1 Introduccion A La Contratacion Estatal

Captulo1delMdulo1
IntroduccinalaContratacinEstatal
Docente RicardoSalazarChvez PresidenteEjecutivodeOSCE
CursodeGestinEstratgicadelasComprasPblicas(ModalidadAutodidacta) _____________________________________________________________________________________
Pasosaseguirparaelestudiodeestecaptulo Paso1.LeaeltextodelcaptuloIntroduccinalaContratacinEstatal Paso 2. Participe en la videoconferencia el 9 de diciembre del 2010, a las 7:00 pm. Realicesuspruebasdesdelas6:00pm Paso3.Prosigaconelestudiodelsiguientecaptulo.
2 SubdireccindeCapacitacindelOSCE
INDICE I. La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmenodelPoder. II. CarcterinstrumentaldelContratodelaAdministracinPblica. III. LarelacinsubyacenteenlosContratosdelaAdministracinPblica. IV. TeorassobreelconceptodeContratodelaAdministracinPblica. V. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la Administracin Pblica. VI. ElconceptosugeridosobreelContratodelaAdministracinPblica. VII. ElsustentoconstitucionaldelosContratosdelaAdministracinPblica. VIII. Coincidencias y diferencias principales entre Contrato Privado y ContratodelaAdministracinPblica. IX. ObjetosContractualesmsfrecuentesdelosContratosdelaAdministracin Pblica. X. Centro de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la AdministracinPblica. XI. Factores necesarios para desarrollar un sistema de Contratacin de la AdministracinPblica.
INTRODUCCIN En el Per, los aspectos conceptuales de los contratos pblicos no han sido abordados de manera sostenida, ni se aprecia una tendencia histrica prevaleciente. Por lo general, ha habido tendencias oscilantes y hasta competan tendencias contradictorias entre s. Ha sido necesario inferir de la normativaelsustentoconceptualdequieneslaelaboraronoaprobaron. Con la finalidad de captar la esencia del concepto de Contrato de la Administracin Pblica, consideramos necesario abordarlo desde varias perspectivascomplementariasentres.Laimportanciadeelloradicaenqueun concepto claro y completo constituye un referente confiable para la construccindelrgimencontractualpblico. Para el efecto, consideramos necesario abordar el tema desde las siguientes perspectivas: La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmenodelPoder. ElcarcterinstrumentaldelContratodelaAdministracinPblica. LarelacinsubyacenteenlosContratosdelaAdministracinPblica. LasteorassobreelconceptodeContratodelaAdministracinPblica. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la AdministracinPblica. ElconceptosugeridosobreelContratodelaAdministracinPblica. ElsustentoconstitucionaldelosContratosdelaAdministracinPblica. Las coincidencias y las diferencias principales entre Contrato Privado, ContratodeDerechoSocialyContratodelaAdministracinPblica. Objetos Contractuales ms frecuentes de los Contratos de la AdministracinPblica. Centro de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la AdministracinPblica. Factores necesarios para desarrollar un sistema de Contratacin de la AdministracinPblica. En este captulo se aborda en sus aspectos centrales, cada una de las perspectivasantessealadas.
I. La ubicacin de los Contratos de la Administracin Pblica dentro del fenmenodelPoder Desdeunaperspectivajusnaturalista,lossereshumanosnoshemosorganizado progresivamente a lo largo de los miles de aos que tenemos de Historia y hemos celebrado peridicamente grandes pactos sociales, reflejados modernamenteenlasConstitucionesPolticas. Encadagrupohumano,comoconsecuenciadelgranpacto,seprodujerondos efectos simultneos. Uno de ellos es el surgimiento de la Sociedad, que es el conjunto de vnculos que relaciona a las personas con una finalidad central y clara, como es la de cumplir determinadas metas programticas y hacer realidaddeterminadosvaloresqueinteresanatodalaSociedad;talescomola justicia,ladistribucindelariqueza,eldesarrollodelacultura,lasolidaridad,el desarrollo de infraestructura econmica y social, el desarrollo equilibrado del pas, el desarrollo de la cultura, entre otros. Son diversidad de valores y de metas programticas, que los integrantes de cada Sociedad los tienen que tener muy claros, de modo que pueda determinar hacia dnde debe enfocar susesfuerzosensucalidaddeintegrantesdedichaSociedad. Elotroefectodelgranpactosocialesquecadapersonarenunciaaunacuota de su libertad; lo cual da lugar a que la totalidad de las cuotas de libertad renunciadasporquienesseincorporanalaSociedad,setransformeenunasola granunidaddepoder.Esteactacomounafuerzacapazdegenerarunordeny de activarlo, todo ello con el propsito de coadyuvar a que la Sociedad haga realidad los valores y alcance las metas programticas que justifican la existenciadedichaSociedad. El Poder se manifiesta a travs de las Funciones Legislativa, Jurisdiccional, Administrativa y Especiales. La primera tiene como propsito emitir normas jurdicas con naturaleza de ley material; la segunda, declarar el derecho; y la tercera, concretar los fines del Poder. En cuanto a las cuartas, unas tienen comopropsitocompensarelpoderejercidoatravsdelasotrasfuncionesy otras,eldesarrollodeactividadesespecficasquerequierenlaconfiguracinde unafuncinespecficadelPoder. Especficamente,laFuncinAdministrativadelPoderconsisteenconcretarlos fines del Poder; es decir, hacer realidad lo decidido a nivel legislativo, a nivel jurisdiccionaloaniveldelasotrasfuncionesdelpoder.Tiene,asuvez,cinco manerasbsicasdemanifestarse,quesonlassiguientes:
Laemisindenormasjurdicasconnaturalezadereglamentomaterial,a travs de la forma jurdica Reglamento; siguindose para el efecto el procedimientoreglamentario. Laemisindedeclaracionesdeefectosjurdicosindividuales,atravsde laformajurdicaActoAdministrativo,siguiendoparaelloeldenominado procedimientoadministrativo. La organizacin interna de las entidades de la Administracin Administrativa, a travs de la forma jurdica Acto de Administracin Interna, que tiene diversas manifestaciones, segn sea el sistema administrativo de que se trate y que tambin implica seguir diversos procedimientosdeadministracininterna. Lacontratacinadministrativa,atravsdelaformajurdicaContratode la Administracin Pblica, para lo cual deber seguirse el correspondiente procedimiento de contratacin administrativa, segn seaelobjetocontractual. La ejecucin material, configurando la forma jurdica Hecho Administrativo: Este es muy diversificado y se configura siguiendo tcnicasdeejecucin,segnpautasexpresadasennormasoasignadas ensudeterminacinaladiscrecionalidadfundamentadadequientiene asucargolarealizacindetalesaccionesmateriales. Como puede apreciarse, el Contrato de la Administracin Pblica dentro del fenmeno del Poder, se ubica como la forma jurdica administrativa que correspondeaunadelasmanifestacionesdelaFuncinAdministrativa,quees la Contratacin Administrativa. En ese sentido, cuando se produce la contratacinadministrativa,endichosucesoestpresenteelPoderatravsde la Funcin Administrativa de ste; lo cual lgicamente implica que ser de aplicacinunconjuntodeprincipiosynormasdeDerechoAdministrativopara regularelconjuntoderelacionesaquedalugarlareferidacontratacin. Por lo tanto, al participar en la contratacin pblica debemos ser conscientes queestamosencontactoconelPoderyelloimplicaunadiferenciaradicalcon loscontratosprivados.Entalsentido,eldiseodeunrgimencontractualno puededescuidareltemapbliconilafinalidadltimadelPoder. Pues bien, esta ubicacin que tiene el Contrato de la Administracin Pblica dentrodeloqueimplicalaFuncinAdministrativabastaparaasumirunalgica en el desarrollo del rgimen de la Contratacin Pblica. En consecuencia, ser consciente que la Funcin Administrativa tiene como una de sus manifestacionesalaContratacinAdministrativaesvitalcomounreferenteen laconstruccindelanormativacontractual. DentrodelfenmenodelPoder,laContratacinPblicaestcontenidadentro delaFuncinAdministrativa,comounadesusmanifestaciones.Entalsentido,
losprincipiosesencialesdelrgimencontractualpblicodebensercoherentes conloquelaConstitucinPolticasealacomofinalidaddelPoder. Enelsiguienteesquemapodemosvisualizarloantesexpresado:
DentrodelaFuncinAdministrativa,lacontratacinesunadesusmanifestaciones,a la que corresponde el Contrato de la Administracin Pblica como figura jurdica administrativa. Ello implica, a su vez, seguir un procedimiento de naturaleza administrativa denominado Procedimiento de Contratacin Administrativa, tal como seindicaenelsiguientecuadro:
II. CarcterinstrumentaldelContratodelaAdministracinPblica LaAdministracinPblica,comoconjuntodeorganismos,rganosypersonas rgano, estatales o no estatales, que ejercen la Funcin Administrativa del Poder,tienelanecesidaddevalersedediversosinstrumentosomediosparael cumplimientodesusobjetivos. Entre los posibles instrumentos o medios que utiliza mencionamos los siguientes: Laregulacinnormativamediantelaemisindereglamentos. Laparticipacindirectaenlasactividadeseconmicasosociales,como son los casos de creacin de empresas del Estado o la asignacin de subsidiosdirectos. La ejecucin de su presupuesto por medios propios, dentro de lo cual destacaelmecanismodenominadoadministracindirecta. La colaboracin de terceros; medio que comprende modalidades de colaboracin como la celebracin de convenios para el aporte en paralelo sobre temas de inters comn celebrados entre entidades pblicas y personas naturales o jurdicas privadas o entre entidades pblicas;ascomolosContratosdelaAdministracinPblicadediverso
objeto contractual celebrados entre entidades pblicas y personas naturalesojurdicasprivadasoentreentidadespblicas. Por lo tanto, el Contrato de la Administracin Pblica tiene un carcter instrumental: es uno de los medios de que se vale la Administracin Pblica paraelcumplimientodesusfines.Esdecir,suexistenciaestjustificadacomo medioparaelcumplimientodelosobjetivosdelaFuncinAdministrativa. III. LarelacinsubyacenteenlosContratosdelaAdministracinPblica LanocindeContrato,comocategorajurdicageneralqueseextiendeentodo elordenjurdico,sealaqueaqulconsisteenelacuerdodedosomspartes paracrear,regular,modificaroextinguirunarelacinjurdicapatrimonial. Dicha nocin general adquiere peculiaridades, segn sea el mbito del orden jurdico dentro de la cual se manifiesta, debido a que en cada caso la relacin contractual involucra a actores que expresan intereses de distinta naturalezaydentrodeldesarrollodeactividadesdeinteraccinrespectodelas cuales el orden jurdico prev la aplicacin de principios y normas tambin diferenciados. ConsiderandoladivisingeneraldelarealidadenlosmbitosPrivado,Socialy Pblico, el Derecho refleja dicha distribucin constituyendo las ramas de DerechoPrivado,DerechoSocialyDerechoPblico,encadaunadelascuales se han ido creando principios y normas que regulan las relaciones entre los miembrosdelaSociedad. Dentro de cada rama del Derecho, a su vez, existen un conjunto de asuntos objeto de regulacin, uno de los cuales es la contratacin. Y, como es lgico deducir,cadaramadelDerechoelaborarespuestasalosretosqueleplanteael temacontractual,paraqueseanapropiadasalanaturalezadelarelacinque subyacealoscontratosquesecelebrandentrodesumbito.
En el mbito del Derecho Privado, de modo general se puede sealar que la relacincontractualvinculaados(oms)sujetos,cadaunodeloscualesejerce su propia libertad y su propio inters, sin que ninguno de ellos pueda ser consideradoenunasituacinquepotencialoefectivamentehagaprevalecersu posicin respecto de su cocontratante. En tal sentido, es de esperar y, en efecto ocurre que el orden jurdico privado establezca un conjunto de principios y normas encaminados a mantener una posicin de absoluta igualdadentrelaspartesquecelebranelcontratoprivado. En este mbito, como la relacin subyacente es de dos libertades que se vinculanencondicionesdeigualdad,elDerechoPrivadoprocurarloquesea necesarioparamantenertalsituacindesdelafasedeformacin,pasandopor la de perfeccionamiento y durante la ejecucin contractual. Lo sealado no excluye la necesidad de evaluar peridicamente casos especiales como los contratos de adhesin, pero lo que importa destacar en este punto es la tendenciacentraldelDerechoalregularloscontratosprivados. En el mbito del Derecho Social, tambin de modo general se puede sealar quelarelacincontractualvinculaados(oms)sujetos,cadaunodeloscuales ejercesulibertadysupropiointers.Sinembargo,enatencinalossucesosde larealidad,elDerechohatomadoencuentaunasituacinfcticamanifestada enelhechodequeunadelaspartesquecelebradichocontratoestenuna situacin generalmentedesventajosa, razn por la cual elEstado protege a la parte considerada dbil. Es as como, en el ejercicio de su Poder impone determinadas condiciones o prestaciones obligatorias en dichos contratos.
Comoejemplosepuedemencionaraloscontratoslaboralesprivados,respecto deloscualesseexpresaelcarctertuitivodelEstadoalimponerdeterminadas condiciones, lmites y prestaciones que necesariamente incluyen dichos contratos. Porlotanto,larelacinsubyacenteenlosContratosdeDerechoSocial,serla de dos libertades que se vinculan, con presencia del Poder para imponer contenidosespecficos.Uncasoespecialloconstituyenloscontratoslaborales delSectorPblico,enloscualeslarelacinesdeunaentidadqueejercePoder conunapersonaqueejercesuLibertad,peroconlaintervencinautolimitativa del Poder para imponer condiciones y prestaciones protectoras a favor del trabajador. En consecuencia, resulta lgico que el rgimen jurdico del Derecho Social desarrolleelrgimencontractualdesumbito,sobrelabasededicharelacin subyacente. EnelmbitodelDerechoPblico,larelacincontractualvinculaados(oms) sujetos, aunque en este caso se presentan dos posibilidades: a) uno de ellos ejerce Poder (especficamente funcin administrativa del Poder) y el otro su Libertad, ob) uno de los sujetos ejerce Podery el otro sujeto tambin ejerce Poder. En tal sentido, la relacin subyacente a los Contratos de la AdministracinPblicaesladePoderconLibertadoladePoderconPoder;de locualsederivaquelaconstruccindelrgimencontractualpblicodebegirar en torno a dichas posibilidades de vinculacin; estableciendo los principios y normas que garanticen las facultades, deberes, derecho y obligaciones involucradosentalesrelaciones. Tomando en cuenta que el Poder, en su condicin de fuerza ordenadora surgidasobrelabasedelascuotasdelibertadindividualrenunciadasporparte delosmiembrosdelaSociedad,tieneunconjuntodemanifestaciones(queson las funciones del Poder legislativa, administrativa, jurisdiccional y especiales) quetienencomopropsitoconjuntocoadyuvaraquelaSociedadlogrehacer realidadvaloresymetasprogramticasquejustificanlaexistenciadelamisma Sociedad, todo ello implica que quien ejerce Poder representa siempre al interscolectivo. De all que, si dentro de la Funcin Administrativa la contratacin administrativa constituye una de las manifestaciones de sta, cuando se celebra un contrato de la Administracin Pblica entre una entidad de la Administracin Pblica y un sujeto privado, sustantivamente se estn vinculando el inters colectivo con un inters privado; y, cuando se celebra dicho tipo de contrato entre dos entidades de la Administracin Pblica, se vinculandosmanifestacionesdeinterscolectivo.Elloconllevaconsecuencias trascendentes en el rgimen jurdico que regula tales relaciones; pues, por
ejemplo,anteunasituacindeexclusininsalvableentreelinterscolectivoy elintersindividualdentrodeuncontratocelebradoentreunaentidadpblica y una persona privada, nuestra cultura universal hace prevalecer al inters colectivo,sinperjuiciodemecanismosresarcitoriosquepuedancompensarala personaprivada.
IV. TeorassobreelconceptodeContratodelaAdministracinPblica
Existen dos teoras sobre Contratos Pblicos que pretenden explicar las caractersticasdestosysurgimenaplicable.Unadeellashasidolaqueha prevalecidohistricamenteennuestromedio.Sinembargo,ltimamenteest teniendo mayor aceptacin la segunda, por cuanto resuelve temas que la primeratienedificultadenfundamentar. LaprimerateorapartedeconsiderarqueelEstadotienedospersonalidades, una Personalidad Pblica en virtud de la cual es Poder y una Personalidad PrivadaenvirtuddelacualnoesPoder.Segndichateora,cuandoelEstado ejerce su personalidad pblica celebra contratos denominados Contratos Administrativos, caracterizados porque en ellos el Estado siempre tiene prerrogativas especiales a su favor; como las de poder resolver o modificar unilateralmente el contrato, sin responsabilidad por ello para el Estado y sin que la otra parte pueda oponerse a ello exigiendo el cumplimiento de lo pactado. Y contina esta teora cuando el Estado ejerce su personalidad privada celebra contratos que se denominan Contratos Privados del Estado, caracterizadosporqueenellosnuncaelEstadotieneprerrogativasespecialesa su favor, de modo que si no hubiera acuerdo de voluntades para resolver o modificar el contrato, el Estado est absolutamente obligado como cualquier otroparticularalcumplimientodelcontrato.
Estaprimerateora,sinembargo,presentadosaspectoscrticos.Elprimerode ellosdecarcterconceptualconsisteensudificultadparaexplicarenqu circunstancia el Estado no es Poder, de modo que se le pueda atribuir existencia privada, es decir, personalidad privada. Y el segundo es de orden prctico, manifestado en la dificultad para calificar un contrato cuando ste, por ejemplo, surge como contrato privado del Estado, modificndose luego a contratoadministrativoyluego,conservandoparcialmenteclusulaspropiasde uncontratoadministrativoyotrasdecontratoprivadodelEstado. La segunda teora parte de considerar que el Estado tiene una sola personalidadyquestaessiemprepblica:SielorigendelPodereselconjunto de cuotas de libertad renunciadas por los miembros que se integran a la Sociedad,dichoPoderesunosolo,elmismoqueunavezorganizadodaorigen al Estado y, al cual, al asignrsele existencia es tambin uno solo. En otras palabras,tieneunasolapersonalidadsiemprepblica,pueselEstadosiempre esPoder. Conforme a esta segunda teora, el Estado decide a nivel normativo los principiosynormasaquesometelosvnculoscontractualesenlosqueesparte la Administracin Pblica. En tal sentido, para determinados contratos prev quelaAdministracinPblicatieneprerrogativasespecialesasufavor(comola resolucin o modificacin unilateral del contrato, sin responsabilidad); para otros, dispone que la Administracin Pblica no tendr prerrogativa alguna a su favor, y finalmente, para otros casos establecer una frmula mixta conformealacuallaAdministracinPblicatendrprerrogativasespecialesa sufavorendeterminadossupuestosoportiempodeterminadoodeterminable uotrafrmulasobreesteaspecto. En consecuencia, sobre la base de la segunda teora, la denominacin que corresponde es Contrato de la Administracin Pblica; porque el elemento determinanteparadistinguiraestetipodecontratosnoesdequelaentidad administrativa que contrata tenga prerrogativas especiales a su favor (pues puedetenerlas,notenerlaocondicionartalposibilidad),sinoelhechodeque porlomenosunadelaspartesquecelebranelcontratoesunaentidaddela Administracin Pblica que, como es lgico, acta ejerciendo funcin administrativa. Nuestraopcinesporlasegundadelasteorassealadas.Ennuestraopinin, la segunda teora es ms coherente con las nociones derivadas del origen y naturalezadel Poder, as como de la potestad que tiene la Sociedad, a travs delEstado,paradecidirelcontenidoyalcancedelasreglasdelacontratacin en que por lo menos una de las partes de la relacin es la Administracin Pblica.ConsideramosacertadoelconceptodelaunidaddelPoderycreemos en la pertinencia de fijar una sola denominacin Contrato de la
AdministracinPblicaparaabarcaratodaslasmodalidadesdecontratacin pblica.
Cada teora implica el uso necesario de determinados trminos y conceptos. As,laprimerateora(quepartedeladoblepersonalidaddelEstado)obligaa una distincin radical entre Contrato Administrativo y Contrato Privado del Estado;mientrasquelasegundateora(quepartedelanicapersonalidaddel Estado, siempre pblica), obliga al uso de una sola denominacin que comprendaatodosloscontratosenqueunadelaspartesesunaentidaddela administracinPblica. V. La relacin entre la categora Contrato y el Contrato de la Administracin Pblica OtramaneradeabordarlaContratacinPblica,enestecasoconelpropsito dedelimitarla,estreferidaalarelacinentrelacategorageneraldelContrato conlanocindeContratodelaAdministracinPblica.ElContratoengeneral es una categora abstracta que se extiende en todo el orden jurdico y que consiste en el acuerdo de voluntades entre dos o ms partes que crean, modificanoextinguenderechosyobligacionesconunefectopatrimonial. Delosealadoenelacpiteanteriorsederivaquelarelacinentrelacategora Contrato y la de Contrato de la Administracin Pblica es una de gnero a
especie;envirtuddelacuallafiguraContratocomoelacuerdodevoluntades entre dos o ms partes destinada a crear, regular, modificar o extinguir una relacinjurdicadeefectospatrimoniales,subyacealanocindeContratodela Administracin Pblica. Sin embargo, en este ltimo concepto la nota caractersticaesqueporlomenosunadelaspartesquecelebraelcontratoes unaentidaddelaAdministracinPblica. VI. ElconceptosugeridosobreelContratodelaAdministracinPblica De lo sealado precedentementese sugiere adoptar el siguiente concepto de ContratodelaAdministracinPblica:Eselacuerdodedosomspartespara crear,regular,modificaroextinguirunarelacinjurdicapatrimonial,enelcual porlomenosunadelaspartesesunaentidaddelaAdministracinPblica. De la definicin sealada se infiere que el concepto de Contrato de la Administracin Pblica comprende como elemento subyacente la nocin genrica de Contrato, pero incorpora como especificidad y componente distintivo el hecho de que por lo menos una de las partes que celebran el contratoesunaentidaddelaAdministracinPblica,esdecir,unaentidadque, ejerciendo funcin administrativa en una de las modalidades de sta funcin (accindecontrataradministrativamente)estableceunvnculocontractualcon unaomspersonasprivadasy/oconunaomsentidadesdelaAdministracin Pblica. Cabe precisar que, conforme a esta definicin, queda claro que el elemento distintivo del Contrato de la Administracin Pblica no es el hecho de que la entidadadministrativaquecelebraelcontratotengaprerrogativasespecialesa sufavorpues,comoseseal,puedetenerlaono,einclusocondicionartal prerrogativaadeterminadascircunstanciassinoqueporlomenosunadelas partesquecelebranelcontratoesunaentidaddelaAdministracinPblica.

La primera parte de la definicin (acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,modificaroextinguirunarelacinjurdicapatrimonial)comprendelos elementos propios de la categora general de Contrato; mientras que la segundaparte(enelcualporlomenosunadelaspartesesunaentidaddela AdministracinPblica),muestralapeculiaridadquecaracterizaaloscontratos delaAdministracinPblica. Esteconceptoescapazdesoportarsindificultadalgunaladiversidadsiempre cambiante de objetos contractuales de los contratos pblicos que se han establecido y se van estableciendo en nuestro orden jurdico nacional, pues tienesuficienteversatilidad.Asimismo,consideramosqueponefinalaantigua discusinsobrelacalificacindeloscontratosenqueporlomenosunadelas partesesunaentidaddelaAdministracinPblica,especialmenteenaquellos enqueestaltimanotieneprerrogativasespecialesasufavor;pues,comose seal,inclusostossoncalificadosdecontratosdelaAdministracinPblicae indican la presencia de normas y principios de Derecho Administrativo o Derecho Pblico en general. Adems, resuelve problemas sobre fuentes del Derecho aplicables, pues, ser de aplicacin primariamente el Derecho Administrativo,seguidodelDerechoPblicoengeneralyslodespusdeello, otrosrdenesnormativosprximos,previotamizdecompatibilidad. VII. ElsustentoconstitucionaldelosContratosdelaAdministracinPblica La Constitucin Poltica contiene artculos directamente destinados a establecerlosprincipiosynormasbsicasdelacontratacinenelPer.Tales loscasosdelosartculos2,inciso14(DerechodelaPersonaacontratarcon fineslcitos,siemprequenocontravenganleyesdeordenpblico);y62(sobre libertaddecontratar). Porotrolado,existenprevisionessobreContratacinPblicaenlaConstitucin Poltica en diversos Ttulos y Captulos de sta, sobre objetos contractuales diversos,entreloqueresaltan: El artculo 76 (bienes, servicios, obras, a favor del Estado, as como disposicindebienesdelEstado); ElContratoLey(artculo62);IgualdadJurdicadelainversin(artculo 63). LasConcesionessobreRecursosNaturales(artculo66). LaConcesindeBienesdeDominioPblico(artculo73): LasOperacionesyConveniosdeCrditosEspeciales(artculo85).
Los temas relacionados con los anteriores como la Solucin de Controversias en Contratos celebrados por el Estado con Extranjeros DomiciliadosuOtros(artculo63). La Propiedad de Nacionales y Extranjeros (artculo 71); Restricciones contractualesporSeguridadNacional(artculo72). LalecturaintegraldelosartculosllevaaconcluirqueelConstituyenteoptpor unrgimencontrestiposdenormasenmateriacontractualunasaplicablesa todo tipo de contratos, otras aplicables a contratos entre particulares y otras aplicablesalosContratosdelaAdministracinPblica. EspecficamenteenloreferidoalosContratosdelaAdministracinPblica,en materiadebienes,serviciosyobrasafavordelEstado,ascomodedisposicin de bienes del Estado, el artculo 76 de la Constitucin Poltica expresa lo siguiente: Lasobrasylaadquisicindesuministrosconutilizacindefondosorecursos pblicosseejecutanobligatoriamenteporcontrataylicitacinpblica,ascomo tambinlaadquisicinolaenajenacindebienes. Lacontratacindeserviciosyproyectoscuyaimportanciaycuyomontoseala la Ley de Presupuesto se hace por concurso pblico. La ley establece el procedimiento,lasexcepcionesylasrespectivasresponsabilidades. Comopuedeapreciarse,laConstitucinPolticaestablecedemaneraclaraque para la contratacin que implique la utilizacin de fondos pblicos lo cual supone la aplicacin de polticas pblicas deber obligatoriamente seguirse procedimientos contractuales de naturaleza especial regidos por normas de ordenpblico. Asimismo,lautilizacindetrminoscomocontrata,licitacinpblica,concurso pblico, ponen de manifiesto la clara opcin del constituyente de que sea aplicable a este tipo de contratacin los principios y normas propias del Derecho Administrativo, por cuanto tales trminos han sido desarrollados histricamentedentrodelaevolucindelacontratacinadministrativa. Sin embargo, una apreciacin a detalle acerca el texto constitucional citado, nospermitesealarlosiguiente: El artculo 76 de la Constitucin Poltica, no obstante tener un ttulo amplio comoesContratacionesyAdquisicionesdelEstado,nicamenteserefierea los siguientes objetos contractuales: prestacin de servicios en la modalidad contrato de obra (el texto constitucional dice obras); suministro (el texto constitucional dice adquisicin de suministros); compra venta de bienes a favor del Estado (el texto constitucional dice adquisicin de bienes);
transferencia de propiedad de bienes del Estado (el texto constitucional dice enajenacindebienes),aunqueporlosantecedentesestmsreferidoalas modalidadesdedisposicindebienesdelEstado,quecomprendecontratosde compraventa,arrendamientoyafectacionesenuso;prestacindeserviciosen lamodalidaddelocacindeservicios(eltextoconstitucionaldiceservicios);y agrega otra modalidad que sustantivamente es tambin locacin de servicios (eltextoconstitucionaldicecontratacindeproyectos). El lenguaje utilizado en el texto constitucional citado no est adaptado a la tendencia actual de los trminos utilizados en la Contratacin Pblica en nuestro pas y en el mundo. No obstante haberse producido modificaciones relevantes en las modalidades y medios de la ContratacinPblica, loscuales exigen la utilizacin de trminos nuevos, acordes a su naturaleza, el actual texto constitucional mantiene trminos que corresponden a modalidades y medios clsicos de contratacin pblica que fueron preponderantes hace aproximadamentetreintaaos,peroquehoymuestranseriaslimitacionespara comprendertantomodalidadesymediosclsicos,comoaquellasmodalidades y medios recientemente incorporados en nuestro ordenamiento. Entre estos ltimos citamos a la Subasta Inversa, el Convenio Marco, la Compra Corporativa, la Contratacin Electrnica, as como otras modalidades cuyo ingreso a nuestro rgimen jurdico contractual es posible, como los ProcedimientosNegociados,losprocedimientosdecontratacinconjuntaentre pasesuotros. En tal sentido, se hace necesario replantear el lenguaje utilizado por la Constitucin Poltica, de modo que sea lo suficientemente comprehensivo comoparaacogerlasdiferentesmodalidadesymediosdecontratacinPblica actualmenteyaexistentes,ascomoaquelloscuyaincorporacinesprevisible, dadalatendenciadelasregulacionesdelaContratacinPblicaenelpasyen elmundo. Elartculo62delaConstitucinPoltica,sealalosiguiente: Artculo62 La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de larelacin contractual slo sesolucionanen la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el contratoocontempladosenlaley. Mediante contratosley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccinaqueserefiereelprrafoprecedente.
Esteartculoregulatrestemasdistintos,quebienpodranestarcontenidosen tres artculos diferentes o integrados de modo diferente, para que de esa maneranoseconfundanlasnormasgeneralesdelasespeciales. En efecto, la primera parte establece la libertad de contratar como principio esencialaplicableatodocontrato,seasteprivadoopblico,.Enelcasodela contratacinpblica,staseguirprocedimientosespecialesparalaformacin de la voluntad de la Administracin Pblica. Desde la perspectiva del cocontratante privado, si bien tiene libertad para establecer el vnculo contractual, deber respetar determinados principios y normas considerados esencialesparagarantizarquestasealegtimayconformeanuestrosistema jurdico. Lainmodificabilidaddelostrminoscontractualesaqueserefiereelartculoes de fcil comprensin en el caso de los contratos entre privados, dado que vincula centros de inters privados; sin embargo, tratndose de contratos pblicos, debe tenerse en cuenta que, si bien ninguna ley o disposicin de cualquierclaselospuedemodificar,siempreestlaposibilidadjurdicadeque, previa modificacin constitucional, sea factible tal modificacin o conclusin, encasosdeinsalvableconflictoentreelcentrodeinterscolectivoyelcentro deintersparticular. El artculo regula tambin los medios de solucin de controversias, previendo lasmodalidadesarbitralojurisdiccional,segnloquesealelalegislacin.Enel caso de la Contratacin Administrativa, la legislacin actual prev casos de solucindecontroversiasenvaarbitralparalafasedeejecucincontractual; sin perjuicio de que expresamente o en va residual, lo pertinente sea la va jurisdiccional. Sin embargo, la Constitucin Poltica no prev el medio de solucin de controversias cuando se desarrolla el procedimiento contractual. Ello es abordado expresamente por algunas legislaciones especiales que establecen una va administrativa, con la posibilidad de impugnacin en va contencioso administrativa.Esconvenienteevaluarlapertinenciadeincluiruntextoanivel constitucionalsobreestamateria. Elartculo63delaConstitucinPolticaestablecelosiguiente: Artculo63 La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccindebienesyserviciosyelcomercioexteriorsonlibres.Siotropaso pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa de ste, adoptar medidas anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjerosdomiciliadosconstaelsometimientodestosalasleyesyrganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero. El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtuddetratadosenvigor.Puedentambinsometerlasaarbitrajenacionalo internacional,enlaformaenquelodispongalaley. Esteartculoregulacincotemas;peroenestecasotodosellosgiranentornoal temadelainversinnacionalyextranjera. Establecelaigualdaddecondicionesparalainversinnacionalylaextranjera, as como la libertad en la produccin de bienes y servicios y del comercio exterior; con lo cual establece principios esenciales derivados del modelo econmicooptadopornuestrasociedadyestablecidoanivelconstitucional. Como medida de proteccin, establece la posibilidad del Estado de adoptar medidas anlogas si otro pas o pases adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional. Esta posibilidad es muy razonable y equilibrada dentro de un mundo econmico en creciente vinculacineinterdependenciaanivelmundial. Sinembargo,elartculocontienedisposicionessobresolucindecontroversias encontratosdelaAdministracinPblica;quesondeaplicacingeneralyque noestncircunscritossloacontratossobreinversiones,sinosobretodotipo de objeto contractual. En efecto, seala el artculo que, en todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados, consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica; pudiendo ser exceptuadosdelajurisdiccinnacionalloscontratosdecarcterfinanciero. Finalmente,regulaotroaspectodelasolucindecontroversiasquedebetener un alcance a diversos objetos contractuales y no slo a inversiones; segn lo cual, el Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a tribunales constituidos en virtuddetratadosenvigor.Puedentambinsometerlasaarbitrajenacionalo internacional,enlaformaenquelodispongalaley. Entalsentido,seraconvenienteunreordenamientodeloscontenidosdeeste artculo; de modo que se agrupen los aspectos de disposiciones generales aplicables a todo tipo de objetos contractuales, diferencindolos de las regulacionessobretemasespecficoscomolasinversiones.
Elartculo66delaConstitucinPolticasealalosiguiente: Artculo66 Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nacin. El Estado es soberano en su aprovechamiento. Por ley orgnica se fijan las condicionesdesuutilizacinydesuotorgamientoaparticulares.Laconcesin otorgaasutitularunderechoreal,sujetoadichanormalegal. Este artculo establece de modo indubitable la esencia de patrimonio de la Nacin que tienen los recursos naturales, tanto renovables como no renovables;fijandolasoberanadelEstadoencuantoasuaprovechamiento. Considerandolaimportanciadetalesrecursos(elPeresunpasmuyricoen recursosnaturales),ascomolanecesidaddeprotegerlosensuutilizacin,se haagravadoelrequisitoparalaaprobacindenormasquefijanlascondiciones desuutilizacinydesuotorgamientoaparticulares.Asseestablecequeello sehaceporleyorgnica,lamismaque,requieremayoracalificadadevotosdel CongresodelaRepblica. Complementando la regulacin, constitucionalmente se fija el contenido del derechodeconcesin,indicndosequeseotorgaasutitularunderechoreal, sujetoadichanormalegal. Aligualqueenotroscasosmencionados,esnecesariosepararlosaspectosde regulacin general aplicables tambin a otros objetos contractuales, respecto de regulaciones sobre temas especficos de la concesin para el aprovechamientoderecursosnaturales. Elartculo73delaConstitucinPolticasealalosiguiente: Artculo73 Losbienesdedominiopblicosoninalienableseimprescriptibles. Losbienesdeusopblicopuedenserconcedidosaparticularesconformealey, parasuaprovechamientoeconmico Esteartculocentrasuatencinendoscaractersticasesencialesdelosbienes de dominio pblico, como son la inalienabilidad y la imprescriptibilidad; caracteresstoscuyopropsitoesprotegerelinterscolectivocomprometido enlosbienesdedominiopblico. Sin embargo, el artculo incorpora reglas contractuales administrativas en su segunda parte. Seala la posibilidad de celebrar contratos de concesin respecto de ellos con particulares para su aprovechamiento econmico; pero sujetandotalvnculoa loquesealelalegislacin(sinsealarlaConstitucin pauta alguna al respecto, como s lo hace en otros casos); la cual, inferimos,
debe respetar los caracteres de inalienabilidad e imprescriptibilidad arriba sealados. Tambinenelcasodeesteartculoesnecesarioarticularsusdisposicionescon lasdecarctergeneralqueestablecenlosotrosartculosconstitucionalessobre lamateriacontractualadministrativa. Elartculo85delaConstitucinpolticasealalosiguiente: Artculo85 El Banco (Banco Central de Reserva) puede efectuar operaciones y celebrar conveniosdecrditoparacubrirdesequilibriostransitoriosenlaposicindelas reservasinternacionales. Requiereautorizacinporleycuandoelmontodetalesoperacionesoconvenios superaellmitesealadoporelPresupuestodelSectorPblico,concargodedar cuentaalCongreso. Este artculo establece supuestos dentro de los cuales el Banco Central de Reserva puede efectuar operaciones o celebrar contratos (que errneamente denominaconvenios)decrdito.As,exigeautorizacinporunmedioagravado comoeslaley,paraloscasosenquelasoperacionesoconveniossuperenel lmiteestablecidoporlaLeydePresupuestodelSectorPblico,concargoadar cuentaalCongreso,esdecir,justificandolaaccinrealizada. CabesealarquelaConstitucinnoestablecepautaalgunaparalacelebracin de los tipos de contrato de la Administracin Pblica que menciona dicho artculo. Elartculo71delaConstitucinPolticaestablecelosiguiente: Artculo71 Encuantoalapropiedad,losextranjeros,seanpersonasnaturalesojurdicas, estnenlamismacondicinquelosperuanos,sinque,encasoalguno,puedan invocarexcepcinniproteccindiplomtica.Sinembargo,dentrodecincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa,directaniindirectamente,individualmenteniensociedad,bajopenade perder,enbeneficiodelEstado,elderechoasadquirido.Seexceptaelcasode necesidadpblicaexpresamentedeclaradapordecretosupremoaprobadopor elConsejodeMinistrosconformealey. Este artculo establece la vocacin igualitaria de la situacin de nacionales y extranjeros respecto de la propiedad. As, fija una restriccin para los extranjeros que consiste en la imposibilidad de adquirir o poseer por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directaniindirectamente,individualmenteniensociedad,bajopenadeperder, enbeneficiodelEstado,elderechoasadquirido.Sinembargo,exceptaelcaso
de necesidad pblica, la misma que debe estar expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, siguiendo las pautas quesealelaley. Sepuedeapreciarque,respectodeloscontratosdelaAdministracinPblica, esteartculoestablecelimitacionespormotivosdeseguridadterritorial;tema steque,agrupadoconotrosdesimilarcontenido,podranestaragrupados. Finalmente,elartculo72delaConstitucinPolticaprevlosiguiente: Artculo72 Laleypuede,sloporrazndeseguridadnacional,establecertemporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacinytransferenciadedeterminadosbienes. Este artculo contiene una disposicin de carcter general, aplicable tanto a contratos privados, como a contratos de la Administracin Pblica. En tal sentido,deberaestaragrupadoconotrosartculosdedecarctergeneral. Detodolosealadoenesteacpite,sepuedeconcluirque,enelcasoperuano y tal como sucede en prcticamente todos los pases del mundo nuestra tendencia constitucional se ha inclinado por mantener la distincin entre ContratacinPrivadayContratacindelaAdministracinPblica.Taldistincin deregmenesnopuedeserobviadaallegislarsobrelamateria. Elconstituyentehaoptadoporqueeneltemadeloscontratospblicosexista una regulacin propia de lo que genricamente se conoce como los procedimientos de contratacin pblica. En consecuencia, la regulacin en materiacontractualpblicatienequeconstituirunalegislacinespecial.Enel presentecaso,elConstituyentenostransmitesudecisindequeellegislador tiene la obligacin de reflexionar desde el punto de vista de la Contratacin Pblica,optandoporunadelasteorasdelaContratacinPblica,teniendoen cuentalarelacinsubyacenteaestetipodecontratacin. En consecuencia, hay un mandato constitucional que obliga a asumir una perspectivaconunalgicapropiadelaContratacinAdministrativa,siguiendo la doctrina que se ha ido desarrollando en el mundo. sa es la opcin constitucional. SeapreciaquelaprevisinconstitucionalsobreContratacinPblicapresenta fortalezas; pero tambin reas crticas que reclaman un tratamiento con el propsito de procurar que los conceptos utilizados en todos los casos respondanalprincipiodeunidadsobreelcontenidoesencialdeloscontratos pblicos, as como para armonizar el alcance y lenguaje de tales previsiones constitucionalessobrelamateria.
VIII. Conelpropsitodemostrardemodomsprecisolascaractersticaspeculiares del Contrato de la Administracin Pblica, es conveniente realizar una comparacin general entre este tipo de contratos y los contratos privados regidosporelCdigoCivil.Lautilidadadicionaldeestacomparacinesqueello permitir comprender definitivamente que la racionalidad que subyace a la contratacin pblica es distinta a aqulla de la contratacin privada, an cuandotenganaspectosenlosqueselesaplicanlosmismosprincipios. Desarrollamos a continuacin una comparacin tomando en cuenta los aspectosdeconcepto,perfeccionamientodelcontrato,contenidodelcontrato, reglas y limitaciones al contenido de los contratos, obligatoriedad de las normasdecontratacinycontratosdeestabilidadjurdica. EncuantoalconceptodeContrato,elartculo1351delCdigoCivilestablece el concepto de contrato, sealando que es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Dichoconceptoacogealconceptodecontratoprivadoysubyacetambinenla nocin de Contrato de la Administracin Pblica, pero como se seal en estecasoelelementodistintivoqueledaidentidadesqueporlomenosunade laspartesesunaentidaddelaAdministracinPblica. Conforme al artculo 1352 del Cdigo Civil, el consentimiento de las partes bastaparaelperfeccionamientodelcontrato;esdecir,tantoelprocedimiento comolaformasonlibresparasucelebracin,salvoquelaleyexijaalgodistinto, bajo expresa sancin de nulidad. En el caso de los Contratos de la Administracin Pblica, el artculo 76 de la Constitucin Poltica consagra naturaleza de orden pblico de las normas que regulan la contratacin administrativa; razn por la cual su incumplimiento acarrea en principio la invalidezdelasactuacionesy,ensucaso,delcontratocelebrado. Enloreferidoalcontenidodelcontrato,elartculo1354delCdigoCivilseala quelaspartespuedendeterminarlolibremente,siemprequenoseacontrarioa norma legal de carcter imperativo. En el mbito de la contratacin administrativa, el contenido de los contratos es determinado fundamentalmente por la Administracin Pblica a travs de parmetros dentro de los cuales se formar el contenido del contrato; normalmente cindoseanormasespecialesyconunmnimomargendenegociacin.
CoincidenciasydiferenciasprincipalesentreContratoPrivadoyContrato delaAdministracinPblica
Respecto a la limitacin del contenido de los contratos, conforme al artculo 1355 del Cdigo Civil, la ley, por consideraciones de orden social, pblico o tico,puedeimponerreglasoestablecerlimitacionesalcontenidodelcontrato. Enlacontratacinadministrativaesaplicableelmismocriterio. Encuantoalaobligatoriedaddelasnormasdecontratacin,segnelartculo 1356 del Cdigo Civil, las disposiciones de la ley sobre contratos, son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas; confirmandoconellolaprioridadotorgadaalalibrevoluntaddelaspartesen la contratacin privada. En cambio, en los Contratos de la Administracin Pblica, el principio es el contrario; pues la casi totalidad de las normas contractualesadministrativastienencarcterimperativoysloporexcepcinla voluntaddelaspartesprevalecerespectodetalesnormas. Finalmente, merece mencin especial el caso de los contratos de estabilidad jurdica. En efecto, el artculo 1357 del Cdigo Civil establece que por ley, sustentada en razones de inters social, nacional o pblico, pueden establecerse garantas y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.Estafiguracorrespondealosdenominadoscontratosdeestabilidad jurdica, celebrados especialmente por la Administracin Pblica con inversionistas privados con el propsito de brindarles estabilidad y predictibilidadsobrelascondicionesquejustificansudecisindeinvertirenel pas. Estetipodecontratos,dentrodelateoradeladoblepersonalidaddelEstado, calificaronhistricamentecomocontratosadministrativos(esdecir,enlosque siempreelEstadotenaprerrogativasespecialesasufavor);perofueenvirtud del Decreto Legislativo N 757, norma sobre Fomento a la Inversin Privada, que, dentro de la misma primera teora, se los calific expresamente como contratosprivadosdelEstado(esdecir,sinprerrogativasespecialesafavordel Estado),situacinstaquemantienenhoy,sinosacogiramosadichaprimera teora. Sinembargo,dentrodelasegundateoradelanicapersonalidadpblicadel Estado, los mencionados contratos califican siempre como contratos de la AdministracinPblica,pues,porlomenosunadelaspartesquelocelebraes unaentidaddelaAdministracinPblica;sloqueelrgimenlegalvari,desde un primer perodo en el que la entidad administrativa tena prerrogativas especialesasufavor,haciaotroenelqueenvanormativasehaestablecido quelaentidadadministrativadejdetenertalesprerrogativasespecialesasu favor. En tal sentido, nuevamente podra cambiar la normativa, si as lo aconsejasen las circunstancias, an cuando para ello sea necesario modificar previamentelaConstitucinPoltica,pues,laSoberananoseabdica.
Comopuedeapreciarsedetodolosealadoenestabrevecomparacin,entre contratacin civil y contratacin administrativa se pueden identificar determinadoselementoscomunes;sinembargo,tienenentrestrascendentes diferenciasqueexplicansutratamientodiferenciado;hechostequeconfirma elcarcterespecialdelContratodelaAdministracinPblica. IX. Objetos Contractuales ms frecuentes de los contratos de la Administracin Pblica Considerando que la Funcin Administrativa consiste en la concrecin de los finesdelPoder,resultalgicoquedeterminadaactividaddeconcrecincomo es la Contratacin Administrativa, implique la celebracin de contratos sobre cuantoobjetocontractualseanecesarioparaelcumplimientodelosfinesdela AdministracinPblica,sinlimitacinalguna,puesmltiplessonlospropsitos especficoscuandoellaejercelaFuncinAdministrativa. Noobstantelareglasealada,enlaprcticalaAdministracinPblicacelebra contratos dentro de un conjunto de objetos contractuales que son los ms frecuentes.stossonlossiguientes: AdquisicindeBienes(sustantivamenteeslacompraventa). Contratacin de servicios generales (sustantivamente es la locacin de serviciosencuyasprestacionesprevalecenactividadesmanuales). ContratacindeserviciosdeConsultora(sustantivamenteeslalocacin deserviciosencuyasprestacionesprevalecenactividadesintelectuales). Este objeto contractual, a su vez, se desdobla en otros objetos contractuales como la consultora propiamente tal, la asesora, la realizacindeestudios,elgerenciamiento,entreotros. Contratacinparalaejecucindeobras(sustantivamenteeslalocacin deobra). ContratodeDisposicindeBienesdelEstado.Esteobjetocontractual,a suvez,sedesdoblaenotroscomolaventa(sustantivamenteescompra venta), arrendamiento, afectaciones en uso y otras modalidades afines,sobredisposicindebienesdelEstado. ContratodeEndeudamientoExterno. ContratodeEndeudamientoInterno. ContratodeConcesindeServiciosPblicos. ContratodeConcesindeInfraestructura. ContratosdealianzaPblicoPrivadas. ContratosdeEstabilidadJurdica. Contratos de Personal. Aunque en este caso, se ha planteado ya la propuestadeconsiderarlosdentrodelosContratosdeDerechoSocial, dadalanotoriapresenciadeelementosdeDerechoLaboral.
Cabe sealar que cada objeto contractual o grupos de objetos contractuales son regulados por distintos grupos de leyes y reglamentos, siendo tarea necesaria la integracin progresiva de la normativa contractual de la Administracin Pblica, de modo que ella contemple principios generales, estructuras generales de procedimiento y normativa especial para casos especiales. Acontinuacinpresentamosuncuadroquecontienelosobjetoscontractuales ms frecuentes de los contratos de la Administracin Pblica, con indicacin general de la normativa aplicable y de la entidad o entidades del Estado rectoras o promotoras correspondientes. Cabe precisar que los objetos contractuales de este tipo de contratos son en realidad los que requiere la Administracin Pblica para el cumplimiento de sus funciones; sin embargo, algunos objetos contractuales se presentan con mayor frecuencia, como los indicadosenelsiguientecuadro:
Objetoscontractualesmsfrecuentes
Objeto 1. Adquisicin de bienes (compra venta) 2. Servicios en general (locacin de servicios) 3. Servicios de Consultora (locacin de servicios) Incluye: 3.1. Consultora 3.2. Asesora 3.3. Estudios 3.4. Gerencia 3.5. (otros similares). 4. Ejecucin de obras (locacin de obra) 5. Arrendamiento a favor del Estado 6. Prstamos a favor del Estado. Incluye: 6.1. Prstamos internos. 6.2. Prstamos externos. 7. Disposicin de bienes del Estado 7.1 Venta de bienes del Estado 7.2 Arrendamiento de bienes del Estado 7.3 Afectacin en uso 8. Concesin 8.1Concesindeinfraestructura 8.2 Concesin de servicios Legislacinsobrefinanciamientoexterno einterno MinisteriodeEconomayFinanzas(MEF) LegislacindeContratacionesdelEstado OSCE (Hastael31.01.09eraCONSUCODE) Normativaaplicable Organismorector
Legislacinsobrepropiedad delEstado
SuperintendenciadeBienes delEstado
Legislacinsobreconcesiones
PROINVERSINyOrganismosReguladores (PROINVERSIN,OSIPTEL,OSINERGMIN, OSITRAN,SUNASS,entreotros)
9. Personal Legislacinsobrepersonaldela AdministracinPblica
Presidencia del Consejo de Ministros (PCM), SERVIR y Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo (MTPE)
X. Centros de inters de los actores involucrados en cada Contrato de la AdministracinPblica Histricamente la nocin de Contrato Pblico ha comprometido el inters de cadaentidadpblicacontratanteconelintersdecadaproveedorquecontrata conella.Sinembargo,lasdiferentestransformacionespolticas,econmicasy sociales producidas en el pas y en el mundo, han incorporado en nuestra cultura nuevos contenidos en las relaciones entre el Estado, la Sociedad y la
Economa, de modo que han incorporado dentro del rgimen contractual administrativo, principios y metas programticas como eficiencia, transparencia, participacin ciudadana, proteccin del medio ambiente, equidad de acceso al mercado estatal, acceso a la informacin, as como liderazgoyresponsabilidadcompartidas;todolocualhaampliadoelnmeroy tipodeactoresquedebenserconsideradosdentrodelSistemaContractualdel Estado. Como se seal, el contexto actual reclama un modelo inclusivo, en consecuencia, integrador de roles entre los diferentes agentes que se identifiquencomointeresadosdirectosenlacontratacinestatal. Cada actor sealado tiene la expectativa de que el rgimen contractual administrativo le proporcione condiciones para que sus derechos e intereses estngarantizados;sinembargo,todoslosactoresdebenserconscientesque se espera de ellos una actitud participativa, demodo que cada cual aporte lo que le corresponde a favor del desarrollo y proteccin de un sistema contractualeficienteytransparente. Ello reafirma lo sealado en el sentido de que el rgimen contractual administrativo debe tener la textura que le permita acompaar con xito los procesos polticos, econmicos y sociales donde se requiera la presencia instrumentaldelcontratodelaAdministracinPblica;asignandorolesacada uno de los actores sealados, de modo que cada operacin contractual y, en general,todalacontratacinpblica,reflejeunefectivoequilibriodetodoslos interesesinvolucrados. Siunpashaoptadoporenfatizaralgunamodalidadespecficadecontratacin administrativa, se incrementa la posibilidad de cambios normativos con alta frecuencia(ogranpresindequeseefecten),explicadosporlanecesidadde adaptardichorgimenalaevolucindelentornoeconmico,polticoysocial queseproduzcaenperodosrelativamentecortos. Cuando tan alta movilidad normativa se debe a que se est iniciando un perodo de transformacin del Sistema Contractual de un pas, ello resulta explicableorazonabletaleselcasodelPerhoy,enquelaaltamovilidadde la normativa contractual responde a la necesidad de atender los crecientes requerimientos de eficiencia, oportunidad, transparencia y participacin inclusivaquesurgendelastransformacionesquesevienenproduciendoenla relacinentreelEstado,losagenteseconmicosylacomunidadperoesms conveniente configurar un rgimen contractual administrativo que brinde un conjunto de frmulas (con la exigencia de que todas ellas sean igualmente eficientes y transparentes) que permitan al Estado utilizar, en cada ocasin, aquellas que son ms pertinentes para facilitar el cumplimiento efectivo de cadapolticapblica.
En otras palabras, consideramos necesario tener como visin un rgimen normativo nico que establezca principios y reglas bsicas igualmente obligatorias para todas las contrataciones; pero que tambin contenga previsiones claras para casos especiales. Asimismo, este rgimen debe contemplarsuficientevariedaddefrmulascontractualesaserutilizadassegn seanlosrequerimientosdelaspolticaspblicas.Queelaseguramientodelos principiosylavariedaddefrmulasleconfieranvocacindeestabilidad,pero que sea, tambin, un rgimen permeable a incorporar nuevas frmulas contractuales o soluciones de casos especiales va integracin de vacos normativos. Es importante destacar que la Contratacin Pblica no slo compromete el inters de cada entidad pblica contratante con el inters de cada persona privadaoentidadpblicaquecontrataconella;pueslarealidaddemuestraque loscontratosdelaAdministracinPblica,entantoqueimplicanlaaplicacin de fondos y recursos pblicos para el cumplimiento de polticas pblicas, impactanendiferenteactores,cadaunodeloscualestieneunpropiocentrode inters. Alrespecto,sepuedemencionaralossiguientesactoresconintersdirectoen laContratacinAdministrativa: Cadaentidadcontratante,cuyointerssecentraenelcumplimientode susrespectivasmetaspblicas. El cocontratante, cuyo inters se centra en acceder en condiciones justas al mercado de la contratacin pblica y aprovechar oportunidadesdenegocio.
LasentidadesestatalesresponsablesdelaModernizacindelaGestin Pblica,cuyorolesdefinirpolticasdecontratacinadministrativaque imprimaneficiencia,eficaciaytransparenciaenloscontratospblicos.
Los gremios y entidades que impulsan y defienden el desarrollo del Sector Privado, cuyo inters se centra en procurar que la contratacin administrativa impacte beneficiosamente en el desarrollo de la actividadprivada. Las entidades estatales de promocin, supervisin y control de la contratacin estatal, interesadas en impulsar el mejoramiento constante del rgimen y de las prcticas contractuales del Estado, as comolaproteccindelrgimencontractualadministrativo.
Eldestinatariodirectodelosbienes,serviciosuobrasquesonobjetode lacontratacin,cuyointerssecentraensatisfacersusnecesidades.
La Sociedad en general, que de modo creciente se interesa en que la AdministracinPblicacumplaeficientementesurolyquelosrecursos pblicos, sean utilizados en condiciones de transparencia, eficiencia y eficacia.
La Comunidad Internacional, que dentro de los procesos de acercamientoeintegracindelaseconomasenelmundo,procuranla armonizacin de principios, estructuras bsicas de procedimiento contractual, estndares de transparencia y reglas de defensa de derechos.
Elrgimencontractualadministrativodebetenerlasuficienteversatilidadpara acompaar los procesos polticos, econmicos y sociales, asignando roles a cadaunodelosactoressealados,demodoquecadaoperacincontractualde la Administracin Pblica, refleje un efectivo equilibrio de todos los intereses involucrados. Porlotanto,cuandosehabladeloscontratospblicostienequehablarsede todoestegrupodeinteresados.Nosepuedelegislarnicamentepensandoen larelacinentrelaentidadcontratanteyelcontratista;hayquepensarenlos efectos de cada artculo respecto de la ciudadana, respecto del destinatario, respecto de la gestin pblica, respecto del sector privado, respecto del control, respecto de la lucha anticorrupcin, respecto del mejoramiento continuodelsistema,respectodecadaactorycentrodeinters. Por lo tanto, cada artculo que se pretenda proponer en la legislacin o en la reglamentacin sobre contratos pblicos, tiene que ser validado respecto de cadaunodeestosactoresaefectodedeterminarculsersuimpactoreal.Por ejemplo,noporapurarlacelebracindeloscontratosestaramosmejorandoel sistemacontractual. Entalsentido,resultafundamentalsermuyequilibrado,reconociendocules la situacin real de nuestra idiosincrasia; cul es la situacin real de nuestra prctica efectiva de ejercicio del poder; cules son nuestros antecedentes reales en materia de transparencia o de corrupcin; y sobre esa base, cada propuestapasearlaporcadaunodeesosactoresaefectodedeterminarcmo, equilibradamente y con las seguridades respectivas, se puede proponer una normaquesearealmenteeficienteytransparenteeneltemadeloscontratos pblicos.
Estoresultafundamentalcomomtodoystaesunasugerenciametodolgica. De lo contrario, estaremos disminuyendo solamente plazos, estaremos cambiandounainstitucinporotra,estaremosmodificandodiferentestemas, pero nunca con una visin integral que tenga un impacto eficiente en un sistemaquereclamatenerencuentaatodoslosactoresinvolucrados.
XI. Factores necesarios para desarrollar un Sistema de Contratacin de la AdministracinPblica Teniendo en cuenta todas las perspectivas sobre los contratos de la Administracin Pblica sealadas en los prrafos precedentes, resulta lgico concluir que el desarrollo del Sistema de Contratacin Administrativa debe ser abordado actuando simultneamente en un conjunto de temas complementarios entre s, cada uno de los cuales aportafactoresqueinfluyenentodoelsistema.
Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus propsitos correspondientes:
DesarrolloDoctrinariosobreContratacinAdministrativa; Generacin y desarrollo de espacios de vinculacin entre la AdministracinPblicaysuspotencialescocontratantes; Equidad entre potenciales cocontratantes de la Administracin Pblica, para su acceso al mercado de la contratacin administrativa; Liderazgo y responsabilidad compartidas entre los actores que tieneninteresesenlaContratacinAdministrativa; Promocin y consolidacin de un solo rgimen normativo de contratacin administrativa que contemple reglas generales y atiendacasosespeciales;
Reafirmar a la Contratacin Administrativa como instrumento de desarrollo; Fomentar la participacin de la Sociedad Civil en la Contratacin Administrativa; Evaluar peridicamente la normativa de la contratacin administrativa,conelpropsitodeadaptarlaalentornooadoptar previsionesnormativassobrelabasedetendencias; Participar activamente en los procesos integracin internacional, especficamente sobre el tema de la Contratacin Administrativa, confinesdearmonizacinencondicionesequitativas;y Fomentar y proteger una cultura de transparencia en la contratacin administrativa, por su trascendencia en la proteccin defondosyrecursospblicosyporsuaporteenlascondicionesde gobernabilidaddelpas.

1 Introduccion A La Contratacion Estatal

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Captulo1delMdulo1

losprincipiosesencialesdelrgimencontractualpblicodebensercoherentes conloquelaConstitucinPolticasealacomofinalidaddelPoder. Enelsiguienteesquemapodemosvisualizarloantesexpresado:

PROINVERSINyOrganismosReguladores (PROINVERSIN,OSIPTEL,OSINERGMIN, OSITRAN,SUNASS,entreotros)

9. Personal Legislacinsobrepersonaldela AdministracinPblica

LasentidadesestatalesresponsablesdelaModernizacindelaGestin Pblica,cuyorolesdefinirpolticasdecontratacinadministrativaque imprimaneficiencia,eficaciaytransparenciaenloscontratospblicos.

Al respecto se distinguen los siguientes temas y sus propsitos correspondientes:

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