Earth (fs. 16/45); se mencionan cuestiones Tcnicas del Inventario, tambin con imgenes (fs. 46/104); y se opina sobre el grado de Responsabilidad legal provincial en la proteccin de glaciares (fs. 105/113).En definitiva: si existe un convenio firmado; si se realizan actividades de exploracin en una Zona Exclusiva perfectamente determinada; si est vigente una Ley Provincial an no reglamentada; si est vigente y reglamentada una Ley Nacional; si se cuenta con un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que pone en

vigencia plenamente en todo el territorio nacional la ley aludida; y si esa normativa nos impone la realizacin de un Inventario de Glaciares en todo el territorio cordillerano del pas; y Estudios previos de Impacto Ambiental y Plan de Inversiones, NO es este tribunal el que debe tener ACREDITADO que los glaciares existen y el numero de los mismos.-

Tampoco evaluar, si los resultados que puedan surgir de los complejos estudios tcnicos que DEBEN realizarse para determinar el grado de Impacto Ambiental que pueda producirse con las actividades que surgen del convenio y las que ACTUALMENTE puedan estar ocurriendo, actan en detrimento de esos bienes pblicos y en perjuicio directo a toda una poblacin y a su descendencia.-

Existen AUTORIDADES DE APLICACIN (Nacional y Provincial) a las cuales debemos remitirles los oficios correspondientes donde se ponga en

evidencia que este tribunal es competente para ordenar que se suspenda la vigencia del convenio hasta que las medidas se tomen en el tiempo y del modo en que las leyes lo establecen.Hay suficientes razones para actuar con la sensatez que las circunstancias reclaman no solo desde el punto de vista tcnico (que no admite discusin), sino tambin desde el punto de vista de las decisiones polticas que pueden ser peligrosamente caprichosas si no se ajustan a cumplir con lo que la ley manda..Descarto que pueda haber conductas corruptas que se asientan en coimas, prebendas y negociados; quiero creer que esta disidencia tiene su razn de ser en una decisin firme de los gobernantes para explotar un recurso natural que nos beneficie a todos los que integramos esta provincia.A su vez, descarto tambin que quienes cuestionan el accionar de las empresas de exploracin minera, lo hagan tratando de ser oposicin por la oposicin misma. Quiero creer que TODOS los que se han encolumnado detrs de un pueblo valiente que defiende sus derechos, estn absolutamente convencidos que existe un PELIGRO REAL que nos puede perjudicar seriamente como nacin a estas generaciones y a las venideras.-

En TODOS LOS CASOS, lo nico que puede permitir salir de puntos controversiales que mal sostenidos NO LE HACEN BIEN A NADIE, es el respeto a las normas vigentes que son lo suficientemente claras y explcitas SOBRE LO QUE SE DEBE HACER CIENTIFICAMENTE para que nadie dude ni pueda discutir porque s.-

IV) No caben dudas que, ante la contundencia de las normas vigentes y del Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cualquier riojano, por el simple hecho de vivir en esta tierra, tiene DERECHO a exigir que las leyes se cumplan con la estrictez que las circunstancias reclaman, cuando estn en juego su vida y la de los que vendrn.Los principales puntos para tener en cuenta, son: 1) Los glaciares como bienes de carcter pblico; 2) Es obligatorio hacer un inventario provincial de glaciares, dentro de los seis meses posteriores a la promulgacin de la ley; 3) Hay que actualizarlo cada cinco aos; 4) Son prohibidas todas las actividades que impliquen destruccin o traslado; o interfieran en su avance degradando las funciones sealadas en el artculo 1; 5) Es obligatoria la evaluacin del impacto ambiental del artculo 7.-

Sobre esto ltimo, digo que si el proyecto minero impacta en los glaciares al punto de destruirlos o de interferir con sus funciones, estara ese proyecto infringiendo la ley, quedando comprendido el avance minero, que incluye etapas de exploracin y los cateos otorgados sobre zonas del proyecto Famatina/La Mexicana.-

La Ley Provincial (art. 6) obliga a los emprendimientos (como los mineros) que estn en zonas de glaciares, a someterse a un estudio del impacto ambiental especfico relativo a los glaciares; y el 7 enumera el contenido mnimo obligatorio que debe contener ese estudio.-

6)

Se establecen presupuestos mnimos para proteger a los glaciares

y al ambiente periglacial:

a) Deben ser preservados como reservas estratgicas de recursos hdricos para el consumo humano y para la agricultura; b) Son proveedores de agua para la recarga de las cuencas hidrogrficas, c) Proteccin de la biodiversidad; d) Fuente de informacin cientfica y e) Atractivo turstico.-

Se hace referencia a lo manifestado por la seora Presidenta de la Nacin, en oportunidad de reglamentar (Decreto 207/2.011) la normativa mencionada:

el Rgimen aprobado por la Ley que se reglamenta, dado el grado de especialidad de su normativa, resulta, en principio, autosuficiente para su aplicacin.

Las normas que nos ocupan consideran Recurso Natural Estratgico a todo recurso escaso , actual o potencialmente vital para el desarrollo de la actividad humana o para el mantenimiento de la calidad de vida de una Nacin;

Los recursos hdricos, en particular los recursos hdricos slidos se consideran reserva estratgica por su capacidad de regulacin a largo plazo

La preservacin de los glaciares y los periglaciares implica conservacin y proteccin de los mismos y por ende la prohibicin de actividades que puedan afectar su condicin natural o las funciones como reservas estratgicas.-

Por ltimo, el Cdigo de Minera a travs de la Ley 24.585, vinculada a la Proteccin Ambiental, sostiene que las Provincias y los Municipios deben respetar para mantener la integridad e identidad de sus ecosistemas, la diversidad de la flora y fauna silvestre; el aire, el agua, el suelo y sus bellezas naturales.-

Por todo lo precedentemente expuesto RESUELVO:

1)

Hacer lugar a la Medida Cautelar de NO INNOVAR

oportunamente presentada por el Sr. Intendente del Depto. Famatina, por entender que se ha dado cumplimiento a los requisitos de Verosimilitud del Derecho invocado y

Peligro en la Demora, exigidos por la ley, eximindolo de la correspondiente Contracautela (art. 88 C.P.C.).-

2)

Oficiar a la Autoridad Nacional de Aplicacin (SECRETARA

DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE DE LA JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS) segn Ley Nacional 26.639 y Decreto Reglamentario 207/2.011, para que informe, con la premura que la cuestin merece, todo lo concerniente al INVENTARIO DE GLACIARES que se debe estar realizando o se realiz en todo el territorio nacional.-

3) (COMISIN DE

Oficiar en igual sentido a la Autoridad Provincial de Aplicacin CONTROL Y SEGUIMIENTO, conjuntamente con la

SECRETARA DE AMBIENTE DE LA PROVINCIA DE LA RIOJA), para que tome conocimiento del oficio anteriormente ordenado y para que a su vez, informe todo lo concerniente al INVENTARIO DE GLACIARES que se debe estar realizando o se realiz en todo el territorio provincial.4) Suspender el cumplimiento del convenio firmado el 31 de Agosto

del ao 2.011 entre E.M.S.E. (Energa y Minerales Sociedad del Estado) y OSISKO MINING CORPORATION especialmente en lo que concierne a realizar tareas que incluyen la facultad de hacer cualquier tipo de actividad superficial de prospeccin, zanjas, calicatas, excavaciones de trincheras, perforaciones de cualquier mtodo, extraccin de muestras, anlisis de laboratorio, retirar menas y muestras de volumen necesario para realizar pruebas, muestreo a granel y dems actividades necesarias para la factibilidad o pre factibilidad del proyecto.-

5)

Asimismo, tambin DEBE suspenderse el cumplimiento del

Convenio referenciado porque pueden estarse realizando tareas o actividades de EXPLORACION que atenten contra Bienes Pblicos (glaciares) existentes en la Zona Exclusiva, con el consecuente IMPACTO AMBIENTAL que dicha gestin ocasiona o puede seguir ocasionando, si se contina con las actividades que hoy se realizan.-

6) Hgase saber; Ofciese y oportunamente archvese.-