Arbitraje Con El Estado

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA
E.A.P. DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS AO DEL CENTENARIO DE MACHU PICCHU PARA EL MUNDO ARBITRAJE CON EL ESTADO
CTEDRA : Mediacin, Conciliacin y Arbitraje ACUA ROBLES, Hctor XI CICLO : : A
CATEDRTICO : CICLO SECCIN ALUMNOS :
HUAMAN QUISPE, William. QUISPE CAYETANO, Alfonso Enrique. RIVEROS PUMACAHUA, Jeans Leo.
HUANCAVELICA PER 2011
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 4 Arbitraje con el Estado
La ventaja de la mala memoria, es que se disfruta varias veces de las mismas cosas por primera vez. Nietzsche.
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INTRODUCCIN Siempre tiene vigencia lo expresado por TOFFLER cuando nos dice que estamos asistiendo a un cambio tan revolucionario como profundo, que constituye un reto a todo lo que hasta ahora dbamos por sentado. Las formas de pensar, las frmulas, dogmas e ideologas, por valiosas o tiles que hayan sido en el pasado, no se adecuan ya a los hechos que nos presenta el mundo actual. Esta nueva etapa de la civilizacin -dice TOFFLER- que est rpidamente emergiendo del choque y confrontacin de nuevas ideas y tecnologas, nuevas relaciones geopolticas, nuevos estilos de vida y modos de comunicacin, exige ideas, conceptos, clasificaciones y formas de anlisis completamente nuevos. No podemos encerrar este mundo de maana, an en embrin, en los cubculos convencionales de ayer. Con esta mentalidad debemos encarar el estudio de este tema.1
FARINA, Juan M., contratos comerciales modernos, 2 edicin, 1 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1994, Pg. 1.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 6 Arbitraje con el Estado INDICE DEDICATORIA INTRODUCCIN CAPTULO I ARBITRAJE OBLIGATORIO Y DE DERECHO
1. ARBITRAJE OBLIGATORIO? 2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIN PBLICA
CAPTULO II MATERIA ARBITRABLE
3. PRELIMINAR 4. LIBRE DISPOSICIN Y PATRIMONIALIDAD 5. CRITERIO POSITIVO Y CRITERIO NEGATIVO 6. MATERIA ARBITRABLE EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE 7. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO 7.1. Los adicionales de obra y la Contralora General de la Repblica 7.2. Enriquecimientos sin causa
CAPTULO III PROCESO ARBITRAL: PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACIN Y EXCEPCIONES
8. PLAZOS PARA SOLICITAR EL INICIO DE UN ARBITRAJE 8.1. Prescripcin y caducidad en la ley y el reglamento 8.2. La caducidad para el caso de vicios ocultos 8.2.1. Vicios ocultos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 8.3. La conciliacin como requisito previo para el arbitraje 9. ACUMULACIN 10. EXCEPCIONES 10.1. Oportunidad para deducir una excepcin y para resolverla 10.2. Excepcin de incompetencia 10.3. Excepcin de cosa juzgada 10.4. Excepcin de caducidad UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA - E.A.P. DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 7 Arbitraje con el Estado CAPTULO IV ARBITROS
11. PRELIMINAR: 12. QUIN PUEDE SER RBITRO? 13. DESIGNACIN: 14. ACEPTACIN DE LA DESIGNACIN COMO RBITRO. DEBER DE DECLARACIN 14.1. Plazo para aceptar la designacin 14.2. Deber de declaracin 14.2.1. Conceptos generales sobre independencia e imparcialidad 14.2.2. Independencia e imparcialidad en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 14.2.3. Deber de declaracin en el Cdigo de tica del OSCE 15. RECUSACIN 15.1. Causales 15.2. Procedimiento
CAPTULO V LAUDO
16. PRELIMINAR 17. PUBLICIDAD DE LOS LAUDOS 18. RECURSOS EN CONTRA EL LAUDO DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL 19. ANULACIN
BIBLIOGRAFA
CAPTULO I ARBITRAJE OBLIGATORIO Y DE DERECHO
1. ARBITRAJE OBLIGATORIO?
Como sabemos, el artculo 40 del Decreto Legislativo n. 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado)2, establece que los contratos regulados por dicha norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas entre otras a la solucin de controversias. En efecto, el referido artculo 40 establece lo siguiente:
Artculo 40.- Clusulas obligatorias en los contratos Los contratos regulados por la presente norma incluirn necesariamente y bajo responsabilidad clusulas referidas a: *+ c) Solucin de Controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento. *+. (El subrayado es nuestro).
Publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 4 de junio de 2008 y entr en vigencia a partir del 1 de febrero de 2009, de conformidad con el artculo 1 del Decreto de Urgencia n. 014-2009, publicado el 31 de enero de 2009. Dicho artculo estableca lo siguiente: El Decreto Legislativo n. 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo n. 184-2008-EF, y el Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE, cuyo texto fue aprobado por el Decreto Supremo n. 006-2009-EF, entrarn en vigencia a partir del 1 de febrero de 2009 *+.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 9 Arbitraje con el Estado En ese sentido, el primer rasgo caracterstico importante a resaltar en esta materia, es que se tratara de un arbitraje obligatorio, cuya clusula arbitral no es negociable por las partes.
Otro aspecto importante a destacar es la inclusin de pleno derecho de un modelo de clusula arbitral, en caso las partes no la hayan establecido. As, el artculo 216 del Decreto Supremo n. 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (en adelante, el Reglamento), establece que si el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerar incorporado de pleno derecho el siguiente texto, que remite a un arbitraje institucional del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), cuya clusula arbitral tipo es la siguiente: Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieran a su nulidad e invalidez, sern resueltos de manera definitiva e inapelable mediante arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y de acuerdo con su Reglamento.
A nuestro entender, el considerar incorporado de pleno derecho dicho convenio arbitral permitir garantizar la plena vigencia del arbitraje en las contrataciones con el Estado, aunque las partes no lo hubieran pactado formalmente en el contrato. Es decir, nos encontramos ante una clusula arbitral que podramos denominar como.
2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIN PBLICA:
En el arbitraje de derecho los rbitros deben resolver las controversias aplicando el ordenamiento jurdico, al igual que un juez. Por el contrario, en el arbitraje de conciencia, los rbitros no estn sometidos a reglas en particular, ya que fallan de acuerdo a su leal saber y entender.
Si bien existen varias razones por las cuales las partes pueden preferir un arbitraje de conciencia a uno de derecho, tambin existe el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o, cuando menos, demasiado subjetivo.
En efecto, existe el temor de que mediante un arbitraje de conciencia se pueda contravenir lo establecido por la ley.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 10 Arbitraje con el Estado Ciertamente no resulta lgico ni deseable socialmente que los particulares resuelvan sus problemas contra la ley. Por ello, toda vez que el arbitraje es un medio de solucin de conflictos, dicha solucin no debera pasar por pisotear la ley.
Recordemos que el inciso 3 del artculo 57 de la Ley de Arbitraje contempla la posibilidad de que las partes pacten arbitraje de conciencia, al establecer que en cualquiera de los supuestos previstos en los apartados 1 y 2 de este artculo, el tribunal arbitral decidir en equidad o en conciencia, slo si las partes le han autorizado expresamente para ello.
Con esta modificacin se est regresando a lo establecido en la primera Ley General de Arbitraje, en donde el arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de conciencia era la excepcin. En efecto, el ltimo prrafo del artculo 3 del Decreto Ley n. 259353, estableca que a falta de pacto expreso, se presume que las partes optan por un arbitraje de derecho.
En cambio, con la siguiente Ley General de Arbitraje, Ley n. 26572, se invirti la relacin entre el arbitraje de derecho y el de conciencia, siguiendo de alguna manera la observacin anotada.
Sin embargo, el inciso 4 del artculo 57 de la actual Ley de Arbitraje tiene como objetivo no slo seguir la tendencia internacional, sino sobre todo la experiencia observada, que muestra que lo que se suele pactar es el arbitraje de derecho, es decir, que lo comn es un pacto en contrario de la norma.
Podemos ver el segundo prrafo del artculo 52 de la actual Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias *+ El arbitraje ser de derecho, a ser resuelto por rbitro nico o tribunal arbitral mediante la aplicacin del presente Decreto Legislativo y su Reglamento, as como de las normas de derecho pblico y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicacin del derecho. (El subrayado es nuestro).
Publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 10 de diciembre de 1992. Cabe sealar que dicha Ley fue la primera norma especial sobre la materia en el Per, la misma que estuvo inspirada en la Ley Espaola de Arbitraje de 1988.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 11 Arbitraje con el Estado Ahora bien, el segundo prrafo del citado artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no deja opcin a elegir y dispone que en todos los casos el arbitraje sobre controversias relativas a la contratacin pblica ser de derecho.
Conforme a lo establecido por el inciso 1 del artculo 22 de la Ley de Arbitraje, en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado, salvo acuerdo en contrario, con lo cual slo los abogados podran arbitrar las referidas controversias. La salvedad establecida por el citado inciso 1 no estara pactada por las partes, sino por la propia del Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuyo artculo 52 contempla la posibilidad de que los rbitros designados por las partes (en un tribunal colegiado) puedan ser de otras profesiones distintas a la abogaca.
CAPTULO II MATERIA ARBITRABLE
3. PRELIMINAR:
Decimos desacertadamente porque, qu cosa es materia arbitrable? Son acaso las grandes clasificaciones que el Derecho hace sobre ciertos temas? Se refiere quizs el trmino a las ramas del Derecho? Al Derecho de Familia, al Derecho Civil, al Derecho Penal, al Derecho Administrativo o a los as llamados Derechos Humanos que de acuerdo al mandato de la ley caeran o no bajo la rbita del arbitraje? Alude tal vez a que la materia del arbitraje son los conflictos o controversias? Es posiblemente el objeto de un conflicto? En buena cuenta y cerrando el prrafo con la misma interrogante de su inicio, qu cosa es materia arbitrable?
La conclusin lgica que de esto se sigue es que depender de la poltica legislativa de cada Estado nacional y no de la doctrina jurdica saber qu derechos son arbitrables en un orden jurdico determinado. Pues, aunque los derechos arbitrables son por lo general muy similares en el Derecho comparado, nada obsta para que la ley de un pas pueda romper esa homogeneidad. En este caso, la ley es la suprema fuente de todo lo que puede o no arbitrarse en una sociedad.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 13 Arbitraje con el Estado 4. LIBRE DISPOSICIN Y PATRIMONIALIDAD:
As, cabe recordar que tradicionalmente han sido dos los criterios utilizados para delimitar las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje; a saber: (i) el criterio de libre disposicin conforme a derecho; y (ii) el criterio patrimonial.
5. CRITERIO POSITIVO Y CRITERIO NEGATIVO:
Sin embargo, aunque corresponde a cada Estado sealar legalmente los derechos que, existiendo un conflicto, pueden ser objeto de arbitraje, no es menos cierto que las leyes que regulan la institucin arbitral en el mundo se estructuran en razn de una tcnica legislativa estndar que establece otros dos criterios para definir la arbitrabilidad de un derecho: el criterio positivo y el criterio negativo.
Se entiende por el primero el que permite a las partes someter a arbitraje los conflictos sobre derechos que la ley pone bajo su dominio, esto es, derechos sobre los que las partes tienen la autoridad de disponer libremente. Es ste, como se ver al momento de revisar la ley sobre la materia, un criterio abierto e inclusivo, pues la norma que se estructura bajo su sombra no especifica ni enumera cules son esos derechos de libre disposicin. Por el contrario, el criterio negativo es excluyente y cerrado, en la medida en que inspira a la norma a sancionar una lista de derechos sobre los que las partes se hallan expresamente prohibidas de recurrir a la va extrajudicial del arbitraje en caso de una controversia.
6. MATERIA ARBITRABLE EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE:
En la nueva Ley de Arbitraje, la materia arbitrable se regula lacnicamente en el inciso 1 del artculo 2, precepto que establece lo siguiente:
Artculo 2.- Materias susceptibles de arbitraje 1. Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. 2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organizacin o empresa controlado por un Estado, esa parte no podr invocar las prerrogativas de
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 14 Arbitraje con el Estado su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral. (El subrayado es nuestro). Como se puede apreciar, la nueva Ley deja de lado el criterio negativo que contemplaba el artculo 1 de la antigua Ley General de Arbitraje.
En efecto, de manera novedosa,52 la nueva Ley de Arbitraje mantiene el criterio de libre disponibilidad (criterio positivo), incluyendo aquellas materias que hayan sido autorizadas de ser conocidas en sede arbitral, a travs de una ley o de un tratado o de un acuerdo internacional (como, por ejemplo, los Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones APPRI; y, en general, todos los Tratados Bilaterales de Inversin TBI BIT; as como los multilaterales en los que por remisin o pacto, se establezca como medio de solucin de controversias, el arbitraje).
7. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO:
El primer prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente: Artculo 52.- Solucin de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes *+. (El subrayado es nuestro).
En principio, cualquier controversia sobre los aspectos sealados por el citado artculo 52 constituir materia arbitrable, la que resulta ser una norma bastante amplia.
El artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado no contempla un criterio negativo, lo que nos parece acertado.
7.1. Los adicionales de obra y la Contralora General de la Repblica:
Los presupuestos adicionales representan un incremento del monto contractual que se deriva de mayores bienes y servicios o de mayores trabajos (en el caso del contrato de obra) no considerados en el contrato original.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 15 Arbitraje con el Estado Como sabemos, el artculo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se encarga de desarrollar el tema de los adicionales, reducciones y ampliaciones, estableciendo lo siguiente:
Artculo 41.- Adicionales, reducciones y ampliaciones Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, la Entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podr reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje. Tratndose de obras, las prestaciones adicionales podrn ser hasta por el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restndole los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes sern aprobados por el Titular de la Entidad. En el supuesto de que resultara indispensable la realizacin de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato, mayores a las establecidas en el segundo prrafo del presente artculo y hasta un mximo de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el Titular de la Entidad podr decidir autorizarlas. Para ello se requerir contar con la autorizacin del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecucin y el pago contar con la autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica y con la comprobacin de que se cuentan (sic) con los recursos necesarios. En el caso de adicionales con carcter de emergencia dicha autorizacin se emitir previa al pago *+. La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica. *+. (El subrayado es nuestro).
Asimismo, debemos tener presente lo establecido por la Quinta Disposicin Final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley n. 28411, que establece lo siguiente:
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 16 Arbitraje con el Estado QUINTA.- Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando se cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobacin del Titular de Entidad mediante la resolucin correspondiente, o en el caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el mbito de (sic) FONAFE, por Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor, restndole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original. Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, segn corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecucin y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contralora General de la Repblica debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento. Cuando se trate de la ejecucin de obras adicionales en el marco de un proyecto de inversin pblica, cuya viabilidad se haya visto afectada, el rgano competente deber proceder a la verificacin de la misma. (El subrayado es nuestro).deductivos vinculados a tales adicionales, no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original. Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el Directorio de la empresa, segn corresponda, se requiere contar, previamente, para su ejecucin y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorizacin expresa de la Contralora General de la Repblica, independientemente de la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contralora General de la Repblica debe observar los plazos y procedimientos establecidos en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento. Cuando se trate de la ejecucin de obras adicionales en el marco de un proyecto de inversin pblica, cuya viabilidad se haya visto afectada, el rgano competente deber proceder a la verificacin de la misma. (El subrayado es nuestro).
Cabe sealar que tanto el citado artculo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como la Quinta Disposicin Final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, estn en concordancia con la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Controlara General de la Repblica, Ley n. 27785.
En efecto, los artculos 22 y 23 de la referida Ley Orgnica establecen lo siguiente:
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 17 Arbitraje con el Estado Artculo 22.- Atribuciones Son atribuciones de la Contralora General, las siguientes: *+ k) Otorgar autorizacin previa a la ejecucin y al pago de los presupuestos adicionales de obra pblica, y de las mayores prestaciones de supervisin en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento. *+. (El subrayado es nuestro).
Artculo 23.- Inaplicabilidad del arbitraje Las decisiones que emita la Contralora General, en el ejercicio de las atribuciones de autorizacin previa a la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobacin de mayores gastos de supervisin, no podr ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del Artculo 1 de la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje. Asimismo, tampoco se podr someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del Artculo 22 de la Ley, las que no pueden ser sustradas al pronunciamiento que compete a la Contralora General. (El subrayado es nuestro).
Como podemos apreciar, en atencin a que en el contrato de obra pblica media el inters del Estado, se ha establecido una competencia especial para la Contralora General de la Repblica en lo relativo a los presupuestos adicionales que superen el porcentaje establecido en el segundo prrafo del artculo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Otro aspecto importante que regula la referida Directiva es el relativo a las causales de procedencia de las prestaciones adicionales de obra, indicando que procede la autorizacin previa a la ejecucin y al pago de presupuestos adicionales de obra, slo en casos originados por la cobertura de mayores costos orientados a alcanzar la finalidad del contrato y siempre que sean derivados de:
a) Hechos por su naturaleza imprevisibles al formularse las bases de la licitacin o celebrarse el correspondiente contrato, y hechos fortuitos o de fuerza mayor producidos con posterioridad a la suscripcin del contrato de obra. b) Errores, omisiones o deficiencias en el expediente tcnico de la obra.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 18 Arbitraje con el Estado Finalmente, debemos resaltar la aplicacin del silencio administrativo positivo, en caso la Contralora General de la Repblica no emita pronunciamiento sobre la solicitud de autorizacin previa a la ejecucin y al pago de presupuestos adicionales de obra, en el plazo mximo de quince (15) das hbiles.
En efecto, si la Contralora General de la Repblica no se pronuncia dentro del referido plazo, la Entidad considerar aprobada la solicitud, entendiendo autorizada la ejecucin y el pago del presupuesto adicional.
Coincidimos en que el asunto de la autorizacin en la ejecucin de los adicionales demandara a la Contralora General de la Repblica contar con un gran plantel de personal altamente especializado en todas las materias en las que el Estado contrata, lo cual significara convertir a la Contralora General de la Repblica en una suerte de supraorganismo pblico que sera sinnimo, en los hechos, de ineficiencia.
Ahora bien, para el contratista resultar ms adecuado que tanto la ejecucin como el pago del adicional que supera el porcentaje establecido por el artculo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, estn sujetos a la aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica. Ello, en comparacin a que sea slo el pago el que est sujeto a dicha aprobacin previa, ya que en este ltimo caso, el contratista podra ejecutar el adicional (ordenado por la entidad) y, luego, la Contralora General de la Repblica podra no aprobar el pago del referido adicional, lo que obviamente implicara que el contratista asuma todo el riesgo.
7.2. Enriquecimientos sin causa:
Imaginemos que la Entidad ordena al Contratista ejecutar un determinado adicional de obra que supera el porcentaje establecido en el segundo prrafo del artculo 41 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es decir, el 15% del monto originalmente pactado.
Como sabemos, para ello la Entidad requerir contar con la autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica a efectos de la ejecucin y pago del referido adicional.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 19 Arbitraje con el Estado Sin embargo, la Entidad sin dicha autorizacin previa ordena al contratista y ste ejecuta el adicional. En tal sentido, la Contralora General de la Repblica, obviamente,109 no aprueba el adicional y la Entidad no le paga al contratista.
Como nos imaginamos, el contratista demanda a la Entidad por enriquecimiento sin causa, fundamentndose en pronunciamientos del propio OSCE.
La Entidad, ante dicha demanda, argumentar que el enriquecimiento sin causa no debe ser resuelto por la va arbitral, sino que debe ser materia de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria, ya que se tratara de un tema extra contractual.
En consecuencia, y habiendo quedado claro que el enriquecimiento sin causa se funda en un principio de equidad que informa el Derecho en general, podramos afirmar que dicha figura puede generarse tanto dentro como fuera del contrato.
Ahora bien, como hemos visto en el punto 3 del presente captulo, el inciso 1 del artculo 2 de la Ley de Arbitraje establece que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin.
En tal sentido, el enriquecimiento sin causa es per se materia arbitrable, al ser de libre disposicin, e incluso por tener contenido patrimonial. Sin embargo, hay quienes sostienen que el enriquecimiento sin causa constituye en nuestro sistema jurdico una fuente de obligaciones distinta al contrato (convenio arbitral), por lo que no podra constituir materia arbitrable.
En efecto, el inciso 1 del artculo 13 de la Ley de Arbitraje establece que el convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza *+. (El subrayado es nuestro).
Dentro de tal orden de ideas, correspondera analizar las clusulas arbitrales que las partes incorporan en el contrato, a efectos de determinar si ellas excluyen al enriquecimiento sin causa como materia arbitrable. Slo en ese supuesto es que podramos afirmar que para el caso en concreto una pretensin de enriquecimiento sin causa no podra ser conocida por el Tribunal Arbitral, dado que precisamente existe dicha exclusin.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 20 Arbitraje con el Estado Dentro de tal orden de ideas, si las controversias sobre enriquecimiento sin causa surgen despus de la celebracin del Contrato y, en tanto, el enriquecimiento sin causa no se ha excluido, s estaramos frente a una materia arbitrable.
No podemos olvidar que la intencin de las partes al pactar el arbitraje es la de evitar acudir al Poder Judicial, por lo que no tendra mucho sentido interpretar que la voluntad de las partes es acudir en unos casos al arbitraje y en otros al Poder Judicial (cuando no han excluido expresamente algunas materias propias de la etapa de ejecucin de contratos).
Dentro de tal orden de ideas, queda claro que en torno a las pretensiones por enriquecimiento sin causa, no existe unanimidad de criterio para considerar que los tribunales arbitrales son competentes en materia de enriquecimiento sin causa en contratacin pblica; y en los casos en que los tribunales se declaren competentes para conocer tales pretensiones, para que ellas se declaren fundadas, ser necesario que se cumpla con todos los requisitos que la doctrina y la ley establecen para que proceda la indemnizacin por enriquecimiento sin causa.
CAPTULO III PROCESO ARBITRAL: PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACIN Y EXCEPCIONES
8. PLAZOS PARA SOLICITAR EL INICIO DE UN ARBITRAJE4:
8.1. Prescripcin y caducidad en la ley y el reglamento: En primer lugar, debemos recordar que el Derecho establece los plazos de prescripcin5 y de caducidad6, en razn de fomentar la seguridad jurdica; siendo, en general, los plazos de caducidad, los ms cortos en todos los ordenamientos jurdicos y, tambin, en el nuestro.
Es necesario tambin recordar, en primer trmino, que cuando se establece un plazo de caducidad, ello se hace porque no solamente se quiere evitar que quien goce de una determinada pretensin, deje de ejercerla, sino que adems no tenga siquiera el derecho de ejercerla.
Ahora bien, tal como lo seala el primer prrafo del artculo 215 del Reglamento, cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad
Tanto la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado como su Reglamento establecen un plazo de caducidad para que las partes soliciten el arbitraje.
5
la prescripcin constituye un lmite del ejercicio del derecho subjetivo. Todo derecho debe ser ejercido dentro de un perodo de plazo razonable, puesto que es antisocial y contrario al fin o funcin para los que ha sido concedido, el ejercicio retrasado o la inercia.
6
es definida como el instrumento mediante el cual el transcurso del tiempo extingue el derecho y la accin correspondiente, en razn de la inaccin de su titular durante el plazo prefijado por la ley o la voluntad de los particulares.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 22 Arbitraje con el Estado previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el articulo 52 de la Ley.
En tal sentido, el Reglamento establece los siguientes plazos de caducidad:
Artculo 144.- Nulidad del Contrato Son causales de declaracin de nulidad de oficio del contrato las previstas por el artculo 56 de la Ley, para lo cual la Entidad cursar carta notarial al contratista adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad del contrato. Dentro de los quince (15) das hbiles siguientes el contratista que no est de acuerdo con esta decisin, podr someter la controversia a conciliacin y/o arbitraje. (El subrayado es nuestro).
Artculo 170.- Efectos de la resolucin *+ Cualquier controversia relacionada con la resolucin del contrato podr ser sometida por la parte interesada a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles siguientes de comunicada la resolucin. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entender que la resolucin del contrato ha quedado consentida. (El subrayado es nuestro).
Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual *+ Cualquier controversia relacionada con la ampliacin del plazo por parte de la Entidad podr ser sometida a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a la comunicacin de esta decisin. (El subrayado es nuestro).
Artculo 177.- Efectos de la conformidad Luego de haberse dado la conformidad a la prestacin se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratacin respectivo. Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso. (El subrayado es nuestro).
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 23 Arbitraje con el Estado Artculo 199.- Discrepancias respecto de valorizaciones o metrados *+ Slo ser posible iniciar un procedimiento de conciliacin o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles despus de ocurrida la controversia si la valorizacin de la parte en discusin representa un monto igual o superior al cinco por ciento (5%) del contrato actualizado. *+. (El subrayado es nuestro).
Artculo 201.- Procedimiento de ampliacin de plazo *+ Cualquier controversia relacionada con el pronunciamiento de la Entidad respecto a las solicitudes de ampliacin de plazos podr ser sometida a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a la comunicacin de esta decisin. (El subrayado es nuestro).
Artculo 209.- Resolucin del Contrato de Obra *+ En caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolucin del contrato, cualquiera de las partes podr recurrir a los mecanismos de solucin establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) das hbiles siguientes de la notificacin de la resolucin, vencido el cual la resolucin del contrato habr quedado consentida. *+. (El subrayado es nuestro).
Artculo 210.- Recepcin de la Obra y plazos *+ 3. En caso que el contratista o el comit de recepcin no estuviese conforme con las observaciones o la subsanacin, segn corresponda, anotar la discrepancia en el acta respectiva. El comit de recepcin elevar al Titular de la Entidad, segn corresponda, todo lo actuado con un informe sustentado de sus observaciones en un plazo mximo de cinco (5) das. La Entidad deber pronunciarse sobre dichas observaciones en igual plazo. De persistir la discrepancia, sta se someter a conciliacin y/o arbitraje, dentro de los quince (15) das siguientes al pronunciamiento de la Entidad. *+. (El subrayado es nuestro).
Artculo 211.- Liquidacin del Contrato de Obra *+
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 24 Arbitraje con el Estado En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la otra, aqulla deber manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el prrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) das hbiles siguientes, cualquiera de las partes deber solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliacin y/o arbitraje. Toda discrepancia respecto a la liquidacin se resuelve segn las disposiciones previstas para la solucin de controversias establecidas en la Ley y en el presente Reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida. *+. (El subrayado es nuestro).
Como podemos apreciar, salvo el caso de controversias suscitadas por la resolucin del contrato (para el cual el Reglamento establece diez das), en los dems casos, las partes tienen quince das para someter las controversias a arbitraje.
Dicho plazo ya sea el de diez o el de quince das es un plazo de caducidad, tal como expresamente lo seala el referido artculo 215 del Reglamento.
Sin embargo, el artculo 215 del Reglamento tambin hace referencia a la aplicacin del plazo establecido por el artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en defecto del Reglamento7.
El primer prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad *+. (El subrayado es nuestro).
Aqu tambin se establece un plazo de caducidad, a saber: cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato. Y en ese sentido, lo que cabra preguntar es, efectivamente, cundo culmina el contrato.
7
Esto significa que las partes tienen derecho a iniciar el arbitraje administrativo dentro del plazo de caducidad previsto en el artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, es decir, antes de la culminacin del contrato.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 25 Arbitraje con el Estado Para tal efecto, vamos a recurrir al artculo 42 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, norma que seala lo siguiente:
Artculo 42.- Culminacin del contrato Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos de ejecucin o consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago correspondiente, la misma que ser elaborada y presentada a la Entidad por el contratista, segn los plazos y requisitos sealados en el Reglamento, debiendo aqulla pronunciarse en un plazo mximo fijado tambin en el Reglamento bajo responsabilidad del funcionario correspondiente. De no emitirse resolucin o acuerdo debidamente fundamentado en el plazo antes sealado, la liquidacin presentada por el contratista se tendr por aprobada para todos los efectos legales. El expediente de contratacin se cerrar con la culminacin del contrato. (El subrayado es nuestro).
Para el caso de los bienes y servicios, el artculo 177 del Reglamento establece lo siguiente:
Artculo 177.- Efectos de la conformidad Luego de haberse dado la conformidad a la prestacin se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratacin respectivo. Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso. (El subrayado es nuestro).
En relacin al contrato de obra, el artculo 212 del Reglamento trata acerca de los efectos de la liquidacin y seala lo siguiente:
Artculo 212.- Efectos de la liquidacin Luego de haber quedado consentida la liquidacin y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 26 Arbitraje con el Estado Toda reclamacin o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje en los plazos previstos para cada caso. (El subrayado es nuestro). Resumiendo lo visto hasta el momento, el Reglamento establece un plazo de caducidad ms corto para la solicitud de arbitraje (diez o quince das, dependiendo de la controversia), si lo comparamos con el plazo establecido por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hasta la culminacin del contrato).
Al respecto, hay quienes cuestionan la legalidad del marco normativo en lo que se refiere al tema de la caducidad del derecho a acudir a la va arbitral. Sealando que dado que el artculo 2004 del Cdigo Civil establece que los plazos de caducidad los fija la ley sin admitir pacto en contrario, considera que el plazo de caducidad contemplado en el Reglamento es incorrecto e ilegal, toda vez que estos plazos se encuentran regulados en el Cdigo Civil, no siendo posible establecerlos a travs de otras normas.
Sin embargo, la reglamentacin da lugar a una multiplicidad de arbitrajes susceptibles de iniciarse en relacin a un mismo contrato. En otras palabras, la regulacin de los plazos de caducidad para someter una controversia a arbitraje, implica que a lo largo de la ejecucin de un contrato se puedan iniciar diversos procesos arbitrales o se puedan acumular pretensiones al proceso ya iniciado.
8.2. La caducidad para el caso de vicios ocultos:
Como se recuerda, el tema del saneamiento por vicios ocultos es una materia esencialmente civil, que est regulada en los artculos 1503 a 1523 del Cdigo sustantivo.
El artculo 1484 del Cdigo Civil seala que hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la posesin o el uso de un bien, y el artculo 1485 del referido Cdigo seala que en virtud del saneamiento el transferente est obligado a responder frente al adquirente por la eviccin, por los vicios ocultos del bien o por los hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido para la finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 27 Arbitraje con el Estado En ese sentido, el artculo 1486 del Cdigo Civil establece una presuncin de destino normal cuando seala que si no se indica expresa o tcitamente la finalidad de la adquisicin, se presume que la voluntad de las partes es dar al bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la oportunidad de la adquisicin o las costumbres del lugar.
El saneamiento por vicios ocultos, sealado en el artculo 1503 del Cdigo Civil, establece que el transferente est obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia.
Entonces el saneamiento por el vicio o defecto debe entenderse como una anomala o imperfeccin en la cosa que impida al adquirente destinarla a la finalidad de su adquisicin8.
Ahora tenemos que mencionar los requisitos indispensables para poder aplicar el saneamiento.
Que los vicios sean coetneos o anteriores a la enajenacin del bien (el momento donde se origino el vicio). Que los vicios sean graves (El vicio debe hacer que el bien sea impropio para el uso a que se le destina o disminuir su utilidad, lo que permita presumir que conociendo la existencia de esos vicios el adquirente o no hubiese adquirido el bien o, en caso el contrato se hubiera celebrado a ttulo oneroso, hubiese pagado un precio significativamente inferior).
Deben ser ocultos (Ello supone que el transferente no haya manifestado los vicios, es decir que sean ignorados por el adquirente y que ste no haya debido conocerlos. De ello se sigue, adems, que no existe vicio oculto en aquellos casos en que el adquirente es negligente en el examen del bien o en aquellos otros en que por su profesin u oficio deba haber sabido de la existencia del vicio con facilidad).
Los vicios deben ser de hecho, no de derecho.
Asimismo, podemos sostener que el saneamiento por vicios ocultos tiene el mismo fundamento jurdico que el saneamiento por eviccin9. En ambos casos la justificacin de la obligacin a cargo del enajenante debe encontrarse en su deber de responder ante el adquirente por no poder alcanzarse que el bien transferido sea apto para la finalidad a la que el adquirente lo destina.
CNEPA TORRE, Horacio. El saneamiento por vicios ocultos en la contratacin civil y estatal. Lima: F.M. Servicios Grficos, 2007, p. 60. 9 se atribuye a la eviccin todo lo relativo a la perturbacin del derecho sobre el bien por un tercero.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 28 Arbitraje con el Estado Por su parte, el artculo 1504 del Cdigo Civil establece que no se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su actitud personal y con las circunstancias.
Dentro de tal orden de ideas, podramos preguntarnos cul es la relacin existente entre el saneamiento por vicios ocultos y la inejecucin de las obligaciones.
Como se sabe, la expresin inejecucin de las obligaciones abarca diversos conceptos y grados de incumplimiento, yendo desde el incumplimiento total de las obligaciones y pasando por el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso.
En tal sentido, ante el incumplimiento total de una obligacin (al no haber habido entrega de lo debido), mal podra hablarse de la existencia de una relacin con el tema de saneamiento por vicios ocultos, ya que este ltimo tema implica necesariamente que el bien se haya entregado al acreedor y que, precisamente, luego de su entrega, el acreedor descubra la existencia de determinados vicios ocultos que, justamente por el hecho de ser ocultos, no haba podido descubrir al momento de la celebracin del contrato, ni tampoco al momento de la entrega del bien.
Los vicios ocultos, para poder dar lugar a que el acreedor del bien reclame por la existencia de los mismos, deben aparecer en algn momento posterior a la entrega. Esto significa que si hubo entrega, entonces, necesariamente estaremos hablando de algn grado de cumplimiento de la obligacin.
Ahora, para que el incumplimiento parcial pueda tener alguna relacin con el saneamiento por vicios ocultos, debera reunir necesariamente los requisitos del vicio oculto.
Esto equivale a decir que, en primer trmino, el acreedor no haya estado en la posibilidad de percibir o conocer al momento de la celebracin del contrato ni al momento en que se le entreg el bien, que exista dicho vicio, es decir, que el vicio haya sido oculto.
Dentro de tal orden de ideas, si hablamos de defectos de cantidad, para que los mismos pudieran ser considerados como ocultos, necesariamente tendra que haber estado fuera del alcance del acreedor el descubrirlos.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 29 Arbitraje con el Estado Ello implica que tal acreedor no pudo haber contado, pesado o medido el bien o los bienes que constituan objeto de la prestacin.
Esto significa que si el acreedor hubiera estado en aptitud de contarlos, pesarlos o medirlos y no lo hizo, tal situacin hara que el vicio no sea oculto.
En segundo trmino, para que el vicio sea oculto, el bien tendr que carecer de las cualidades permitidas por el transferente que le daban valor o lo hacan apto para la finalidad de la adquisicin.
Finalmente, debemos resaltar que las normas generales en torno a la responsabilidad del contratista con respecto al comitente, se encuentran sealadas en los artculos 1782 y siguientes del Cdigo Civil.
Especficamente importa a efectos de lo sealado en este punto, lo dispuesto en el artculo 1783, cuando establece que el comitente puede solicitar a su eleccin que las diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista o bien que la retribucin sea disminuida proporcionalmente sin perjuicio del resarcimiento del dao.
Si las diversidades o los vicios son tales que hagan intil la obra para la finalidad convenida, el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por los daos y perjuicios.
El referido artculo seala que el comitente debe comunicar al contratista las diversidades o los vicios dentro de los sesenta das de recibida la obra. Este plazo es de caducidad. La accin contra el contratista prescribe al ao de construida la obra.
Y, por su parte, el artculo 1784 del Cdigo Civil seala si en el curso de los cinco aos desde su aceptacin la obra se destruye total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de ruina o graves defectos por vicio de la construccin, el contratista es responsable ante el comitente o sus herederos, siempre que se le avise por escrito de fecha cierta, dentro de los seis meses siguientes al descubrimiento. Todo pacto distinto es nulo.
La norma agrega que el contratista es tambin responsable en los casos indicados en el prrafo anterior, por la mala calidad de los materiales o por defecto del suelo, si es que hubiera
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 30 Arbitraje con el Estado suministrado los primeros o elaborado los estudios, planos y dems documentos necesarios para la ejecucin de la obra.
El plazo para interponer la accin es de un ao computado desde el da siguiente al aviso a que se refiere el primer prrafo. 8.2.1. Vicios ocultos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado:
La norma especial en relacin a la contratacin de bienes y servicios y obras del Estado, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece el desarrollo del tema en el artculo 50, cuando trata acerca de la responsabilidad del contratista. Dicho artculo establece lo siguiente:
Artculo 50.- Responsabilidad del contratista El contratista es el responsable por la calidad ofrecida y por los vicios ocultos de los bienes o servicios ofertados por un plazo no menor de un (1) ao contado a partir de la conformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecer excepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturaleza de estos bienes no se adecue (sic) a este plazo. En el caso de obras, el plazo de responsabilidad no podr ser inferior a siete (7) aos, contado a partir de la conformidad de la recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda. Las Bases debern establecer el plazo mximo de responsabilidad del contratista . (El subrayado es nuestro).
El tema sigue siendo desarrollado tambin por el artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuando seala que:
Artculo 52.- Solucin de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada por la Entidad (El subrayado es nuestro).
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 31 Arbitraje con el Estado Sobre este particular, tenemos que indicar que es evidente que la Ley tena que hacer una excepcin, con respecto al rubro de los vicios ocultos, en cuanto a la brevedad de los plazos de caducidad sealados por la misma Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y por el Reglamento.
Entonces, en razn de los plazos establecidos por la ley, este vicio que podr o no estar en germen, aparecer con posterioridad y cuando aparezca, naturalmente, la entidad tendr que accionar, pero siempre y cuando se encuentre dentro del plazo de caducidad; que es, en el caso de bienes o servicios, de un ao contado a partir de la conformidad otorgada por la entidad; y, en el caso de obras, de siete aos contado a partir de la conformidad de la recepcin total o parcial de la obra, segn corresponda, conforme a lo sealado por los artculos 50 y 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado a que antes hicimos referencia.
El tema tambin es desarrollado por el Reglamento de la referida Ley.
En cuanto al contrato de prestacin de servicios, la materia es desarrollada en el artculo 177, cuando seala lo siguiente:
Artculo 177.- Efectos de la conformidad Luego de haberse dado la conformidad a la prestacin se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratacin respectivo. Toda reclamacin o controversia derivada del contrato inclusive por defectos o vicios ocultos se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje, en los plazos previstos para cada caso. (El subrayado y la negrita son nuestros).
En lo que respecta a vicios ocultos relativos a contratos de obra, el tema es desarrollado por el Reglamento en el artculo 212, que dice lo siguiente a efectos de la liquidacin:
Artculo 212.- Efectos de la liquidacin Luego de haber quedado consentida la liquidacin y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 32 Arbitraje con el Estado Toda reclamacin o controversia derivada del contrato, inclusive por defectos o vicios ocultos, se resolver mediante conciliacin y/o arbitraje en los plazos previstos para cada caso. (El subrayado y la negrita son nuestros).
Dentro de tal orden de ideas, la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento han establecido plazos especiales de caducidad para el caso de los defectos o vicios ocultos. Ahora bien, los plazos son establecidos por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por lo que para este caso concreto no se presentan los cuestionamientos sobre legalidad de los mismos, a diferencia de los plazos de caducidad vistos anteriormente.
8.3. La conciliacin como requisito previo para el arbitraje:
En primer trmino, debemos recordar que el artculo 40 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece como una de las clusulas obligatorias de todo contrato, aqulla relativa a la solucin de controversias, en donde se establece que Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje *+. (El subrayado es nuestro).
Por su parte, el artculo 214 del Reglamento establece lo siguiente:
Artculo 214.- Conciliacin Cualquiera de las partes tiene el derecho a solicitar una conciliacin dentro del plazo de caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 o, en su defecto, en el artculo 52 de la Ley, debiendo iniciarse este procedimiento ante un Centro de Conciliacin acreditado por el Ministerio de Justicia. *+.
Como podemos apreciar, la Ley establece que -en caso de controversia- cualquiera de las partes puede optar por la conciliacin o el arbitraje. Y, si se opta por la conciliacin, la parte interesada deber tener en cuenta los plazos a los que se remite el artculo 214 del Reglamento.
Sobre el tema y controversias en torno al plazo de caducidad para iniciar la conciliacin, nos remitimos al desarrollo del punto 1.1. del presente captulo, el cual se aplica mutatis mutandis a la conciliacin.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 33 Arbitraje con el Estado Sin embargo, el citado artculo 40 de la Ley podra hacernos pensar en que aquella parte que deseara someter a discusin las controversias surgidas en virtud de algn contrato celebrado con el Estado, slo tendra dos opciones excluyentes; a saber: (I) ir a conciliacin; o (II) ir a arbitraje.
Decimos esto porque, a diferencia del artculo 53.2. de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado10, el artculo 40 de la Ley en actual vigencia nicamente emplea la disyuncin o y no dice conciliacin y/o arbitraje.
Sin embargo, consideramos que se tratara de un error tipogrfico de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, ya que en diversos artculos del Reglamento11 se hace referencia a que, en caso de controversia, cualquiera de las partes podr acudir a conciliacin y/o arbitraje.
Nuestra posicin se vera reforzada por el tercer prrafo del artculo 215 del Reglamento, que establece lo siguiente:
Artculo 215.- Inicio del Arbitraje *+ Si las partes optaron por el procedimiento de conciliacin de manera previa al arbitraje, ste deber iniciarse dentro de un plazo de caducidad de quince (15) das hbiles siguientes de emitida el Acta de no Acuerdo Total o Parcial. *+.
Como se puede apreciar, el citado artculo 215 del Reglamento contempla la posibilidad de que las partes pacten que de manera previa al arbitraje se pueda recurrir a la conciliacin. Es decir, en este supuesto las partes podran acudir a la conciliacin y al arbitraje para solucionar sus controversias.
10
En efecto, el artculo 53 del Decreto Supremo n. 083-2004-PCM estableca lo siguiente: Artculo 53.- Solucin de controversias.*+ 53.2 Las controversias que surjan entre las partes, desde la suscripcin del contrato, sobre su ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia o invalidez, se resolvern mediante conciliacin y/o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la culminacin del contrato. Este plazo es de caducidad. Si la conciliacin concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes debern someter a arbitraje las diferencias no resueltas. *+. (El subrayado es nuestro).
11
As tenemos a los artculos 99, 144, 170, 175, 177, 179, 201, 210, 211 y 212.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 34 Arbitraje con el Estado Ahora bien, entendemos que las partes debern pactarlo expresamente en el convenio arbitral, es decir, debern establecer que, de manera previa al arbitraje, las partes acudirn a la conciliacin.
En la etapa de conciliacin, las partes podran arribar a una solucin para sus controversias y, con ello, no ser necesario acudir a la va arbitral. Sin embargo, eso rara veces sucede.
En dichos casos, el centro de conciliacin emitir el Acta de no Acuerdo Total o Parcial a que hace referencia el artculo 215 del Reglamento.
A partir de la emisin de dicha Acta, la parte interesada en iniciar el arbitraje, tendr quince das hbiles para presentar la solicitud de arbitraje a su contraparte, de conformidad con lo establecido por el tercer prrafo del artculo 215 del Reglamento.
Caso contrario, es decir, en el supuesto de que las partes no hubiesen pactado la conciliacin como mecanismo previo al arbitraje, deber entenderse que el acudir a una u otra va s podra ser, en algunos casos, excluyente.
Ahora bien, cabe sealar que el tercer prrafo del artculo 215 del Reglamento, podra ser interpretado en otro sentido que no compartimos; a saber: que no sera necesario que las partes pacten expresamente que la conciliacin es previa al arbitraje, bastando que una parte acuda a la conciliacin y, luego, de no resolverse todas las controversias, acuda al arbitraje.
No compartimos dicha interpretacin porque se podra presentar un problema cuando las partes contractualmente hablando no pactaron que el procedimiento de conciliacin fuese previo al arbitraje, sino que simplemente incluyen la clusula arbitral usual que seala que las partes solucionarn sus controversias en conciliacin o arbitraje.
En este caso, queda claro que las partes no han convenido el mecanismo conciliatorio de manera previa al arbitraje, con lo cual estaremos en el supuesto en el cual una parte podr recurrir primero a la conciliacin con nimo de solucionar el problema o controversia y, tal vez, recurrir al arbitraje posteriormente. La pregunta es cules son los plazos para resolver la controversia, cuando se ha solicitado conciliacin y luego se quiere recurrir al arbitraje?
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 35 Arbitraje con el Estado El plazo para solicitar la conciliacin ser de quince o diez das de acuerdo a los plazos a los que hace referencia el artculo 214 del Reglamento.
Y cundo debe solicitarse el arbitraje?
Se podra sostener el criterio de que rigen los quince (15) das hbiles siguientes de emitida el Acta de no acuerdo total o el Acta de acuerdo parcial de conciliacin. Sin embargo, esto no est establecido por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones ni por su Reglamento, ya que como hemos dicho el tercer prrafo del artculo 215 de Reglamento (que contempla el referido plazo de quince das) regula nicamente el supuesto en el que las partes hubiesen pactado expresamente que la conciliacin es una va previa para el arbitraje.
Esto a qu lleva? Lleva a que por precaucin, cuando se quiera iniciar un proceso de conciliacin previo al arbitraje (y que no haya sido establecido expresamente en el convenio arbitral), se solicite prcticamente de manera paralela la conciliacin y el arbitraje. De tal manera que si fracasara la conciliacin, luego no se tendr que solicitar arbitraje sometindose al eventual cuestionamiento de la extemporaneidad o caducidad del plazo para tal solicitud, sino que ste ya se habra solicitado dentro de los quince das o diez das referidos en el primer prrafo del artculo 215 del Reglamento, conforme indican las normas respectivas.
Por ejemplo, pongmonos en el supuesto de que surge una controversia entre las partes, relativa a la resolucin del contrato efectuada por la Entidad.
En tal sentido, ah deberamos que tener presente lo establecido por el artculo 209 del Reglamento, que establece que en caso de que surgiese alguna controversia sobre la resolucin del contrato, cualquiera de las partes podr recurrir a los mecanismos de solucin establecidos en la Ley, el Reglamento o en el contrato, dentro del plazo de diez (10) das hbiles siguientes de la notificacin de la resolucin, vencido el cual la resolucin del contrato habr quedado consentida *+. (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, el citado artculo 209 del Reglamento slo establece un plazo de caducidad de diez das hbiles. En tal sentido, la parte interesada en iniciar un arbitraje slo tendra para solicitarlo un plazo de diez das hbiles, contados desde la notificacin de la resolucin del Contrato.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 36 Arbitraje con el Estado En otras palabras, no existe un segundo trmino inicial establecido por la ley; por lo que no se podra sostener vlidamente que el plazo para solicitar el arbitraje se inicie con la finalizacin del proceso conciliatorio, ya que ello implicara el invento de un plazo por parte del intrprete del referido artculo.
En tal sentido, cuando el artculo 209 del Reglamento establece un plazo de caducidad de diez das hbiles, es para que en esos diez das, la parte interesada haga todo lo que desee o pretenda hacer. Es decir, para que solicite la conciliacin o para que solicite el arbitraje o para que solicite los dos.
Por ello, consideramos que no existe ningn contrasentido al solicitar el inicio de ambos mecanismos, porque es evidente que dados los plazos usuales de un procedimiento conciliatorio, ste va a discurrir en un plazo mucho menor que el que va a demorar el nombramiento de los rbitros y la instalacin del futuro tribunal arbitral.
Incluso, si se produjera la instalacin del Tribunal Arbitral, inicindose el proceso, y, luego de ello, las partes arribaran a un acuerdo conciliatorio, entonces se producira la sustraccin de la materia y se tendra que archivar el proceso (en el supuesto de una conciliacin total) o se tendra que continuar el proceso arbitral con las pretensiones que no fueron objeto de la conciliacin (en caso estemos frente a una conciliacin parcial).
Esto, simplemente, por una cuestin de precaucin.
En tal sentido, si las partes pactaron de manera expresa que la conciliacin sera previa al arbitraje, se siguen los plazos contemplados por el artculo 214 del Reglamento y, luego de ello, de ser necesario, el plazo de quince das establecido en el tercer prrafo del artculo 215 del Reglamento.
Si las partes no pactaron expresamente que la conciliacin sera previa al arbitraje, se deber tener en cuenta que los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento slo establecen un nico plazo para acudir a conciliacin o a arbitraje o a los dos medios alternativos de solucin de controversias.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 37 Arbitraje con el Estado 9. ACUMULACIN:
De conformidad con lo establecido por el artculo 218 del Reglamento, en caso las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o no hayan pactado al respecto, el arbitraje se inicia con la solicitud de arbitraje dirigida a la otra parte por escrito, con indicacin del convenio arbitral, incluyendo la designacin del rbitro, cuando corresponda.
Asimismo, dicha solicitud deber incluir de manera referencial y con fines informativos, un resumen de la o las controversias a ser sometidas a arbitraje y su cuanta.
Por su parte, el artculo 219 del Reglamento establece que la parte que reciba una solicitud de arbitraje, deber responderla por escrito dentro del plazo de diez das hbiles, contados a partir del da siguiente de la recepcin de la respectiva solicitud, con indicacin de la designacin del rbitro, cuando corresponda, y su posicin o resumen referencial respecto de la controversia y su cuanta. De ser el caso, la respuesta podr contener una ampliacin o rplica respecto de la materia controvertida detallada en la solicitud. De esta manera, se estara iniciando12 el arbitraje en el que se resolvern las controversias surgidas entre el particular y el Estado.
Sin embargo, cabe preguntarnos qu sucede si durante el desarrollo del arbitraje, surgen nuevas controversias entre las partes?
Por ejemplo, imaginemos que el arbitraje versa sobre las controversias surgidas en torno al inicio del plazo contractual y, luego, surge una nueva controversia entre las partes por un adicional de obra. Se tendr que conformar un nuevo tribunal arbitral para resolver esta nueva controversia? Y, si en un momento posterior surge un tercer conflicto, esta vez, por una ampliacin de plazo tendremos que conformar un tercer tribunal arbitral?
A efectos de dar respuesta a estas interrogantes, el quinto prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contempla la posibilidad de solicitar la acumulacin de las nuevas pretensiones.
12
En estricto, el inicio del arbitraje se da con la recepcin de la solicitud de arbitraje. En efecto, recordemos que el artculo 33 de la Ley de Arbitraje establece que salvo acuerdo distinto de las partes, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarn en la fecha de recepcin de la solicitud para someter una controversia a arbitraje. (El subrayado es nuestro).
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 38 Arbitraje con el Estado En tal sentido, cabe sealar que la acumulacin tiene como objetivo unificar el tratamiento y resolucin de disputas conexas en razn de sus circunstancias subjetivas, fcticas y/o legales. Inspirado en razones de eficiencia y equidad, este instituto procura concentrar el tratamiento de una misma materia litigiosa por ante un solo juzgador, a los fines de evitar soluciones inconsistentes y de optimizar el uso de los recursos, coadyuvando as a la buena administracin de justicia13.
En el campo de la doctrina procesal, se hace referencia a la acumulacin de pretensiones o acciones y a la acumulacin de procesos. La acumulacin de pretensiones o acciones tiene lugar en el marco de un nico proceso. La acumulacin de procesos, por su parte, presupone dos procesos iniciados de manera independiente.
Un convenio arbitral podra incluir o no disposiciones en torno a la acumulacin de pretensiones o de procesos. Incluso, las partes podran excluir expresamente dicha posibilidad.
Ahora bien, en caso las partes no dispongan nada en relacin a la acumulacin en el convenio arbitral, deberemos recurrir a lo que establezca el reglamento arbitral al que se han sometido o a lo establecido por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
As, para el caso de los arbitrajes administrados, el tema de la acumulacin de pretensiones y procesos estar regulado en el reglamento procesal del Centro de Arbitraje a cargo del proceso.
Por ejemplo, el artculo 46 del Reglamento de Arbitraje del Centro de Arbitraje y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, establece lo siguiente:
Artculo 46.- Acumulacin de procesos En caso se presentara una solicitud de arbitraje, referida a una relacin jurdica respecto de la cual exista en trmite un proceso arbitral entre las mismas partes y derivada del mismo convenio arbitral, cualquiera de las partes podr solicitar a los rbitros que conocen el proceso anterior, la acumulacin de la nueva controversia, siempre y cuando no se haya producido la Audiencia de Fijacin de Puntos Controvertidos.
13
SUREZ ANZORENA, Ignacio. La acumulacin de arbitrajes: acumulacin de problemas? En Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales. Bogot: Legis, 2007, p. 330.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 39 Arbitraje con el Estado Los rbitros resolvern dicha solicitud luego de escuchar a la contraparte, a quien se le correr traslado por el plazo de tres (3) das. (El subrayado es nuestro).
En caso se trate de arbitrajes ad-hoc, se aplica lo establecido por el quinto prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el mismo que establece lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias *+ Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia derivada del mismo contrato y tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede solicitar a los rbitros la acumulacin de las pretensiones de dicho arbitraje, debiendo hacerlo dentro del plazo de caducidad previsto en el primer prrafo del presente artculo. No obstante, en el convenio arbitral se podr establecer que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas partes estn de acuerdo y se cumpla con las formalidades establecidas en el propio convenio arbitral; de no mediar dicho acuerdo, no proceder la acumulacin. *+. (El subrayado es nuestro).
Asimismo, la acumulacin de pretensiones es desarrollada por el artculo 229 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y que establece lo siguiente:
Artculo 229.- Acumulacin Cuando exista un arbitraje en curso y surja una nueva controversia relativa al mismo contrato, tratndose de arbitraje ad hoc, cualquiera de las partes puede pedir a los rbitros la acumulacin de las pretensiones a dicho arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley, siempre que no se haya procedido a declarar la conclusin de la etapa probatoria. Cuando no se establezca expresamente en el convenio arbitral que slo proceder la acumulacin de pretensiones cuando ambas estn de acuerdo, una vez iniciada la actuacin de pruebas, los rbitros podrn decidir sobre la acumulacin tomando en cuenta la naturaleza de las nuevas pretensiones, el estado de avance en que se encuentre el arbitraje y las dems circunstancias que sean pertinentes. (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, a entender del legislador, es ms conveniente que sea un solo tribunal el que conozca las controversias derivadas de un mismo contrato, siempre que se cumpla con ciertos requisitos; a saber:
Que exista identidad de las partes; Que exista un arbitraje en curso; Que la nueva controversia sea relativa al mismo contrato; Que el pedido de acumulacin de las pretensiones se realice dentro del plazo de caducidad previsto en la Ley; y Que no se haya procedido a declarar la conclusin de la etapa probatoria.
No acumular las controversias, a pesar de presentarse dichos requisitos, podra implicar que las mismas situaciones de hecho puedan ser objeto de un anlisis distinto por parte de los tribunales arbitrales que las conocen y que, como consecuencia de ello, se obtengan laudos inconsistentes. Por ello, es que nuestro legislador habra optado por contemplar la posibilidad de la acumulacin de pretensiones, con lo que a su vez se evitara una duplicidad de costos y esfuerzos. 10. EXCEPCIONES14:
Es necesario subrayar que no siempre se podr recurrir al arbitraje en materia de contratacin del Estado, para efectos de solucionar las controversias; ello, habida cuenta de que existen ciertos escenarios en los que se condiciona la posibilidad de emitir un laudo sobre el fondo de la controversia. As, por ejemplo, la parte demandada o el demandante15 podran interponer alguna excepcin en contra de alguna de las pretensiones de la demanda o de la reconvencin, respectivamente, a fin de que el Tribunal Arbitral se declare incompetente para conocer el fondo de la controversia.
En ese sentido, resulta indispensable referirnos en primer lugar a la facultad del Tribunal Arbitral para decidir sobre su propia competencia. Para, luego, entrar al anlisis de las principales excepciones que se interponen en un arbitraje sobre contratacin del Estado.
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la excepcin es una especial manera de ejercer el derecho de contradiccin o defensa en general, que le corresponde a todo demandando, y que consiste en oponerse a la demanda para atacar las razones de la pretensin del demandante, mediante razones propias de hecho, que persigan destruirla o modificarla o aplazar sus efectos. 15 Como es lgico, la excepcin no slo puede ser formulada o deducida por el demandado, sino tambin por el demandante en caso de reconvencin, pues donde hay la misma razn hay el mismo derecho.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 41 Arbitraje con el Estado As, el inciso 1 del artculo 41 de la Ley de Arbitraje establece que El tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones u objeciones al arbitraje relativas a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras cuya estimacin impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin de las actuaciones arbitrales. (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, en la parte final del citado inciso se enumeran varias clases de excepciones y/o defensas previas, las mismas que se subsumen en la figura denominada oposicin al arbitraje, que comprende todo tipo de medios de defensa que las partes pudieran esgrimir en contra de la arbitrabilidad de la controversia.
Ello se condice con lo sealado por el artculo 228 del Reglamento, precepto que establece lo siguiente:
Artculo 228.- Regulacin del arbitraje En cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrn de oficio o a peticin de parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez, rescisin, resolucin, nulidad, ejecucin o interpretacin de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebracin de los mismos, sometidos al arbitraje conforme al presente Reglamento, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso judicial o administrativo que se hubiere generado, en el estado en que ste se encuentre. *+. (El subrayado es nuestro).
Dentro de tal orden de ideas, ambas normas buscan evitar que las partes puedan frenar el arbitraje con articulaciones sobre competencia en la va judicial. Ello, sin perjuicio de las facultades del Poder Judicial para hacer un control ex post de la competencia de los rbitros por la va del recurso de anulacin del laudo
En tal sentido, siendo el arbitraje un mecanismo privado de resolucin de conflictos, en donde slo se autoriza a los rbitros a resolver aquello expresamente contemplado en el convenio arbitral, los rbitros en virtud del principio kompetenz-kompetenz son competentes para verificar la validez del convenio arbitral y para verificar si procede resolver por la va arbitral la
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 42 Arbitraje con el Estado materia o las materias controvertidas, de conformidad a lo establecido por la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
10.1.
Oportunidad para deducir una excepcin y para resolverla:
Resulta muy importante tener en consideracin el momento en el cual pueden ser deducidas las excepciones, ya que la excepcin no puede interponerse o deducirse en cualquier estado del proceso.
As, el inciso 3 del artculo 4 de la Ley de Arbitraje establece que Las excepciones u objeciones debern oponerse a ms tardar en el momento de presentar la contestacin, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el nombramiento de los rbitros impida oponerlas . (El subrayado es nuestro).
Evidentemente, lo que se busca es evitar que las partes se guarden algn tipo de oposicin al arbitraje, como un as bajo la manga, que puedan presentar en el momento que mejor convenga a sus intereses y con ello tal vez demorar el trmite del proceso arbitral.
Uno de los aspectos ms controvertidos en torno a las excepciones, es el relativo a en qu momento deben ser stas resueltas.
Para tal efecto, es importante recordar lo dispuesto por el artculo 41 de la Ley de Arbitraje, cuando al referirse a la competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral, en su inciso 4, seala lo siguiente:
Artculo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral *+ 4. Salvo pacto en contrario, el tribunal arbitral decidir estas excepciones u objeciones con carcter previo o junto con las dems cuestiones sometidas a su decisin relativas al fondo de la controversia. *+ su decisin slo podr ser impugnada mediante recurso de anulacin contra dicho laudo. (El subrayado es nuestro).
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 43 Arbitraje con el Estado El citado artculo 41, agrega en su inciso 5 que:
Artculo 41.- Competencia para decidir la competencia del tribunal arbitral *+ 5. Si el tribunal arbitral ampara la excepcin como cuestin previa, se declarar incompetente y ordenar la terminacin de las actuaciones arbitrales. Esta decisin podr ser impugnada mediante recurso de anulacin. Si el tribunal arbitral ampara la excepcin como cuestin previa respecto de determinadas materias, las actuaciones arbitrales continuarn respecto de las dems materias y la decisin slo podr ser impugnada mediante recurso de anulacin luego de emitirse el laudo por el que se resuelve definitivamente la controversia.
En este sentido, es necesario hacer algunas consideraciones.
En primer lugar, como vemos, el artculo 41 de la Ley de Arbitraje faculta al Tribunal Arbitral a resolver las excepciones: (I) inmediatamente despus de que ellas sean conocidas por el tribunal y absueltas por la contraparte; o (II) al momento de laudar.
Aqu cabe preguntarnos cul es el momento idneo para resolver una excepcin?
Sobre esto habra que formular algunas consideraciones.
En primer lugar, estimamos que en trminos generales el momento idneo para resolver una excepcin es al principio del proceso, es decir, de manera previa al Laudo arbitral. Ello, por una razn elemental y es que el resolver las excepciones al principio del proceso puede evitar: (I) que las partes incurran en gastos innecesarios; y (II) que el tribunal arbitral lleve a cabo un proceso que podra devenir en intil (si es que se amparase la excepcin luego de que la misma hubiese sido analizada junto con las dems cuestiones de fondo, es decir, en el laudo).
E, incluso, si la excepcin no estuviese destinada a atacar todo el proceso, sino slo alguna de las pretensiones de la contraparte, el resolverla al comienzo del proceso tambin implicara un ahorro de tiempo y dinero.
Naturalmente, si las excepciones fuesen declaradas fundadas y ellas versaren sobre todas las materias controvertidas (sobre todas las pretensiones), el proceso finalizara con la resolucin que
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 44 Arbitraje con el Estado las ampara. Ya no tendra sentido continuar con las siguientes etapas del proceso, porque el mismo carecera de objeto.
Sin embargo, todos sabemos que las excepciones podran recaer, no sobre el ntegro de las pretensiones procesales de la contraparte, o sobre el ntegro de materias controvertidas, sino slo sobre algunas. O, incluso, recayendo sobre el ntegro de materias controvertidas o pretensiones procesales, el tribunal arbitral podra decidir declarar fundada la excepcin en contra de una o algunas de las pretensiones, archivndose dichos extremos controvertidos del proceso y quedando subsistentes otros a efectos de laudar.
En este caso, se producira lo que se conoce con el nombre de un laudo parcial o laudo interlocutorio (el laudo interlocutorio es el que resuelve sin entrar al fondo de la controversia, como ocurre en el caso de las excepciones).
Si se tratase de un laudo interlocutorio donde se resolvieran las excepciones declarndolas ntegramente fundadas, ese laudo interlocutorio, de acuerdo a lo establecido por la nueva Ley de Arbitraje, ser susceptible de impugnacin a travs de una accin de anulacin.
En cambio, si se tratase de un laudo que declarase fundada en parte la o las excepciones y subsistieran otras materias controvertidas, naturalmente, se tratara de un laudo parcial, por cuanto el proceso debera continuar sobre las materias controvertidas subsistentes o sobre las pretensiones que no fueron archivadas.
Es evidente, y as lo establece la Ley de Arbitraje, que en estos casos la posibilidad de impugnar el laudo parcial estara abierta. La impugnacin se tendra que realizar a travs del mecanismo de la anulacin de laudo, pero el momento para poder impugnarlo va anulacin no es precisamente cuando se resuelve la excepcin, sino cuando termine el proceso arbitral con el laudo que ponga fin al mismo.
Tenemos que mencionar que en algunos casos excepcionales por cierto los tribunales arbitrales pueden dejar para el momento del laudo la resolucin de las excepciones, si es que el conocimiento del fondo de las controversias fuese fundamental para la resolucin de la propia excepcin. Siendo por ejemplo aquella en donde las partes no slo hayan ofrecido pruebas documentales, sino alguna prueba que se tenga que actuar con posterioridad. El resultado de
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 45 Arbitraje con el Estado dicha actuacin podra dar mayores luces, a efectos de que el tribunal arbitral pudiera resolver la excepcin deducida por la parte.
Dentro de tal orden de ideas, en estos casos, creemos que ser totalmente posible y lcito que los tribunales arbitrales dejen para el final, es decir, para el momento de laudar, la resolucin de las excepciones. Sin embargo, dicha decisin deber ser tomada con mucho cuidado, ya que ello podra implicar un mayor costo para las partes.
Entre las principales excepciones, tenemos:
10.2.
Excepcin de incompetencia:
A travs de la excepcin de incompetencia se denuncian los vicios en la competencia del rbitro, siendo procedente cuando se interpone la demanda por controversias que no pueden ser sometidas a arbitraje que no han sido debidamente iniciadas de acuerdo con la normativa legal respectiva.
La excepcin de incompetencia procede si de oficio o a pedido de parte, se tramita el proceso ante el rbitro al que el emplazado considera como incompetente por alguno de los factores que determinan su propia competencia, a saber: por razn de materia u otros con respaldo de ley.
En materia arbitral es una regla de oro el que los tribunales arbitrales son los nicos que tienen la facultad de decidir acerca de su propia competencia y, ello, en la medida de que si fuesen los tribunales ordinarios de justicia quienes tuviesen que decidir acerca de la competencia de los tribunales arbitrales, en la prctica se tendra que seguir un proceso judicial previo al proceso arbitral, a efectos de poder dilucidar la propia competencia del tribunal arbitral.
10.3.
Excepcin de cosa juzgada:
Como sabemos, la finalidad de la cosa juzgada es lograr el reconocimiento de la declaracin de certeza ya existente, a travs de la prohibicin de ventilar un asunto ya juzgado, para que de este modo no se afecten las relaciones jurdicas de derecho sustancial que fueron objeto de una
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 46 Arbitraje con el Estado precedente sentencia o laudo con autoridad de cosa juzgada, las mismas que se regirn de acuerdo a lo ordenado en dicha sentencia o laudo.
Al respecto, el artculo 452 del Cdigo Procesal Civil establece que hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellas deriven sus derechos, el petitorio y el inters para obrar, sean los mismos.
En ese sentido, la excepcin de cosa juzgada requiere de ciertos requisitos; a saber, en primer lugar que las personas que siguieron el proceso sean las mismas; en segundo lugar, que la causa o accin (inters para obrar) y la cosa u objeto (pretensiones procesales) sean idnticos; y en tercer lugar, que el juicio haya terminado por sentencia ejecutoriada.
10.4.
Excepcin de caducidad:
La caducidad es definida como el instrumento mediante el cual el transcurso del tiempo extingue el derecho y la accin correspondiente, en razn de la inaccin de su titular durante el plazo prefijado por la ley o por la voluntad de los particulares.
Cuando la demanda o la reconvencin, de ser el caso, se interpone vencido el plazo para plantear una pretensin procesal derivada de un derecho sustantivo susceptible de caducidad, el demandado o el demandante, dependiendo del caso, puede deducir la excepcin de caducidad.
Ahora, los plazos de caducidad se establecen de manera especfica en relacin a una situacin jurdica concreta que ha dado lugar al nacimiento del derecho, momento desde el cual comienza a computarse el plazo para su ejercicio. Por ello, son plazos dismiles, fijados para cada caso, por lo que el Cdigo no ha podido establecer plazos ordinarios o generales, como ocurre con los de la prescripcin extintiva.
CAPTULO IV ARBITROS
11. PRELIMINAR:
No cabe duda de que la eleccin del rbitro (o del tribunal) constituye el acto central y fundamental del arbitraje, ya que la figura del rbitro cumple un papel protagnico dentro de la institucin del arbitraje.
Recordemos que las partes buscan nombrar como rbitro (o rbitros) a personas que gocen de determinada capacidad y pericia para resolver el conflicto de la manera ms eficaz; es decir, a profesionales especialistas respecto de la controversia que se halla sometida al arbitraje.
Dentro de tal orden de ideas, la importancia prctica que juega el papel de los rbitros en la institucin del arbitraje es verdaderamente significativa, en la medida de que si stos tienen una conducta que se caracteriza por la falta de imparcialidad y probidad en sus actos y decisiones, la consecuencia prctica ser la prdida de confianza en esta institucin como mtodo alternativo eficiente de solucin de controversias.
12. QUIN PUEDE SER RBITRO?
A efectos de garantizar la constitucin de tribunales arbitrales idneos, todas las legislaciones imponen requisitos mnimos que debern cumplir aquellas personas que deseen actuar como rbitros. Generalmente, estos requisitos estn referidos a la edad y la capacidad civil, la
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 48 Arbitraje con el Estado nacionalidad y las calificaciones profesionales del rbitro. Pero, adems de los requisitos que pueden ser exigidos por la ley del lugar donde se va a desarrollar el arbitraje, las partes o el reglamento de la institucin arbitral encargada de administrar el arbitraje pueden imponer sus propios requisitos adicionales.
El tercer prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias *+ El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especializacin acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los dems integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designacin de los rbitros y dems aspectos de la composicin del Tribunal Arbitral sern regulados en el Reglamento. (El subrayado es nuestro).
Por su parte, el artculo 220 del Reglamento establece lo siguiente: Artculo 220.- rbitros El arbitraje ser resuelto por rbitro nico o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) rbitros, segn el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, ser resuelto por rbitro nico. El rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. (El subrayado es nuestro). En primer lugar, vemos que la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado contempla la posibilidad de que las controversias sean resueltas por rbitro nico o por un tribunal colegiado16.
Asimismo, como sabemos, el arbitraje en materia de contratacin pblica es un arbitraje de Derecho. Es ms, la nueva Ley de Arbitraje prcticamente relega a una condicin verdaderamente mnima o supletoria al arbitraje de conciencia al cual, incluso, no denomina por su propio nombre17.
16
Cabe precisar que la Entidad puede optar por incluir en la clusula arbitral que el arbitraje ser resuelto por un rbitro nico o por un tribunal compuesto por tres rbitros, independientemente de la modalidad de contratacin que se emplee. Hay total libertad al respecto. Slo en el caso de que el convenio arbitral no contemplara el nmero de rbitros, debemos acudir a la parte final del primer prrafo del citado artculo 220 del Reglamento, que establece que a falta de acuerdo entre las partes, o en caso de duda, ser resuelto por rbitro nico.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 49 Arbitraje con el Estado A nuestro entender, esto es acertado en la medida de que se trata de buscar la aplicacin correcta de las normas que, por lo dems, muchas de ellas son de orden pblico. Dicha normatividad regula la contratacin estatal para zanjar las diferencias referidas a la ejecucin de los contratos, que precisamente es el mbito delimitado por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Reglamento, a efectos de que los tribunales arbitrales conozcan este tipo de controversias.
Sin embargo, lo usual es que los tribunales arbitrales de derecho estn compuestos por abogados, es decir, por gente de derecho. En ese sentido, si un tribunal arbitral est compuesto por abogados, estar en la capacidad de conocimiento y de entendimiento, para poder laudar conforme a derecho. Es decir, para emitir un laudo de derecho. Ello, obviamente, ms all de que se pueda equivocar o pueda voluntaria o involuntariamente no aplicar normas legales que deba aplicar.
Lo curioso es que en materia de contratacin estatal para poder laudar conforme a derecho, es decir, para emitir un laudo de derecho, no necesariamente debemos estar frente a un tribunal arbitral conformado nicamente por abogados, tal como lo permite el citado artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Si el tribunal arbitral estuviese integrado por un rbitro nico, ese rbitro nico tiene que ser necesariamente abogado. Y si el tribunal arbitral fuese un tribunal arbitral colegiado, es decir, un tribunal arbitral compuesto por tres rbitros, nicamente el presidente tiene que ser abogado, pudiendo los otros dos profesionales ser de especialidades de conocimiento distintas. Es decir, podramos encontrarnos perfectamente ante un tribunal arbitral en donde una de las partes designe como rbitro a un ingeniero y la otra parte designe como rbitro tambin a un ingeniero. Y dichos rbitros de parte solamente tendran la obligacin de escoger como presidente del tribunal arbitral a un abogado.
Por otro lado, la interrogante que pueda asaltar al lector es en qu medida un tribunal arbitral compuesto mayoritariamente por personas de conocimientos o especialidades ajenas al Derecho, podra estar en aptitud de laudar conforme a derecho.
17
En efecto, a diferencia de la Ley General de Arbitraje, cuyo artculo 3 distingua entre arbitraje de derecho y arbitraje de conciencia, la Ley de Arbitraje no contempla un artculo similar. El tema se trata de manera tangencial en el inciso 3 del artculo 57, sobre normas aplicables al fondo de la controversia, sealando que *+ el tribunal arbitral decidir en equidad o en conciencia, slo si las partes le han autorizado expresamente para ello.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 50 Arbitraje con el Estado Se podra alegar, sin duda, que el presidente del tribunal debera constituir o representar una especie de gua en la resolucin del caso.
Sin embargo, todos sabemos que el presidente, ms all de las facultades decisorias o de dirimencia que establece la propia Ley de Arbitraje18, y que no es el caso desarrollar en este trabajo, es simplemente un rbitro entre tres, y que su decisin no necesariamente podr modificar, convencer o persuadir a aqullas de los otros rbitros que lo acompaan en la integracin de este tribunal arbitral.
Entonces, dentro de tal orden de ideas, los tribunales arbitrales de derecho en materia de contratacin pblica podran no estar compuestos mayoritariamente por abogados y, sin embargo, los laudos s tienen que ser laudos de derecho.
En qu medida un laudo de derecho puede apartarse de normas de Derecho? En qu medida un tribunal arbitral compuesto mayoritariamente por ingenieros puede laudar apartndose de esas normas de Derecho o, incluso, yndose contra esas normas de Derecho?
Aqu entra, sin duda, a discusin o a controversia un tema inagotable, y es el relativo a que los tribunales tienen que respetar, y ms an, no siendo tribunales de conciencia, preceptos de orden pblico fundamentales; y si este respeto de los preceptos de orden pblico fundamentales es imperativo incluso en los tribunales arbitrales de conciencia, con mayor razn lo ser en los tribunales arbitrales de derecho.
Por lo tanto, si se tratara de rbitros ajenos a la profesin de abogado, deberan informarse lo suficiente y asesorarse bien, ya sea por el presidente o por su cuenta, a efectos de no incurrir en errores, y siempre cuidando la salvaguardia del principio de confidencialidad, para que las materias que conozcan en los procesos arbitrales no sean objeto de difusin pblica con respecto a terceros, salvo las cuestiones esquemticas o fundamentales, tratando de obviar partes,
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Recordemos que el artculo 52 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente: Artculo 52.- Adopcin de decisiones 1. El tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayora de los rbitros. Toda decisin se adoptar por mayora, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayora, la decisin ser tomada por el presidente. 2. Los rbitros tienen la obligacin de votar en todas las decisiones. Si no lo hacen, se considera que se adhieren a la decisin en mayora o a la del presidente, segn corresponda. *+. (El subrayado es nuestro).
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 51 Arbitraje con el Estado nombres y situaciones especficas, con el objetivo de que ningn tercero se pueda enterar de situaciones controvertidas nica y exclusivamente en los propios procesos arbitrales. Pero ah no acaban las controversias que suscita el citado segundo prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, porque esta norma establece que, si bien el rbitro nico y el presidente del tribunal tienen que ser abogados, no basta con que sean abogados, sino que tienen que ser o tienen que contar con especializacin acreditada en Derecho Administrativo, Arbitraje y Contrataciones con el Estado.
La pregunta que uno se puede formular aqu consiste en, qu es lo que determina la especializacin en estas reas? Primero que todo, es muy difcil establecer cundo estamos en presencia de un especialista en determinadas reas.
En efecto, las universidades no forman especialistas en determinadas reas, salvo algunos casos excepcionales en donde la carrera culmina con una mencin de especialista en un rea especfica.
Pero, stos son los casos de universidades contadas con los dedos de la mano a lo largo y ancho del territorio de la Repblica del Per.
La mayora de universidades no titula con una mencin en especial. De tal manera que uno ingresa al ejercicio de la profesin, simplemente con el ttulo de abogado.
Entonces, tendramos que determinar que la especializacin la da el ejercicio profesional o la especialidad acadmica.
Sin embargo, ser en principio difcil que alguien sea un especialista en arbitrajes y slo especialista en arbitrajes.
Nosotros recusamos el concepto de considerar a una persona nicamente como especialista en arbitrajes. Sera tan contradictorio como decir que hay alguien especialista solamente en procesos judiciales.
Ser procesalista, o ser un experto en Derecho Procesal, pero aparte de saber Derecho Procesal tiene, evidentemente, que saber Derecho Sustantivo, porque, de lo contrario, la aplicacin del Derecho Procesal sera vaca.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 52 Arbitraje con el Estado Entonces, ser muy difcil que encontremos a alguien que sea slo especialista en arbitrajes. S encontraremos personas especialistas en Derecho Administrativo y en contrataciones con el Estado, pero debe entenderse tambin que estas especialidades no necesariamente tienen que ser la primera o ms notoria especialidad del abogado en cuestin, porque bien podra darse el caso de una persona cuya especialidad, por ejemplo, sea el Derecho Comercial y que, sin embargo, tambin vea temas relativos a contratacin pblica.
En ese caso, no obstante su principal especialidad no es la contratacin pblica, no se podra descartar que tambin ese abogado sea experto en esta materia.
Luego est el tema de cmo medir la especialidad.
Qu hace a un abogado especialista en contratacin pblica? Qu lo hace especialista en arbitrajes? Qu lo hace especialista en Derecho Administrativo? Acaso los procesos arbitrales que ha visto? El nmero de ellos? Si ha actuado como rbitro? Si ha actuado como abogado de parte? Si ha actuado como asesor en alguna empresa? Si ha trabajado en la administracin pblica? Sin duda, todos estos temas quedan un poco en el aire en materia de su determinacin o fijeza.
Estas consideraciones nos han llevado a sostener que el artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado es una norma que peca por exceso, en la medida de que trata de exigir esta especialidad o especializacin que no necesariamente va a ser fcil de acreditar y, adems, al establecer estos requisitos que a nuestro entender son una demasa, abre la puerta para injustificadas recusaciones de rbitros en donde se alegue que no son precisamente especialistas en estas reas sealadas en el artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
No obstante lo sealado, es importante subrayar que el peligro de la norma se atena considerablemente en la medida en que tales requisitos son exigibles nicamente para el caso del rbitro nico y para el presidente del tribunal arbitral en el caso de los tribunales colegiados.
Si se tratara de un rbitro nico, la nica posibilidad o las nicas posibilidades que conduciran a que estemos en presencia de un rbitro nico, estaran dadas por que las partes se hubiesen puesto de acuerdo para su designacin o que el OSCE lo haya designado en defecto de acuerdo de partes.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 53 Arbitraje con el Estado Si las partes se hubiesen puesto de acuerdo sobre su designacin, sera evidente que confiarn en sus condiciones acadmicas y/o profesionales y, por lo tanto, estar de ms pensar que se le pueda recusar por una falta de preparacin en la especialidad o en las especialidades que sern objeto de conocimiento por parte de dicho rbitro.
Y, si lo hubiese designado el OSCE, se entender que difcilmente se le podra recusar, en la medida en que el OSCE deber cuidar que la designacin del rbitro nico cumpla con los requisitos de ley y deber verificar en su Registro de Neutrales que dicho rbitro cumple precisamente con tales requisitos19.
Y, en el caso de tribunales colegiados, el tema de la recusacin tambin ser bastante peculiar, en la medida de que si una de las partes recusa al presidente del tribunal por no cumplir con estas circunstancias, en buena cuenta lo que estara haciendo sera desautorizar a los rbitros, incluido el que ella misma nombr, que han designado a dicho presidente.
O, en ltimo caso, si el Presidente no hubiese sido designado por los rbitros, sino por el OSCE (en defecto de designacin por los rbitros), tambin se estara colisionando con la resolucin administrativa del OSCE que nombr a este Presidente. Por ello, la recusacin en estos casos generalmente debera devenir en infundada.
19
Sobre el particular debemos remitirnos a la Directiva n. 004-2006/CONSUCODE/PRE, sobre Requisitos y procedimientos para la incorporacin de rbitros y conciliadores en el Registro de Neutrales del CONSUCODE, que a pesar de ser anterior a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, es la nica Directiva que por el momento regula este tema. En dicha Directiva se establecen los siguientes requisitos y condiciones, a efectos de formar parte del Registro de Neutrales; a saber: 1. Ser persona natural y encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles. 2. No tener antecedentes penales, ni haber sido destituido de la funcin pblica o jurisdiccional, si se hubiere ejercido, y no tener impedimentos para contratar con el Estado. Asimismo, es necesario que los postulantes cumplan con aprobar el Curso de Formacin de Neutrales a cargo del CONSUCODE, en los rangos que se determine, salvo que acredite una o varias de las siguientes condiciones: 1. Experiencia en contrataciones y adquisiciones pblicas mediante el ejercicio de la funcin pblica, no menor a cinco (5) aos. 2. Experiencia en contrataciones y adquisiciones pblicas mediante el ejercicio privado de la profesin, no menor a cinco (5) aos. 3. Experiencia en conciliaciones y arbitrajes actuando como conciliador, rbitro, abogado o secretario, no menor a cinco (5) aos. 4. Ctedra universitaria en derecho administrativo, derecho civil o solucin de controversias o arbitraje. 5. Estudios de postgrado en derecho administrativo, derecho civil o solucin de controversias o arbitraje. 6. Publicacin de investigaciones, estudios, ensayos y artculos en derecho administrativo o solucin de controversias o arbitraje.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 54 Arbitraje con el Estado 13. Designacin:
El inciso 3 del artculo 22 de la Ley de Arbitraje establece que los rbitros sern nombrados por las partes, por una institucin arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el encargo *+.
En tal sentido, las partes tienen libertad para establecer en el convenio arbitral el mecanismo que emplearn para el nombramiento del rbitro, ya sea que ellas mismas designen a los rbitros o lo haga una institucin arbitral o cualquier tercero.
Sin embargo, hay que precisar que dicha libertad para establecer el mecanismo que mejor estimen, no puede quebrantar el equilibrio que debe existir siempre entre las partes.
En efecto, si bien la Ley de Arbitraje reconoce distintas formas de designacin de rbitros, en todas esas formas es exigible que las partes guarden una posicin igualitaria o equivalente, es decir, que ninguna de ellas sea favorecida en la eleccin del rbitro o rbitros que han de dirimir la contienda.
Con respecto a la designacin en los arbitrajes derivados de controversias relacionadas con la contratacin pblica, el tema es desarrollado por el artculo 222 del Reglamento, que dice lo siguiente:
Artculo 222.- Designacin En caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designar a los rbitros o no se hayan sometido a arbitraje institucional y administrado por una institucin arbitral, el procedimiento para la designacin ser el siguiente: 1. Para el caso de rbitro nico, una vez respondida la solicitud de arbitraje o vencido el plazo para su respuesta, sin que se hubiese llegado a un acuerdo entre las partes, cualquiera de stas podr solicitar al OSCE en el plazo mximo de diez (10) das hbiles, la designacin de dicho rbitro *+. (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, si las partes no se ponen de acuerdo en la designacin del rbitro nico, el OSCE ser el encargado de designar al Presidente.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 55 Arbitraje con el Estado Es decir, transcurridos los diez das hbiles, contados a partir del siguiente de la recepcin de la solicitud de arbitraje (establecido por el artculo 219 del Reglamento), sin que las partes hayan arribado a un acuerdo en la designacin del rbitro nico, cualquiera de las partes podr solicitar dicha designacin al OSCE.
Por otro lado, debemos preguntarnos qu ocurrira si las partes no se han puesto de acuerdo para nombrar al rbitro nico (en el plazo establecido en el artculo 219 del Reglamento), y pasaran los diez (10) das hbiles a que hace referencia el citado artculo 222, sin que se solicite la designacin del rbitro al OSCE.
Aqu consideramos que, lamentablemente, habra vencido el plazo para solicitar la designacin del rbitro nico al OSCE, habida cuenta de que se tratara un plazo mximo y de caducidad, como la propia norma lo establece.
Por lo tanto, ya no se podra solicitar el nombramiento del rbitro nico al OSCE y tampoco se podra llevar adelante el proceso arbitral, salvo que las partes logren ponerse de acuerdo en la designacin de dicho rbitro. Para el caso de un tribunal colegiado20, el inciso 2 del artculo 222 del Reglamento seala lo siguiente:
Artculo 222.- Designacin *+ 2. Para el caso de tres (3) rbitros, cada parte designar a un rbitro en su solicitud y respuesta, respectivamente, y estos dos (2) rbitros designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. Vencido el plazo para la respuesta a la solicitud de arbitraje sin que se hubiera designado al rbitro correspondiente, la parte interesada solicitar al OSCE, dentro del plazo de diez (10) das hbiles, la respectiva designacin. (El subrayado es nuestro).
Por su parte, el inciso 3 del artculo 222 del Reglamento seala que:
Artculo 222.- Designacin *+

20
Cabe precisar que la norma se pone en el supuesto de un tribunal colegiado conformado por tres rbitros, es decir, lo limita a dicho nmero de rbitros, no habiendo previsto la normativa de contratacin estatal un nmero menor o mayor de rbitros
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 56 Arbitraje con el Estado 3. Si una vez designados los dos (2) rbitros conforme al procedimiento antes referido, stos no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de diez (10) das hbiles de recibida la aceptacin del ltimo rbitro, cualquiera de las partes podr solicitar al OSCE la designacin del tercer arbitro dentro del plazo de diez (10) das hbiles. (El subrayado es nuestro).
De ms est decir que a estos efectos tambin resultan aplicables las consideraciones esgrimidas por nosotros con relacin al inciso 1 del artculo 222 del Reglamento, en el sentido de que si transcurre el plazo de diez das para que el OSCE designe al rbitro de parte o al presidente, tampoco se podra solicitar el nombramiento del rbitro por parte del OSCE de manera supletoria.
Finalmente, el prrafo final del artculo 222 del Reglamento establece que las designaciones efectuadas en estos supuestos por el OSCE (designacin residual)21 se realizarn de su Registro de rbitros y son definitivas e inimpugnables.
14. ACEPTACIN DE LA DESIGNACIN COMO RBITRO. DEBER DE DECLARACIN:
14.1.
Plazo para aceptar la designacin:
Con respecto a la aceptacin de los rbitros, este tema es regulado por el artculo 223 del Reglamento, precepto que establece lo siguiente:
Artculo 223.- Aceptacin de los rbitros En caso las partes no se hayan sometido a arbitraje institucional o cuando no hayan pactado respecto de la aceptacin de los rbitros en un arbitraje ad hoc, cada rbitro, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de haber sido comunicado con su designacin, deber dar a conocer su aceptacin por escrito a la parte que lo design, la misma que deber de poner en conocimiento de la contraria la correspondiente aceptacin del rbitro.
21
Sobre el particular debemos remitirnos a la Directiva n. 015-2005/CONSUCODE/ PRE, sobre Procedimiento de designacin de rbitros al amparo de la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que a pesar de ser anterior a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, es la nica Directiva que por el momento regula este tema. Dicha Directiva establece el procedimiento a seguir en caso las partes no hayan pactado respecto de la forma en que se designar a los rbitros o no se hayan sometido a arbitraje organizado y administrado por una institucin arbitral. En efecto, la Directiva n. 015-2005/CONSUCODE/PRE regula el Procedimiento a seguir para la tramitacin de las solicitudes de designacin.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 57 Arbitraje con el Estado Si en el plazo establecido, el rbitro no comunica su aceptacin, se presume que no acepta ejercer el cargo, con lo que queda expedito el derecho de la parte que lo design para designar un nuevo rbitro dentro de los diez (10) das hbiles siguientes. Si el nuevo rbitro no acepta o no comunica su aceptacin en el plazo de cinco (5) das hbiles, la otra parte podr solicitar la designacin del rbitro ante el OSCE, sustentando su pedido sobre la base de la documentacin correspondiente. Los rbitros estn sujetos a las reglas de tica que apruebe el OSCE as (sic) como a las normas sobre responsabilidad civil y penal establecidas en la legislacin sobre la materia. (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, en primer trmino, debemos tener presente que las partes pueden pactar un arbitraje institucional, por lo que sern los reglamentos de dicha institucin los que regulen todo lo relativo a la aceptacin al cargo de rbitro y a los alcances del deber de declaracin de stos.
Si nos encontramos ante un arbitraje ad-hoc, se aplica lo establecido por el citado artculo 223 del Reglamento, el mismo que otorga al rbitro un plazo de cinco das hbiles siguientes de haber sido comunicado con su designacin, para que manifieste si acepta o no dicha designacin y, sobre todo, en caso aceptara, cumpla con informar si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma.
Dicha aceptacin deber ser puesta en conocimiento de la parte contraria. Si bien el citado artculo 223 no establece un plazo para que una parte ponga en conocimiento de la otra la aceptacin al cargo de rbitro, debemos entender que ello tendra que realizarse en el ms breve plazo. Sin embargo, cabe sealar que lo comn es que el propio rbitro, al momento de aceptar su designacin, lo haga con copia a la contraparte.
En el supuesto de que en el plazo establecido, el rbitro no hubiese comunicado su aceptacin, entonces se presumir que no acepta la designacin, con lo que la parte puede designar un nuevo rbitro dentro de los diez das hbiles siguientes.
Finalmente, si el nuevo rbitro tampoco acepta o no comunica su aceptacin en el plazo de cinco das hbiles desde que fue comunicada su designacin, la otra parte podr solicitar la designacin del rbitro ante el OSCE, sustentando su pedido sobre la base de la documentacin correspondiente.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 58 Arbitraje con el Estado 14.2. Deber de declaracin:
En primer lugar, debemos decir que por deber de declaracin se entiende aquella conducta que tiene que realizar el rbitro al momento de aceptar el cargo e incluso despus de iniciado el proceso arbitral, en caso surja algn hecho posterior que amerite ser informado a las partes.
El deber de declaracin, tambin llamado deber de revelacin, es el deber tico de informar, de revelar o declarar cualquier hecho o circunstancia que pueda provocar duda justificada sobre la independencia e imparcialidad del rbitro en relacin con las partes; es decir, dudas fundadas sobre la idoneidad del rbitro para el cargo.
El deber de declaracin est regulado en el cuarto y quinto prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, norma que seala lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias *+ Los rbitros deben cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, encontrndose sujetos a lo establecido en el Cdigo de tica que apruebe el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado OSCE. Los rbitros que incumplan con esta obligacin, sern sancionados en aplicacin del Reglamento y el Cdigo de tica. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje. Las partes pueden dispensar a los rbitros de las causales de recusacin que no constituyan impedimento absoluto. *+. (El subrayado es nuestro).
Con relacin a la primera parte de esta norma es necesario sealar que no estamos de acuerdo con su redaccin. Porque, en realidad, si el rbitro debe cumplir con la obligacin de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que le impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, y en verdad tal circunstancia existe, entonces de lo que estamos hablando es de un seguro rechazo a la designacin como rbitro.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 59 Arbitraje con el Estado Con lo cual, no habra ningn problema ulterior en torno al propio deber de declaracin ni con respecto a una eventual recusacin, porque sera imposible que si alguien declara que no puede ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonoma, acepte su nombramiento.
Sobre el particular, el OSCE ha sealado que *] se debe tener en cuenta que el deber de revelacin del rbitro es esencial para la funcin arbitral, por ello debe ser interpretado de la forma ms amplia. Su correcto cumplimiento sirve al doble propsito de respetar la voluntad de quienes acuden al arbitraje y de proteger al futuro laudo; por otro lado, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de revelacin quiebra la necesaria confianza que forzosamente ha de inspirar la relacin partes/rbitros en un proceso arbitral22.
Asimismo, el OSCE ha establecido que *+ cualquier duda respecto a si determinadas circunstancias debieron o no revelarse, se resolver a favor de la revelacin, lo que constituye el cumplimiento de una obligacin que involucra la imparcialidad e independencia de los rbitros23.
14.2.1. Conceptos generales sobre independencia e imparcialidad:
El tema de la independencia e imparcialidad de los rbitros es de gran importancia en el arbitraje, por la sencilla razn de que el arbitraje se basa en la confianza.
En consecuencia, los rbitros no pueden tener con las partes ningn tipo de relacin personal, profesional o comercial, ya que dichas relaciones pueden generar dudas justificadas acerca de la independencia e imparcialidad de los rbitros.
En este punto, cabe preguntarnos cules son esas situaciones que pueden generar dudas acerca de la independencia e imparcialidad del rbitro.
Entre las circunstancias que ponen de manifiesto una falta de imparcialidad estaran el parentesco de los rbitros con alguna de las partes, el haber sido denunciado con anterioridad por alguna de ellas, la amistad ntima o la enemistad manifiesta, el haber sido letrado de alguna de ellas, tener un inters directo o indirecto en el proceso principal, etc. Y entre los motivos de falta de
22
Tercer prrafo de la quinta pgina de la Resolucin n. 483-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de septiembre de 2008.

23
Segundo prrafo de la sexta pgina de la Resolucin n. 483-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 15 de septiembre de 2008.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 60 Arbitraje con el Estado independencia se situara el haber sido empleado o ser empleado de alguna de las partes en litigio.
Ahora bien, existen tambin una serie de situaciones que el rbitro puede sentir que no afectan su imparcialidad o independencia pero que alguna de las partes pudiera incomodarse con ellas.
Algunas instituciones arbitrales elaboran, sobre la base de la experiencia vivida, ciertos patrones de conducta para los rbitros, como una especie de gua para el mejor cumplimiento de sus obligaciones, con la pretensin de abarcar aquellos aspectos del comportamiento de los rbitros que no son regulados por el acuerdo entre las partes o las disposiciones legales. Su objetivo es, finalmente, apuntalar la confiabilidad y eficacia del sistema arbitral, garantizando ciertos principios elementales, inherentes a toda actividad jurisdiccional.
Por ejemplo, el Cdigo de tica para rbitros de la American Arbitration Association establece algunas reglas; a saber:
- Las personas a quienes se propone ser rbitros aceptarn la designacin slo si ellos consideran que pueden conducir el arbitraje con celeridad y justicia;
- Antes de aceptar una designacin como rbitro, debern verificar si existe alguna relacin de la que pueda surgir un inters directo o indirecto en el resultado del pleito, o alguna circunstancia que pueda poner en duda su imparcialidad y, en su caso, hacerla conocer a las partes;
- Mientras estn actuando como rbitros, debern evitar cualquier situacin que pueda afectar su objetividad, que haga dudar de su neutralidad, o que sea susceptible de crear la apariencia de parcialidad o predileccin hacia alguna de las partes. No es necesario que el hecho haya generado efectivamente esa imparcialidad. Basta con que sea potencialmente capaz de producirla, o que el rbitro crea que las partes puedan haber dudado de ella;
- Si esa situacin no hubiera podido evitarse, debern ponerla inmediatamente en conocimiento de las partes y ofrecerles apartarse voluntariamente del caso. Si a pesar de conocer el hecho, las partes le ratifican la confianza, slo podr seguir actuando en la medida de que se sienta verdaderamente imparcial. La convalidacin de las partes no bastar si en su fuero ntimo el
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 61 Arbitraje con el Estado rbitro conoce que su neutralidad se ha visto afectada. Esto es, obviamente, una cuestin que queda reservada a la conciencia del rbitro; - Debern conducirse en todo momento con equidad, abstenindose de resolver sobre la base de inclinaciones o simpatas personales y abstenindose de consideraciones subjetivas que puedan implicar un preconcepto. Procurarn laudar en la forma ms objetiva posible; etc.
Sin embargo, en algunas ocasiones las partes suelen considerar que los rbitros que nombran, no slo son rbitros, sino que son sus rbitros . Creen que los rbitros son sus abogados de parte dentro del tribunal arbitral.
Ahora bien, no creemos que para alguien sea rentable nombrar a un rbitro como abogado de parte, en la medida de que la credibilidad a lo largo de las actuaciones de este rbitro, de seguro, ir mellando su presencia dentro del tribunal arbitral.
Si el presidente es una persona imparcial, pues tomar distancia de este rbitro que acta como abogado de parte, en la medida en que desconfiar de l. Ser una cuestin absolutamente natural.
Y cuando presente proyectos de resoluciones o incluso un proyecto de laudo, su contribucin no ser apreciada como una contribucin valiosa, desinteresada y amistosa, sino por el contrario, como una contribucin que tiene por objeto desnivelar el funcionamiento del arbitraje e inclinar la balanza a favor de una de las partes que, en este caso, sera precisamente aqulla que lo ha nombrado.
Estas situaciones deben ser objeto de alerta en el medio arbitral en su conjunto, y, sin duda, debe tenderse al apartamiento de estas personas porque hacen mucho dao al funcionamiento de los arbitrajes en nuestro pas.
14.2.2. Independencia e imparcialidad en el Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado:
Sobre este tema, el artculo 224 del Reglamento establece lo siguiente:
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 62 Arbitraje con el Estado Artculo 224.- Independencia, imparcialidad y deber de informacin Los rbitros deben ser y permanecer durante el desarrollo del arbitraje independientes e imparciales, sin mantener con las partes relaciones personales, profesionales o comerciales. Todos los rbitros debern cumplir con lo establecido en el Cdigo de tica aprobado por el OSCE. Todo rbitro, al momento de aceptar el cargo, debe informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) aos anteriores a su nombramiento, que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Este deber de informacin comprende adems la obligacin de dar a conocer a las partes la ocurrencia de cualquier circunstancia sobrevenida a su aceptacin durante el desarrollo de todo el arbitraje y que pudiera afectar su imparcialidad e independencia. Asimismo, el rbitro designado debe incluir una declaracin expresa sobre su idoneidad para ejercer el cargo, su capacidad profesional en lo que concierne a contar con conocimientos suficientes para la aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, as como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. (El subrayado es nuestro).
Como se puede apreciar, el citado artculo 224 del Reglamento establece que los rbitros tienen que ser independientes e imparciales, caractersticas que como ya hemos visto son requisitos fundamentales para el ejercicio del cargo. Y, es ms, son los requisitos que deben sentar las bases para que las partes confen en un desarrollo armonioso del proceso.
Si las partes no confan en la idoneidad, independencia e imparcialidad de los rbitros, el proceso puede convertirse en una batalla campal a efectos de cuestionar a dichos rbitros y su permanencia en el tribunal.
As, el citado artculo 224 del Reglamento establece que todo rbitro al momento de aceptar el cargo deber informar sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco aos anteriores a su nombramiento que pudiera afectar su parcialidad e independencia.
Aqu el plazo de los cinco aos ha sido fijado en razn de establecer un parmetro de carcter objetivo. Antes de esta norma, quedaba la duda acerca de cul era la antigedad de los hechos que necesariamente se deban declarar.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 63 Arbitraje con el Estado Esta norma tal vez recoja lo que el medio arbitral quiso que recogiera. Es decir, establecer un parmetro para no tener que remontarse a relaciones o tiempos pretritos. Sin embargo, ahora que la norma est vigente, debemos confesar que tenemos algunas dudas sobre sus bondades.
Podran existir algunas circunstancias o hechos que excedan a los cinco aos y que sean de mucha relevancia. Por ejemplo, si debe o no declarar el rbitro designado, que trabaj para una de las partes como abogado de planta durante varios aos, cuando dicha relacin laboral finaliz recin hace 6 aos.
Evidentemente lo tendra que declarar. Y, ello sera as, en la medida de que a pesar de ser un hecho que excede el lmite objetivo establecido por el artculo 224 del Reglamento (pues tiene antigedad mayor a cinco aos), se tratara de una situacin absolutamente trascendental, importante y que debe ser conocida por las partes a efectos de que puedan considerar la eventual recusacin del rbitro.
Entonces, cmo queda el plazo de los cinco aos?
Creemos que el plazo de los cinco aos es simple y llanamente una mera referencia. No significa ni define absolutamente nada. Sigue siendo prioritario el criterio de que en la duda del rbitro entre declarar un hecho o no declararlo, debe declararlo, a efectos de que sean las partes quienes consideren si dispensan ese hecho o lo recusan.
Por otra parte, este deber de declaracin no slo se extiende a aquellos hechos acaecidos antes del momento de la aceptacin del arbitraje, sino a aquellos hechos que son posteriores a dicha aceptacin, en la medida de que es importante que tales circunstancias sean conocidas por las partes en el desarrollo del proceso, a efectos de que hagan valer los derechos que crean convenientes.
Por otro lado, lo establecido por el ltimo prrafo del artculo 124 del Reglamento es novedoso, porque establece el deber del rbitro de declarar sobre su idoneidad para ejercer el cargo y sobre su capacidad profesional en lo que concierne a contar con los conocimientos suficientes para la
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 64 Arbitraje con el Estado aplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, as como la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria24.
En primer lugar, entendemos que la idoneidad para ejercer el cargo, se refiere a las capacidades que uno debe tener para desempear la funcin arbitral. Es decir, no todo abogado tiene condiciones para desempear funcin arbitral. Entonces, ello implicara un autoexamen del propio rbitro. l tendr que examinarse y decir: Yo, seor, s efectivamente, soy competente y soy apto para ejercer el cargo.
En segundo lugar, cuando la norma bajo comentario se refiere a la capacidad profesional y a la especialidad en las materias, ello tambin implica el deber de autoexaminarse y decir a conciencia si uno conoce acerca de las materias que sern objeto del arbitraje. Ahora bien, dicho autoexamen se realizar en base al conocimiento que pueda tener al momento en que acepta la designacin sobre cules sern las materias objeto de controversia en el proceso arbitral que recin se inicia.
Lo comn es que las personas acepten el cargo de rbitro. Pero por lo menos, lo importante aqu es el elemento psicolgico. Por lo menos se hace reflexionar al futuro rbitro, en el sentido de si existen carencias en torno a su idoneidad y a los conocimientos que posee, a efectos de que trate lo ms rpido posible y de manera intensiva de suplir esas carencias, en la medida en que ellas se puedan suplir y de esta manera se pueda desempear correctamente en el cargo de rbitro, que los rbitros o alguna de las partes le han confiado.
Es muy importante tambin lo sealado en la parte final del ltimo prrafo del artculo 224, en torno a declarar la disponibilidad del tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria. Es comn y lamentable ver cmo muchas veces algunas personas aceptan el cargo de rbitro y no tienen tiempo para desempear su funcin.
Si no se tiene tiempo, no se debe aceptar el cargo. Y si se acepta el encargo, debe tenerse el tiempo para ejercerlo.
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Dichos requisitos a ser declarados tambin son recogidos por los incisos 2 y 3 del artculo 4 del Cdigo de tica para el Arbitraje en las Contrataciones y Adquisiciones del Estado, al establecer que el rbitro debe tener la capacidad profesional y personal para resolver la controversia objeto de arbitraje y contar con la disponibilidad de tiempo necesaria para la tramitacin eficiente del arbitraje.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 65 Arbitraje con el Estado 14.2.3. Deber de declaracin en el Cdigo de tica del OSCE:
Adems de ser independientes e imparciales, todos los rbitros debern cumplir con lo -2008CONSUCODE/PRE25, de conformidad con lo indicado en el artculo 224 del Reglamento.
En tal sentido, resulta importante que todos los rbitros cumplan con lo establecido por el referido Cdigo de tica, sobre todo, en lo relativo al deber de informacin en lo referente a las circunstancias que deban ser declaradas.
Segn el artculo 2 del citado Cdigo de tica, dentro del alcance del mismo se encuentran:
- El rbitro que participe en un arbitraje sometido al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del OSCE;
- El rbitro que participe en un arbitraje ad hoc en el marco de la Ley y el Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado;
- Las partes, sus representantes, abogados y/o asesores, en un arbitraje sometido al Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del OSCE o que se desempeen en un arbitraje ad-hoc sometido a la Ley y Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; y
- El personal de los rganos del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del OSCE y del OSCE, en lo que les fuere aplicable; encontrndose dicho personal impedido de prestar servicios de secretara arbitral en los arbitrajes que no sean organizados y administrados por el OSCE y que se encuentren bajo el mbito de aplicacin de este Cdigo.
Asimismo, cabe precisar que, de conformidad con lo establecido por el inciso 1 del artculo 4 del Cdigo de tica, la aceptacin al cargo de rbitro implica el cumplimiento de todos los principios recogidos en el referido Cdigo, entre los que encontramos los de imparcialidad e independencia.
El artculo 5 del Cdigo de tica establece lo siguiente:
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Publicado en el Diario Oficial El Peruano, con fecha 11 de junio de 2008.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 66 Arbitraje con el Estado Artculo 5.- Deber de informacin En la aceptacin al cargo de rbitro, ste deber informar por escrito a las partes de las siguientes circunstancias: 5.1. Si tiene algn inters, presente o futuro, vinculado a la materia controvertida o, si adquiere o pudiese adquirir algn beneficio directo o indirecto de cualquier ndole respecto al resultado o la tramitacin del arbitraje. 5.2. Si ha mantenido o mantiene alguna relacin relevante de carcter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros, que pudiera afectar su desempeo en el arbitraje de (sic) conformidad con lo establecido en este Cdigo. 5.3. Si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algn vnculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros en los ltimos cinco aos. 5.4. Si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros. 5.5. Si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades. 5.6. Si ha emitido informe, dictamen, opinin o dado recomendacin a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje. 5.7. Si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativos (sic), que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia. El deber de informacin se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en este artculo. Cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de informacin por parte del rbitro, pudiendo constar en comunicacin escrita o en el contenido de un acta, debidamente firmada por las partes y levantada durante la tramitacin del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma expresa no podr ser motivo de recusacin a iniciativa de parte, ni tampoco generar sancin por parte del CONSUCODE. La omisin de cumplir el deber de informacin por parte del rbitro, dar la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al rbitro del caso y/ o para la tramitacin de la sancin respectiva.
- En primer lugar, y de conformidad con lo establecido por el citado artculo 5.1., en la aceptacin al cargo de rbitro ste deber informar por escrito a las partes si tiene algn inters presente o
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 67 Arbitraje con el Estado futuro vinculado a la materia controvertida o si adquiere o pudiese adquirir algn beneficio directo o indirecto de cualquier ndole respecto al resultado o la tramitacin del arbitraje.
No cabe duda de que el principal elemento de conflicto de inters que pudiera existir entre un rbitro y su desempeo idneo del proceso es si existiera un inters presente o futuro vinculado a la materia controvertida.
Un ejemplo notorio de esta situacin sera aqul en el cual el rbitro fuese accionista de una de las empresas que son parte en el proceso. Evidentemente, si el rbitro fuese accionista de tal empresa tendra que declararlo y, en la medida de lo posible, abstenerse de aceptar participar como rbitro. En otras palabras, a entender nuestro, el rbitro debera inhibirse.
- El segundo lugar, el artculo 5.2. del Cdigo de tica establece que en la aceptacin al cargo de rbitro, ste deber informar por escrito a las partes si ha mantenido o mantiene alguna relacin relevante de carcter personal, profesional, comercial o de dependencia con las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros que pudieran afectar su desempeo en el arbitraje, de conformidad con lo establecido en este Cdigo.
Evidentemente, las relaciones cuya mayor implicancia importan en este aspecto, son las relaciones que haya mantenido o mantiene el rbitro con las partes. Y, sobre todo, las relaciones de dependencia. Las relaciones de dependencia enturbian y hasta anulan como su nombre lo indica la independencia e imparcialidad de los rbitros.
A nuestro entender, un dependiente jams podr ser rbitro porque lo que exige el artculo 224 del Reglamento es, precisamente, que el rbitro sea independiente de los otros actores del proceso. Y la declaracin de dependencia no lo har independiente. Aqu la dependencia es un hecho objetivo que lo inhabilita como rbitro y cualquier declaracin sobre su existencia es absolutamente intil si con ella se pretende ejercer la funcin arbitral en ese proceso determinado.
En relacin al impedimento de los rbitros de mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, se es un tema que tiene que ser analizado con cuidado. Decimos esto, porque la
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 68 Arbitraje con el Estado prohibicin para mantener relaciones personales, profesionales o comerciales, se debera restringir a las partes del proceso, y no necesariamente a los abogados de las partes.
De esta manera, las relaciones personales que se puedan tener con las partes o con los representantes de las partes tambin tendran que ser declaradas.
Aqu tambin habra que considerar el caso en el cual el Estudio de abogados que integra el rbitro haya prestado o preste servicios a alguna de las partes, aun cuando el rbitro no hubiera tenido intervencin personal en dicho servicio profesional. En este caso, resulta evidente que el rbitro deber declarar tal situacin y, de preferencia, abstenerse de aceptar el nombramiento.
Finalmente, el artculo 5.2. del Cdigo de tica del OSCE, establece que se debe declarar la relacin personal, profesional o de dependencia con los otros rbitros.
Es evidente que si uno como rbitro tuviera relacin de dependencia con otro rbitro, eso en cierta forma enervara la independencia e imparcialidad. Incluso, en estos casos uno no debera aceptar el cargo de rbitro. Y, si lo aceptara, sin duda estaramos en presencia de una causal de recusacin que bien podra ser declarada fundada.
Sin embargo, las relaciones de amistad con los otros rbitros no tienen por qu enervar el desempeo del rbitro en el respectivo proceso arbitral.
- En tercer lugar, el artculo 5.3. del Cdigo de tica establece que el rbitro deber informar si es o ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario o ha mantenido algn vnculo contractual con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros en los ltimos cinco aos.
Esta situacin reitera el tema de los cinco aos y sobre el particular hacemos aplicables los comentarios que hemos sealado anteriormente.
Resulta evidente que si uno ha tenido vinculacin con alguna de las partes, ya sea como representante, abogado asesor y/o funcionario, o ha mantenido vnculo contractual con ellas o con sus representantes, tales circunstancias tienen que declararse. El plazo de cinco aos es, simplemente una referencia, en la medida en que si hubiesen hechos de mucha relevancia o
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 69 Arbitraje con el Estado simplemente de alguna relevancia que hubiesen ocurrido con antelacin a esos cinco aos, pues tales hechos debern ser declarados, y el plazo de cinco aos all sealado no ser obstculo para que si se omitiese esa declaracin, el rbitro pueda ser recusado por la parte que se considere afectada por tal omisin.
Si el rbitro ha sido representante, abogado, asesor y/o funcionario de alguna de las partes, podramos pensar que no existira independencia, pues no podramos imaginar que si el rbitro tiene o ha tenido alguno de dichos cargos, pudiera votar a favor de un laudo contrario a los intereses de la parte cuya organizacin integr o de cuya defensa form parte.
- En cuarto lugar, el artculo 5.4. del Cdigo de tica del OSCE seala que el rbitro deber informar si ha mantenido o mantiene conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes, sus representantes, abogados, asesores y/o con los otros rbitros.
Este hecho es en s mismo una causal de recusacin de los jueces en todo proceso civil. Se entiende que las probabilidades de un juicio justo se desvanecen si el juez de una causa est en pleito judicial en otro proceso con una de las partes que eventualmente tambin est sometida a su jurisdiccin. Obviamente cualquier pleito resiente voluntades y predispone a la animadversin.
En el caso de los rbitros la razn analgica es la misma. Por ello, cualquier rbitro que se respete moralmente no tiene nada que declarar a este respecto, sino simplemente inhibirse de aceptar el encargo de rbitro. El paso por la declaracin dir mucho de su idoneidad moral, porque ello no implica otra cosa que lo hace a sabiendas de que ser recusado, lo que no habla muy bien de su seriedad.
Conflictos, procesos o procedimientos con alguna de las partes es un tema de absoluta relevancia, en la medida en que s crea un conflicto de intereses y puede crear, evidentemente, una animadversin con respecto a la parte en conflicto. Que el rbitro tenga un juicio pendiente con alguna de las partes podra enervar su presencia como rbitro en el tribunal arbitral.
Y si tales conflictos, procesos o procedimientos se presentaran con sus representantes y/o asesores, tambin se podra crear un conflicto de inters.
Asimismo, se debe declarar si el conflicto de inters tuviere lugar con los abogados de la parte.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 70 Arbitraje con el Estado Litigar no significa que uno tenga animadversin contra el letrado que defiende a la otra parte. Simplemente, se trata de circunstancias que no deben motivar la recusacin de los rbitros, porque eso significara que se estara reduciendo la funcin profesional de los rbitros al desempeo de la funcin arbitral y a no ejercer la profesin de manera liberal en un Estudio de abogados o de manera independiente, teniendo clientes en eventual conflicto con respecto a los clientes de los abogados o Estudios que defiendan a las partes en los procesos arbitrales cuyos tribunales dicho rbitro integrase.
A nuestro entender, los eventuales conflictos que tengan los rbitros entre s sern conflictos que no ameritan recusacin. Adems, si uno tiene un conflicto con otro rbitro, a quin se va a recusar? a los dos? Y acaso, los dos deberan salir del Tribunal Arbitral por tener ese conflicto de intereses? Por lo dems, se tratara de un conflicto de inters sobre una materia totalmente ajena al proceso arbitral y a las materias controvertidas en el propio proceso arbitral; con lo cual lo convertira en totalmente irrelevante.
Sin embargo, los rbitros tendran el deber de declarar ese conflicto; y la no declaracin puede conducir a la recusacin del rbitro que omita hacerla.
- En quinto lugar, el artculo 5.5. del Cdigo de tica, seala que el rbitro deber informar si ha sido designado por alguna de las partes en otro arbitraje, o si las ha asesorado o representado en cualquiera de sus modalidades.
ste es un tema importante por cuanto plantea a discusin el caso de si un rbitro puede vlidamente ser designado como tal en ms de un proceso o en varios procesos arbitrales por la misma parte.
Estimamos que no hay ningn problema per se en que un rbitro sea designado como tal en varios procesos por la misma parte. Eso no significa nada malo en relacin al rbitro.
Debemos reconocer, sin embargo, que dicha situacin puede significar, dentro del terreno de las especulaciones, dos cosas.
La primera que, efectivamente, la parte pueda estar coludida con el rbitro y, en ese sentido, lo designa de manera recurrente. Y, la segunda, que se trate de un rbitro que desempea de
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 71 Arbitraje con el Estado manera idnea su funcin y que, por lo tanto, la parte que lo ha designado en una oportunidad, ha visto sus condiciones de imparcialidad e idoneidad y lo vuelve a designar en otro u otros procesos.
En buena cuenta, la designacin reiterada no significa nada, pero ac hay un elemento importante. Y es que de acuerdo a las disposiciones de contratacin pblica, los laudos y resoluciones que pongan fin al proceso (lase, laudos parciales o interlocutorios), son publicados en la pgina web del OSCE.
Esto significa que uno podra hacer un seguimiento de la conducta de los rbitros, en el sentido de si suelen darle siempre la razn a la parte que los nombra. En ese sentido, para poder recusar a un rbitro que declare que ha sido nombrado en otros procesos arbitrales por la misma parte que lo ha nombrado en un determinado proceso, creemos que no bastar la reiteracin en el nombramiento sino una serie de otros elementos que sean, precisamente, aqullos que puedan dar lugar a la existencia de dudas justificadas con relacin a las aptitudes de imparcialidad y de idoneidad del rbitro en tales procesos.
Finalmente, es necesario sealar tambin que el citado artculo 5.5 del Cdigo de tica del OSCE seala que el rbitro debe declarar si ha asesorado a las partes en otro arbitraje o si las ha representado en cualquiera de sus modalidades. Esto tambin es muy importante y va de la mano con alguna de las normas anteriores sobre la vinculacin profesional o eventual vinculacin profesional que haya tenido o pueda tener el rbitro con alguna de las partes, a cuyos comentarios nos remitimos.
- En sexto lugar, el artculo 5.6 del Cdigo de tica del OSCE establece que el rbitro deber revelar a las partes si ha emitido informe, dictamen u opinin o dado recomendacin a una de las partes respecto de la controversia objeto de arbitraje.
Esto es bien importante en la medida de que se requiere que el rbitro tenga un conocimiento limpio de la materia, es decir, que no vaya con prejuicios sobre el particular.
Si el rbitro hubiese emitido un informe legal a alguna de las partes en relacin a la materia controvertida ya sea de manera verbal o por escrito, simplemente deber declararlo y, es ms, creemos que debera abstenerse de aceptar el nombramiento como rbitro, en la medida en
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 72 Arbitraje con el Estado que ya tiene un prejuicio sobre el particular y, en buena cuenta, ese prejuicio implicar que difcilmente cambie su posicin en el arbitraje, porque ya ha emitido opinin en un determinado sentido.
En nuestra opinin, es el hecho mismo el que lo descalifica, y no la falta de declaracin.
Finalmente, consideramos que existe un error en la norma del artculo 5.6. del Cdigo de tica del OSCE en torno a este supuesto bajo comentario. Dicho error consiste en personalizar el hecho del servicio profesional brindado sobre el conflicto materia de arbitraje a una de las partes por el futuro rbitro. Lo cierto es que tal atencin profesional ajena al arbitraje, tendra similares reparos si sta hubiese sido brindada por la empresa o Estudio de abogados del futuro rbitro, aun si ste no hubiere participado directamente. Aqu nos sera lcito suponer que el futuro rbitro est comprometido con los actos y opiniones de su centro de labores profesionales y, por tanto, que no puede desempear con imparcialidad ni independencia su funcin.
En tanto en el supuesto sealado aqul en el cual el servicio haya sido brindado por el Estudio de abogados no se exige al futuro rbitro el deber de declaracin, la otra parte tendr la posibilidad de recusar al rbitro en atencin a su relacin de dependencia con el Estudio jurdico que brind servicios a una de las partes. Consideramos que aqu tampoco se debe esperar siquiera una declaracin formal del futuro rbitro sobre este supuesto, sino que apenas conocida la identidad de las partes, por un mnimo de decoro, esta persona deber rechazar el nombramiento.
- Finalmente, el artculo 5.7 del Cdigo de tica del OSCE seala que el rbitro deber informar si existe cualquier otro hecho o circunstancia significativo, que pudiera dar lugar a duda justificada respecto a su imparcialidad o independencia.
Sin duda es bastante difcil que luego de las enumeraciones sealadas en los incisos anteriores de este artculo 5, exista alguna otra razn adicional o alguna causal adicional que no haya sido contemplada por los numerales anteriores.
Sin embargo, ello podra producirse y, en tal virtud, se ha preferido incluir una norma que sea cajn de sastre como el artculo 5.7, en la medida en que es preferible establecer esta norma y que luego no se pueda sealar que el rbitro no ha declarado porque la ley estableca solamente
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 73 Arbitraje con el Estado casos taxativos y ninguno de esos supuestos calza con el supuesto de hecho que el rbitro hubiera omitido declarar.
En adicin a todo lo expuesto, es importante subrayar que el artculo 5 del Cdigo de tica establece que el deber de informacin se mantiene no slo en la etapa en la cual el rbitro deba aceptar el nombramiento o pronunciarse en torno al nombramiento como rbitro, sino que se mantiene durante el transcurso del arbitraje y no se limita a lo establecido en dicho artculo. Apenas se produzca cualquier otra causal, el rbitro se encuentra en la absoluta obligacin de revelar esa situacin.
Asimismo, el penltimo prrafo del artculo 5 del Cdigo de tica del OSCE seala que cualquier dispensa de las partes debe hacerse de manera expresa, luego de cumplido el deber de informacin por parte del rbitro, pudiendo constar en comunicacin escrita o en el contenido de un acta debidamente firmada por las partes y levantada durante la realizacin del arbitraje. En todos estos casos, la circunstancia dispensada en forma expresa no podr ser motivo de recusacin a iniciativa de parte, ni tampoco genera sancin por parte del OSCE.
Sin embargo, creemos que dicha disposicin es incompleta, ya que, en realidad, la dispensa no slo puede ser expresa sino tambin tcita.
Decimos esto porque las partes tienen un plazo para recusar a un rbitro, luego de conocida la eventual causal de recusacin. Entonces, si la parte no lo recusara dentro del plazo, estaramos en presencia de una dispensa tcita, y las dispensas tcitas tambin valen.
Finalmente, el ltimo prrafo del artculo 5 del Cdigo de tica del OSCE establece que la omisin de cumplir con el deber de informacin por parte del rbitro, dar la apariencia de parcialidad, sirviendo de base para separar al rbitro del caso y/o para la tramitacin de la respectiva sancin.
Esto significa que si el rbitro hubiese declarado tal circunstancia (la que omiti), a lo mejor, si era recusado, su recusacin deba ser declarada infundada por la poca importancia de dicho hecho.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 74 Arbitraje con el Estado Asimismo, en la parte final del artculo 5 se reafirma que el OSCE cuenta con las atribuciones institucionales necesarias para garantizar el cumplimiento del Cdigo de tica, as como para aplicar las sanciones que resulten pertinentes26. 15. RECUSACIN27:
Como sabemos, resulta factible que se susciten ciertas dudas respecto de la imparcialidad de los rbitros, conflictos entre stos y algunas de las partes que conducen a la inhibicin del rbitro, ya sea espontneamente o en virtud de la recusacin formulada por una de las partes.
El temor a la ausencia de objetividad del rbitro es lo que justifica la recusacin, pues su ratio essendi se encuentra en la sospecha o creencia, de alguna de las partes, de que su actuacin no ser todo lo recta, honesta e incorrupta que al decoro y provecho de la justicia conviene.
Incluso, el OSCE ha sealado que el recurso de recusacin est previsto como el medio idneo para aquella parte que se considere afectada en sus derechos, a raz del incumplimiento de los deberes de imparcialidad e independencia de los rbitros, haga efectivos los mismos, a travs de la remocin de stos, sobre la base de la calificacin objetiva y justificable de las consecuencias de su proceder28.
En consecuencia, podemos afirmar que la razn de ser de la recusacin como instrumento jurdico utilizado para restaurar la fe en el proceso radica en la desconfianza en el administrador de justicia.
15.1.
Causales:
Si bien es cierto que la confianza es un acto voluntario y personal, esto es, que generalmente otro no confa por uno, sino que somos nosotros, con base en nuestra experiencia, los que
26
Esta atribucin tambin est recogida en el artculo 1 del referido Cdigo de tica. Sobre el tema de sanciones, nos remitimos a lo establecido entre los artculos 12 y 15 del Cdigo, que regulan la denuncia, el procedimiento y la gradacin de sanciones.
27
la recusacin es el acto por el cual una de las partes, o ambas, rechazan al rbitro nombrado por dudar de su idoneidad, imparcialidad o independencia, o por incumplimiento de los deberes inherentes a la funcin arbitral.
28
Cuarto prrafo de la cuarta pgina de la Resolucin n. 482-2008-CONSUCODE/PRE de fecha 12 de septiembre de 2008.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 75 Arbitraje con el Estado depositamos o quitamos nuestra confianza en y a alguien, existen casos en que la ley desconfa por nosotros.
En este sentido, el artculo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
Artculo 225.- Causales de Recusacin Los rbitros podrn ser recusados por las siguientes causas: 1. Cuando se encuentren impedidos conforme el artculo 221 o no cumplan con lo dispuesto por el artculo 224. 2. Cuando no cumplan con las exigencias y condiciones establecidas por las partes en el convenio arbitral, con sujecin a la Ley, el Reglamento y normas complementarias. 3. Cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa.
- Puede apreciarse que la primera de las causales de recusacin, la del inciso 1 del artculo 225 del Reglamento, tiene directa relacin con lo establecido por el artculo 221 del propio Reglamento, cuando trata acerca de las personas que se encuentran impedidas para actuar como rbitros. Dicho artculo 221 establece lo siguiente:
Artculo 221.- Impedimentos Se encuentran impedidos para actuar como rbitros 1. El Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Congresistas, los Ministros de Estado, los titulares miembros del rgano colegiado de los organismos constitucionalmente autnomos. 2. Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz. 3. Los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores Coactivos. 4. El Contralor General de la Repblica. 5. Los titulares de instituciones o de organismos pblicos descentralizados, los alcaldes y los directores de las empresas del Estado. 6. El personal militar y policial en situacin de actividad. 7. Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la Entidad en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad vigentes.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 76 Arbitraje con el Estado 8. Los funcionarios y servidores del OSCE hasta seis (6) meses despus de haber dejado la institucin. 9. Los declarados en insolvencia. 10. Los sancionados o inhabilitados por los respectivos colegios profesionales o entes administrativos, en tanto estn vigentes dichas sanciones. En los casos a que se refieren los incisos 5) y 7), el impedimento se restringe al mbito sectorial al que pertenecen esas personas.
Como podemos ver, el artculo 221 del Reglamento contempla una relacin de personas que no pueden ser rbitros. De ello se desprende que la sociedad desconfa a priori de que determinados sujetos, independientemente de sus calidades personales y profesionales, puedan hacer justicia29.
El Reglamento veta la confianza en determinadas personas para desempear la funcin arbitral, sin que haya habido una experiencia previa que d origen a tal desconfianza. Sin embargo, la recusacin contra estos sujetos debe producirse porque de lo contrario, as tuviesen las partes fe ciega en ellos, el arbitraje sera nulo.
Sin embargo, en relacin a estas personas que estn impedidas de ser rbitros, de conformidad con lo establecido por el artculo 221 del Reglamento y contemplados como susceptibles de recusacin por el inciso 1 del artculo 225 del propio Reglamento, cabra preguntarse lo siguiente: Qu pasara si a pesar de tratarse de un impedimento absoluto (no susceptible de dispensa), el rbitro designado (y a la vez impedido) no es recusado? El laudo que emita dicho rbitro sera susceptible de ser impugnado en los tribunales de justicia va anulacin, a pesar de que no se haya impugnado la designacin de este rbitro? Sera posible pensar en la interposicin de una accin de amparo?
stas son interrogantes que, tanto la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, su Reglamento, como la Ley de Arbitraje no solucionan, dejando las preguntas en el aire, a efectos de que sea la doctrina y, tal vez, la jurisprudencia las que puedan subsanarlas.
29
Cabe sealar que la Ley de Arbitraje no contempla una lista taxativa de impedidos para ser rbitros como s lo hace el Reglamento. El artculo 21 de la Ley de Arbitraje se limita a sealar que tienen incompatibilidad para actuar como rbitros los funcionarios y servidores pblicos del Estado peruano dentro de los mrgenes establecidos por las normas de incompatibilidad respectivas.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 77 Arbitraje con el Estado Simplemente, debemos reiterar que si el rbitro omite declarar alguna circunstancia de las contempladas por el artculo 5 del Cdigo de tica, sera susceptible de ser recusado, en virtud del referido inciso 1 del artculo 225 del Reglamento.
- La segunda causal de recusacin, contemplada por el inciso 2 del artculo 225 del Reglamento, se presenta cuando los rbitros no cumplen con las exigencias y condiciones establecidas por las propias partes en el convenio arbitral, con sujecin a la Ley, el Reglamento y normas complementarias.
Como vemos, esta segunda causal tampoco presenta mayores dificultades en su interpretacin, ya que slo se refiere al cumplimiento de criterios meramente formales, pero esta vez, criterios pactados por las propias partes en el convenio arbitral.
- La tercera causal de recusacin, contemplada por el inciso 3 del artculo 225 del Reglamento, es cuando existan circunstancias que generen dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia y cuando dichas circunstancias no hayan sido excusadas por las partes en forma oportuna y expresa.
Este tema ya fue analizado por nosotros cuando estudiamos los alcances del artculo 5 del Cdigo de tica del OSCE y el artculo 224 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, razn por la cual no vamos a volver a referirnos sobre el particular.
Sin embargo, debemos precisar que esta causal al igual que las anteriores se puede presentar no slo al inicio del arbitraje, sino durante el desarrollo del mismo.
En tal sentido, el actuar de los rbitros durante el proceso arbitral, debe ser imparcial e independiente.
15.2.
Procedimiento:
En primer lugar, debemos sealar que si se trata de un arbitraje administrado por alguna institucin, a efectos del procedimiento de recusacin, nos tendremos que remitir a lo establecido por el Reglamento de dicha institucin.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 78 Arbitraje con el Estado En caso de arbitrajes ad-hoc, en lo que respecta al procedimiento para recusar, nos debemos remitir al artculo 226 del Reglamento, que establece lo siguiente:
Artculo 226.- Procedimiento de Recusacin En el caso que las partes no se hayan sometido a un arbitraje institucional o cuando no hayan pactado sobre el particular, el trmite de recusacin se llevar a cabo conforme las (sic) siguientes reglas: 1. La recusacin debe formularse ante el OSCE dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de comunicada la aceptacin del cargo por el rbitro recusado a las partes o desde que la parte recusante tom conocimiento de la causal sobreviniente. 2. El OSCE pondr en conocimiento de la otra parte y del rbitro o rbitros recusados la recusacin, para que, en el plazo de cinco (5) das hbiles, manifiesten lo conveniente a su derecho. 3. Si la otra parte est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros renuncian, se proceder a la designacin del rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en que se design al rbitro o rbitros recusados. 4. Si la otra parte no est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolver en un plazo de diez (10) das hbiles. La resolucin de la recusacin debe ser motivada, es definitiva e inimpugnable y ser publicada en el portal institucional del OSCE. Cuando la recusacin sea declarada fundada, el OSCE proceder a a designacin del rbitro sustituto. El trmite de recusacin no suspende el arbitraje, salvo cuando se trate de rbitro nico o hayan sido recusados dos (2) o tres (3) rbitros o, en su caso, cuando lo disponga el tribunal arbitral.
En primer lugar, el Reglamento ha establecido que el rgano encargado de resolver las recusaciones es el OSCE, es decir, los rbitros no resuelven las recusaciones que se formulan contra ellos, a menos que las partes pacten en contrario a lo dispuesto por el artculo 226 del Reglamento.
En ese sentido, la recusacin debe formularse ante el OSCE en un plazo muy breve; a saber: cinco das de comunicada la aceptacin o cinco das desde que la parte recusante tom conocimiento
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 79 Arbitraje con el Estado de la causal sobreviniente (en la medida en que, como hemos expresado, las causales que motivan la recusacin pueden presentarse en pleno desarrollo del proceso arbitral).
Queda claro que si se interpusiera una recusacin fuera de plazo, por ms de que sta fuese fundada, la recusacin se debera declarar improcedente por extempornea.
Una vez recibida la recusacin, el OSCE la pondr en conocimiento de la otra parte y del rbitro o rbitros recusados, para que manifiesten lo conveniente a su derecho, en el plazo de cinco das.
Si la otra parte estuviese de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros renunciaran, se proceder a la designacin del rbitro o rbitros sustitutos en la misma forma en que se design al rbitro o rbitros recusados.
Entonces, vemos que el procedimiento de recusacin puede tener un primer desenlace y es que la parte que nombr al rbitro recusado acepte la recusacin; o, en caso se tratara del Presidente del Tribunal, que la parte que no lo recusa tambin est de acuerdo con la recusacin. En otras palabras, en cualquier caso en que un rbitro es recusado por una parte y la otra estuviese de acuerdo con la recusacin, automticamente ese rbitro tendra que abandonar el tribunal arbitral.
Resulta evidente que sta no es una situacin en la cual se d por fundada la recusacin, porque para tal efecto se requerira que el organismo resuelva. Aqu no hay resolucin del OSCE, ni tampoco hay aceptacin ni expresa ni tcita del rbitro recusado. Simplemente se trata de una situacin sui generis, en la cual lo que se podra comprender es que ambas partes va este mecanismo recusatorio estn acordando tcitamente sustituir o vacar a ese rbitro y proceder a una nueva designacin de un rbitro sustituto.
Estas mismas consideraciones son aplicables tambin para el caso en el cual no slo sea un rbitro el recusado. Entonces, si la contraparte acepta la recusacin, no interesa la opinin del rbitro o de los rbitros recusados.
Ahora bien, debemos sealar que es muy poco frecuente que la contraparte acepte la recusacin. En la casi totalidad de los casos, la contraparte no la va a aceptar.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 80 Arbitraje con el Estado Entonces, en estos supuestos, el tema en segundo trmino quedara en manos del rbitro.
Si el rbitro aceptara los fundamentos de la causal de recusacin, evidentemente se tendra que apartar del proceso, pero lo ms comnes que el rbitro recusado no acepte los fundamentos que sustenten la causal de recusacin.
En este supuesto, encontramos, a su vez, tres caminos. El primer camino es que el rbitro recusado renuncie, a pesar de no aceptar los fundamentos de la causal de recusacin, caso en el cual se activa el mecanismo de designacin de rbitro sustituto previsto por el propio Reglamento. El segundo camino, que tal vez es porcentualmente el ms usual, consiste en que el rbitro recusado no acepte la recusacin, la conteste y la rechace en todos sus trminos. Finalmente, el tercer camino consiste en que el recusado no se pronuncie al respecto, a pesar del plazo que se le otorga para ello.
Tanto en el segundo como en el tercer caso, el tema ser resuelto por el OSCE en resolucin que debe ser motivada, siendo definitiva e inimpugnable y, adems, publicada en el portal institucional de ese organismo del Estado.
Esta situacin se halla contemplada en el inciso 4 del artculo 226 del Reglamento, cuando se seala que si la otra parte no est de acuerdo con la recusacin o el rbitro o rbitros no renuncian o no absuelven el traslado en el plazo indicado, el OSCE lo resolver en un plazo de diez das hbiles.
La norma agrega que en estos casos cuando la recusacin sea declarada fundada, el OSCE proceder a la designacin del rbitro sustituto.
Es importante sealar que, en principio, el trmite de recusacin de un rbitro no debera suspender el procedimiento. Precisamente, eso seala el ltimo prrafo del artculo 226 del Reglamento, pero esto slo ser aplicable en caso el recusado sea un rbitro, no as cuando los recusados sean dos o tres rbitros, o cuando lo disponga el Tribunal Arbitral.
Entendemos que la finalidad de esta disposicin es evitar dudas sobre la idoneidad del tribunal en su conjunto. Sin embargo, nos da la impresin de que lo sealado en el ltimo prrafo del artculo 226 del Reglamento, constituye una norma que puede dar lugar a maniobras dilatorias a efectos
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 81 Arbitraje con el Estado de recusar a dos o ms rbitros en procesos arbitrales y que, naturalmente, los tribunales tengan que cesar en sus funciones.
Entonces, la pregunta ser en qu medida, si se hace uso y abuso del mecanismo de recusar a dos o tres rbitros, el tribunal podra estar suspendido de manera ilimitada. Es una buena pregunta, porque la ley no establece normas para que los tribunales puedan brindar salidas legales a este respecto.
Por otro lado, como sabemos, lo usual es que las partes paguen en partes iguales los honorarios de los rbitros al inicio del arbitraje. Entonces, cabe preguntarnos qu pasara con los honorarios cobrados por el rbitro recusado.
Es decir, el rbitro recusado tendra que devolver todo lo cobrado o slo una parte, de acuerdo al estado del proceso en el que se retira?
Resulta evidente que en el supuesto de que un rbitro renuncie o que una recusacin hubiese sido declarada fundada, las partes tendran el derecho a que dicho rbitro devuelva una parte proporcional de los honorarios que hubiese percibido, atendiendo al estado del proceso en el momento en que se aparta del mismo.
En caso se trate de un arbitraje institucional, simplemente nos tendremos que remitir a los reglamentos del respectivo centro de arbitraje.
En cambio, si nos encontrsemos frente a un arbitraje ad-hoc, deberamos tener en cuenta lo sealado por los dos ltimos prrafos del artculo 230 del Reglamento, que establece que en el caso de renuncia o de recusacin de un rbitro que sea declarada fundada, cualquier discrepancia que surja entre las partes y los rbitros, respecto de la devolucin de honorarios, ser resuelta a pedido de parte por el OSCE, de conformidad con la directiva que ste apruebe para tales efectos. Dicha decisin ser definitiva e inimpugnable.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 82 Arbitraje con el Estado En efecto, el OSCE como rgano rector de la materia, es el que debe adoptar las medidas necesarias para supervisar el debido cumplimiento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de su Reglamento30.
En dicha Directiva se precisan el procedimiento y los criterios a seguir para la devolucin de los referidos honorarios, de acuerdo al estado del proceso, en los que el OSCE, a pedido de parte, tenga que decidir el porcentaje de honorarios arbitrales a devolverse.
La Direccin de Arbitraje Administrativo pondr en conocimiento del rbitro o de los rbitros involucrados, la solicitud presentada por la parte que reclama la devolucin de los honorarios, a efectos de que en un plazo de tres das informen al OSCE sobre el estado del proceso arbitral y los honorarios que hubiesen percibido.
El OSCE, con o sin la respuesta de los rbitros y vencido el plazo para dicho efecto, proceder a resolver la solicitud de devolucin de honorarios, en un plazo que no podr exceder de cinco das.
El OSCE resolver teniendo en cuenta el Anexo 1 de la referida Directiva n. 0042005/CONSUCODE/PRE, que establece un cuadro de porcentajes, en razn de la etapa del proceso en que el rbitro renuncia o en que la recusacin es declarada fundada.
Finalmente, debemos referirnos al tema del rbitro sustituto. En efecto, ya sea que el rbitro recusado haya renunciado o que la recusacin hubiese sido declarada fundada, se deber designar a un nuevo rbitro en reemplazo del saliente.
Ni la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ni su Reglamento, regulan el tema del rbitro sustituto, salvo cuando se trata de la funcin del OSCE como entidad nominadora residual.
En tal sentido, nos tenemos que remitir al artculo 31 de la Ley de Arbitraje. Dicho artculo establece que, a falta de acuerdo entre las partes, se sigue el procedimiento inicialmente previsto para el nombramiento del rbitro sustituido. Ahora bien, el rbitro sustituto tendr que cumplir con todas las disposiciones estudiadas en el presente captulo.
30
Sobre el particular, deberemos remitirnos a la Directiva n. 004- 005/CONSUCODE/PRE, sobre devolucin de honorarios arbitrales, que a pesar de ser anterior a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, es la nica Directiva que por el momento regula este tema.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 83 Arbitraje con el Estado Sin embargo, cabe preguntarnos qu pasara con el desarrollo del arbitraje, durante el lapso que dura la designacin del nuevo rbitro.
Sobre el particular, el inciso 2 del referido artculo 31 de la Ley de Arbitraje, indica que producida la vacancia de un rbitro, se suspendern las actuaciones arbitrales hasta que se nombre un rbitro sustituto, salvo que las partes decidan continuar con el arbitraje con los rbitros restantes, atendiendo a las circunstancias del caso.
Ahora bien, una vez reconstituido el tribunal arbitral, las actuaciones arbitrales continuarn desde el estado del proceso a que se haba llegado en el momento en que se suspendieron las actuaciones.
Sin embargo, en caso de sustitucin de un rbitro nico o del presidente del tribunal arbitral, stos decidirn a su entera discrecin si es necesario repetir todas o algunas de las actuaciones anteriores. En caso de sustitucin de cualquier otro rbitro, decide el tribunal arbitral.
Captulo V LAUDO
16. PRELIMINAR:
Como sabemos, los procesos arbitrales tienen como parte fundamental el laudo arbitral, que es la etapa del proceso a la que se aspira a llegar desde el inicio del propio proceso arbitral; de manera tal que es muy importante que el proceso culmine con un laudo, ya que l subsume todas las etapas procesales anteriores y pone fin a la controversia.
El sexto prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias *+ El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, desde el momento de su notificacin *+. (El subrayado es nuestro).
Artculo 231.- Laudo El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia *+.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 85 Arbitraje con el Estado Estos artculos, simplemente, ratifican la solidez que la propia Ley de Arbitraje otorga al laudo 31. En efecto, los artculos citados enfatizan que el mismo no puede ser apelado y que tiene carcter definitivo.
Ello implica que su cumplimiento es obligatorio para las partes. Todo esto, evidentemente, sin perjuicio de los recursos que la propia Ley de Arbitraje contempla para poder impugnar el laudo.
Ahora, el laudo emitido por unanimidad es aqul en el cual todos los miembros del tribunal arbitral, comparten los considerandos y la parte resolutiva del mismo.
Por su parte, el laudo emitido por mayora es aquel en el cual teniendo en cuenta el supuesto ms comn que es un tribunal arbitral compuesto por tres rbitros existen dos rbitros que voten en un determinado sentido y otro que vota en sentido distinto.
La Ley de Arbitraje hace expresa referencia a la posibilidad de una opinin discrepante; ello, habida cuenta de que es comn que aquel rbitro que no est de acuerdo con la mayora, emita una opinin disidente. De esta manera, el artculo 55 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente:
Artculo 55.- Forma del laudo 1. Todo laudo deber constar por escrito y ser firmado por los rbitros, quienes podrn expresar su opinin discrepante. Cuando haya ms de un rbitro, bastarn las firmas de la mayora de los miembros o slo la del presidente, segn corresponda, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o de ms firmas. 2. *+. (El subrayado es nuestro).
Por otro lado, como sabemos, el artculo 52 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente:
Artculo 52.- Adopcin de decisiones 1. El tribunal arbitral funciona con la concurrencia de la mayora de los rbitros. Toda decisin se adoptar por mayora, salvo que las partes hubiesen dispuesto algo distinto. Si no hubiese mayora, la decisin ser tomada por el presidente.
31
El artculo 59 de la Ley de Arbitraje establece lo siguiente: Artculo 59.- Efectos del laudo 1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada. *+.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 86 Arbitraje con el Estado 2. Los rbitros tienen la obligacin de votar en todas las decisiones. Si no lo hacen, se considera que se adhieren a la decisin en mayora o a la del presidente, segn corresponda. 3. *+.
Uno de los aspectos fundamentales y que constituye norma de orden pblico, es que el tribunal debe funcionar con la concurrencia de la mayora de los rbitros. Ello es as, en la medida de que en tanto se trate de un cuerpo colegiado, la deliberacin de los asuntos a resolver no podr ser efectuada por uno solo de los rbitros. Sin la concurrencia de la mayora, simplemente no podr haber resolucin.
17. PUBLICIDAD DE LOS LAUDOS:
Como sabemos el proceso arbitral es confidencial. Los rbitros estn obligados a guardar absoluta reserva sobre todos los asuntos e informacin relacionados con el proceso arbitral y la decisin final. Bajo ninguna circunstancia, podrn utilizar informacin recabada durante el proceso arbitral para obtener alguna ventaja personal o de terceros.
Asimismo, cabe sealar que este deber de confidencialidad tambin alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales y no cesa en el supuesto en que stos dejen de estar vinculados a las partes.
Sin embargo, entendemos que el deber de confidencialidad no se extiende a solicitar informes legales de asesores externos o abogados independientes, as como de peritos, pues ello constituye natural garanta del derecho de defensa de las partes.
Sin perjuicio de lo expuesto, en armona con el principio de transparencia recogido en el artculo 4 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de conformidad con lo establecido por el artculo 52 de dicha Ley, el laudo arbitral se har de conocimiento general. La publicacin del mismo se realizar a travs de la pgina web del OSCE (www.osce.gob.pe).
As, el artculo 52 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece lo siguiente:
Artculo 52.- Solucin de controversias
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 87 Arbitraje con el Estado *+ El laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes, desde el momento de su notificacin, debiendo ser remitido por el rbitro nico o Tribunal Arbitral al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, dentro del plazo establecido por el Reglamento. Cuando corresponda, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondr sanciones econmicas en caso de incumplimiento en la remisin de (sic) laudo, de acuerdo a lo establecido en el Reglamento. El arbitraje a que se refiere la presente norma se desarrolla en cumplimiento del Principio de Transparencia, debiendo el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE disponer la publicacin de los laudos y actas, as como su utilizacin para el desarrollo de estudios especializados en materia de arbitraje administrativo. *+. (El subrayado es nuestro).
Artculo 231.- Laudo El laudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia. El laudo, as como sus correcciones, integraciones y aclaraciones debern ser remitidos al OSCE por el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) das hbiles de notificado para su registro y publicacin. *+.
A travs de la referida Directiva, se precisan las formalidades y el plazo en el que los rbitros, y en su defecto las entidades del Sector Pblico, deben cumplir con remitir al OSCE copia de los laudos arbitrales.
Una de las finalidades de dicha Directiva es la de verificar el correcto cumplimiento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, con respecto a los procedimientos de conciliacin y arbitraje, as como realizar un seguimiento peridico de los procedimientos de conciliacin y arbitraje relacionados a controversias surgidas en las contrataciones pblicas, que se realicen ante una institucin arbitral o de manera independiente (ad-hoc).
La Directiva n. 002-2005/CONSUCODE/PRE obliga a los rbitros designados al amparo de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, y a las entidades del Sector
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 88 Arbitraje con el Estado Pblico, que se encuentren comprendidas en el artculo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones, bajo responsabilidad del Titular del Pliego o de la Mxima Autoridad Administrativa, segn corresponda.
18. RECURSOS EN CONTRA EL LAUDO DENTRO DEL PROCESO ARBITRAL:
El siguiente tema al cual haremos mencin es el relativo a los recursos de rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo, materia tratada en el artculo 58 de la Ley de Arbitraje y que vamos a transcribir:
Artculo 58.- Rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo 1. Salvo acuerdo distinto de las partes o disposicin diferente del reglamento arbitral aplicable: Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la rectificacin de cualquier error de clculo, de trascripcin, tipogrfico o informtico o de naturaleza similar. Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la interpretacin de algn extremo oscuro, impreciso o dudoso expresado en la parte decisoria del laudo o que influya en ella para determinar los alcances de la ejecucin. Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la integracin del laudo por haberse omitido resolver cualquier extremo de la controversia sometida a conocimiento y decisin del tribunal arbitral. Dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin del laudo, cualquiera de las partes puede solicitar la exclusin del laudo de algn extremo que hubiera sido objeto de pronunciamiento, sin que estuviera sometido a conocimiento y decisin del tribunal arbitral o que no sea susceptible de arbitraje.
El tribunal arbitral pondr la solicitud en conocimiento de la otra parte por quince (15) das. Vencido dicho plazo, con la absolucin o sin ella, el tribunal arbitral resolver la solicitud en un plazo de quince (15) das. Este plazo puede ser ampliado a iniciativa del tribunal arbitral por quince (15) das adicionales. El tribunal arbitral podr tambin proceder a iniciativa propia a la rectificacin, interpretacin o integracin del laudo, dentro de los diez (10) das siguientes a la notificacin del laudo. 2. La rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin formar parte del laudo. Contra esta decisin no procede reconsideracin. La notificacin de estas decisiones deber realizarse dentro
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 89 Arbitraje con el Estado del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artculo. 3. Si el tribunal arbitral no se pronuncia acerca de la rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin solicitadas dentro del plazo pactado por las partes, establecido en el reglamento arbitral aplicable o, en su defecto, en este artculo, se considerar que la solicitud ha sido denegada. No surtir efecto cualquier decisin sobre rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo que sea notificada fuera de plazo.
En primer lugar, creemos que la Ley de Arbitraje ha ordenado de una mejor manera el tema de los recursos susceptibles de interponerse en contra del Laudo, dentro del proceso arbitral. Y, de esta forma, se define exhaustivamente la cuestin referida a la posibilidad de modificar el laudo una vez que ste haya sido notificado a las partes.
En efecto, el citado artculo 58 tiene una nueva estructura que corrige muchas cuestiones oscuras, vacos e imprecisiones de las normas precedentes (artculos 54 y 55 de la Ley General de Arbitraje), en relacin a plazos y procedimientos.
Cabe resaltar que el artculo 58 nos brinda los alcances de cada uno de los supuestos (rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin del laudo). Antes era necesario recurrir a lo establecido por el Cdigo Procesal Civil, a fin de poder interpretar los alcances de cada una de estas figuras, estableciendo de esta manera un marco conceptual del cual careca la derogada la Ley General de Arbitraje.
Otro punto importante es la incorporacin de un nuevo supuesto; a saber: la exclusin sobre extremos del laudo que no formen parte de las materias sometidas a conocimiento del Tribunal Arbitral. Ello permite a los rbitros sanear cualquier extremo en el que se hayan pronunciado ms all de su competencia, siempre que la parte o las partes as lo soliciten.
19. ANULACIN:
El recurso de anulacin (entendido como control de la actividad arbitral) tiene como finalidad evitar un posible exceso por parte de los rbitros, por lo que no debe estar dirigido a revisar el fondo de la controversia, en tanto que lo decidido por los rbitros tiene calidad de cosa juzgada.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 90 Arbitraje con el Estado En efecto, el fundamento propio del recurso de anulacin no es el de corregir errores, sino garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial. Por ello, el artculo 62 de la Ley de Arbitraje establece que dicho recurso tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia.
Con respecto al laudo y a las resoluciones que lo integran, es decir, aqullas que resuelven los recursos de rectificacin, interpretacin, integracin y exclusin, slo cabe la interposicin del recurso de anulacin.
Dentro de tal orden de ideas, habida cuenta de que el Tribunal Arbitral ya no tiene jurisdiccin, el Poder Judicial es competente para resolver el eventual recurso de anulacin que alguna de las partes pudiera interponer.
Es importante, adems, recordar lo que se seala en el artculo 62 de la Ley de Arbitraje, cuando se prohbe, bajo responsabilidad de los jueces, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin, o el calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Las causales de anulacin estn expresamente establecidas en el inciso 1 del artculo 63 de la Ley, cuando se establece que el laudo solamente podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe cualquiera de los literales sealados del a) al g), que establecen lo siguiente:
Artculo 63.- Causales de anulacin. 1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz. b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos. c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran (sic) en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo. d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 91 Arbitraje con el Estado e. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional. f. Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional. g. Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. *+.
En tal sentido, corresponde comentar brevemente cada una de estas causales:
- El literal a) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje establece expresamente una causal de anulacin no prevista con anterioridad. Dicha causal est referida a la posibilidad de interponer recurso de anulacin contra un laudo cuando el convenio arbitral sea inexistente, nulo, anulable, ineficaz o invlido.
Por otro lado, debemos tener presente que el literal a) del inciso 1 del artculo 65 de la Ley de Arbitraje establece que si el laudo se anula por esta causal, la materia que fue objeto de arbitraje podr ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes (suscriban vlidamente un acuerdo de arbitraje).
- En relacin a la causal regulada por el literal b) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, mencionamos que esta causal de anulacin debe ser alegada y probada por quien la invoca y tiene por misin el salvaguardar el debido proceso y el derecho de defensa de las partes.
- Otra causal de anulacin del laudo, la contemplada en el literal c) del inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, es que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se ha ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto con una disposicin de la propia Ley de Arbitraje de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
- El literal d) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, establece como causal de anulacin del laudo, el que el tribunal arbitral haya resuelto sobre materias no sometidas a su decisin.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 92 Arbitraje con el Estado Finalmente, debemos tener presente que el literal d) del inciso 1 del artculo 65 de la Ley de Arbitraje establece que si el laudo se anula por esta causal, la materia no sometida a arbitraje podr ser objeto de un nuevo arbitraje, si estuviera contemplada en el convenio arbitral. En caso contrario, la materia podr ser demandada judicialmente, salvo acuerdo distinto de las partes.
- Por su parte, el literal e) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, establece como causal de anulacin del laudo, el que el tribunal arbitral haya resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje.
- Finalmente, el literal g) del citado inciso 1 del artculo 63 de la Ley de Arbitraje, establece como causal de anulacin del laudo, el que la controversia haya sido decidida fuera del plazo pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral.
Los plazos para laudar los mismos que siempre deben encontrarse pactados en el acta de instalacin del tribunal arbitral o fijados supletoriamente por la ley o el reglamento que resultare aplicable al proceso son muy importantes y su incumplimiento puede determinar, a diferencia de las sentencias judiciales, la anulacin del laudo si sta es pedida oportunamente.
A todo esto, debemos reiterar que si existiese resistencia al cumplimiento de lo ordenado en el laudo, ser necesaria la ejecucin forzada, por lo que se deber recurrir al juez, de acuerdo a lo establecido por artculo 68 dela referida Ley.
Artculo 68.- Ejecucin judicial 1. La parte interesada podr solicitar la ejecucin del laudo ante la autoridad judicial competente acompaando copia de ste y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecucin efectuada (sic) por el tribunal arbitral. 2. La autoridad judicial, por el solo mrito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictar mandato de ejecucin para que la parte ejecutada cumpla con su obligacin dentro de un plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de ejecucin forzada. 3. La parte ejecutada slo podr oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligacin requerida o la suspensin de la ejecucin conforme al artculo 66. La autoridad judicial dar traslado de la oposicin a la otra parte por el plazo de cinco (5) das. Vencido este plazo, resolver dentro de los cinco (5) das siguientes. La resolucin que declara fundada la oposicin es apelable con efecto suspensivo.
Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 93 Arbitraje con el Estado 4. La autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo.
BIBLIOGRAFA
CNEPA TORRE, Horacio. El saneamiento por vicios ocultos en la contratacin civil y estatal. Lima: F.M. Servicios Grficos, 2007. CASTILLO FREYRE, Mario (editor), Arbitraje en la contratacin publica, Palestra Editores, Lima, 2009. FARINA, Juan M., Contratos comerciales modernos, 2 edicin, 1 reimpresin, Astrea, Buenos Aires, 1994. GOZAINI, Osvaldo A., Formas alternativas para la resolucin de conflictos, Depalma, Buenos Aires, 1995. PICARDO FALCONI, Mario, El arbitraje y su incidencia en el sistema peruano, Adrus, Arequipa, 2005. SUREZ ANZORENA, Ignacio. La acumulacin de arbitrajes: acumulacin de problemas? En Arbitraje Internacional. Tensiones Actuales. Bogot: Legis, 2007. Decreto Supremo n. 006-2009-EF, Reglamento de Organizacin y Funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Decreto Legislativo n. 1017, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Decreto Legislativo n. 1071, Ley de Arbitraje. Decreto Supremo n. 184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

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CATEDRTICO : CICLO SECCIN ALUMNOS :

HUANCAVELICA PER 2011

Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 4 Arbitraje con el Estado

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Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 5 Arbitraje con el Estado

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1. ARBITRAJE OBLIGATORIO? 2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIN PBLICA

CAPTULO II MATERIA ARBITRABLE

CAPTULO III PROCESO ARBITRAL: PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACIN Y EXCEPCIONES

Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 7 Arbitraje con el Estado CAPTULO IV ARBITROS

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Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 8 Arbitraje con el Estado

CAPTULO I ARBITRAJE OBLIGATORIO Y DE DERECHO

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2. ARBITRAJE DE DERECHO EN LA CONTRATACIN PBLICA:

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA - E.A.P. DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

UNIVERSIDAD NACIONAL DE HUANCAVELICA - E.A.P. DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 12 Arbitraje con el Estado

CAPTULO II MATERIA ARBITRABLE

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Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 13 Arbitraje con el Estado 4. LIBRE DISPOSICIN Y PATRIMONIALIDAD:

5. CRITERIO POSITIVO Y CRITERIO NEGATIVO:

6. MATERIA ARBITRABLE EN LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE:

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7. MATERIA ARBITRABLE EN LA LEY DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO:

7.1. Los adicionales de obra y la Contralora General de la Repblica:

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En efecto, los artculos 22 y 23 de la referida Ley Orgnica establecen lo siguiente:

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7.2. Enriquecimientos sin causa:

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Mediacin, Conciliacin y Arbitraje 21 Arbitraje con el Estado

CAPTULO III PROCESO ARBITRAL: PLAZOS DE CADUCIDAD, ACUMULACIN Y EXCEPCIONES

8. PLAZOS PARA SOLICITAR EL INICIO DE UN ARBITRAJE4:

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En tal sentido, el Reglamento establece los siguientes plazos de caducidad:

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Artculo 211.- Liquidacin del Contrato de Obra *+

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8.2. La caducidad para el caso de vicios ocultos:

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Los vicios deben ser de hecho, no de derecho.

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El tema tambin es desarrollado por el Reglamento de la referida Ley.

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8.3. La conciliacin como requisito previo para el arbitraje:

Por su parte, el artculo 214 del Reglamento establece lo siguiente:

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Y cundo debe solicitarse el arbitraje?

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Esto, simplemente, por una cuestin de precaucin.