Vicerrectoría Académica

MÓDULO VIRTUAL LEGISLACIÓN COMERCIAL Y FINANCIERA

Actualizado por: JENNY HELENA GAVIRIA FLOREZ

VICERRECTORÍA ACADÉMICA

TECNOLÓGICO DE ANTIOQUIA INSTITUCIÓN UNIVERSITARIA MEDELLÍN 2011

Unidad 1

Generalidades de la Legislación Comercial y Financiera en Colombia

Objetivo: Identificar las generalidades del derecho civil, comercial y financiero a fin de comprender la especificidad de la normativa mercantil y a su vez de la financiera, a partir de la información de contexto que permita el reconocimiento de sus principales características, instituciones y fuentes formales, además de la identificación de los sujetos y actos a quienes les son aplicables las prescripciones de la normativa general y especializada, comprendiendo su importancia y algunas de sus modalidades y consecuencias.

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a) Ordenamiento

jurídico,

división

de

poderes y fuentes formales del derecho.
Se hace referencia al ordenamiento jurídico para expresar el conjunto de normas jurídicas que rigen en un lugar y época determinados y que permea las relaciones entre el Estado y los asociados y las que se suscitan entre estos últimos. También se denominan así por que expresan la idea de que existe una forma de ordenar las normas jurídicas tanto por especialidad: derecho constitucional, administrativo, civil, comercial, financiero, penal, laboral, entre otras, como por jerarquía: leyes, decretos con fuerza de ley, ordenanzas, resoluciones, etc. Ahora, las aludidas especialidades se conforman de normas expedidas por diferentes órganos del estado, de las que puede predicarse su jerarquía, es decir su capacidad para vincular a las personas con la característica de la coercibilidad, es decir la posibilidad de hacer cumplir, incluso por la fuerza el mandato contenido en ellas.

Cada Estado en ejercicio de su autoridad, es libre para determinar el orden o prelación que según sus características y necesidades, otorgará a sus diferentes órganos, a través de la división de poderes y a las normas que ellos expiden en ejercicio de sus funciones.

La pirámide de Hans Kelsen se utiliza en todos los ordenamientos jurídicos para jerarquizar las normas o fuentes de derecho, así la norma de superior jerarquía establece parámetros para su reglamentación en las normas inferiores y/o su aplicación por parte de todos y cada uno de los operadores jurídicos (Kelsen, 2006).

Fuentes principales: Constitución Política

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Ley – tratados internacionales ratificados Decretos Resoluciones, Regulaciones, Circulares, Conceptos y otros Actos Administrativos Negocio jurídico Fuentes auxiliares: Costumbre, Jurisprudencia, Doctrina, Principios Generales del Derecho,

Tratados internacionales no ratificados, Normas de derecho internacional, Normas de derecho extranjero

El anotado sistema jerárquico, prevé que la constitución se encuentra ubicada en el vértice de la pirámide y por ello es llamada norma de normas1 o Carta Magna la cual debe ser desarrollada, haciendo aplicables sus prescripciones a todas las demás normas, de tal suerte que la norma que la contradiga debe ser excluida del ordenamiento jurídico ya que a partir la sentencia de nulidad o de inexequibilidad pierden su validez, y por tanto su tanto inexigibilidad.

Norberto Bobbio afirma que la autoridad como poder legítimo presta una obediencia incondicionada “en la que la sociedad, al referirse a la a., tiende a formarse la creencia de que la a. tiene el “derecho” de mandar “ o de algún modo de ejercer poder” y que los que están sometidos tienen el “deber” de obedecerle (o de algún modo de seguir sus directivas). Es evidente que ese derecho y este deber pueden estar más o menos formalizados.” (Bobbio, 1983, pág. 120)

1

Cfr artículo 4° de la Constitución Política de Colombia.

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La norma fundamental o constitución política es el criterio supremo que permite establecer la validez de cada una de las normas al sistema. Para Bobbio el sistema jurídico debe constar de las características de Unidad, Coherencia y Plenitud. A partir de la unidad, el poder originario o norma fundamental, es la regla de reconocimiento que dota de validez a cada una de las normas del ordenamiento jurídico, sin generar excepción alguna, por ello dicho ordenamiento es coherente; por su parte la plenitud o hermeticidad del derecho pregona por que en ningún caso habrá vacíos o lagunas en el derecho, permitiendo complementar la normativa nacional incluso con normas internacionales o extranjeras.

Es así como el poder originario, una vez constituido, crea para sí mismo, nuevos centros de producción jurídica, atribuyendo a los órganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras subordinadas a la legislación, regulando la producción normativa, ya que según el órgano que las expida, el tipo de normas de que se trate, su competencia y especialidad en el sector, se realizará su juicio de validez y eficacia lo cual trae como consecuencia su aplicación y exigibilidad, por y para todos aquellos sujetos vinculados al sector de la vida nacional intervenido con las normas jurídicas, o por el contrario, la consecuencia puede ser su ineficacia e invalidez por contrariar normas de superior jerarquía.

Colombia pertenece al sistema continental, es decir que desarrolla su sistema político, de división del poder, a partir del cual la Constitución Política o norma de reconocimiento, es la norma superior que contiene las directrices fundamentales respecto de ¿Qué? Referido a la materia; ¿Quién?, referido a los sujetos y órganos; y ¿Cómo?, referido al procedimiento; pueden expedir normas jurídicas, definiendo también a quienes vinculan, de manera que tanto el Estado a través de sus funcionarios, como los ciudadanos, tengan seguridad y certezas jurídicas respecto de sus actos, omisiones y hechos, con relevancia jurídica y las consecuencias positivas o negativas de los mismos. 5
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Luego de superada la forma de estado conocida como Monarquía, en la que el soberano derivaba su reconocimiento de la tradición y de Dios, siendo libre para crear o cambiar las normas sin que el súbdito pudiera debatirlo; surge el Estado de Derecho en el que se desarrollan 2 postulados fundamentales:

1. Para el Estado (sus funcionarios y representantes) lo que no está expresamente permitido en la norma, está prohibido.

2. Para el ciudadano lo que no está expresamente prohibido en la norma, está permitido.

Estos dos postulados son de gran importancia en el derecho en general, por ello para comprender mejor el primero de ellos es importante conocer la forma en que se encuentra conformado el Estado, cuáles son sus órganos de representación y de ejercicio del poder y cuáles las formas como se expresa ese poder, una de ellas, a través de la creación de normas jurídicas a las que se denominan fuentes formales de derecho, ya que derivan su posición en el ordenamiento jurídico, del lugar que ocupa jerárquicamente su órgano creador. Colombia se autoproclama como un Estado Social de Derecho2, en el que se puede vislumbrar la aplicación de la teoría clásica de la tridivisión del poder propuesta en la antigüedad por el Barón de Montesquieu, con funciones claramente delimitadas, pero cobijadas todas, por el principio de la colaboración armónica entre ellas, para la consecución de los fines estatales3.

2 3

Cfr artículo 1° de la Constitución Política de Colombia Cfr artículo 2° de la Constitución Política de Colombia

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Así las cosas, es posible distinguir con claridad, a partir del texto constitucional de 1991, las ramas del poder público: Legislativa, encargada principalmente de expedir las leyes; Judicial, caracterizada por que resuelve casos concretos declarando en cada caso el derecho; y, la Ejecutiva, encargada de expedir normas que desarrollen la constitución Política de Colombia, para lo cual puede expedir Decretos, Resoluciones y otros Actos Administrativos.

Adicional a las ramas del poder, existen con igual jerarquía, que son los denominados Órganos De Control: Procuraduría y Contraloría; los Órganos autónomos como el Banco de la República y el Consejo Nacional Electoral, cada uno con competencia para expedir normas jurídicas, que integran el ordenamiento y que derivan su jerarquía del procedimiento, el órgano creador y la especialidad de la materia.

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Al respecto la Constitución Política de 1991, en su artículo 122 establece que “No habrá empleo público que no tenga sus funciones detalladas en ley o reglamento…”

Actividad

Para obtener información de contexto y reafirmar conocimientos necesarios para la comprensión de los temas subsiguientes, es necesario ver la presentación en Power Point realizada por la ESAP, Escuela Superior de Administración Pública, denominada Administración Pública Para Niños y responder, consultando las normas que se citan, el siguiente taller, para lo cual deberá señalarse con una F o una V, según su sea la respuesta que usted considere la correcta:

1-____Es competencia y facultad del Congreso de la República de Colombia, según el artículo 150 de la constitución, hacer las leyes que rigen el comercio.

2- ____El Presidente de la república de Colombia, por ser el representante de la unidad nacional puede ordenar el pago de intereses en favor de un ciudadano cuando esto le parezca justo.

3-____El Presidente de la república de Colombia, según el artículo 188 de la constitución, simboliza la unidad nacional y por ello puede crear normas para casos particulares, por ejemplo ordenar el pago de intereses o la captura de un ciudadano en un consejo comunitario, cuando esto le parezca justo.

4- ____El Presidente de la república según el artículo 189, numeral 10, de la constitución política, tiene el deber de ejercer la potestad reglamentaria, a través de la expedición de decretos, resoluciones y órdenes para ejecutar y cumplir las leyes.

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5-____Según el artículo 230 de la constitución política, los Jueces para solucionar las controversias en sus sentencias, solo están sometidos al imperio de la ley y la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son fuentes auxiliares, es decir que no le deben obediencia al presidente de la república o al congreso, sino a las normas que estos hayan expedido válidamente.

6- ____Según el artículo 152 de la constitución la función de acusación por delitos que es propia de la Fiscalía General de la Nación no puede ser modificada ni en estados de excepción por el gobierno o el presidente. No obstante podría interpretarse que si el presidente es muy popular y tiene el apoyo del pueblo este procedimiento es válido.

7-____Según el artículo 265 el Consejo Nacional Electoral es el órgano competente para la inspección y vigilancia de la organización electoral, de los partidos y movimientos políticos.

Recapitulación: En el Estado de Derecho, tanto los gobernantes como los gobernados nos sometemos a las normas jurídicas o de derecho y con base en ello el ejercicio del poder por parte de las autoridades no puede ser arbitrario, sino que debe ejercerse con base en las competencias o funciones que le otorgan las normas jurídicas, ya que “Para el Estado (sus funcionarios y representantes) lo que no está expresamente permitido en la norma, está prohibido”.

El segundo postulado alude al hecho de que ”para el ciudadano lo que no está expresamente prohibido en la norma, está permitido”, es decir que existen en todas las materias: derecho comercial, penal, civil, etc., normas imperativas, es decir, que obligan al ciudadano, a realizar ciertas conductas para derivar de sus comportamientos resultados positivos, por ejemplo:

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El pago oportuno de los impuestos le permite a las personas contratar con el Estado, acceder a reconocimientos y privilegios como el reconocimiento de la calidad de UAP o ALTEX, quienes dentro del comercio exterior tienen prerrogativas en los procedimientos exportador e importador.

Cuando el ciudadano en sus negocios particulares fija los intereses por encima del límite de usura, el derecho le sanciona con la pérdida del total de los intereses.

De igual forma existen normas que exigen del ciudadano una omisión, es decir, la no realización de conductas, con la finalidad de no derivar de ellas consecuencias negativas. Entre este tipo de conductas encontramos los delitos, las faltas disciplinarias y el acatamiento de normas civiles y comerciales como las que establecen límites o topes, que una vez superados por el ciudadano, producen efectos jurídicos negativos, por ejemplo:

Cuando en el contrato de seguros las personas omiten información veraz, real y relevante, sobre el estado del interés asegurable, se produce reticencia, que produce nulidad relativa del contrato y por ello no hay pago frente al siniestro.

Tal como se viene afirmando, el ciudadano puede hacer todo lo que desee en ejercicio de su libre albedrío o capacidad de ejercicio, que es un concepto que se desarrolla más adelante, pero que implica la capacidad de comprender entre las opciones posibles y elegir, con conciencia y libertad el acto jurídico que desarrolla, asumiendo las consecuencias jurídicas que se produzcan con aquel.

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Lo anterior se desarrolla en virtud de un principio denominado “autonomía privada de la voluntad”, a partir del cual las personas podemos realizar actos y contratos y se nos reconoce capacidad creadora, es decir que entre 2 personas puede realizarse un negocio jurídico que no haya sido regulado por las normas nacionales y aun así, este producirá efectos jurídicos. Por ello se dice que el Negocio jurídico, y las estipulaciones contractuales, son fuente formal de derecho, porque “el contrato, es ley para las partes.”4

Este tema en particular será objeto de desarrollo posterior.

En conclusión

El Estado se encuentra organizado por una norma fundamental llamada constitución política, formada por una parte orgánica, es decir que distribuye el poder en sus diferentes órganos: rama legislativa, ejecutiva, judicial, órganos de control y electorales; y una dogmática, que contiene los principios que rigen las conductas del estado y del ciudadano.

Las normas jurídicas dentro del Estado colombiano, conforman un conjunto denominado ordenamiento jurídico ya que se encuentran organizadas y jerarquizadas a partir de la Constitución Política de 1991.

Dentro del Estado colombiano, existen diferentes tipos de órganos, que deben ejercer sus funciones conforme a las normas jurídicas, ya que la competencia, es decir los funciones, requieren de una norma jurídica expresa.

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Cfr artículo 1602 del Código Civil Colombiano

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El estado a través de sus diferentes órganos, entidades y funcionarios, expide normas jurídicas y estas tienen la jerarquía de su órgano creador y vinculando de manera general o particular a las personas.

Las personas dentro del Estado colombiano, parten del principio de libertad y autonomía privada de la voluntad que les permite hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido en las normas jurídicas.

Los órganos del Estado son creadores de normas jurídicas y fuentes formales de derecho: constitución, ley, decreto, resolución, acto administrativo, jurisprudencia y tratados internacionales, entre otras; los ciudadanos a partir de su autonomía privada de la voluntad, son creadores de fuentes formales como el negocio jurídico y la costumbre.

La norma de inferior jerarquía debe desarrollar o reglamentar la de superior jerarquía no pudiendo contradecirla.

TIPOLOGÍA DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN GENERAL

Las fuentes formales tienen diversas clasificaciones, nos adentraremos en el estudio de la clásica, que sea dicho de paso, es la que acogió la Asamblea Nacional Constituyente en la redacción del texto constitucional de 1991, y que ya antes había sido reproducida en la ley 153 de 1887, aquella propende por la delimitación de dos grandes grupos a saber: las fuentes formales primarias o principales y las secundarias o auxiliares.5

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Cfr artículo 230 de la Constitución Política de Colombia

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Fuentes Primarias o Principales

1. La Constitución. También denominada carta magna o ley fundamental, es expedida por la Asamblea nación al constituyente, se refiere al texto que guía los destinos de un Estado y se caracteriza por contener normas en extremo generales legislación. y principios que son desarrollados posteriormente a través de la

2. Las leyes Las leyes marco o cuadro. “se encuentran reguladas constitucionalmente en el numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia. Son normas jurídicas en donde el Congreso de la República se limita en materias determinadas como de carácter administrativo y financiero, señalando pautas generales al ejecutivo, fijando su marco de acción y le orientación que dichas materias deben tener, a fin de que el gobierno las reglamente y las haga cumplir” (Valderrama B, 2011, pág. 144), un ejemplo de esta clase de norma es la Ley 1450 de 2011, por medio de la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo para el período comprendido entre el 2010 y el 2014.

Las leyes orgánicas. “Emanan del Congreso de la República, tienen un sentido ordenador y autolimitante delas funciones ejercidas por el Congreso de la República. “Una ley orgánica es un mandamiento al congreso en orden a regular su función legislativa, señalándole límites y condicionamientos”. De acuerdo con el artículo 151 de la Constitución colombiana, para su aprobación se necesita mayoría absoluta de votos de los miembros de cada cámara” (Valderrama B, 2011, pág. 144). Ejemplo: la que se expiden para organizar poderes públicos.

Leyes estatutarias. “Proceden del Congreso de la República. Se encuentran reguladas en los artículos 152 y 153 de la Constitución colombiana. Están principalmente 13
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instituidas para la regulación y protección de los derechos, además cuentan con las siguientes características: deben aprobarse por la mayoría absoluta de los miembros de ambas cámaras, son de exclusiva expedición por el Congreso y durante una misma legislatura; son revisadas por la Corte Constitucional, organismo que ejerce sobre estas leyes un control previo de constitucionalidad” (Valderrama B, 2011, pág. 144).

Leyes ordinarias. “Son las que expide el Congreso de la República en sus sesiones ordinarias y extraordinarias. Son leyes en sentido estricto” (Valderrama B, 2011, pág. 145). Tiene efectos hacia el futuro.

3. Decretos Decretos en ejercicio de facultades constitucionales / con fuerza de ley. “Son disposiciones que se derivan del Presidente de la República. Se regula

constitucionalmente en el numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política. Para su aprobación necesitan de la mayoría absoluta de los votos de los miembros del Senado y la Cámara de Representantes. Si el Congreso aprueba dicha potestad al Presidente de la República, éste no puede, amparado en esa facultad, expedir códigos, leyes orgánicas, leyes estatutarias, decretar impuestos ni crear los servicios administrativos y técnicos de las cámaras”

Adicionalmente existen normas como las ordenanzas que son expedidas por las Asambleas departamentales, los decretos que emiten los Gobernadores, los acuerdos que son emanados de los Concejos municipales y por último las resoluciones mediante las cuales se expresa el poder ejecutivo.

En la categoría de decretos hallamos extraordinarios, legislativos en estado de excepción y especiales.

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Es menester tener las clases de normas de las que se vale el derecho para lograr su cometido regulador a saber: imperativas, supletivas y dispositivas.

Normas Imperativas: Son las que “contienen normas de orden público, relacionadas con la seguridad del estado, los intereses de terceros, las buenas costumbres y la moralidad de la profesión de los comerciantes, y que establecen obligaciones y fijan las sanciones correlativas a su violación. Son, por lo mismo, normas de aplicación restrictiva y su campo de acción no puede superar el objeto claramente regulado en ellas” (Madriñan de la Torre, 2000, pág. 41)

Normas Supletivas: Son normas “cuya finalidad es regular las situaciones y relaciones comerciales cuando los contratantes, en uso de la libertad que la ley les concede de determinar las reglas a que van a someter s actividad, no lo han hecho o lo han dispuesto en forma insuficiente” (Madriñan de la Torre, 2000, págs. 41,42)

Normas dispositivas: son aquellas que “tienen por objeto regular ciertos fenómenos ajenos a la voluntad de las partes” por vía principal o exclusiva”. Dentro de esta clase se encuentran las que enumeran los actos estimados como comerciales y aquellos que carecen de tal carácter” (Madriñan de la Torre, 2000, pág. 41)

4. Negocio jurídico: Que es la manifestación conjunta de voluntades encaminadas a producir con secuencias jurídicas consistentes en la creación, modificación o extinción de obligaciones. Para que sea fuente formal debe ser existencia y válido, es decir que debe reunir los requisitos de existencia genéricos (objeto: que responde a la pregunta ¿qué?; causa: que responde al ¿por qué o para qué?; y consentimiento) y específicos del acto jurídico de que se trate, y que se haya realizado con el lleno de los requisitos de validez, esto es, que el objeto y la 15
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causa sean lícitos, que haya consentimiento exento de vicios (error, fuerza o dolo), y que no concurra en ninguno de los contratantes obligados una falta de capacidad (absoluta o relativa).

Fuentes secundarias o auxiliares

Fuentes auxiliares 1. La Jurisprudencia. Se alude a ella para referir el conjunto de pronunciamientos judiciales (sentencias) reiterados sobre un mismo punto de derecho, para el tratadista Sergio Estrada Vélez: “el conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales que determinan el sentido de las normas del ordenamiento (función unificadora del sentido de la ley desempeñado por la Corte Suprema de Justicia) (Valderrama B, 2011, pág. 351). igualmente se denomina con este nombre al resultado propio del mismo oficio desarrollado por el Consejo de Estado. Ahora, también estamos frente a la jurisprudencia cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de la función de guarda de la Carta Política, realiza un examen de contraste normativo o análisis de exequibilidad, a fin de determinar la conveniencia, si se quiere, pertinencia de que determinada norma permanezca vigente en el ordenamiento jurídico, o si por el contrario, su manifiesta contraposición con el texto constitucional, hacen que la misma deba desaparecer.

Así las cosas, la jurisprudencia proviene de los llamados órganos de cierre de la administración de justicia a saber: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

A la jurisprudencia se le asignan las funciones de interpretación, integración, creación y unificación del derecho.

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2. La Costumbre. En el derecho mercantil, el Código de Comercio le asigna a la costumbre la misma fuerza de la ley o del contrato, siempre que ésta no los contraríe manifiesta o tácitamente6

Según lo preceptuado la ley 153 de 1887 “la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislación positiva” Es producto de una actuación permanente, habitual y repetitiva dentro de un medio social específico, creando la convicción de que es esa y no otra la manera de actuar en una situación determinada7.

3. Los Principios generales del derecho: Se trata de normas a lo sumo generales, fundamentales, universales y axiológicas que pueden hallarse implícita o explícitamente positivadas en el ordenamiento jurídico y cuyas funciones son la creativa, la interpretativa y la integrativa8.

4. La Doctrina: Se le asigna este nombre a las producciones científicas de los escritores y filósofos del derecho, quienes en razón de su función compilan, crean, interpretan, y comparan las formas de hacer e interpretar el derecho, generando nuevas ópticas y dinamizando la ciencia jurídica.

ACTIVIDAD • • Buscar en la internet una ley marco o cuadro que regule la actividad

financiera en Colombia. Hallar en la biblioteca del Tecnológico de Antioquia dos referencias de

doctrina aplicable a la asignatura de derecho comercial y financiero.

6 7

Cfr. Artículo 3° del Código de Comercio colombiano. Cfr, Artículo 13° de la ley 153 de 1887. 8 Cfr. Artículo 8° de la ley 153 de 1887.

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Hallar en el Código de Comercio una norma imperativa, una supletiva y otra

dispositiva.

b) Generalidades del Derecho Comercial en Colombia
1) Historia del Derecho Comercial Con la aparición del trueque, se da inicio al desarrollo del comercio y del transporte de mercancías.

Más adelante, en Mesopotamia, como centro económico de la antigüedad, se empieza a regular la actividad comercial, a través del uso de las normas del derecho común (ius civile) y se destaca la aparición de otras normas como las incluidas en el denominada Código de Hammurabi (1728 – 1686 a.C) que regulaban asuntos como las sociedades, los depósitos y las operaciones bancarias. Posteriormente, se crean normas para la regulación del comercio marítimo: Lex Rodias (año 138). Y en la alta edad media, ocurre el nacimiento del derecho mercantil como un ordenamiento jurídico autónomo y diferente del derecho común (ius civile).

Es menester recalcar, que el derecho mercantil se dio como resultado de las prácticas y de los usos regulares que se presentaban en las ferias o mercados por parte de artesanos y mercaderes, ello permitió la expansión del comercio nacional y su internacionalización.

Luego, desde el renacimiento hasta la revolución francesa, se produjeron eventos que modificaron la forma tradicional de hacer negocios y el sistema comunal fue reemplazado por las economías nacionales creadas por las monarquías. En esta etapa, surgen las compañías de indias, antecedente mediato de las sociedades anónimas.

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Más adelante, con el auge del capitalismo occidental, nuevamente se enfoca el derecho mercantil en el mercado local y la laxitud de las codificaciones estatales permiten la presencia de fenómenos como las prácticas de competencia desleal, la inclusión de cláusulas abusivas y el abuso del derecho. A estas alturas de la historia, el derecho mercantil occidental, estaba integrado por principios, reglas, conceptos y

procedimientos. Nace la lex mercatoria.

En este punto, es necesario hacer referencia a la costumbre mercantil como la batuta que permitió la consolidación del derecho mercantil. Gracias a ello, se ordenó la creación de una jurisdicción especial comerciantes. destinada a la resolución de conflictos entre

Ahora, en el capitalismo y la sociedad postindustrial, el derecho comercial estuvo caracterizado por la proliferación de normas, así, en 1807, se expidió el Código de Comercio francés que constaba de cuatro libros a saber: 1. Del comercio en general; 2.del derecho marítimo; 3. De las quiebras y bancarrotas; 4. De la jurisdicción comercial.

En 1942 se expide el Código Privado Italiano.

En el ámbito internacional, se crean bloques comerciales, y luego de las guerras, se crea la Organización de Naciones Unidas y surge, con posterioridad, la Unión Europea y se firma el Tratado de Maastritcht, que además de ser un documento al que se le atribuye virtud constitucional, en el fondo es también un acuerdo monetario que consagra los siguientes principios:

-Libertad de mercancías -Libertad de circulación personal -Tráfico libre de prestación de servicios 19
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-Tráfico libre de capital y pagos (lópez guzmán, 2007, págs. 23-37)

En Colombia Al presentar el desarrollo de la actividad comercial en Colombia y por haber sido nuestro país Colonia de España, se aplicaban las normas establecidas por la Corona Española, entre otras, se encontraba la Ordenanza de Felipe II de 1560 y las de Luís XIV de 1681, la recopilación de indias y la novísima recopilación.

En la época de la Independencia y de acuerdo a disposiciones establecidas en la Constitución de 1821 en su artículo 188, se ordena la vigencia de las normas españolas de la colonia, ya que en el año 1825 se expide una ley la cual establece que en materia comercial se aplicarían las leyes y decretos que dictara el Congreso, cédulas, órdenes y ordenanzas del gobierno español expedidas hasta 1808, así como las normas establecidas en la recopilación de indias y en las siete partidas de España. En el año 1853 se dictó el primer código de comercio en Colombia y entre sus principales avances encontramos que:

Derogó toda la legislación anterior especialmente las ordenanzas de Bilbao.

Se apoyó en el Código de Comercio Español tomando de éste lo referente al comercio terrestre, marítimo y a la quiebra de las empresas en lo relacionado a lo penal y concursal, este código apenas duró cinco años, poco tiempo después se expiden el Código Estatal y el Código Marítimo Nacional.

En el año de 1863, nuestro país vivía un régimen confederado y se autoriza a cada estado para que dicte su propio ordenamiento comercial terrestre, pero reservándose la nación la facultad de expedir un código marítimo y de derecho costanero.

Entre 1887 y 1971 hubo proliferación de leyes en materia comercial. 20
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A principios y mediados del siglo XX, se dictan muchas leyes sobre cámaras de comercio, registro mercantil, sociedades comerciales y quiebra, entre ellas están:

Ley 45 de 1923 sobre bancos Ley 105 de 1927, sobre compañías de seguros. Ley 16 de 1936, sobre establecimientos de crédito. Decreto 2368 de 1960, sobre sociedades administradoras de inversiones. Decreto 2969 de 1960, sobre bolsas de valores. Decreto 2369 de 1970, sobre corporaciones financieras. Ley 65 de 1966, sobre agentes colocadores de seguros.

En el año de 1958, se presentó la necesidad de expedir un código de comercio unificado, pero solamente hasta el año de 1971, fue promulgada una nueva legislación comercial en virtud del Decreto Ley 410 de ese mismo año.

Es necesario resaltar que el derecho mercantil, como muchas otras de las ramas del derecho, se derivó del derecho civil, hasta convertirse en una especialidad independiente, generadora de subespecialidades como la financiera o la internacional, es por tal razón que la normativa comercial hace remisión expresa9 o por vía de analogía10 a las normas del derecho civil.

2) Concepto de Derecho Comercial El Derecho Comercial se define como “el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones nacidas en la industria comercial” (Rocco, 1981, pág. 3).

9

10

Cfr. Artículo 2° del Código de Comercio colombiano Cfr. Artículo 1° del Código de Comercio colombiano

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Para Roberto Mantilla, es “el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos” (Mantilla, 1971, pág. 3). De lo anterior se deduce el ámbito de aplicación del derecho mercantil, que a su vez puede ser: objetivo, en cuanto regula los actos que se presumen mercantiles11, y subjetivo en atención a que por lo menos uno de los sujetos en la relación jurídica debe ostentar la calidad de comerciante12. 3) Fuentes formales del Derecho Comercial Se enuncian como fuentes formales del Derecho Comercial: La ley, el contrato válidamente celebrado y la costumbre.

De conformidad con lo establecido en el Código del Comercio en sus artículos 1º y 2º “los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán regidos por analogía de sus normas”.

“En cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”.

Ahora bien, habiendo ya estudiado de manera suficiente las demás fuentes formales del derecho, adentrémonos en un estudio profundo de la costumbre, pues, en el ámbito de aplicación del derecho mercantil, ella es más que una fuente auxiliar, es una primaria.

Noción. Para el tratadista García Máynez, la costumbre, es “el uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio” (García Máynez, 1967, pág. 61)

11 12

Cfr. Artículo 20 del Código de Comercio colombiano Cfr. Artículo 1° del Código de Comercio colombiano

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Características de la Costumbre Mercantil De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º del Código del Comercio, las características que deben reunir los hechos constitutivos de costumbre, como fuente del derecho comercial son los de ser:

Públicos: Implica que los hechos constitutivos de costumbre deben ser conocidos por la población donde los mismos se ejecutan.

Uniformes: Se refiere a que las prácticas o usos constitutivos de costumbre sean iguales, es decir, que se presenten de la misma forma siempre, sin que medien contradicciones.

Reiterados: Que se repitan en un mismo período, que constituyan tradición, se excluyen, por tanto, los hechos aislados o transitorios.

La Costumbre está llamada a llenar lo que los estudiosos del derecho han llamado lagunas legales.

Clases de Costumbre De cuerdo de la extensión territorial de su vigencia, podemos hablar de costumbre local, nacional, internacional o extranjera:

Costumbre Local: Es aquella que se practica en una determinada comarca, estado, departamento o región del país. En Colombia las cámaras de comercio están encargadas de su recopilación. Para más información se recomienda ingresar la página alguna de las Cámaras de Comercio de Medellín, o seguir el siguiente enlace: 23
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http://www.camaramedellin.com.co/site/Tr%C3%A1mitesVirtuales/Costumbremercantil.aspx

Costumbre Nacional: Es aquella que se practica en todo el territorio nacional, también hace referencia “tanto a las costumbres locales como las generales, para distinguirlas de las que se fundan en prácticas observadas fuera del país” (Madriñan de la Torre, 2000, pág. 46)

Costumbre Internacional: Es aquélla que se presenta en las prácticas de los comerciantes de varios países que celebran actos jurídicos entre ellos. Agrega Madriñán de la Torre “en este sentido puede decirse que se refieren a operaciones de comercio internacional” (Madriñan de la Torre, 2000, pág. 46)

Costumbre extranjera: Se denominan con este apelativo, a aquellas costumbres locales que sin embargo tienen lugar en países diferentes a Colombia.

Según su relación con la ley, la costumbre mercantil puede ser contra legem secundum legem y praeter legem.

-Costumbre secundum legem o según ley. Es la costumbre autorizada por la ley expresamente. Ejemplos: Artículo. 933 del Código de Comercio “el artículo 909 del Código de Comercio establece que los gastos que ocasione la celebración de un contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa. Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de la cosa vendida corresponden al vendedor, y los gastos de recibo de la misma, al comprador” (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 35)

-Costumbre praeter legem o fuera de ley. Es aquella que existe y a la que la norma jurídica no remite expresamente. Ejemplo: Artículo 13 del Código Civil colombiano,

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“pagar una prima o suma de dinero para la cesión de un contrato de arrendamiento de un local destinado al comercio” (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 35)

- Costumbre contra legem o contra la ley. No es fuente de derecho por contravenir expresamente disposiciones jurídicas13 Ejemplo: Los préstamos que se realizan con el cobro de intereses que exceden el límite legal.” El acaparamiento, la especulación y la usura” (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 35)

Funciones de la Costumbre. Los tratadistas del derecho comercial establecen tres funciones de aplicación de la Costumbre Mercantil:

Función interpretativa. “Es la señalada por el artículo 5° del Código de Comercio, según el cual las costumbre sirven para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles” (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 34)

Función normativa. “Cuando la costumbre que reúne los requisitos del artículo 3°14 del código de comercio Según lo establecido en el artículo 3º del Código de Comercio, se aplica como regla de derecho a falta de norma mercantil expresa o aplicable por analogía. En este caso la costumbre colma los vacíos y cumple así su función más importante” (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 34)

13

Cfr. Artículo 8° del Código Civil colombiano

Artículo 3° Código de Comercio: “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendrá en cuenta la general del país, siempre que reúna los requisitos exigidos en el inciso anterior”

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Función integradora. “Cuando una norma mercantil remite expresamente a la costumbre de manera que esta viene a completar la norma, convirtiéndose en parte integrante de ella. Por ejemplo en los artículos 827,909, 912, 933, 935, 1050, 1170, 1217, 1297, inciso 2° y 1661 del Código de Comercio” (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 34)

Prueba de la Costumbre Mercantil. De manera genérica, y de conformidad con lo estipulado en Código de Procedimiento Civil, los usos y costumbres pueden probarse:

a. Mediante documentos auténticos. b. Con un conjunto de testimonios15.

Ahora, en el ámbito mercantil, el mismo estatuto prevé que dicha prueba puede realizarse además por los siguientes medios:

a. Copia auténtica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia. b. Certificación expedida por la cámara de comercio correspondiente al lugar donde rija 16

Prueba de la costumbre mercantil local o nacional. Desde luego que, tratándose de la prueba de la costumbre mercantil, la normativa antes expuesta debe ser complementada con las disposiciones del Código de Comercio, así, prevé el artículo 6° que si la pretensión de proba r la costumbre se va a realizar , mediante testimonios, deberán ser por lo menos de cinco (5) personas de quienes el
15

Cfr. Artículo 189 del Código de Procedimiento Civil, y si la costumbre que se intenta probar es nacional, la función es asumida por la Confederación de cámaras de comercio, según lo prevé el artículo 96 del Código de Comercio. 16 Cfr. Artículo 190 del Código de Procedimiento Civil.

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estatuto exige una cualificación especial, esto es, que los mismos deben ostentar la calidad de comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil. Ahora, que si la pretensión es probarla mediante la copia de dos (2) decisiones judiciales, reza el mismo artículo que las mismas deben haber sido proferidas durante los cinco años anteriores al diferendo, dicha exigencia se justifica en la actualidad que deben tener los hechos a fin de acreditar la reiteración en los mismos.

Prueba de la Costumbre Internacional. La Costumbre Internacional se prueba con certificación de organismos que a este nivel sean considerados de carácter idóneo, por ejemplo la O.M.C. y la OPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual e Industrial con sede en Ginebra) o con copia de la sentencia o laudo arbitral emitida por autoridad jurisdiccional internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° del Código de Comercio.

Actividad • • Construya un cuadro comparativo entre la prueba de la costumbre local,

nacional e internacional. Dé lectura a los artículos 827,909, 912 del Código de Comercio y de cada uno de

ellos haga un breve análisis de la función integradora de la costumbre.

Se sugiere que para ello utilice la internet. El siguiente enlace a la página de la secretaría del senado puede serle de utilidad: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio_pr025.h tml

c) Principios que inspiran el derecho mercantil Autonomía de la voluntad privada de las partes. El artículo 1602 del Código Civil Colombiano prevé que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para

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los contratantes”. En virtud de este principio, los obligados en un acto jurídico pueden convenir lo que mejor les parezca respecto al modo como debe desarrollarse la convención que los vincula, así, los únicos límites que encuentran en las estipulaciones libres que realizan son las leyes vigentes y las buenas costumbres, solo basta con que no las contraríen.

Buena fe. Este principio se encuentra contenido en el artículo 1603 del Código Civil Colombiano que reza “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, del mismo modo, el artículo 83 de la Constitución Política de Colombia prevé “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”; también hallamos regulación de este principio en el código de comercio: en los artículos 835 (presunción de buena fe), 834 (en el contrato de representación), 871 (en los contratos), 863 (en la etapa precontractual). La explicación de la abundante referencia que se hace a este principio en la ley, es porque este principio irriga todas las relaciones entre contratantes.

Igualdad de las partes. En virtud de este principio, las relaciones mercantiles se dan entre iguales, es decir que en el común de los casos, no existe relación de superioridad de ninguno respecto del otro, lo que permite el desarrollo a plenitud del principio de la autonomía de la voluntad privada de las partes.

Actividad Realizar la lectura del artículo: La contratación como núcleo del Derecho comercial en la globalización económica. El papel activo de Mexico. Del autor: Edgar Elias Azar. Enlace: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2776/6.pdf 28
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1. Analice de qué manera se integran los principios de buena fe, igualdad de las partes y autonomía de la voluntad privada de las partes en el derecho mercantil a partir de los usos y contratos realizados por los comerciantes.

2. Explique según la lectura, cómo se integra la costumbre mercantil a los ordenamientos de los diferentes países.

3. A partir de la lectura menciones 2 ejemplos en los que se refleje la vigencia, y actualidad de la costumbre en los negocios de los comerciantes y la función creadora de la costumbre.

d) Ámbito de aplicación

subjetivo del derecho mercantil o

comercial: El Comerciante y Las Sociedades Mercantiles

El Comerciante La definición legal del comerciante, se halla en estipulada en el artículo 10 del Código de Comercio que refiere “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles.17 La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona”

“El comerciante es, en términos generales quien ha hecho de esta actividad su profesión habitual y de ella deriva su sustento”. (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 42). El comerciante puede ser entonces una persona natural o jurídica.

17

Las actividades que se presumen mercantiles se encuentran relacionadas en el artículo 20 del Código de Comercio.

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1) Presunción de la calidad de comerciante

Prevé el artículo 13 del Código de Comercio, que “para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: • Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; • Cuando tenga establecimiento de comercio abierto; • Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio. 2) Personas naturales comerciantes.

Para que una persona natural pueda ejercer el comercio y adquirir la calidad de comerciante, debe ser capaz, en los términos de lo preceptuado en el artículo 12 del Código de Comercio, quien a su vez, invoca las leyes comunes para saber si un individuo lo es, así, en el código civil se establecen dos tipos de incapacidades a saber:

a. Absolutos. El impúber (menor de 14 años); el sordomudo que no se puede dar a entender por ningún medio; el interdicto por demencia, cuyos actos son nulos absolutamente.

b. Relativos: El púber, también llamado mayor adulto (mayor de 14 años, pero menor de 18) y el interdicto por dilapidación o disipador, cuyos actos generan nulidad relativa.

Entonces, en principio, son plenamente capaces y hábiles para el ejercicio del comercio las personas que cuenten con la mayoría de edad, esto es, según el contenido del artículo 1 de la ley 27 de 1977, quien haya cumplido 18 años y no le concurra otra falta de capacidad.

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Así las cosas, es menester acudir al contenido del inciso 4 del precitado artículo 12 para realizar la siguiente salvedad:

Si bien es cierto que para la generalidad del derecho, la mayoría de los actos realizados por los menores adultos son sancionados con nulidad relativa, tratándose de actos mercantiles, nuestra legislación comercial permite que con autorización de sus padres, éstos ejerzan el comercio en su propio nombre o en nombre de terceros, bajo la dirección y responsabilidad de éstos.

3) Inhabilidad para ser Comerciante

“Debemos aclarar que el Código de Comercio alude a inhabilidades ya que busca proteger intereses o derechos de terceros; al contrario, el Código civil, menciona la palabra incapaz o incompatible” (Velásquez Rodríguez, Tercera edición, 2007, pág. 44) Como corolario de lo anterior, y atendiendo a lo preceptuado en el artículo 14 del Código de Comercio, son inhábiles para ejercer el comercio, por sí, o por interpuesta persona:

a. Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones. b. Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles. Quien tome posesión de un cargo que lo inhabilite para el ejercicio del comercio18 deberá dar aviso a la Cámara de Comercio de su jurisdicción de tal nombramiento, dentro de los diez días siguientes a su posesión remitiendo copia del acta de posesión,

18

Cfr. Artículo 15 del Código de Comercio.

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documento que la Cámara radicará como inhabilidad para ejercer el comercio, según lo establece el artículo 15 del Código del Comercio.

La Legislación Comercial establece además que “si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhábil, ésta será sancionada con multas impuestas por el Juez Civil del Circuito del domicilio del infractor…”19

Siempre que a una persona o comerciante se le dicte sentencia condenatoria por delito contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria, el comercio, por contrabando, competencia desleal, usurpación de derecho sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio de 1 a 10 años, de conformidad con lo regulado por el artículo 16 del Código de Comercio.

4) Pérdida de la calidad de comerciante

Según el artículo 17 del Código del Comercio “se perderá la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobreviniente para el ejercicio del cargo.

5) Deberes de los comerciantes

Según lo establece el Código de Comercio, es obligación de todo comerciante: Matricularse en el registro mercantil20 Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las normas legales.

19 20

Cfr. Inciso final del artículo 14 del Código de Comercio. Cfr. Artículos 26 y ss del Código de Comercio.

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Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos que guarden relación con la actividad comercial que desarrolla. Denunciar la cesación del pago corriente de sus obligaciones. Abstenerse de efectuar actos de competencia desleal21, tales como desviación de clientela, actos de desorganización, actos de confusión, entre otros.

Actividad Elabora una lista de cinco (5) personas naturales que estén inhabilitadas para el ejercicio del comercio y explique por cuál de las causales lo es cada una de ellas.

6) Personas Jurídicas Comerciantes

Las Sociedades Mercantiles

“Una sociedad es mercantil, cuando su objeto consista en la realización de actos de comercio y es civil cuando su objeto constituya la realización de actos calificados como no comerciales. De igual manera cuando el objeto es mixto, también es comercial.

Luego, la diferencia está en la naturaleza civil o mercantil del objeto de la sociedad, aun cuando las sociedades civiles se rijan para todos los efectos por la legislación mercantil siguen siendo civiles por su objeto (art.23 C. de Co.), pero, los comerciales deben matricularse en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio, mientras que las otras solo inscribirse”. (Velásquez Restrepo, Quinta Edición, 2008, pág. 164)

Concepto de Sociedad. La sociedad es un contrato, o como lo llaman algunos, un acto constitutivo complejo, que nace de la voluntad de una o varias personas22 y que una

21

Ver Ley 256 de 1996, artículo 7 y siguientes.

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vez constituida de conformidad con los requisitos que establece la ley, da lugar al nacimiento de una persona jurídica diferente a sus socios.

“Según el artículo 98 del Código del Comercio, por el contrato de sociedad dos o más personas23 se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”24.

Capacidad de la sociedad. Se encuentra plenamente ligada al objeto, pues el mismo determinará, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de la sociedad.

Requisitos de validez del contrato de sociedad. Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícita, es decir, los requisitos generales de validez de todo acto jurídico. Igualmente la norma hizo referencia a las sociedades de familia, para ratificar la validez de las mismas.25

La ley 1258 de 2008, permite la creación de Como se dijo anteriormente, hoy, bajo la vigencia de la ley 1258 de 2008, es menester revaluar el concepto de la sociedad de dos o más personas. 24 Cfr. Artículo 98 del Código de Comercio. 25 Cfr. Artículo 102 del Código de Comercio
23

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Elementos esenciales del contrato de sociedad.

1. Pluralidad de asociados: se desprende de la definición del artículo 98 del Código de Comercio, no obstante la ley 1258 de 2008 obliga a hacer una relectura de este elemento para afirmar que también puede ser único (La anteriormente llamada empresa unipersonal y la SAS en Colombia, permiten al comerciante crear una persona jurídica diferente con un socio único. Lo anterior con la finalidad de restringir la responsabilidad patrimonial en el ejercicio del objeto social.)

2. Aportes: Cada socio debe aportar, a la nueva persona jurídica, sociedad, es decir, obligarse a dar, hacer o no hacer algo, para contribuir a su conformación, ya que tiene personalidad jurídica independiente de la de los socios.

3. El ánimo de asociación: Para el caso de las sociedades con pluralidad de socios y en aquellas sociedades unipersonales, el ánimo de constitución de empresa con personería independiente de la suya como individuo.

Las sociedades como personas jurídicas que son, gozan de todos los atributos de la personalidad, esto es, nombre, capacidad, domicilio, patrimonio y nacionalidad.

Clases de Sociedades De conformidad con lo establecido en la Legislación Comercial, las sociedades se clasifican de la siguiente manera:

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SOCIEDAD COLECTIVA (Artículo 319 y siguientes del C.Co) Imagen extraída de la dirección:

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2008 Se constituye por escritura pública, sujeta a registro mercantil, aunque si se trata de una microempresa y su capital no excede el límite legal, puede constituirse por documento privado con el correspondiente registro mercantil.

Requiere como mínimo dos socios y no tiene límite máximo de partícipes. Los socios responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. El nombre obedece a razón social, constituido por el nombre completo o el solo apellido de alguno o alguno de los socios, seguido de la expresión “y compañía”.

El capital social se divide en cuotas o partes de interés y no se requiere el pago íntegro al momento de la constitución, pero sí es necesario estipular las fechas en que se producirán los pagos. Las modificaciones en el capital requieren reforma estatutaria. La administración de la sociedad está en cabeza de todos los socios y la pueden delegar en extraños o en otros de sus consocios.

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. (Artículo 353 y siguientes del C.Co)

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Se constituye por escritura pública y está sujeta a registro mercantil, excepcionalmente si es para la creación de una microempresa y si reúnen los requisitos de capital, puede hacerse por documento privado. Debe tener como mínimo dos socios, sin exceder de veinticinco.

La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes. Puede emplear para identificarse razón o denominación social, en todo caso seguido de la palabra limitada o de la abreviatura LTDA.

El capital está conformado por los aportes de los socios y debe ser pagado en su integridad al momento de la constitución. El aumento o modificación del capital requiere reforma estatutaria. El capital se encuentra dividido en cuotas, no en acciones representadas en títulos.

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La administración de la sociedad, corresponde a todos los socios, no obstante éstos pueden delegarla en un tercero que es quien lleva a cuestas la representación legal de la sociedad, normalmente, es el gerente. Adicionalmente, como órgano de control puede nombrarse una junta directiva.

Negociabilidad de las particiones: La cesión de las cuotas sociales requiere del voto favorable de un número plural de personas que representen no menos del 70% de las cuotas sociales, salvo que en los estatutos se hubiere estipulado una mayoría superior. Los demás socios tienen el derecho de adquirir preferencialmente en proporción, a sus respectivas particiones, las cuotas que cualquiera de ellos desee enajenar, salvo estipulación en contrario. La cesión requiere siempre escritura pública por tratarse de una reforma estatutaria

LA SOCIEDAD ANÓNIMA (Artículo 373 y siguientes del C.Co)

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Se constituye por escritura pública. Copia de la escritura pública debe ser inscrita en la Cámara de Comercio. Se crea con mínimo cinco accionistas y no tiene límite máximo. La responsabilidad de los socios o accionistas es hasta el monto de sus aportes. Su nombre se compone con denominación social acompañada de las palabras “Sociedad anónima” o de la sigla “S.A.”

El Capital o fondo social está representado por acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables; al constituirse la sociedad deberá suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divida el capital autorizado y pagarse siquiera la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para cancelar la totalidad de las acciones suscritas no excederá de un año a partir de la suscripción. Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas.

Las acciones son libremente negociables, salvo muy contadas excepciones, tratándose de acciones al portador, basta la simple entrega. Si son nominativas será necesario inscribir el traspaso en el libro de accionistas, previa orden del enajenante, dada en carta o mediante el endoso de los respectivos títulos. Es posible pactar estatutariamente el derecho de preferencia, en virtud del cual, quien desee enajenar sus acciones debe ofrecerlas primero a la sociedad y/o a los demás accionistas.

En cuanto a la administración de la sociedad, está radicada en cabeza de la asamblea general de accionistas, la junta directiva y el representante legal. No obstante los accionistas no pueden participar directamente en la administración, pues ésta corresponde de manera exclusiva, a administradores temporales y revocables. Por ley este tipo de sociedad requiere de revisor fiscal.

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SOCIEDAD EN COMANDITA. (Artículo 323 y siguientes del C.Co)

Puede asumir la forma de simple, o por acciones.

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SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. (Artículo 337 y siguientes del C.Co)

Su constitución se realiza por escritura pública, sujeta a registro mercantil, no obstante, si se trata de una microempresa y su capital no excede el límite legal, puede hacerse mediante documento privado con el correspondiente registro mercantil. Existen dos clases de socios, los denominados gestores o colectivos (pueden ser uno o más) y los comanditarios. No existe límite máximo de socios.

Los socios gestores o colectivos

comprometen solidaria e ilimitadamente

su

responsabilidad por las operaciones sociales y los socios comanditarios sólo responden hasta por el monto de sus aportes.

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Su nombre, razón social, se compone con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios gestores, con la expresión “y compañía”, seguida de la indicación “S. en C.”

El capital social se forma con los aportes de los socios comanditarios. Los socios gestores también pueden realizar aportes de capital. No se requiere el pago íntegro al momento de la constitución de la sociedad, sin embargo debe establecerse de qué manera se va a cubrir el excedente que falte por pagar. La modificación del capital requiere reforma estatutaria.

Para los gestores su derecho está representado en partes de interés, mientras que para los comanditarios se llama cuotas. La dirección de la sociedad está a cargo de la junta de socios y la administración y representación legal estará a cargo de los socios gestores.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES (Artículo 343 y siguientes del C.Co)

Se constituye por escritura pública, no obstante si se trata de una microempresa y su capital no excede el monto permitido por la ley, puede hacerse por documento privado Existen dos clases de socios, los denominados gestores o colectivos (pueden ser uno o más) y los comanditarios. No existe límite máximo de socios.

Los socios gestores o colectivos

comprometen solidaria e ilimitadamente

su

responsabilidad por las operaciones sociales y los socios comanditarios sólo responden hasta por el monto de sus aportes.

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El nombre, razón social, se compone con el nombre completo o el solo apellido de uno o más socios gestores, con la expresión “y compañía”, seguida de las palabras “y sociedad en comandita por acciones” o su sigla SCA.

El capital social se forma con los aportes de los socios comanditarios, aunque los gestores también pueden hacer aportes de capital. El capital está representado en títulos de igual valor, denominados acciones.

El capital se divide en suscrito, autorizado y pagado. El autorizado es un monto límite de capitalización fijado por los socios en los estatutos; el suscrito es la cantidad de dinero que los socios han acordado pagar en un momento diferente a la constitución o como consecuencia de una emisión posterior de acciones; el pagado es el rubro que los socios cancelan en el momento de la constitución de la sociedad.

Al momento de constituirse la sociedad debe suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divide el capital autorizado. Al momento de constituirse la sociedad y en las suscripciones posteriores debe pagarse al menos la tercera parte de cada acción suscrita. El plazo para el pago de las acciones suscritas no podrá exceder de un año.

La dirección de la sociedad está a cargo de la asamblea de socios y la administración en cabeza del (los) socio (s) gestor(es).

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SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA –SAS- (Ley 1258 de 2008)

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2008 En el marco de la cultura del emprendimiento la política del Estado colombiano crea la figura de las SAS en busca de la flexibilización de la legislación societaria, con miras a la regularización de sociedades de hecho o irregulares, es decir aquellas a las cuales hace falta el registro mercantil para constituirse como personas jurídicas independientes de sus socios, y la simplificación de sus trámites con disminución de sus costos, pensando en los nuevos empresarios y la política de competitividad lucha por imprimirse al modelo nacional para su inserción en el mercado internacional, por ejemplo a nivel de la propiedad industrial y su comercialización.

La SAS genera novedad dentro del modelo de sociedades establecido en tanto permite economía y celeridad en todos los trámites, incluidos: la constitución y posterior reforma estatutaria, ya que puede realizarse a través de documento privado, así como la forma de convocatoria, organización y reorganización de la sociedad, entre otras. 43
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Se constituye por documento privado inscrito en la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad. Puede constituirse por una26 o varias personas naturales o jurídicas y su responsabilidad personal será limitada al monto de sus aportes. Su nombre se compone con denominación social acompañada de las palabras “Sociedad Anónima

Simplificada” o de la sigla “S.A.S.”. Su objeto social puede ser establecido de manera amplia y general para facilitar el ejercicio de actividades comerciales sin restricciones en líneas de mercado.

El Capital o fondo social está representado por acciones de igual valor que se representarán en títulos no susceptibles de inscripción en el Registro Nacional de Valores y Emisores, ni negociables en bolsa27; la forma de pago de capital es flexible y puede ser establecida por los ocios en el documento de constitución, siempre que no sobrepase los 2 años para el pago total del capital. Si bien las remisión normativa se hace a la sociedad anónima, este tipo de sociedad permite a los socios crear los estatutos a su medida y una mejor gobernabilidad.

Las acciones pueden ser privilegiadas, con dividendo preferencial sin derecho a voto, con dividendo fijo anual o de pago y puede establecerse restricción a su negociabilidad a la autorización de la asamblea y hasta por un máximo de 10 años. Las reuniones podrán hacerse por comunicación simultánea, sucesiva o consentimiento escrito, sin que se requiera delegado de la Superintendencia de Sociedades y se consagra la posibilidad de renunciar a la convocatoria por parte de los socios.

En cuanto a la administración de la sociedad, está radicada en cabeza de la asamblea general de accionistas, la junta directiva es opcional y el representante legal. El revisor fiscal no es obligatorio a menos que supere los montos establecidos por ley para ello,
26 27

La ley 986 de 2005 consagra instrumentos de protección para SAS constituidas por una sola persona. Cfr. Artículo 4 Ley 1258 de 2008

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en caso de ser consagrado este debe ser contador público titulado y con tarjeta profesional vigente.

En síntesis: La constitución de una sociedad independiente de él o los socios, es importante porque según el tipo social, (LTDA., SA, SAS y SCS y SCA para los socios capitalistas), permite limitar la responsabilidad laboral y fiscal del socio respecto del ejercicio de la sociedad en desarrollo de su objeto social. También permite el mejor, organizado y responsable ejercicio contable de activos, pasivos y utilidades. Existe actualmente una gran flexibilización que permite a los comerciantes de manera fácil, ágil y económica realizar las actividades de manera regular.

Se recuerda que en Derecho las cosas se deshacen como se hacen y que una vez constituida y registrada la sociedad, es necesario realizar los trámites ante la DIAN, tendientes a la obtención de RUT, Registro Único Tributario, y permiso para emisión de factura legal, momento en el cual inician las obligaciones tributarias de declaración de Retención en la Fuente, IVA y Renta, las cuales deben ser presentadas periódicamente así sea en cero ($0), respecto de los períodos en que no hay que realizar el pago, y solo cesan una vez disuelta y liquidada la sociedad.

Según el código de comercio se requiere de Revisor Fiscal en las sociedades anónimas y las comanditas por acciones, no obstante la norma posterior contenida en la ley 43 de 1990 en su artículo 13, parágrafo 2, expresa que sin importar el tipo societario, será obligatorio en las sociedades cuyos activos brutos a 31 de diciembre del año anterior sean o excedan de 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes – SMLMV; o cuyos ingresos brutos a la misma fecha sean o excedan de 3.000 SMLMV. Sin embargo cuando no se superen dichos montos, será potestad de los socios establecer el revisor fiscal por estatutos.

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Respecto de todos estos trámites, se recomienda acudir a las páginas web de las cámaras de comercio (colombianas), ya que todas ellas ofrecen tutoriales e información para trámites, los cuales pueden hacerse en su mayoría de manera virtual. El registro de documentos actualmente puede hacerse en tal solo 24 horas.

No todos los contratos que asocian personas, capitales e intereses cuentan con el ánimo societatis, es decir el objetivo de crear una nueva persona jurídica, por ello existen las cuentas por participación, las uniones temporales, el joint venture, entre otros, que si bien no son objeto de los contenidos del curso es importante conocer, para ello se recomienda la realización de la lectura del artículo Régimen Empresarial, elaborado por PROEXPORT COLOMBIA, teniendo en cuenta que el régimen de la Empresa Unipersonal -EU, hoy se encuentra modificado por sociedades Anónimas simplificadas -SAS: http://es.scribd.com/doc/1251808/Tipos-de-sociedades-en-colombia.

Actividad • Elabore un cuadro comparativo (es decir, que parta de las diferencias existentes entre los ítems relacionados) de los diferentes tipos de sociedades vistos. -Nombre de la sociedad -Tipo de socios y responsabilidad de los mismos. -División del capital -Organos de administración y represntación •

Ingrese a la página www.camaramed.org.co y en el motor de consulta, busque el

nombre de una sociedad de cada uno de los tipos analizados anteriormente, prestando especial cuidado en la manera como se halla conformado el nombre de la misma.

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e) Ámbito de aplicación Objetivo del derecho mercantil: Actos de comercio y Bienes mercantiles

1) Actos de Comercio

Los actos de comercio no aparecen definidos por ninguna legislación comercial en el mundo, sin embargo, existen criterios que establecen diferentes posturas entre ellas la del tratadista José Ignacio Narváez, quien establece una clasificación que puede ayudar a entender este concepto:

Actos de Comercio Objetivos Absolutos. Son aquellos actos que se refieren a operaciones exclusivamente mercantiles, en otras palabras las que por su naturaleza solamente son conocidas por el Código del Comercio. Actos de Comercio Objetivos Relativos. Son aquellos cuya mercantilidad se establece atendiendo la finalidad de quien lo ejecuta. Actos de Comercio Unilaterales o Mixtos. Son aquellos que se consideran mercantiles dependiendo de quién los realice.

De estas clasificaciones se establece que el acto de comercio no es otra cosa que un acto que produce efecto jurídico orientado por parte de una persona a la obtención de un lucro y por parte de la otra a recibir un servicio.

2) Actos Mercantiles Según el artículo 20 del Código de Comercio son mercantiles para todos los efectos legales:

La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma y la enajenación de los mismos. 47
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La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella para darlo en préstamo y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés. La adquisición de o enajenación a título oneroso de establecimientos de comercio. La intervención como asociado en la sociedades comerciales. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores. Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos. El corretaje, las agencias de negocio y la representación de firmas nacionales o extranjeras. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, fuentes, vías y campos de aterrizaje. Las empresas de seguro y la actividad aseguradora. Las empresas de transporte de personas o cosas, a título oneroso cualesquiera que fuere la vía y el medio utilizado. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y comercialización de bienes. Las empresas de depósito de mercadería. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de

propaganda. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones su ornamentaciones. Las empresas de reparación, compra o venta de vehículo para el transporte por tierra, agua y aire.

3) Actos No Mercantiles Según el Código de Comercio en su artículo 23, se consideran no mercantiles los siguientes actos: 48
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La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, tampoco serán mercantiles las actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando dicha transformación no constituya por sí misma una empresa.

La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

Actividad • De los actos que se reputan mercantiles, ¿cuáles conoce usted directamente? • Ejemplifique 2 actos mercantiles y 2 no mercantiles a partir de las prescripciones de los artículos 20 y 23 del código de comercio C.Co. • Determine a la luz del artículo 22 del C.Co. que norma se aplica ante un acto o contrato de naturaleza mixta, es decir que tiene características tanto comerciales como civiles.

4) El Establecimiento de Comercio

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Imagen

extraída

de

la

dirección:

http://www.stockxpert.com. Noviembre del 2008

El artículo 515 del Código de Comercio lo define así: “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y a su vez un sólo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

No podemos confundir este concepto con el de empresa, pues cuando se habla de establecimiento de comercio se refiere al conjunto de bienes y la empresa aúna actividad que pone en marcha estos diferentes bienes con el propósito de alcanzar una finalidad económica lucrativa.

5) Elementos del Establecimiento de Comercio

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Se presume que forman parte del establecimiento de comercio, salvo estipulación en contrario los siguientes elementos:

La enseña o nombre comercial y las marcas de productos o servicios. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilizan en las actividades del Establecimiento. Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares. El mobiliario y las instalaciones. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación el derecho al arrendamiento de los locales en que funcionan si son propiedad del empresario. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial. Los derechos y obligaciones derivados de la actividad propia del establecimiento.

6) Derecho de Preferencia

Siempre que haya que procederse a la enajenación forzada de un establecimiento de comercio, se preferirá que ésta se realice en bloque o en su estado de unidad económica, por lo tanto no es conveniente que la venta se realice por partes ya que afecta la futura destinación empresarial de este establecimiento.

7) Renovación del Contrato de Arrendamiento

Cuando el empresario a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un local comercial, tendrá derecho a la renovación del contrato salvo en los siguientes casos: Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato.

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Cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o para un establecimiento suyo de una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no pueden ejecutarse sin la entrega o desocupación del local comercial.

8) El Desahucio

Según lo establecido por la Legislación Comercial, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis (6) meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones por el término del contrato inicial.

9) Indemnización del Propietario al Empresario El propietario del local debe indemnizar al empresario del establecimiento en los siguientes casos:

Cuando no da a los locales el destino indicado. Si no da inicio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega, deberá indemnizar al arrendatario por los perjuicios causados según estimación de peritos. En la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante surtido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento.

10) Operaciones sobre Establecimientos de Comercio Enajenación: Para adelantar esta operación, se deben realizar las siguientes formalidades:

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La enajenación debe constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante un funcionario competente. El enajenante deberá entregar al adquiriente un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificado por un contador público. El enajenante debe notificar por cualquier medio escrito a cada uno de sus acreedores directamente haciéndoles conocer que ha enajenado su

establecimiento, para lo cual también debe dar el mismo aviso a través de un periódico local y en uno de amplia circulación nacional. El enajenante deberá inscribir la enajenación en el registro mercantil de la cámara de comercio. 11) Responsabilidad Derivada

El enajenante y el adquiriente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento y que conste en los libros de contabilidad.

Si la enajenación se hiciere con base en los libros de contabilidad y en éstos resultare inexactitudes que impliquen un menor valor del establecimiento enajenado, el enajenante deberá restituir al adquiriente la diferencia del valor proveniente de tales inexactitudes sin perjuicio de las demandas a que hubiere lugar.

Actividad 1. Realice un listado de 5 derechos de los comerciantes respecto de sus

establecimientos de comercio. 2. Realice un listado de 5 obligaciones de los comerciantes, respecto de sus

establecimientos de comercio.

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f) Registro Mercantil

Según el artículo 26 del Código de Comercio, el Registro Mercantil tiene como fin fundamental llevar publicidad la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos e comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

Los antecedentes de este tipo de registro se remontan a la edad media, ya que para esa época los comerciantes organizados de manera autónoma y sistemática, llevaban un registro de sus miembros en un libro denominado líber mercantorum, este libro además servía como censo al momento de realizar una asamblea de negociantes. Para finales del siglo XIX específicamente en el año de 1892, el Código Español contempla el registro mercantil para la inscripción de todos los actos, libros y demás documentos de los comerciantes.

Posteriormente en el año de 1893, el código del Estado de Panamá perteneciente para esa época a nuestro país, sólo contempló en el registro mercantil a los corredores, agentes de cambio, los martilleros y les exigía la inscripción de la escritura de constitución como sociedades comerciales.

Ya en el año de 1931, se expide la Ley 28 “Estatuto Orgánico de la Cámara de Comercio”, el cual hizo obligatoria la inscripción de todo comerciante, agente comisionista, representante de sociedades extranjeras y exigió la inscripción de todos los nombramientos de gerentes, suplentes y reformas de estatutos.

El Registro Mercantil es llevado por las cámaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determina los libros necesarios para cumplir esa finalidad, en ese sentido expidió la Resolución 1072 de 1996, que establece qué libros son necesarios registrar y señala la forma y las pautas para hacer las inscripciones. 54
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El Registro Mercantil es público, por consiguiente cualquier persona tiene acceso a los libros, expedientes, se pueden tomar notas de sus asientos y solicitar copia de documentos.

Ahora en cuanto al registro de la matrícula del comerciante, ésta se hace por la respectiva cámara del domicilio principal de éste, no obstante, en caso que la sociedad comercial posea oficinas, sucursales y agencia en otros sitios del país, se hará también en la cámara de comercio correspondiente al domicilio de la sucursal o agencia.

En lo concerniente a la inscripción de libros, actos o documentos, se hará en la cámara de comercio correspondiente al lugar donde se realizaron las operaciones o se otorgaron tales documentos, si los documentos o contratos han de ejecutarse en otro lugar, también se deberán inscribir en la cámara de comercio de ese lugar. 1) Funciones que cumple el registro mercantil

Entre las principales funciones tenemos:

Sirve como medio de publicidad de actos, libros o documentos de los comerciantes. Es preventivo frente a la competencia desleal, porque una vez registrado el nombre comercial, la cámara de comercio se abstendrá de inscribir o registrar otra sociedad comercial con el mismo nombre. Es declarativo, según el artículo 29 del Código de Comercio, el registro mercantil se lleva con sujeción a las siguientes reglas: Los actos, contratos y documentos serán inscritos en la cámara de comercio en donde fueron celebrados. La inscripción se hará en libros separados según la materia, en forma de extracto que de razón de lo sustancial del acto. 55
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La inscripción puede solicitarse en cualquier tiempo si la ley no fija un término especial para ello. La oponibilidad, es decir si los actos de operaciones de un comerciante no se encuentran debidamente inscritos, no son oponibles ante terceros. Es constitutivo, lo que significa que un acto jurídico de un comerciante, no se perfecciona si no a partir de la inscripción en el registro mercantil. De saneamiento, consiste en que la inscripción subsana defectos o deficiencias formales, en ese sentido el artículo 44 del Código de Comercio establece: “En caso de pérdida o de destrucción de un documento registrado, podrá suplirse con un certificado de la cámara de comercio en donde hubiere sido inscrito, en el que se insertará el texto que se conserve” De autenticidad, mediante esta función un documento cuyas firmas no se presuman auténticas ni hayan sido reconocidas ante un juez o notario público, se consideran auténticas si el documento que las contiene fue presentado personalmente ante el secretario de la respectiva cámara de comercio.

2) Personas y actos sujetos a registro

Según el artículo 28 del Código del Comercio, deberán inscribirse en el registro mercantil los siguientes:

Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien sus labores. Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante. La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se impongan a éstos la prohibición de ejercer el comercio. 56
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Las autorizaciones que conforme a la ley se otorgan a los menores para ejercer el comercio y la revocación de las mismas. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales. Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asamblea y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil. La constitución, adiciones o reformas estatutarias y las liquidaciones de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores y su remoción. Los demás actos que la ley establezca.

3) Obligación de matricularse Están obligados a matricularse:

Las personas que ejercen habitualmente el comercio sean naturales o jurídicas. Las sociedades comerciales constituidas mediante escritura pública. Los establecimientos de comercio Los auxiliares del de comercio: Agentes comercio, corredores, administradores de de

establecimientos

comisionistas,

representantes

firmas

nacionales y extranjeras.

4) Plazo para solicitar la matrícula Según el artículo 31 del Código del Comercio, la solicitud de matrícula será presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fueron abiertos.

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Tratándose de sociedades, la petición de matrícula se formula por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución, o a la del permiso del funcionamiento. 5) Libros y papeles de Comercio

Son los documentos y comprobantes que sirven de respaldo a las partidas asentadas en los libros y guardan relación directamente con los resultados del comerciante. Para los efectos legales cuando se hace referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que la ley determina como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos.

6) Conservación y destrucción de los libros

El artículo 48 del Código de Comercio autoriza el uso de sistemas como la microfilmación que facilita la guarda del archivo y correspondencia, así mismo es permitida la autorización de otros procedimientos de reconocido valor técnico contable con el fin de asentar sus operaciones.

Salvo lo dispuesto en normas especiales, los documentos que deben conservarse pueden destruirse después de 20 años contados desde el cierre de aquellos o desde la fecha del último asiento, no obstante cuando se garantice su reproducción por cualquier medio mecánico o magnético pueden destruirse transcurridos 10 años, una vez la cámara de comercio hubiera verificado la exactitud de la reproducción de la copia.

7) Prohibición con relación a los libros de comercio

En los libros de comercio se prohíbe: Alterar en los asientos el orden o las fechas de las operaciones.

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Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos. Borrar o tachar en parte los asientos. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros.

Es indispensable para que los libros y papeles constituyan plena prueba lo siguiente. Que estén registrados en una cámara de comercio. Que sean llevados conforme a las prescripciones legales. Que se trate de una controversia entre comerciantes. Que sea mercantil el asunto a debatir.

La falsedad en los datos que se suministren al registro será sancionada conforme al Código Penal, para ello la respectiva cámara está en a obligación de instaurar las correspondientes denuncias ante la justicia ordinaria.

8) Cámaras De Comercio i. Naturaleza Funciones Según el artículo 78 del Código del Comercio “son instituciones de orden legal con personería jurídica creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde haya de operar. Jurídica, Organización y

Cada cámara de comercio está integrada por los comerciantes inscritos en su registro mercantil, y cuenta con una junta de directores compuesta por un número de seis a doce miembros con sus respectivos suplentes según lo determine el Gobierno Nacional, en atención a la importancia comercial de la correspondiente circunscripción.

El Gobierno Nacional está representado en las juntas directivas de las cámaras de comercio hasta en una tercera parte de cada junta. 59
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Con excepción de los representantes del gobierno, los directores de las cámaras serán elegidos directamente por los comerciantes inscritos en la respectiva cámara, de listas que se inscribirán en la alcaldía del lugar, aplicando el sistema de cuociente electoral, sin embargo, cuando una cámara de comercio tenga más de 300 comerciantes inscritos en el registro mercantil, la elección de los directores que le correspondan se hará por los comerciantes afiliados.

La elección de directores para rodas las cámaras se lleva a cabo en asambleas que sesionarán por derecho propio cada dos años, en las sedes respectivas. •

Funciones

Las cámaras de comercio, cumplen diversas funciones, unas de naturaleza pública o administrativa y otras de índole privado o gremiales. Estas funciones aparecen contempladas en el artículo 86 del Código del Comercio, a saber:

Llevar el registro mercantil, la matrícula de los comerciantes, de los establecimientos y además la inscripción de los diferentes actos, contratos o documentos exigidos por la ley. Llevar el registro único de proponentes. Con base en la Ley 80 de 1993, corresponde a las cámaras llevar este registro antes llevado en cada entidad estatal o de derecho público. Recopilar y certificar acerca de las costumbres. Servir de tribunales de arbitramento para la decisión de las controversias entre comerciantes. Servir de centros de conciliación y arbitraje. Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten.

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Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con el comercio.

ii. Control Estatal de las Cámaras de Comercio

En cumplimiento de las funciones propias de las cámaras de comercio está sujeto a la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta podrá decretar o imponer multas sucesivas o decretar la suspensión o cierre de la Cámara renuente según la gravedad de la infracción cometida.

La Contraloría General de la República ejerce el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los ingresos de las cámaras de comercio, conforme al presupuesto de las mismas y previamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

iii. Ingresos Ordinarios

Toda cámara tendrá los siguientes ingresos ordinarios: El producto de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados. Las cuotas anuales que el reglamento señale para los comerciantes afiliados e inscritos. Los que produzcan sus propios bienes y servicios.

iv. Entidades sin ánimo de lucro sujetas a registro en cámara de comercio

Según lo establecido en los artículo 40, 45 y 143 a 148, del Decreto 2150 de 1995 y en el artículo 2 del Decreto 0427 de 1996, son objeto de registro en las cámaras de comercio, las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro: 61
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Las juntas de acción comunal Las organizaciones cooperativas Las asociaciones mutuales Las entidades ambientalistas Las entidades científicas, tecnológicas, culturales e investigativas Las asociaciones de copropietarios Las instituciones de utilidad común que prestan servicio de bienestar familiar Las asociaciones agropecuarias y campesinas De planes y programas de vivienda Las gremiales De beneficencia Juveniles Asociaciones de egresados Democráticas, participativas, cívicas y comunitarias Corporaciones y fundaciones creadas para adelantar programas de carácter social v. Apelaciones cámaras contra los actos de las

La superintendencia de Industria y Comercio, conocerá de los diferentes recursos de apelación contra los actos de las cámaras de comercio. Surtido este recurso se entenderá que queda agotada la vía gubernativa.

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C. La

Legislación

Financiera

como

sub

especialidad del Derecho Comercial

a) Concepto de Legislación Financiera Conjunto de normas jurídicas que regulan en forma integral las instituciones financieras, es decir, aquellas cuyo objeto es la captación, manejo, aprovechamiento y la inversión de fondos provenientes del ahorro del público. En Colombia la sentencia de la Corte Constitucional SU 157 de 1999, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, definió que en Colombia la actividad financiera y especialmente la bancaria es un servicio público, en los siguientes términos: “sus nítidas características así lo determinan. En efecto, la labor que desempeñan para una comunidad organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público”

También se establece que este carácter es independiente de que dicha actividad sea desarrollada por una entidad privada, pública o mixta, ya que actúan en ejercicio de una autorización del estado para cumplir uno de sus fines, que es la prestación de un servicio público, por lo cual gozan de una de sus prerrogativas propia de la actividad por cuanto adquiere la posición de supremacía material – con relevancia jurídica- frente al usuario, atribuciones que rompen el plano de igualdad propio del derecho comercial, del cual el derecho financiero es una subespecialidad.

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La existencia de normas jurídicas escritas, estrictas y previas, a partir de las cuales el Estado Colombiano interviene el sector financiero, es garantía para las personas y específicamente para sus usuarios y a su vez se presenta como un catálogo de conductas para las entidades prestadoras de dichos servicios, que encuentran su autonomía privada de la voluntad, intervenida por el Estado, para la protección de la confianza de los ahorradores y de la economía del país.

Actividad Buscar en internet la sentencia de la Corte Constitucional T-329 del 10 de abril de 2008, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil, leerla cuidadosamente y responder las preguntas que a continuación se enuncian:

1. Según la Corte constitucional, que significa que los servicios financieros sean una actividad pública y un servicio público? 2. Cuáles son los límites objetivos, al ejercicio del principio de autonomía de la voluntad privada de las entidades que prestan servicios financieros, respecto de los derechos de los ahorradores y de sus obligaciones como entidad financiera? 3. Qué derechos constitucionales de los ahorradores se ven afectados con el ejercicio arbitrario de la autonomía de la voluntad privada de las entidades prestadoras de servicios financieros? 4. Según la Corte constitucional cuando hay un bloqueo financiero injustificado? 5. Según la Sentencia T- 392 de 2008, explicar en qué consisten: a) el Riesgo de Reputación; b) el Riesgo de Operativo; c) el Riesgo Legal; d) el Riesgo de concentración. 64
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PARA CONSULTA DE LA NORMA SE SUGIERE:

1. GENERAL: Buscar en la, utilizando restrictores, como las “comillas”, en buscadores generales (google, yahoo, etc.) o en páginas web de las entidades especializadas.

Ej. “sentencia” “T-329” “2008” corte constitucional Colombia

2. ESPECIALIZADA

A. Para consulta de jurisprudencia en la página web de la rama judicial: • • • Ingrese a la página http://www.ramajudicial.gov.co/csj/ Elija del menú a la izquierda: CONSULTA DE JURISPRUDENCIA Seleccione: Corte Constitucional

*Frase exacta: SERVICIOS FINANCIEROS, CAUSALES OBJETIVAS PARA NEGAR PRESTACIÓN *Número de la sentencia *Tema • Cilk en: BUSCAR

B. Se sugiere el uso de la base de datos de legis, a la que puede acceder a través de la dirección: http://www.legis.com.co/ con: usuario:jurídica@tdea.edu.co y clave: gh3545. (Se sugiere escuchar la MULTIMEDIA de Guia de uso de publicaciones electrónicas Legis: http://www.legis.com.co/BancoConocimiento/G/guia_de_uso_publicaciones_electronica s_legis/guia_de_uso_publicaciones_electronicas_legis.asp )

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Unidad 2

Intervención del Estado en el Sector Financiero
Objetivo: Establecer modalidades de intervención estatal en el sector financiero, en desarrollo de actividades reguladora, supervisora y de apoyo, buscando con ello la comprensión de la necesidad de su ejercicio y la identificación de las diferentes autoridades, con sus características propias, funciones y competencias.

1.

INTERVENCIÓN ESTATAL EN LA ACTIVIDAD FINANCIERA Y ASEGURADORA

1.1.

Principios orientadores de las reforma financieras a partir de la década de los noventa

Conforme al sistema de fuentes formales de normativa jurídica en Colombia, es competencia del Estado, la intervención de los sectores Financiero y Asegurador, a través de las funciones de regulación, supervisión y apoyo al sector. Dicha intervención debe ejercerse dentro de los parámetros establecidos por los principios particulares del sector, constitucional, legal y reglamentariamente

consagrados, entre los cuales se encuentra la especialidad técnica requerida por cada uno de los órganos competentes, con base en la importancia de los efectos producidos por el sector financiero en la economía del país. Por ello se dice que la Legislación Financiera es el conjunto de normas jurídicas que regulan en forma integral las instituciones financieras y aseguradoras, cuyo carácter es imperativo, es decir de obligatorio cumplimiento, en tanto en su ejercicio toca no solo con los fondos provenientes del ahorro del público, sino con la confianza de los ahorradores e inversionistas, para lo cual se requiere de un adecuado equilibrio que permita el libre desarrollo y competencia de los participantes, generando crecimiento económico, aumento de servicios, democratización del crédito, transparencia, seguridad jurídica, competitividad y eficiencia, entre otras. En las últimas décadas las reformas financieras de todos los países incluidos Colombia, orientan la intervención del Estado a la mínima y necesaria, entendiendo que es de su resorte la definición de las reglas para la prestación de estos servicios, así como la permanente vigilancia del mismo, de manera que custodie el cumplimiento de las normas jurídicas, por parte de los participantes en la actividad financiera, según los

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principios establecidos y con miras al cumplimiento de sus fines, ante todo, el de crecimiento económico. Así mismo se exige del Estado la especialidad técnica y científica para el ejercicio de competencias en este sector, en tanto la creación y aplicación de ellas, deben obedecer al conocimiento profundo de la materia, el estudio de medidas y previsión de consecuencias de estas, en contextos nacionales e internacionales, es decir que exige una tecnocracia para la generación de normas de regulación prudencial según la cual los niveles de solvencia, la concentración del riesgo, el crédito a personas vinculadas, la calificación y provisión de cartera, así como la valoración de activos; haciendo por demás, de la actividad supervisora, una actividad más eficaz en tanto concomitante con la actividad reguladora y de apoyo, con el propósito de generar con agilidad y acierto, respuesta adecuada a las coyunturas.. Para la mejor comprensión de papel de intervención del Estado colombiano en el sector financiero, es necesaria la remisión a algunos antecedentes que permitan hacerse a una idea del cambio experimentado, para lo cual es menester la mención a la reforma financiera de los años 90´, generada a través de normas tales como la Constitución Política de 1991, en la que se establecen enunciados normativos como el contenido en el artículo 335 que establece que: “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito.” Así mismo las leyes 45 de 1990, 31 de 1992 y 35 de 1993; y muy especialmente del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema financiero, que estableció entre

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otros principios los de liberalización de la actividad financiera a través de la inversión extranjera, la vinculación de participes como el sector cooperativo; su orientación a la multibanca; el establecimiento de regulación prudencial más exigente, el fortalecimiento patrimonial de las entidades prestadoras de servicios financieros y supervisión estatal orientada al control temprano de riesgos; la democratización del crédito; y la apertura del sector con miras a la mayor competitividad y eficiencia, transparencia y seguridad financiera, con base en su reconocimiento como actividad de interés público. A partir de la consagración del sistema de multibanca, se optó por la mixtura entre la Banca Universal y la Banca Especializada. Con base en la Banca Universal, los Establecimientos de Crédito, tienen un escenario propicio para la presentación de un número mayor de servicios, mientras que para los demás tipos de instituciones se adoptó el sistema de Banca Especializada para el ejercicio de su objeto social.

A la par de la consagración de normas de regulación prudencial según las cuales por entidad se exigen mayores mínimos de capital a los existentes y niveles de solvencia más altos, se permitió su fortalecimiento patrimonial con la posibilidad de inversión extranjera en el sector, así como la posibilidad de conversión de los Organismos Cooperativos de Nivel Superior y de otros tipos de instituciones financieras en establecimientos de crédito, esperando que en un sistema abierto y fortalecido, se incrementaran la eficiencia y la competitividad, en favor tanto de los usuarios del sector financiero, como de la economía nacional en general y su proyección en internacional.

Así mismo, en cumplimiento del mandato constitucional de Democratización del Crédito, se limitó el ejercicio de autonomía de la voluntad privada de las instituciones prestadoras de los servicios financieros y aseguradores, quienes sometidos al cumplimiento de norma imperativa, han sido cada vez más, controlados y vigilados, conforme a la normativa institucional propia, que tiene en cuenta no solo sus condiciones particulares de mercado y prestación de servicios, sino que ha sido objeto

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de regulación, frente al ejercicio de la posición dominante, influida por el discurso de derechos fundamentales de los usuarios de los servicios financieros, por ejemplo en lo atinente a las exigencias para acceso al crédito, que hoy se encuentren supeditadas a causales objetivas de perfiles de riesgo1 y los costos de servicios financieros y tasas deban ser publicados y publicitados para el conocimiento del consumidor financiero.

Esta principialística de la actividad financiera se desarrolla de manera dinámica en la expedición de multiplicidad de normas jurídicas, que entre el año de 1993, fecha en que se expidió el Decreto 663, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), hasta el año 2010, en que inicia vigencia el Decreto Único 25552, ya se contaba con un número superior a 150 Decretos y Resoluciones tanto de normativa prudencial como

institucional, si bien necesaria, dispersa y de difícil acceso por sus diferentes operadores, por lo que se consideró oportuna la expedición de norma compilatoria cuya finalidad es la de reunir la normativa especial, seleccionar la vigente, indizarla para facilitar su acceso y reexpedirla de manera organizada.

En desarrollo del principio de legalidad el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) en su artículo 46, definió como objetivos de la intervención del Estado en la Actividad Financiera y Aseguradora, entre otros: a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de

(Sentencia, 2008) Para el manejo del Decreto Único 2555 de 2010 se recuerda que en esta compilación se ordena la normativa dispersa en un único texto que desarrolla de lo general a lo particular los temas, así: Partes, Libros, Títulos, Capítulos y finalmente en artículos, que cuentan con 5 extensiones, según su ubicación, así: El artículo 1.1.1.1.1corresponde a la ubicación: Parte 1, Título 1, Libro1, Capítulo 1, Artículo 1.
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intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; e. Que se promueva la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades; f. Que se propenda por la democratización del crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo; g. Que se proteja y promueva el desarrollo de las instituciones financieras de la economía solidaria, es decir, de carácter cooperativo; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institución pueda competir con los demás bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones. Los anteriores objetivos, fueron Adicionados por el art. 23, Ley 1328 de 2009, según el cual también son objetivos de la intervención estatal, en el sistema financiero: i. Que los recursos de pensión obligatoria del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este régimen estén invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados; j. Que los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, así como de las características
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del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculación a dicho régimen, así como de los efectos de seleccionar entre los diferentes Fondos de Pensiones disponibles; k. Que el esquema de comisiones de administración de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeño de los portafolios administrados así como el recaudo de aportes; l. Que los recursos de los Fondos de Cesantías se inviertan en portafolios de inversión que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos; m. Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, así como en la prestación de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a través de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el país y la estabilidad del sistema; n. Que se promueva el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la población de menores recursos y de la pequeña, mediana y microempresa; o. Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas, y las autoridades que ejercen la intervención del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educación sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero; p. Que se incentive la adecuada participación de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulación de las disposiciones que los afecten;
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En esta segunda fase de reformas al sector, existió una alta influencia de las decisiones de los jueces y las entidades de supervisión y vigilancia, quienes en los estrados judiciales y dentro de los procesos administrativos, han venido liderando el cambio de paradigmas, a partir del cual la actividad financiera se desarrollare efectivamente en torno a la protección del protección al consumidor financiero, evidenciando la necesidad de regulación de procedimientos para la utilización del sistema de contrapeso en favor este, con base en el desequilibrio que presenta en dicha relación contractual y en el abuso del ejercicio de la posición dominante que en ocasiones de evidencia por parte de las instituciones el prestadoras de servicios financieros, enfrentado al

desconocimiento y falta de diligencia del usuario del servicio.

Dicha actividad influyó en la génesis de posteriores leyes tales como la 510 de 1999, la 795 de 2003, la 1266 de 2008 referida al derecho de Habeas Data, es decir al acceso a la información y reporte en base de datos, la verificación del mismo cuando no corresponde a la realidad y la regulación de las sanciones con base en el perfil de riesgo; y las leyes 1228 y 1328 de 2009, alusivas a la protección y educación del consumidos financiero, proyectadas hacia la calificación del consumidor para generar el consentimiento informado en las operaciones del sector.

Lo anterior para denotar la importancia capital que la especialidad financiera tiene dentro de la economía de un país, y dentro de ésta, la política pública y los principios que un Estado adopta respecto de su intervención o no en dicha materia, y en caso afirmativo, sobre los alcances de dicha intervención, ya que la misma se mueve entre 2 sectores de tensión a partir de los cuales una corriente socialista, propendió durante la guerra fría por la intervención total del Estado, generando monopolio estatal en toda la economía y con ello en el sector financiero; y una corriente de ideología liberal que propugna por la intervención mínima del Estado en la economía, de manera tal que el libre juego de oferta y demanda genere crecimiento económico.

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En la actualidad los Estados casi en su totalidad han optado por los postulados de ideología liberal matizada, es decir, que han optado por permitir la intervención del Estado en el sector financiero, bajo el establecimiento de normativa que limiten dicha intervención y permitan escenarios de seguridad y certeza jurídicas para los inversionistas, y protección al consumidor de servicios financieros a través de diferentes tipos de intervención. En general la intervención del estado se presenta a través de 3 tipos de competencia: la Regulatoria, la Supervisora y de Apoyo, ejercida a través de órganos, organismos y entidades especializadas.

Actividad Realizar la lectura del Articulo Es deseable la intervencion del estado en un sistema financiero.PDF y con base en ella:

a) Caracterizar el tipo de intervención del que fueron sujetos los estados de Polonia, Hungría y la Republica Checa.

b) Expresar si está usted de acuerdo o no con la conclusión del autor y por qué.

c) Antes de avanzar en la lectura del módulo, exprese su opinión respecto de si es o no adecuado que en Colombia exista la intervención del Estado en el sistema financiero con la finalidad de compararla con su opinión al final del mismo.

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1.2 Autoridades Intervinientes en la Actividad Financiera Colombiana
La Constitución como máxima norma jurídica del Estado, compuesta por una parte orgánica y otra dogmática, realiza la distribución del poder político y las competencias entre sus órganos (ramas del poder público y órganos) y la parte dogmática establece los principios que guían y orientan la creación de normas jurídicas por parte de esos órganos, el desarrollo de sus funciones (competencia) y los derechos, garantías y deberes de los ciudadanos y usuarios del sistema financiero.

Tal como se estableció en la unidad anterior, la competencia o función estatal obedece al postulado según el cual la función pública es escrita, estricta, cierta y previa, es decir que en desarrollo del principio de legalidad, existe una sistema de separación de poderes y de competencias, es decir que “Para el Estado y sus funcionarios lo que no se encuentra expresamente permitido en la norma jurídica está prohibido”, que debe desarrollarse dentro del marco de la colaboración armónica, según la cual, los diferentes órganos se ayudan y vigilan mutuamente para evitar los excesos en el ejercicio del poder. A partir del artículo 335 de la CP se permite al Estado la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación; estableciendo competencias de intervención en cabeza del Banco de la República y las tres ramas de poder público, entre otras. Dicho principio de la competencia reglada nos permite vincular a los diferentes organismos y entidades públicas, de manera general o especial, a la intervención dentro del sector financiero, según su respectiva función.

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Congreso de la República Jueces, Tribunales y Cortes COMPETENCIAS GENERALES Presidente de la República Ministros y ministerios AUTORIDADES INTERVINIENTES EN EL SECTOR Banco de la República COMPETENCIAS TECNICAS ESPECIALIZADAS Ministerio de Hacienda y Crédito

FINANICERO Y ASEGURADOR COLOMBIANO

Público (CONPES/ CONFIS/ JDBR) Superintendencia Financiera

Superintendencia de Economía Solidaria FOGAFIN Y FOGACOOP

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a. CONGRESO COLOMBIA

DE

LA

REPÚBLICA

DE

Imagen obtenida de la dirección: http://s3.amazonaws.com/elespectador/files/images/53cd79a2e51951926b5a97eb3a18a67d.jpg . Octubre del 2008

El Congreso de la República, ejerce la competencia de expedición de leyes, es decir, la función regulatoria general o potestad de libre configuración, ya que son normas con aptitud para vincular a todos los sujetos privados y públicos, dentro del territorio nacional. Específicamente en materia financiera, numeral 19, del artículo 150, de la constitución prescribe que debe dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
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a) Organizar el crédito público; b) Regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) ; c) Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; d) Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público; Así como en la intervención en la economía del país en general, tal como aparece contemplado en el artículo 334 de la carta política. A manera de ejemplo se citan las siguientes leyes dictadas por el congreso en ejercicio de la competencia legislativa, en esta materia, las cuales aparecen compiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia en el siguiente link:

http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/leyesdinteres.htm. De otro lado para consulta de normativa vigente Leyes de Interés Norma Ley 1357 de 2009 Ley 1340 de 2009 Descripción Modifica el Código Penal. Dicta normas en materia de Protección de la Competencia.

Ley 1328 de 2009 - Dicta normas en materia financiera, de seguros, del mercado de Reforma Financiera valores y otras disposiciones. Ley 1314 de 2009 Regula los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en

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Colombia, señala las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento. Dictan las disposiciones generales del Hábeas Data y se regula el manejo de la información contenida en bases de datos Ley 1266 de 2008 personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros países y se dictan otras disposiciones. Ley 1121 de 2006 Dictan normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la Financiación del Terrorismo y otras disposiciones. Dicta normas generales y se señalan en ellas los objetivos y Ley 964 de 2005 criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores. Ley 795 de 2003 Ajusta algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones. Reforma algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. Dictan disposiciones en relación con el sistema financiero y asegurador, el mercado público de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.

Ley 797 de 2003 – Reforma Pensional

Ley 510 de 1999 – Reforma Financiera

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b. Rama Judicial de Colombia

Imagen obtenida de la dirección: http://www.ramajudicial.gov.co/csj/index.jsp?cargaHome=3&id_subcategoria=386&id_categoria=213 Julio 2010

La Rama Judicial, a partir del artículo 116 de la Constitución Política corresponde a la rama judicial la administración de justicia, encargada de dirimir o resolver las controversias entre los particulares entre sí o entre ellos y la administración, a través de los Jueces, Tribuales y Cortes, competentes para decidir los casos concretos, produciendo sentencias y jurisprudencia respectivamente.

En materia financiera, los jueces conocen y deciden las controversias derivadas de las diferencias con las entidades regulatorias, supervisoras y/o de apoyo en el sector; las

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que hacen parte de su estructura, como prestadoras de los servicios financieros; y/o las personas jurídicas o naturales en calidad de usuarios de los servicios financieros.

El cambio de paradigma hacia la protección efectiva de los derechos de los consumidores financieros; el límite a la autonomía privada de la voluntad en el marco de la relación desigual que se plantea con base en la posición dominante de las instituciones prestadoras de servicios financieros; la regulación de los créditos de vivienda del lado de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la regulación del hábeas data o derecho a la verídica información en bases de datos, son algunos de los logros que en favor del consumidor financiero se han establecido con base en las providencias judiciales, dentro del sector financiero, ya que si bien los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley, es decir que no se encuentran subordinados a los otros poderes, a partir de los principios de la intervención, han realizado interpretaciones que hacen efectivos estos derechos.

Es a partir de la aplicación de estos principios que generan norma de carácter interpretativa, que por ejemplo en los casos concretos, las altas cortes han determinado que toda vez que la relación jurídica que existe entre el consumidor financiero y la entidad prestadora de los servicios no es de particulares en condiciones de igualdad, sino que por el contrario existe el monopolio de una parte dominante, en caso de redacciones ambiguas en los contratos, se preferirá la interpretación que favorezca a la pare débil, en otras palabras, que las clausulas oscuras se interpretan en favor del consumidor financiero.

A manera de ejemplo, se ha seleccionado una muestra de jurisprudencia en materia financiera, de las altas cortes colombianas, que como se estudió en la unidad anterior, tienen como una de sus funciones la unificación de la jurisprudencia, de manera tal que sus decisiones sirvan para orientar o interpretar normas y situaciones análogas.

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Se

sugiere

entonces

visitar

el

enlace

de

la

página

web:

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:JAqzxMO2KiIJ:www.s uperfinanciera.gov.co/Normativa/Jurisprudencia2005/apendice.htm+refinanciaci on+de+%22credito+hipotecario%22+colombia+%22cobro+judicial%22+estatuto +financiero&cd=2&hl=es&ct=clnk&client=firefox-a&source=www.google.com

El Link anterior te conectará con el documento denominado: Unidad 2 jurisprudencia financiera y de valores, sugerido entre las lecturas

complementarias de la unidad.

También para consulta de jurisprudencia se sugiere visitar la página web de la Rama judicial de Colombia: http://200.74.129.85/Jurisprudencia/consulta/index.html

Actividad

1. Dentro

del

texto

anterior

realice

el

seguimiento

de

los

pronunciamientos realizados por los jueces, a la luz de las decisiones que vinculan créditos de vivienda, para ello citará la Corte o corporación, el número de la sentido de la decisión. providencia, la fecha y señalará el

2. Con base en el ejercicio anterior, realice la misma actividad respecto de un tema que usted seleccione y que le permita hacer seguimiento en por lo menos 5 pronunciamientos diferentes.

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c. Banco de la República de Colombia

Imagen obtenida de la dirección: http://www.banrep.gov.co/publicaciones/images/fachada1.jpg Octubre del 2008 El Banco de la República es una entidad de carácter especial, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, tiene la función de banca central y por ello le compete la regulación de la moneda, los cambios internacionales y el crédito; la emisión de la moneda; la administración de las reservas internacionales; ser prestamista y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno, conforme al artículo 371 de la Constitución Política de Colombia. Está organizado como persona jurídica de derecho público con autonomía administrativa, patrimonial y técnica sujeta a un régimen legal propio.

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La Junta Directiva del Banco de la República (JDBR), es en virtud de la norma constitucional, artículo 372, es la suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, en virtud de la cual tiene competencia regulatoria que debe ejercer de manera armónica con las leyes marco que expida el congreso, a partir de las cuales podrá expedir resoluciones y circulares temáticas, con este mismo rango jerárquico. Se conforma por siete miembros entre ellos el Ministro de Hacienda quien la preside; el Gerente del Banco quien es elegido por la Junta Directiva y es miembro de ella, los cinco miembros restantes de dedicación exclusiva, que son nombrados por el Presidente de la República para períodos prorrogables de 4 años. El link http://www.banrep.gov.co/junta-directiva/index.html permite acceder a la

conformación actual de la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR), que se presenta a continuación: Junta Directiva Miembros

Ministro de Hacienda y Crédito Público Juan Carlos Echeverry Garzón

José Darío Uribe Escobar Gerente General

Carlos Gustavo Cano Sanz Codirector

Juan José Echavarría Soto Codirector

Fernando Tenjo Galarza Codirector

Juan Pablo Zárate Perdomo Codirector

César Vallejo Mejía Codirector

Alberto Boada Ortiz Secretario de la Junta

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El Banco De la República está sometido a inspección, control y vigilancia del presidente de la república no obstante goza de autonomía frente a él. Así mismo debe ejercer sus funciones conforme a la política económica general del país, así como también rendir informes al congreso e instruirlo sobre las materias de su competencia. (Art. 372 y 373 CP) http://www.banrep.gov.co/ La ley orgánica del Banco de la República, expedida por el congreso en 1992, reconoce su naturaleza única, autonomía administrativa, patrimonial y técnica por lo cual es dotado de funciones tan especializadas como:

Artículos 6-8: La emisión exclusiva e indelegable de la moneda, unidad monetaria y características de la misma.

Artículo 12: En calidad de banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, se determina que podrá: Otorgar apoyos transitorios de liquidez mediante descuentos y redescuentos, intermediar líneas de crédito externo para su colocación a través de los establecimientos de crédito; y la prestará servicios fiduciarios, de depósito, compensación y giro entre otros. La regulación de los apoyos transitorios de liquidez, se encuentra regulada en la Resolución 6 de 2001, expedida por la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR), a través de la cual no solo se presta la función de apoyo a los establecimientos de crédito, sino que se vigila el comportamiento de los mismos respecto del riesgo de liquidez.

Artículo 13: En el relación con el Gobierno sus funciones son: a) actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco; b) otorgar créditos o garantías a favor del Estado en las condiciones previstas en el artículo
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373 de la Constitución Política; c) recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas; d) servir como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública; e) prestar al Gobierno Nacional y otras entidades públicas que la Junta determine, la asistencia técnica requerida en asuntos afines a la naturaleza y funciones del Banco, para lo cual se prestarán los servicios previa celebración de contratos.

Artículo 15: En materia internacional el Banco de la República será canal de comunicación con los demás organismos financieros internacionales respecto de las funciones derivadas de sus funciones de banca central o que faciliten las operaciones internacionales de pago y crédito. En este sentido el banco no realiza funciones meramente operativas, sino que por el contrario a través de la Junta Directiva fijará los criterios que deberán orientar las decisiones que adopte el Banco de la República cuando actúe como representante del Estado en los diferentes organismos financieros internacionales.

Artículo 4 y 16: El mantenimiento de la estabilidad del valor de la moneda, estudiando y adoptando las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía.

En ejercicio de esta competencia la Junta Directiva tiene competencia para: a) Fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías de establecimientos de crédito y en general de todas las entidades que reciban depósitos a la vista, a término o de ahorro, señalar o no su remuneración y establecer las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia. Para estos efectos, podrán tenerse en cuenta consideraciones tales como la clase y plazo de la operación

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sujeta a encaje. El encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja. A este respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-827-01 de 8 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, declaró su constitucionalidad 'bajo el entendimiento de que las sanciones en mención deberán ser siempre de carácter pecuniario'. b) Disponer la realización de operaciones en el mercado abierto con sus propios títulos, con títulos de deuda pública, tanto en moneda legal como extranjera, previa autorización de la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR), así mismo respecto de la determinación de los intermediarios para estas operaciones y los requisitos para participar en dicha calidad. En desarrollo de esta facultad podrá disponer la realización de operaciones de reporto (repos) para regular la liquidez de la economía.

c) Señalar, mediante normas de carácter general, las condiciones financieras a las cuales deberán sujetarse las entidades públicas autorizadas por la ley para adquirir o colocar títulos con el fin de asegurar que estas operaciones se efectúen en condiciones de mercado. Agregando que antes de que esto ocurra no es posible la oferta o colocación de los mismos.

d) Señalar, en situaciones excepcionales y por períodos que sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días, límites de crecimiento a la cartera y a las demás operaciones activas que realicen los establecimientos de crédito, tales como avales, garantías y aceptaciones.

e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Además de la potestad
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sancionatoria frente

a los establecimientos de crédito que cobren tasas de

interés que superen las señaladas.

g) Regular el crédito interbancario para atender requerimientos transitorios de liquidez de los establecimientos de crédito.

h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1o. del artículo 3o. y en los artículos 5o. a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9a. de 1991.

i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Prevaleciendo en caso de desacuerdo la potestad constitucional del Banco de la República.

j) Emitir concepto previo favorable para la monetización de las divisas originadas en el pago de los excedentes transitorios de que trata el artículo 31 de la Ley 51 de 1990.

k) Emitir concepto, cuando lo estime necesario y durante el trámite legislativo, sobre la cuantía de los recursos de crédito interno o externo incluida en el proyecto de presupuesto con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto en el artículo 373 de la Constitución Política.

Para acceder a la normativa de reglamentación sobre las temáticas de competencia de la Junta Directiva del Banco de la Republica –JDBR- puede acceder al siguiente enlace: http://www.banrep.gov.co/junta-directiva/jd_mis.htm

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Actividad 1. Ingresar a la página web del Banco de la República y buscar en ella la norma que regula la tasa máxima de interés para las entidades públicas, reconociendo el tipo de norma, fecha y contenido de la misma.

2. Lectura recomendada: Panorama monetario y financiero: encontrada en internet en página web del Banco de la República. Biblioteca Luis ángel Arango. Marzo 20 de 2011. Enlace: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/colombia/eco3.htm

d. La Rama Ejecutiva, en materia financiera las competencias del Gobierno Nacional se ejercen por el Presidente de la República, los Ministros y ministerios (Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES Y Consejo Nacional de Política Fiscal CONFIS), especialmente el de Hacienda y Crédito Público, las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, el FOGAFÍN y el FOGACOOP, quienes de manera técnica y especializada desarrollan las funciones regulatoria, supervisora y de apoyo permanentemente, expresándose de manera respectiva a través de normas jurídicas tales como los Decretos con fuerza de ley y los reglamentarios, los Actos Administrativos, las Resoluciones, las Circulares y los Conceptos, entre otros.

En desarrollo de las competencias otorgadas por el artículo 189 del estatuto superior,

“Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
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(…) 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. (…) 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. (…) 25. Organizar el Crédito Público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.”

El Presidente de la República asesorado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expide en ejercicio de la potestad regulatoria contenida en el artículo 335 de la carta política3, Decretos con fuerza de Ley como el denominado Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

ARTICULO 335. Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito. Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria Vicerrectoría Académica

3

(EOSF), Decreto 663 de 19934 y otros Decretos Reglamentarios, es decir aquellas normas que permiten operatividad de las normas

constitucionales y legales, de superior jerarquía.

En ejercicio de la potestad regulatoria, de expedición de normas, se destaca como normas vigentes a la fecha:

El Decreto 663, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), que reglamenta las leyes 45 de 1990 y 35 de 1993. Decreto Único 2555 de 20105 compilador de más de 150

Decretos y

Resoluciones, con la finalidad indizar y reexpedir de manera organizada la normativa vigente, existente en materia financiera.

A partir de su entrada en vigencia se derogaron los decretos anteriores según lo expresa el Artículo 12.2.1.1.4

Esta forma de organización obedece al establecimiento de 12 PARTES, cada una dividida en LIBROS, estas a su vez en TÍTULOS, subdivididos en CAPITULOS y éstos finalmente en artículos, tal como se ejemplifica con el artículo anterior, que ubica el enunciado normativo de la derogatoria así:

12. 1. 4. 1. 2

Parte

4 5

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_organico_sistema_financiero.html http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/decretos/2010/2555.htm Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria Vicerrectoría Académica

Libro Título Capítulo Artículo

El decreto 2555 de 2010 contiene 12 partes a saber:

Parte 1, alusiva a los ASPECTOS PRELIMINARES, GENERALES O DEFINICIONES. Parte 2, atinente a las ENTIDADES SUJETAS A INSPECCIÓN Y VIGILANCIA Y SUJETAS A CONTROL, incluidos la normativa general relativa a la regulación prudencial alusiva a los márgenes de solvencia de los establecimientos de crédito, los límites individuales de crédito, los tipos de riesgos regulados como causales objetivas para acceso al crédito, así como la regulación institucional propia de los tipos de entidades, entre otras. Parte 3, relativa a la ADMINISTRACIÓN Y GESTIÓN DE LAS CARTERAS COLECTIVAS. Parte 4, inherente al OFRECIMIENTO DE SERVICIOS FINANCIEROS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA. Parte 5, referente al SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN DEL MERCADO DE VALORES - SIMEV. Parte 6, relativa a la OFERTA PÚBLICA DE VALORES. Parte 7, DE LA INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO DE VALORES. Parte 8, tocante a los INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y PROTECCIÓN A LA CONFIANZA PÚBLICA Parte 9, concerniente a los PROCEDIMIENTOS DE LIQUIDACIÓN, TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACION FORZOSA. Parte 10, atinente a los ENTIDADES CON REGÍMENES ESPECIALES, tales como el Fondo Nacional de Garantías- FNG, Banco de Comercio Exterior -Bancoldex, Banca de las Oportunidades, Fondo Nacional del Ahorro – FNA, Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN, Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE, Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior –ICETEX.
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Parte 11, alusiva a las AUTORIDADES, conformación y funciones, tales como: La Superintendencia Financiera de Colombia y El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN. Parte 12, regulatorias de las DISPOSICIONES FINALES, incluidos los nombres comerciales, prohibiciones y derogatorias.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se encuentra desarrollado respecto a su conformación, estructura, funciones y objetivos, entre otros, en el Decreto 4712 de 2008, a partir del cual se fija su carácter técnico para la fijación de la política económica del Estado colombiano y para ello lo dota de entidades adscritas y vinculadas, especializadas para que apoyen el cumplimiento de sus objetivos y funciones.

El artículo 2 del decreto reglamentario, establece como objetivos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

“…la definición, formulación y ejecución de la política económica del país, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, así como la preparación de las leyes, la preparación de los decretos y la regulación, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crédito público, presupuestal, de tesorería, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la República, y las que ejerza, a través de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervención del Estado en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitución Política y la ley”.

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De tal manera que como organismo técnico participará en diferentes mesas sectoriales y Consejos Nacionales para definición de políticas públicas, económicas, sociales y fiscales, en tanto solo con su participación en las diferentes instancias intersectoriales y disciplinarias, se logra la mirada holística requerida para el ejercicio de sus funciones, la puesta en marcha de proyectos, programas y políticas que permitan la adecuada planeación y cohesión de aquellas a nivel intersectorial y disciplinar. Con base en lo anterior, la participación del Ministerio de Hacienda en compañía de los demás miembros de ministerios y corporaciones, en el Consejo Nacional de Política Económica y Social los CONPES6 y Consejo Nacional de Política Fiscal CONFIS7, permite la concreción del principio de colaboración armónica entre las diferentes entidades del poder. El artículo 3 del Decreto reglamentario, define como relacionadas con el sector financiero las siguientes Funciones: (…) 2. Coordinar con la Junta Directiva del Banco de la República las políticas gubernamentales en materia financiera, monetaria, crediticia, cambiaria y fiscal. (…) 4. Preparar los proyectos de decreto y expedir las resoluciones, circulares y demás actos administrativos de carácter general o particular, necesarios para el cumplimiento de sus funciones. (…) 12. Contribuir al control y detección de operaciones relacionadas con el lavado de activos. (…) 26. Expedir la regulación del mercado público de valores, por intermedio de la Superintendencia Financiera de Colombia.

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http://www.dnp.gov.co/CONPES.aspx http://www.minhacienda.gov.co/MinHacienda/haciendapublica/politicafiscal Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria Vicerrectoría Académica

27. Participar en la elaboración de la regulación de las actividades financiera, bursátil, aseguradora, cooperativa, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos del ahorro público, en coordinación con la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economía Solidaria y expedir lo de su competencia. Igualmente participar en la elaboración de la regulación de la seguridad social. 28. Ejercer el control en los términos establecidos en la ley respecto de las Superintendencias Financiera de Colombia y de la Economía Solidaria. (…) Actividad Buscar en internet quienes son los miembros del CONPES y quienes los del CONFIS, cuál es su objetivo y cuales sus funciones, citando adecuadamente la fuente normativa: (Artículo, norma, año.)

SUPERINTENDENCIA COLOMBIA

FINANCIERA

DE

Imagen

obtenida

de

la

dirección:

http://www.superfinanciera.gov.co/. Octubre del 2008

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Superintendencia Financiera de Colombia: Esta entidad surge de la fusión de la Superintendencia de Valores y la Superintendencia Bancaria, la cual se realizó mediante Decreto 4327 de 20058, este organismo es de carácter técnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante la cual el Presidente de la República ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control sobre las instituciones y persona que realizan la actividad financiera y aseguradora. Se rige especialmente por las directrices establecidas para tal efecto por los Decretos 2739 de 1991, 663 de 1993, la ley 964 de 2005 y las demás normas modificatorias. Como objetivos tiene consagrados entre otros: Asegurar la confianza del Sistema Financiero y velar para que las instituciones que la integran mantengan permanente solidez, economía y coeficientes de liquidez apropiados para mantener sus obligaciones. Supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia, no sólo con el respeto de las normas y regulaciones de tipo financiero, sino también a las disposiciones de tipo cambiario. Evitar que las personas no autorizadas conforme a la ley, ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas. Prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y particularmente el de terceros de buena fe. Procurar que en el desempeño de las funciones de inspección y vigilancia se de atención adecuada al control del cumplimiento de las normas que dicta la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR).

Modificado por las leyes 510 de 1999, 795 de 2003 y 964 de 2005, además de Decretos tales como 2359 de 1993 y 2555 de 2010 Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria Vicerrectoría Académica

8

Velar para que las entidades sometidas a su supervisión, no incurran en prácticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujeción a las reglas y práctica de la buena fe comercial.

Para ello ha sido dotada de funciones y facultades contenidas en el artículo 326 del Decreto 2359 de 1993, entre las cuales se cuentan las de:

Dirigir y adoptar la acción administrativa de la Superintendencia Financiera de Colombia y el cumplimiento de las funciones que a esta corresponden. Proponer las políticas y mecanismos que propendan por el desarrollo y el fortalecimiento del mercado de activos financieros y la protección al consumidor financiero. Actuar como representante legal de la entidad. Nombrar, remover y distribuir a los funcionarios de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con las disposiciones legales. Organizar grupos internos de trabajo, comités y comisiones internas para el mejor desempeño de las funciones de la entidad. Presentar el informe anual de labores de la Superintendencia Financiera de Colombia al Ministerio de Hacienda y Crédito público y a los órganos de control que lo soliciten. Ejercer las funciones de naturaleza jurisdiccional conferidas por la ley a la entidad. Fijar las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades vigiladas y controladas necesarias para el presupuesto de la Superintendencia, de conformidad con la ley. Instruir a las instituciones vigiladas y controladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, así como instruir a las instituciones
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vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implícitos en sus actividades. Actuar como inmediato superior de los Superintendentes Delegados y los Superintendentes Delegados Adjuntos, para efectos del trámite de los recursos de apelación interpuestos contra las sanciones impuestas por estos, en desarrollo de procedimientos administrativos sancionatorios. Autorizar, respecto de las entidades sujetas a inspección y vigilancia, su constitución y funcionamiento, las adquisiciones de sus acciones, boceas y de los aportes en entidades cooperativas, aprobar su conversión, transformación, escisión, cesión de activos, pasivos y contratos, y objetar su fusión y adquisición. Autorizar el establecimiento en el país de representantes u oficinas de representación de organismos financieros y de reaseguradores del exterior. Adoptar cualquiera de los institutos de salvamento o la toma de posesión de las entidades sujetas a inspección y vigilancia. Dictar las normas generales que deben observar las entidades supervisadas en su contabilidad sin perjuicio de la autonomía reconocida a estas últimas para escoger y utilizar métodos accesorios. Rendir al Comité de Coordinación para el Seguimiento al Sistema Financiero y al Comité Consultivo, un informe acerca del desempeño de las funciones de la superintendencia, el cual, una vez analizado por dichos comités, deberá ser publicado. En caso que el Superintendente Financiero no comparta los comentarios de tales comités, la publicación deberá incluir los análisis sobre el particular. Aprobar, previo concepto del Comité Consultivo y el Comité de Coordinación de Seguimiento del Sistema Financiero, el anteproyecto de presupuesto anual de la superintendencia para su posterior incorporación al proyecto de presupuesto nacional.

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Las demás que le señalen la ley y las de competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia que no estén específicamente atribuidas a otra dependencia.

Es por ello que en dicho ejercicio la superintendencia fija los criterios técnicos y jurídicos que posibiliten el cumplimiento de las normas, para ello fija procedimientos e instruye a las entidades prestadoras respecto de los riesgos que son propios de la actividad. En ejercicio de esta última actividad, emite conceptos técnicos a solitud de parte, absolviendo consultas, dirimiendo controversias, verificará las minutas de contratos entre ellos las pólizas generales por ramos de seguros, así como de los reglamentos de colocación de acciones, entre otros.

Así mismo en ejercicio de las funciones de inspección, podrá practicar visitas a las entidades vigiladas, examinar archivos, obtener información probatoria, interrogar bajo la gravedad de juramento, emitir órdenes, medidas cautelares, vigilancias especiales, toma de posesión, intervención para liquidación, así como la coordinación del FOGAFIN. Según lo mencionado anteriormente y la normativa contenida en el inciso 2º del parágrafo del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 72 de la Ley 795 de 2003, son sujetos de vigilancia y control por parte de la Superintendencia Financiera, las siguientes instituciones organizadas como:

Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantías, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de actividades financieras y autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial –

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FINDETER-, compañías de seguros, sociedades de reaseguros, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que puedan asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y de accidentes de trabajo, corredores de seguros y reaseguros y agencias colocadoras de seguros; el Banco de la República; el Fondo de Garantías de las Instituciones Financieras –FOGAFIN-; el Fondo Nacional de Garantías S.A. – FNA-; el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – FONADE-, y todos aquellos establecimientos públicos y privados que desarrollen la actividad financiera, según prescripciones de ley.

Superintendencia de Economía Solidaria: Esta entidad fue creada por la ley 454 de 1998, por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, que crea a su vez el fondo de Garantías para Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito. La superintendencia asumió funciones el 27 de octubre de 1999, mediante resolución 129 del 22 de octubre de 1999.

Imagen obtenida de la dirección: https://www.supersolidaria.gov.co. Julio del 2008 Actividad Acceder al enlace de la Superintendencia de Economía Solidaria: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:TYpFDub82DEJ:www.superso lidaria.gov.co/revista/revista_01/abc.php+superintendencia+de+economia+solidaria+coo perativas+financieras&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co&client=firefoxa&source=www.google.com.co leer el documento ABC solidario y responder:

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1. Cuáles son las funciones, el objeto y el radio de acción de la superintendencia de Economía solidaria respecto de las cooperativas prestadoras de servicios financieros. 2. Cuáles son las entidades que conforman el sector financiero de la economía solidaria. ORGANIGRAMA http://www.supersolidaria.gov.co/nuestra_entidad/organigrama.php?m=1 JULIO 2011

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Unidad 2
ESTRUCTURA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (D4327 de 2005 y 2555 de 2010) ORGANOS AUXILIARES DE CARÁCTER CONSULTIVO 1.Comité de Coordinación para el Seguimiento del Sistema Financiero -D2555/2010 2.Comité Consultivo 3.Consejo Asesor: - D422 de 2006 DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE FINANCIERO 1.Direccion de investigación y desarrollo 2. Dirección Jurídica 3. Dirección de protección al consumidor financiero 4. Dirección de tecnología planeación 5.Oficina de Control Interno 6. Oficina de control disciplinario DESPACHO DEL SUPERDELEGADO ADJUNTO PARA SUPERVISIÓN DE RIESGOS Y CONDUCTAS DE MERCADO 1. Superintendente Delegado para Riesgo de Crédito 2. Superintendente Delegado para Supervisión de Riesgos de Mercados e Integridad 3. Superintendente Delegado para Riesgos Operativos 4. Superintendente Delegado para Riesgo de Lavado de Activos 5.Superintendente Delegado para Riesgos de conglomerados y gobierno corporativo DESPACHO DEL SUPERDELEGADO ADJUNTO PARA SUPERVISIÓN INSTITUCIONAL 1. Superintendente Delegado para Pensiones, Cesantías y Fiduciarias 2. Superintendente Delegado para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros 3. Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros 4. Superintendente Delegado para Intermediarios de Valores y Otros Agentes 5. Superintendente Delegado para Emisores, Portafolios de Inversión y Otros Agentes SECRETARIA GENERAL ORGANOS DE COORDINACIÓN

Unidad 2

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obtenida

de

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https://www.fogafin.gov.co. Octubre del 2008

El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN- es una persona jurídica de derecho público, naturaleza única, asimilable a los establecimientos públicos, funciona anexo al Banco de la República. El fondo fue creado por el artículo 1º de la ley 117 de 1985, consagrada en el artículo 310 del E.O.S.F, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Su objeto general9 es servir de instrumento para la protección de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica, impidiendo la obtención de beneficios injustificados por parte de accionistas o administradores de las entidades sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o la exposición del patrimonio de aquellas. Entre sus competencias y funciones se cuentan: a. Servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las instituciones inscritas; b. Participar transitoriamente en el capital de las instituciones inscritas; c. Procurar que las instituciones inscritas tengan medios para otorgar liquidez a los activos financieros y a los bienes recibidos en pago; d. Organizar y desarrollar el sistema de seguro de depósito y, como complemento de aquél, el de compra de obligaciones a cargo de las instituciones inscritas en liquidación o el de financiamiento a los ahorradores de las mismas;
9

Cfr. artículo 316 del D663 de 1993, EOSF, modificado por el artículo 41 de la ley 1328 de 2009.

e. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de todas las instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislación.10 f. En los casos de toma de posesión, designar a los agentes especiales de instituciones financieras11.

Instituciones Afiliadas: Deberán inscribirse obligatoriamente en el FOGAFIN previa calificación realizada por éste, los bancos, las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las corporaciones de ahorro y vivienda, las sociedades administradoras de fondos y pensiones, las sociedades de capitalización y las demás cuyo funcionamiento sea autorizado por la Superintendencia Financiera.

https://www.fogafin.gov.co/Web/Formularios/Public/Intro/frmIntro.aspx

Imagen obtenida de la dirección: http://www.fogacoop.gov.co/index.shtml Julio de 2011

El Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas – FOGACOOP- es un persona jurídica de derecho público, de naturaleza única, organizada como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, asimilable a un empresa industrial y comercial del estado, es decir que su función es la de ejecutar

10 11

Cfr. . artículo 62 de la Ley 795 de 2003 Cfr. artículo 29 de la Ley 510 de 1999. Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria Vicerrectoría Académica

operaciones de apoyo principalmente. Decreto 2206 de 1998.

El fondo fue creado por el artículo 1º del

De conformidad con el artículo 2° del Decreto 2206 de 1998 el objeto del Fondo es: “La protección de la confianza de los depositantes y ahorradores de las entidades cooperativas inscritas, preservando el equilibrio y la equidad económica e impidiendo injustificados beneficios económicos o de cualquier otra naturaleza a los asociados y administradores causantes de perjuicios a las entidades cooperativas.

En desarrollo de este objeto, el Fondo de Garantías de Entidades Cooperativas actuará como administrador de las reservas correspondientes al seguro de depósitos, así como de los demás fondos y reservas que se constituyan con el fin de atender los distintos riesgos asociados a la actividad financiera cooperativa cuya administración se le asigne y no corresponda por ley a otra entidad.”

Así mismo, el artículo 6 del decreto fija como principios de la actuación del FOGACOOP los de Protección del ahorro, Uso óptimo de los recursos, Mínimo costo y relación costo/beneficio, Baja asunción de riesgos y Riesgo moral, los cuales tienen como propósito irrigar la actuación del fondo ene l ejercicio de su funciones que se encuentran contenidas en el artículo 8 del decreto y que resultan similares a las que ejerce el FOGAFIN respecto de las instituciones financieras no cooperativas, con las particularidades propias del sector solidario. Ellas son:

1.

Cuando ello sea indispensable, podrá participar transitoriamente en el patrimonio

de las cooperativas inscritas en el monto que considere adecuado. 2. Administrar el sistema de seguro de depósito y los demás fondos y reservas que

se establezcan en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 1 del artículo 16 del decreto 2206 y determinar su régimen.

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3.

Organizar el sistema de compra de obligaciones a cargo de las cooperativas

inscritas en liquidación. 4. En los casos de toma de posesión designar el liquidador, el agente especial o el

administrador temporal de la respectiva entidad, al contralor y al revisor fiscal, así como efectuar la supervisión y seguimiento sobre la actividad de los mismos, para lo cual observará los procedimientos establecidos para las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de la Economía Solidaria según corresponda. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad que adopte la medida designe el agente encargado de practicar la medida de toma de posesión. 5. Desarrollar operaciones de apoyo a las entidades inscritas, para lo cual podrá en

cualquier momento, entre otras operaciones, comprar activos fácilmente realizables con base en avalúos técnicos para posteriormente efectuar su venta en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Fondo. 6. Autorizar la elaboración de inventarios parciales por parte de los liquidadores de

las cooperativas. 7. Autorizar a los liquidadores para que en casos de amenaza inminente demérito,

deterioro o pérdida de los bienes de cooperativas objeto de liquidación, dichos bienes se puedan enajenar de manera inmediata en condiciones de mercado con base en avalúos técnicos elaborados para el efecto y cuando a ello haya lugar, dando cumplimiento a las normas sobre procesos de enajenación de participaciones del Estado en una empresa previstas en el artículo 60 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan. 8. Rendir los informes que la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de

la Economía Solidaria soliciten. 9. Organizar o administrar patrimonios autónomos conformados por activos

transferidos por las cooperativas inscritas en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Fondo. Estos podrán utilizarse para adelantar operaciones tendientes a movilizar dichos activos, o para emitir títulos representativos de los mismos.

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10.

Establecer mecanismos de administración temporal de las cooperativas inscritas,

con el fin de establecer la viabilidad de la entidad y procurar el restablecimiento de la solvencia financiera de la misma.

Finalmente se destaca que el FOGAFIN es otra de las muestras de la colaboración armónica entra las entidades del Estado, desde la conformación de su junta directiva, conformada por: los Ministros de Hacienda y Crédito Público, y en de Industria,

Comercio y Turismo o sus delegados; el Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria o su delegado y dos (2) representantes designados por el Presidente de la República. Como requisitos para ser miembro o delegado de esta junta, el decreto 2206 de 1998 exige conocimientos y experiencia comprobada en asuntos financieros, y posesión ante el Superintendente Financiero. El Superintendente Financiero y el Superintendente de la Economía Solidaria, o sus delegados, podrán asistir a las reuniones de la Junta Directiva del Fondo con voz pero sin voto. ORGANIGRAMA

Encontrado en: http://www.fogacoop.gov.co/estructura.shtml /Julio 2010

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1.3 Objeto de la Intervención Estatal en la Actividad Financiera Colombiana
La constitución política de 1991, calificó la actividad financiera como de interés público y a su vez la Corte Constitucional en sus sentencias, entre las que se destaca la SU 157 de 1999, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, definió que en Colombia la actividad financiera y especialmente la bancaria es un servicio público, en los siguientes términos:

“sus nítidas características así lo determinan. En efecto, la labor que desempeñan para una comunidad organizada en el sistema de mercado, el interés comunitario que le es implícito, o interés público de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su acción, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio público”

Añadiendo que con independencia de si dicha actividad es desarrollada por una entidad privada, pública o mixta, ya que actúan en ejercicio de una autorización del estado para cumplir uno de sus fines, que es la prestación de un servicio público, por lo cual gozan de una de sus prerrogativas propia de la actividad por cuanto adquiere la posición de supremacía material – con relevancia jurídica- frente al usuario, atribuciones que rompen el plano de igualdad propio del derecho comercial, del cual el derecho financiero es una subespecialidad.

La existencia de normas jurídicas escritas, estrictas y previas, a partir de las cuales el Estado Colombiano interviene el sector financiero, es garantía para las personas y específicamente para sus usuarios y a su vez se presenta como un catálogo de conductas para las entidades prestadoras de dichos servicios, que encuentran su autonomía privada de la voluntad, intervenida por el Estado, para la protección de la confianza de los ahorradores y de la economía del país.

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Como objeto especial de regulación del Derecho Financiero, se encuentran las normas que fijan los requisitos mínimos para operar, tales como niveles de solvencia y capital mínimo requerido, así como los derechos y deberes especiales de las instituciones participantes en el sector, entre las que se cuenta la regulación prudencial referida a encajes e inversiones forzosas, la fijación de plazos, montos y clases de garantías, entre otras, que permiten el manejo responsable del riesgo y el establecimiento de los mecanismos ágiles de vigilancia y control, con la respectiva potestad sancionatoria generadora de multas e incluso de pérdida de la autorización para operar.

De esta manera al cotejar la estructura o forma de integración estructural de los organismos de control, vigilancia y apoyo al sector, se podrá verificar la correspondencia de los riesgos con la dependencia encargada en cada una de las entidades, lo que permite explicar el grado de especialidad de las entidades.

Por ello entre otros de los objetivos de la competencia de inspección,

vigilancia y

control, de las entidades prestadoras de servicios financieros, la norma jurídica pretende que las entidades adopten y pongan en práctica las reglas y los elevados estándares operativos, técnicos y disciplinarios que permitan el desarrollo de sus operaciones en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; que pongan en práctica sistemas adecuados de administración y gestión de los riesgos inherentes a su actividad, para lo cual se tiene en cuenta el tipo de entidad, y con ello, su objetos social y el mercado al que se dirige; espera que las entidades apliquen procedimientos adecuados que les permitan prevenir ser utilizadas para la realización de actividades delictivas, y; la implementación de sistemas adecuados de revelación de información financiera y comercial para los participantes.

Lo anterior implica para las diferentes instituciones el reporte periódico de la información, para lo cual se expide la regulación por parte de la superintendencia
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financiera, con potestad para imponer sanciones frente al incumplimiento. A esto se le ha llamado manejo temprano del riesgo.

Para su mejor comprensión se propone la siguiente:

ACTIVIDAD

Realizar en internet la búsqueda del Decreto 2555 de 2010, utilizando restrictores, como las “comillas”, en buscadores generales (google, yahoo, etc.) o en páginas web de las entidades especializadas.

Se sugiere el uso de la base de datos de legis, a la que puede acceder a través de la dirección: http://www.legis.com.co/ con: usuario:jurídica@tdea.edu.co y clave: gh3545.

(Se sugiere escuchar la guía interactiva de uso de las publicaciones electrónicas y seguir el tutorial.)

Dentro del decreto 2555 de 2010 se solicita buscar las normas relacionadas con los conceptos que a continuación se citar, ubicando el artículo y respondiendo por sus respectivos contenidos:

1. El patrimonio adecuado se refiere a la relación que debe existir entre el patrimonio de una entidad (sus recursos propios) y el valor de las operaciones activas que realiza, de manera tal que pueda ofrecer respaldo a los riesgos que asume cundo ejecuta las operaciones.

Con base en lo anterior, la relación de solvencia es la relación entre el patrimonio técnico, y los activos ponderados por riesgo.

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Patrimonio técnico = Patrimonio básico + Patrimonio adicional

a) Cuál es el porcentaje fijado para fijar la relación de solvencia mínima permitida para los establecimientos de crédito en Colombia?

b) Que comprende o como se obtiene el patrimonio básico de un establecimiento de crédito.

c) Que comprende o como se obtiene el patrimonio adicional, de un establecimiento de crédito

2. Los activos ponderados por riesgo requieren su categorización según el nivel de riesgo que cada uno de ellos representa. Para ello debe usted consultar el artículo 2.1.1.1.8 y siguientes del D2555 de 2010, definiendo y comprendiendo:

a) El riesgo crediticio (Art.2.1.1.1.8): b) El riesgo de mercado: c) El riesgo de crédito (Art.2.17.1.1.1): d) El riesgo legal: e) El riesgo de liquidez: f) El riesgo operativo: g) El riesgo sistémico: h) Qué es la Clasificación y ponderación de activos y que ítems conforman cada una de las categorías así: Categoría I. Activos de máxima seguridad: Categoría II. Activos de alta seguridad: Categoría III. Otros activos con alta seguridad pero con baja liquidez: Categoría IV. Los demás activos de riesgo:
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Los siguientes cuadros resúmenes de normativa del Decreto 2555 de 2010, son de autoría de DMS jurídicas, los cuales pueden ser consultados en el enlace http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/decretos/2010/2555.htm

PONDERACIÓN DE RIESGO CREDITICIO, DE ACUERDO CON CALIFICACIÓN A LARGO PLAZO
ESCALAS AAA AA+ AA AAA+ A APONDERACIÓN 20% 20% 20% 20% 50% 50% 50% ESCALAS BBB+ BBB BBBBB+ BB BBB+ PONDERACIÓN 100% 100% 100% 150% 150% 150% 200% ESCALAS B B CCC DD EE E
Sin calificación

PONDERACIÓN 200 200 300 Deducción Deducción Deducción Deducción

PONDERACIÓN DE RIESGO CREDITICIO, DE ACUERDO CON CALIFICACIÓN A CORTO PLAZO
Escalas 1+ 1 12+ 2 23 4 5 Ponderación 20% 20% 20% 50% 50% 50% 100% 300% Deducción

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PONDERACIÓN DE CRÉDITOS A ENTIDADES TERRITORIALES PARA EFECTOS DEL CÁLCULO DE LA RELACIÓN DE SOLVENCIA DE CORTO PLAZO:
Calificación de deuda Porcentaje de ponderación 1 90% 2 95% 3 100% 4 120% Menor a 4 130%

DE LARGO PLAZO:
Calificación de deuda Porcentaje de ponderación Porcentaje de ponderación 1 90% 90% 2 95% 95% 3 100% 100% 4 120% 110% Menor a 4 130% 120%

d. Sanciones por incumplimiento (artículo 2.1.1.1.14)

Los límites individuales del crédito aluden a las cuantías máximas de dinero sobre las cuales es posible otorgar crédito a una misma persona o grupo de personas, bien sean naturales o jurídicas, considerando con ello los tipos de garantías admisibles sobre bienes muebles e inmuebles y otros derechos patrimoniales, comparado con el cupo individual.12 De esta manera se busca evitar la excesiva exposición individual.

Para establecer el cupo individual la normativa discrimina según el tipo de persona por ejemplo respecto a las personas naturales, jurídicas e instituciones financieras. Adicionalmente establece la manera de realizar el cómputo incluyendo por ejemplo las operaciones de mutuo o préstamo de dinero, la aceptación de letras, el otorgamiento de avales y demás garantías, la apertura de crédito, los préstamos de cualquier clase, la apertura de cartas de crédito, los descuentos y demás operaciones activas de crédito

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de los establecimientos de crédito; y las operaciones a excluir de él por ejemplo: los créditos externos a la Nación; las que realicen el Banco de la República o el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras- FOGAFIN, como acreedores o garantes, con instituciones financieras; los créditos de consumo que se otorguen a través de tarjetas de crédito a personas naturales, siempre y cuando el monto del cupo de crédito no supere los diez millones de pesos ($ 10.000.000.00) del año 199413.

Entre las garantías admisibles requieren como característica, respaldo jurídico y valor suficiente para cubrir el monto de la obligación en caso de incumplimiento. Dicho avalúo debe establecerse con base en criterios técnicos. Entre las garantías admisibles encontramos garantías reales y personales entra las que se cuentan las enunciadas en el artículo 2.1.2.1.4 del Decreto 2555 de 2010: a) Contratos de hipoteca;

b) Contratos de prenda, con o sin tenencia y los bonos de prenda;

c) (Adicionado por el artículo 1 del Decreto 686 de 1999) Las garantías otorgadas por el Fondo Nacional de Garantías S. A.

d) Depósitos de dinero de que trata el artículo 1173 del Código de Comercio;

e) Pignoración de rentas de la Nación, sus entidades territoriales de todos los órdenes y sus entidades descentralizadas;

f) Contratos irrevocables de fiducia mercantil de garantía, inclusive aquéllos que versen sobre rentas derivadas de contratos de concesión;

13

Cfr. Artículos 21216 y ss. del Decreto 2555 de 2010. Tecnológico de Antioquia Institución Universitaria Vicerrectoría Académica

g) Aportes a cooperativas en los términos del artículo 49 de la Ley 79 de 1988;

h) La garantía personal de personas jurídicas que tengan en circulación en el mercado de valores papeles no avalados calificados como de primera clase por empresas calificadoras de valores debidamente inscritas en la Superintendencia Financiera de Colombia. Sin embargo, con esta garantía no se podrá respaldar obligaciones que representen más del quince por ciento (15%) del patrimonio técnico de la institución acreedora.

La enumeración del artículo es ejemplificativa y no taxativa, es decir que admite otras garantías que cumplan con los requisitos técnicos para ello.

Lo anterior permite el acceso al crédito en condiciones de mayor objetividad, lo que se encuentra íntimamente relacionado con el principio de democratización del crédito, en tanto estas normas vinculan esfuerzos para otorgar las debidas garantías a las instituciones permitiendo el acceso al sistema financiero por parte de todos los sujetos para lo cual en ocasiones se establece la garantía o aval del Fondo Nacional de Garantías.

También existen Límites de Concentración de Riesgos que en el caso de los establecimientos de crédito, se establece respecto de las operaciones activas de crédito, actualmente fijado en un porcentaje de (30%) del patrimonio técnico, exceptuando las corporaciones financieras, en cuyo caso el porcentaje fijado es del (35%) del patrimonio técnico.

La regulación de Encajes e inversiones forzosas, está a cargo del Banco de la República. Corresponde el encaje al monto de la reserva obligatoria que se impone sobre los recursos captados del público según el tipo de captación: cuenta corriente,
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depósito de ahorro, depósito fiduciario, CDT según el plazo, entre otras. A las inversiones forzosas están sujetos los depósitos en cuenta corriente, ahorros y CDT, consistente al porcentaje que debe ser destinado a la adquisición de títulos que respalde el desarrollo de sectores y actividades de interés para el Estado, por ejemplo en Títulos de Desarrollo Agropecuario TDA.

Actividad

1. A partir de los artículos 2.1.2.16 y 2.1.2.1.7 del Decreto único 2555 de 2010, establecer 3 ejemplos de operaciones computables y de operaciones no computables dentro del cupo individual de crédito.

2. Qué entidad tiene a su cargo la supervisión del cumplimiento de las normas anteriores por parte de los establecimientos de crédito? En síntesis: Se mencionan como principales entidades autorizadas para intervenir en el sector financiero colombiano: a. La Rama Legislativa, a través del Congreso de la República, competente para el ejercicio de expedición de leyes, función regulatoria general.

b. La Rama Judicial, a través de los Jueces, Tribuales y Cortes, competentes para decidir los casos concretos, produciendo sentencias y jurisprudencia respectivamente. c. Banco de la República, quien en virtud de la norma constitucional es la suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, en virtud de la cual tiene competencia regulatoria, supervisora y de apoyo al sector financiero, a la vez que realiza funciones de banca central.

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d. La Rama Ejecutiva, a través del Presidente de la República, los Ministros y ministerios, especialmente el de Hacienda y Crédito Público, las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, el FOGAFÍN y el FOGACOOP, competentes para ejecutar los preceptos normativos y con base en los cuales se ejercen las funciones regulatoria, supervisora y de apoyo al sector financiero, quienes se expresan especialmente a través de Decretos, Actos Administrativos, Resoluciones, Circulares y Conceptos entre otros.

Por su parte las funciones de apoyo, inspección, vigilancia y control, en materia financiera, se ejercen principalmente por la rama ejecutiva, directamente o, a través delegación del Presidente de la República en órganos especializados; por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y sus entidades adscritas y vinculadas, entre las que se cuentan las Superintendencias Financiera y de Economía Solidaria, el FOGAFIN y el FOGACOOP, bien sea que correspondan a instituciones financieras de con carácter público o privado, del sector cooperativo o por fuera de él.

Se destaca que en Colombia a partir de la constitución política y la jurisprudencia la actividad financiera ha sido calificada como de interés público y como un servicio público que puede ser prestado por entidades públicas, privadas y mixtas, que actúan en ejercicio de una autorización del Estado para cumplir uno de sus fines.

Si bien el derecho financiero es una subespecialidad del derecho comercial, este se caracteriza por la desigualdad entre las partes, conocida como posición dominante y la preponderancia de contratos de adhesión, sumada a la relevancia jurídica que para la economía del Estado, tiene el sector financiero, genera la obligada existencia de normas jurídicas escritas, estrictas y previas, de imperativo cumplimiento para todos los sujetos, públicos y privados que intervienen en la actividad financiera del país.

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ACTIVIDAD 1. Elabore un ensayo de no más de 3 páginas, en el que siente su postura respecto

de la la pertinencia o no dentro del Estado Colombiano, de intervención en el sistema financiero.

2

Elabore un cuadro en el que dé cuenta de las funciones Regulatoria, Supervisora

y de Apoyo a través de las cuales se presenta la intervención del Estado colombiano en el sector financiero, los órganos intervinientes en el desarrollo de cada una y su respectiva competencia. Proponga un ejemplo en desarrollo de cada función, no de cada competencia.
FUNCIÓN INTERVENCIÓN (QUÉ?) DE ORGANOS O ENTIDADAES COMPETENCIA FUNCIONAL EJEMPLO EN DESARROLLO DE CADA INTERVINIENTES (CÓMO) FUNCIÓN (QUIEN?) 1.Constituyente 1. Dictar las normas constitucionales (orgánica y Ej. A través de las normas orgánicas, la a. dogmática) constitución dispone las competencias regulatorias REGULATORIA para el Congreso, el Presidente de la república, el Banco de la Republica y los jueces en materia 2.Congreso- legislativo financiera y a través de la parte dogmática fija los principios que rigen dicha actividad. 3.Gobierno nacional: a. 3.1.Presidente 3.2.Ministerio de Hacienda y Crédito Público 4. Banco de la República

b. SUPERVISIÓN Y VIGILANCIA

b.

c. APOYO

c.

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Unidad 3

Marco regulatorio de la Legislación Comercial En Colombia
Se analiza de manera completa las instituciones financieras que hacen parte de las Sociedades de Servicios de este sector, su constitución, las funciones especializadas que desarrollan y su incidencia fundamental en el contexto operacional del Sistema Financiero. Además de lo anterior, se toca todo lo relacionado con la forma como el Estado interviene, vigila y controla el Sector Financiero y Asegurador, las entidades que realizan estas labores y el soporte legal para el cumplimiento de estas funciones.

1. Derecho Comercial
Definición: El Derecho Comercial se define como aquella rama del derecho privado que regula las relaciones entre particulares, en lo que hace referencia a los actos de comercio que celebran entre sí. El Derecho Comercial es tal vez y también preferentemente llamado Derecho Mercantil y Cabanellos dice de él que está formado por los principios doctrinales, legislación y usos que regulan las relaciones jurídicas particulares que surgen de las actividades y contratos realizados con ánimo de lucro por las personas que del comercio hacen su profesión, la definición expresada por este autor que por sí sólo podría ser discutible queda aclarada y complementada cuando señala su contenido al decir que comprende lo relativo a los comerciantes individuales, compañías o sociedades lucrativas, las actividades bancarias y bursátiles, la contratación peculiar de los negocios mercantiles, los títulos valores y otros efectos del comercio, lo relacionado con el derecho marítimo y lo relativo a suspensión de pagos y quiebras.

1.1. Historia del Derecho Comercial en Colombia
Al presentar el desarrollo de la actividad comercial en Colombia y por haber sido nuestro país Colonia de España, se aplicaban las normas establecidas por la Corona Española, entre otras, se encontraba la Ordenanza de Felipe II de 1560 y las de Luis XIV de 1681, la recopilación de indias y la novísima recopilación. En la época de la Independencia y de acuerdo a disposiciones establecidas en la Constitución de 1821 en su artículo 188, se ordena la vigencia de las normas españolas de la colonia, ya que en el año 1825 se expide una ley la cual establece que en materia comercial se aplicarían las leyes y decretos que dictara el Congreso, cédulas, órdenes y ordenanzas del gobierno español expedidas hasta 1808, así como las normas establecidas en la recopilación de indias y en las siete partidas de España. En el año 1853 se dictó el primer código de comercio en Colombia y entre sus principales avances encontramos: Derogó toda la legislación anterior especialmente las ordenanzas de Bilbao. Se apoyó en el Código de Comercio Español tomando de éste lo referente al comercio terrestre, marítimo y a la quiebra de las empresas en lo relacionado a lo penal y concursal, este código apenas duró cinco años, poco tiempo después se expiden el Código Estatal y el Código Marítimo Nacional. En el año de 1863, nuestro país vivía un régimen confederado y se autoriza a cada estado para que dicte su propio ordenamiento comercial terrestre, pero reservándose la nación la facultad de expedir un código marítimo y de derecho costanero.

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Entre 1887 y 1971 hubo proliferación de leyes en materia comercial. A principios y mediados del siglo XX, se dictan muchas leyes sobre cámaras de comercio, registro mercantil, sociedades comerciales y quiebra, entre ellas están: Ley 45 de 1923 sobre bancos Ley 105 de 1927, sobre compañías de seguros. Ley 16 de 1936, sobre establecimientos de crédito. Decreto 2368 de 1960, sobre sociedades administradoras de inversiones. Decreto 2969 de 1960, sobre bolsas de valores. Decreto 2369 de 1970, sobre corporaciones financieras. Ley 65 de 1966, sobre agentes colocadores de seguros. En el año de 1958, se presentó la necesidad de expedir un código de comercio unificado, pero solamente hasta el año de 1971, fue promulgada una nueva legislación comercial en virtud del Decreto Ley 410 de ese mismo año.

1.2. Características de la Costumbre Mercantil
La Costumbre Mercantil debe reunir las siguientes características de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del Código del Comercio: Que sea pública: Lo cual significa que la costumbre debe ser de uso y conocimiento general entre una determinada población o sociedad. Debe ser uniforme y reiterada: En el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

1.3. Pruebas de la Costumbre Mercantil
La Costumbre Mercantil puede probarse: Con copia de dos sentencias que consignen la existencia de la costumbre y que hayan sido pronunciadas conforme a ella. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que deba obrar la prueba. Por número plural de testigos. El artículo 189 del Código de Procedimiento Civil consagra de manera genérica y el artículo 6º del Código de Comercio lo complementó, al establecer “la Costumbre Mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil”, sin embargo, cuando se pretende probar con testigos éstos deberán ser por lo menos cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos. Certificación de la Cámara de Comercio: Las cámaras por contar con una competencia a nivel regional, son idóneas para certificar la costumbre a nivel regional.

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El artículo 96 del Código de Comercio, le otorga dicha función a la Confederación de Cámaras de Comercio, en relación con la costumbre nacional. Ahora bien, es el Juez en últimas el que realiza la valoración de la prueba de la costumbre y entra a decidir sobre su aplicación, teniendo en cuenta que ésta puede ser controvertida en un proceso en atención al derecho de contradicción que le asiste a la contraparte.

1.4. Prueba de la Costumbre Internacional
La Costumbre Internacional se prueba con certificación de organismos que a este nivel sean considerados de carácter idóneo, por ejemplo la O.M.C. y la OPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual e Industrial con sede en Ginebra). El artículo 9º del Código de Comercio establece: “La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarán mediante copia auténtica o conforme al Código de Procedimiento Civil de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiera reconocido, interpretado o aplicado. También se probará con certificación autenticada de una entidad internacional idónea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre”.

1.5. Clases de Costumbre
De cuerdo de la extensión territorial de su vigencia, podemos hablar de costumbre local, nacional e internacional: Costumbre Local: Es aquella que se practica en una determinada comarca, estado, departamento o región del país. Costumbre Nacional: Es aquella que se practica en todo el territorio nacional. Costumbre Internacional: Es aquélla que se presenta en varios países, por lo general que sostienen relaciones comérciales Según su relación con la ley, la costumbre mercantil puede ser contra legem secundum legem y praeter legem Costumbre Contra legem: Es aquella que está en contravía de la ley escrita y la deja sin efecto, no es admitida por el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Costumbre Secundum Legem: Su función es integrada y regula aquellas situaciones expresas que no aparecen contempladas en la ley. Costumbre Praeter Legem: Es aquella llamada a regir en todo lo que la ley no ha dispuesto, es la auténtica costumbre normativa ya que entra a reglar aquellas actividades que no se encuentran positivisadas o establecidas por escrito.

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2. Fuentes Del Derecho Comercial
Se enuncian como fuentes formales del Derecho Comercial: La ley, el contrato y la costumbre; veamos en detalle cada una de estas fuentes: Ley: constituye la fuente principal del Derecho Comercial, en sentido amplio se entiende por ley toda norma jurídica reguladora de los actos y de las relaciones humanas aplicables en determinado tiempo y lugar. La ley tanto en sentido amplio como en sentido estricto, es necesaria para la convivencia humana, ya que no se concibe la subsistencia de una sociedad organizada carente de norma jurídica cualquiera que sea la institución que la establezca. Cuando se habla de ley, hay que tener en cuenta que existen normas imperativas y normas supletivas. Normas Imperativas: Son las que se imponen a una sociedad de manera absoluta por parte de los poderes legalmente establecidos en un estado y por lo tanto, se deben cumplir de manera perentoria, atienden la seguridad del estado, la moralidad pública y la defensa de los derechos de terceros. Normas Supletivas o no Imperativas: Son aquellas que regulan las relaciones entre los contratantes. De conformidad con lo establecido en el Código del Comercio en sus artículos 1º y 2º “los comerciantes y los asuntos comerciales se regirán por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella serán regidos por analogía de sus normas. En cuestiones comerciales que no pudieran regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la ley civil.

2.1. El contrato legalmente realizado
El contrato como tal constituye fuente del Derecho Comercial según lo establecido en el artículo 1602 del Código Civil, el cual reza “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado si no por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Lo anterior norma es concordante con lo dispuesto en el artículo 4º del Código del Comercio cuando establece “las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

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2.2. La Costumbre Mercantil
Del Vecehio define la costumbre como “una repetición constante en el seno de una comunidad de ciertos comportamientos”. La Costumbre está llamada a llenar lo que los estudiosos del derecho han llamado como lagunas legales. El Código del Comercio le da un carácter positivo a la Costumbre al establecer en su artículo 3º que “la costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean públicos, uniformes y reiteradas en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”.

2.3. Funciones de la Costumbre
Los tratadistas del derecho comercial establecen tres funciones de aplicación de la Costumbre Mercantil: Función Interpretativa: Debido a que según el artículo 5º del Código del comercio, as costumbres mercantiles servirán además para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios particulares. Funciones de tipo Legislativo: Cuando con ella se pretende llenar vacíos dejados por el legislador o cuando mediante la acción repetitiva de un hecho comercial se convierte de obligatorio cumplimiento en determinado lugar. Función Normativa: Según lo establecido en el artículo 3º del Código de Comercio, la Costumbre se asimila a la ley comercial y bajo esa óptica cumple una función normativa toda vez que regula aquellas actividades que no aparecen contempladas en norma alguna.

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3. Del Comerciante Y Actos De Comercio
Según el artículo 10 del Código del Comercio, “son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles”, además de ello se establece que la actividad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. Según J. J. Narváez son sujetos del derecho comercial “las personas naturales y jurídicas que tienen calidad de empresarios mercantiles y también tienen sin ostentar esta calidad realizan accidental u ocasionalmente negocios en operaciones que la ley establece como de naturaleza mercantil”. El comerciante es en términos generales quien ha hecho de esta actividad su profesión habitual y de ella deriva su sustento y beneficios económicos, en otras palabras obtiene un lucro por la realización de diferentes actividades mercantiles.

3.1. Clasificación de los Comerciantes
Según la actividad que realizan los comerciantes pueden ser: Los que procesan los productos industriales. Los que realizan actividades de transporte por vía marítima, aérea o terrestre, Los que adquieren productos de consumo para posteriormente venderlos o comercializarlos. Los que realizan intermediación financiación financiera. Los que se encargan de la distribución del producto. Las empresas de construcción. Los que realizan actividad aseguradora Todas estas actividades realizadas con ánimo de lucro, convierten a quienes las ejecutan en comerciantes.

3.2. Presunción de la calidad de comerciante
Se presume el ejercicio del comercio, según lo establece el artículo 13 del Código de Comercio en los siguientes casos: a) Cuando se han inscrito en el registro mercantil b) Cuando se tenga un establecimiento de comercio abierto c) Cuando se anuncia al público como comerciante por cualquier medio.

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3.3. Capacidad para ejercer el comercio
“Toda persona que según lo establecido en las leyes colombianas tenga capacidad para contratar, es hábil para ejercer el comercio, en este sentido se establece que los mayores de edad, o sea quienes hayan cumplido 18 años. En el caso de los menores adultos pueden con autorización de sus representantes legales, realizar actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otra persona y bajo la dirección y responsabilidad de éstas”.

3.4. Inhabilidad para ser Comerciante
Según el artículo 14 del Código de Comercio, son inhábiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona las siguientes: Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relación con sus funciones. Las demás personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohíba el ejercicio de actividades mercantiles. La Legislación Comercial establece que “si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhábil, ésta será sancionada con multas impuestas por el Juez Civil del Circuito del domicilio del infractor. En el evento que un comerciante sea nombrado o elegido en un cargo público, deberá dar aviso a la Cámara de Comercio de su jurisdicción de tal nombramiento, dentro de los diez días siguientes a su posesión remitiendo copia del acta de posesión, documento que la Cámara radicará como inhabilidad para ejercer el comercio, según lo establece el artículo 15 del Código del Comercio. Siempre que a una persona o comerciante se le dicte sentencia condenatoria por delito contra la propiedad, la fe pública, la economía nacional, la industria, el comercio, por contrabando, competencia desleal, usurpación de derecho sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisión de fondos o contra cuenta cancelada, se impondrá como pena accesoria la prohibición para ejercer el comercio de 1 a 10 años.

3.5. Pérdida de la calidad de comerciante
Según el artículo 17 del Código del Comercio “se perderá la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobreviniente para el ejercicio del cargo.

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3.6. Deberes de los comerciantes
Según lo establece la Legislación Comercial, es obligación de todo comerciante: Matricularse en el registro mercantil Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las normas legales. Abstenerse de efectuar actos de competencia desleal.

3.7. Tipo de comerciantes
Se pueden establecer los siguientes tipos: Individuales: Se trata de personas naturales que como lo señala el Código del Comercio directamente o por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona, tiene como ocupación habitual el ejercicio de la actividad comercial. Mayoristas: Son aquellos que desarrollan o efectúan operaciones de consumo a gran escala. Minoristas: Son aquellos que se dedican a desarrollar actividades de menudeo y al detal. Públicos: Entre éstos se encuentran las empresas industriales y comerciales del estado, los cuales desarrollan actividades relacionadas con la producción industrial y económica del país. Principales: Quienes ejercen el comercio por su propia cuenta. Auxiliares: Son los que ejercen el comercio por cuenta o en nombre de otra persona ya se natural o jurídica.

3.8. Actos de Comercio
Los actos de comercio no aparecen definidos por ninguna legislación comercial en el mundo, sin embargo, existen criterios que establecen diferentes posturas entre ellas la del tratadista José Ignacio Narváez, quien establece una clasificación que puede ayudar a entender este concepto: Actos de Comercio Objetivos Absolutos: Son aquellos actos que se refieren a operaciones exclusivamente mercantil, en otras palabras las que por su naturaleza solamente son conocidas por el Código del Comercio. Actos de Comercio Objetivos Relativos: Son aquellos cuya mercantilidad se establece atendiendo la finalidad de quien lo ejecuta. Actos de Comercio Unilaterales o Mixtos: Son aquellos que se consideran mercantiles dependiendo de quién los realice.

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De estas clasificaciones se establece que el acto de comercio no es otra cosa que un acto que produce efecto jurídico orientado por parte de una persona a la obtención de un lucro y por parte de la otra a recibir un servicio.

3.9. Actos Mercantiles
Según el artículo 20 del Código de Comercio son mercantiles para todos los efectos legales: La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma y la enajenación de los mismos. La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos. El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella para darlo en préstamo y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés. La adquisición de o enajenación a título oneroso de establecimientos de comercio. La intervención como asociado en la sociedades comerciales. El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos valores. Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos. El corretaje, las agencias de negocio y la representación de firmas nacionales o extranjeras. La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, fuentes, vías y campos de aterrizaje. Las empresas de seguro y la actividad aseguradora. Las empresas de transporte de personas o cosas, a título oneroso cualesquiera que fuere la vía y el medio utilizado. Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y comercialización de bienes. Las empresas de depósito de mercadería. Las empresas editoriales., litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones su ornamentaciones. Las empresas de reparación, compra o venta de vehículo para el transporte por tierra, agua y aire.

3.10.

Actos No Mercantiles

Según el Código de Comercio en su artículo 23, se consideran no mercantiles los siguientes actos: La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico. La adquisición de bienes para producir obras artísticas y la enajenación de éstas por su autor. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, tampoco serán mercantiles las

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actividades de transformación de tales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando dicha transformación no constituya por sí misma una empresa. La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

3.11.

El Establecimiento de Comercio

Imagen extraída de la dirección: http://www.stockxpert.com. Noviembre del 2008

El artículo 515 del Código de Comercio lo define así: “Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio y a su vez un sólo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. No podemos confundir este concepto con el de empresa, pues cuando se habla de establecimiento de comercio se refiere al conjunto de bienes y la empresa aúna actividad que pone en marcha estos diferentes bienes con el propósito de alcanzar una finalidad económica lucrativa.

3.12.

Elementos del Establecimiento de Comercio

Se presume que forman parte del establecimiento de comercio, salvo estipulación en contrario los siguientes elementos:

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La enseña o nombre comercial y las marcas de productos o servicios. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilizan en las actividades del Establecimiento. Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares. El mobiliario y las instalaciones. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenación el derecho al arrendamiento de los locales en que funcionan si son propiedad del empresario. El derecho a impedir la desviación de la clientela y a la protección de la fama comercial. Los derechos y obligaciones derivados de la actividad propia del establecimiento.

3.13. Derecho de Preferencia
Siempre que haya que procederse a la enajenación forzada de un establecimiento de comercio, se preferirá que ésta s realice en bloque o en su estado de unidad económica, por lo tanto no es conveniente que la venta se realice por partes ya que afecta la futura destinación empresarial de este establecimiento.

3.14.

Renovación del Contrato de Arrendamiento

Cuando el empresario a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años consecutivos un local comercial, tendrá derecho a la renovación del contrato salvo en los siguientes casos: Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato. Cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitación o para un establecimiento suyo de una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no pueden ejecutarse sin la entrega o desocupación del local comercial.

3.15. El Desahucio
Según lo establecido por la Legislación Comercial, el propietario desahuciará al arrendatario con no menos de seis (6) meses de anticipación a la fecha de terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones por el término del contrato inicial.

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3.16. Indemnización del Propietario al Empresario
El propietario del local debe indemnizar al empresario del establecimiento en los siguientes casos: Cuando no da a los locales el destino indicado. Si no da inicio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega, deberá indemnizar al arrendatario por los perjuicios causados según estimación de peritos. En la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante surtido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento.

3.17. Operaciones Comercio

sobre

Establecimientos

de

Enajenación: Para adelantar esta operación, se deben realizar las siguientes formalidades: La enajenación debe constar en escritura pública o en documento privado reconocido por los otorgantes ante un funcionario competente. El enajenante deberá entregar al adquiriente un balance general acompañado de una relación discriminada del pasivo, certificado por un contador público. El enajenante debe notificar por cualquier medio escrito a cada uno de sus acreedores directamente haciéndoles conocer que ha enajenado su establecimiento, para lo cual también debe dar el mismo aviso a través de un periódico local y en uno de amplia circulación nacional. El enajenante deberá inscribir la enajenación en el registro mercantil de la cámara de comercio.

3.18.

Responsabilidad Derivada

El enajenante y el adquiriente del establecimiento responderán solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contraído hasta el momento de la enajenación, en desarrollo de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento y que conste en los libros de contabilidad. Si la enajenación se hiciere con base en los libros de contabilidad y en éstos resultare inexactitudes que impliquen un menor valor del establecimiento enajenado, el enajenante deberá restituir al adquiriente la diferencia del valor proveniente de tales inexactitudes sin perjuicio de las demandas a que hubiere lugar.

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4. Registro Mercantil
Según el artículo 26 del Código de Comercio, el Registro Mercantil tiene como fin fundamental llevar publicidad la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos e comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. Los antecedentes de este tipo de registro se remontan a la edad media, ya que para esa época los comerciantes organizados de manera autónoma y sistemática, llevaban un registro de sus miembros en un libro denominado líber mercantorum, este libro además servía como censo al momento de realizar una asamblea de negociantes. Para finales del siglo XIX específicamente en el año de 1892, el Código Español contempla el registro mercantil para la inscripción de todos los actos, libros y demás documentos de los comerciantes. Posteriormente en el año de 1893, el código del Estado de Panamá perteneciente para esa época a nuestro país, sólo contempló en el registro mercantil a los corredores, agentes de cambio, los martilleros y les exigía la inscripción de la escritura de constitución como sociedades comerciales. Ya en el año de 1931, se expide la Ley 28 “Estatuto Orgánico de la Cámara de Comercio”, el cual hizo obligatoria la inscripción de todo comerciante, agente comisionista, representante de sociedades extranjeras y exigió la inscripción de todos los nombramientos de gerentes, suplentes y reformas de estatutos. El Registro Mercantil es llevado por las cámaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determina los libros necesarios para cumplir esa finalidad, en ese sentido expidió la Resolución 1072 de 1996, que establece qué libros son necesarios registrar y señala la forma y las pautas para hacer las inscripciones. El Registro Mercantil es público, por consiguiente cualquier persona tiene acceso a los libros, expedientes, se pueden tomar notas de sus asientos y solicitar copia de documentos. Ahora en cuanto al registro de la matrícula del comerciante, ésta se hace por la respectiva cámara del domicilio principal de éste, no obstante, en caso que la sociedad comercial posea oficinas, sucursales y agencia en otros sitios del país, se hará también en la cámara de comercio correspondiente al domicilio de la sucursal o agencia. En lo concerniente a la inscripción de libros, actos o documentos, se hará en la cámara de comercio correspondiente al lugar donde se realizaron las operaciones o se otorgaron tales documentos, si los documentos o contratos han de ejecutarse en otro lugar, también se deberán inscribir en la cámara de comercio de ese lugar.

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4.1. Funciones que cumple el registro mercantil
Entre las principales funciones tenemos: Sirve como medio de publicidad de actos, libros o documentos de los comerciantes. Es preventivo frente a la competencia desleal, porque una vez registrado el nombre comercial, la cámara de comercio se abstendrá de inscribir o registrar otra sociedad comercial con el mismo nombre. Es declarativo, según el artículo 29 del Código de Comercio, el registro mercantil se lleva con sujeción a las siguientes reglas: Los actos, contratos y documentos serán inscritos en la cámara de comercio en donde fueron celebrados. La inscripción se hará en libros separados según la materia, en forma de extracto que de razón de lo sustancial del acto. La inscripción puede solicitarse en cualquier tiempo si la ley no fija un término especial para ello. La oponibilidad, es decir si los actos de operaciones de un comerciante no se encuentran debidamente inscritos, no son oponibles ante terceros. Es constitutivo, lo que significa que un acto jurídico de un comerciante, no se perfecciona si no a partir de la inscripción en el registro mercantil. De saneamiento, consiste en que la inscripción subsana defectos o deficiencias formales, en ese sentido el artículo 44 del Código de Comercio establece: “En caso de pérdida o de destrucción de un documento registrado, podrá suplirse con un certificado de la cámara de comercio en donde hubiere sido inscrito, en el que se insertará el texto que se conserve” De autenticidad, mediante esta función un documento cuyas firmas no se presuman auténticas ni hayan sido reconocidas ante un juez o notario público, se consideran auténticas si el documento que las contiene fue presentado personalmente ante el secretario de la respectiva cámara de comercio.

4.2. Personas y actos sujetas a registro:
Según el artículo 28 del Código del Comercio, deberán inscribirse en el registro mercantil los siguientes: Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien sus labores. Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante. La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se impongan la éstos la prohibición de ejercer el comercio. Las autorizaciones que conforme a la ley se otorgan a los menores para ejercer el comercio y la revocación de las mismas. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales.

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Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asamblea y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil. La constitución, adiciones o reformas estatutarias y las liquidaciones de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores y su remoción. Los demás actos que la ley establezca.

4.3. Obligación de matricularse:
Están obligados a matricularse:

Las personas que ejercen habitualmente el comercio sean naturales o jurídicas. Las sociedades comerciales constituidas mediante escritura pública. Los establecimientos de comercio Los auxiliares del comercio: Agentes corredores, administradores de establecimientos de comercio, comisionistas, representantes de firmas nacionales y extranjeras.

4.4. Plazo para solicitar la matrícula
Según el artículo 31 del Código del Comercio, la solicitud de matrícula será presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empezó a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fueron abiertos. Tratándose de sociedades, la petición de matrícula se formula por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pública de constitución, o a la del permiso del funcionamiento.

4.5. Libros y papeles de Comercio
Son los documentos y comprobantes que sirven de respaldo a las partidas asentadas en los libros y guardan relación directamente con los resultados del comerciante. Para los efectos legales cuando se hace referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que la ley determina como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos.

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4.6. Conservación y destrucción de los libros
El artículo 48 del Código de Comercio autoriza el uso de sistemas como la microfilmación que facilita la guarda del archivo y correspondencia, así mismo es permitida la autorización de otros procedimientos de reconocido valor técnico contable con el fin de asentar sus operaciones. Salvo lo dispuesto en normas especiales, los documentos que deben conservarse pueden destruirse después de 20 años contados desde el cierre de aquellos o desde la fecha del último asiento, no obstante cuando se garantice su reproducción por cualquier medio mecánico o magnético pueden destruirse transcurridos 10 años, una vez la cámara de comercio hubiera verificado la exactitud de la reproducción de la copia.

4.7. Prohibición con relación a los libros de comercio
En los libros de comercio se prohíbe: Alterar en los asientos el orden o las fechas de las operaciones. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos. Borrar o tachar en parte los asientos. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros. Es indispensable para que los libros y papeles constituyan plena prueba lo siguiente. Que Que Que Que estén registrados en una cámara de comercio. sean llevados conforme a las prescripciones legales. se trate de una controversia entre comerciantes. sea mercantil el asunto a debatir.

La falsedad en los datos que se suministren al registro será sancionada conforme al Código Penal, para ello la respectiva cámara está en a obligación de instaurar las correspondientes denuncias ante la justicia ordinaria.

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4.8. Cámaras De Comercio 4.8.1. Naturaleza Funciones Jurídica, Organización y

Según el artículo 78 del Código del Comercio “son instituciones de orden legal con personería jurídica creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a petición de los comerciantes del territorio donde haya de operar. Cada cámara de comercio está integrada por los comerciantes inscritos en su registro mercantil, y cuenta con una junta de directores compuesta por un número de seis a doce miembros con sus respectivos suplentes según lo determine el Gobierno Nacional, en atención a la importancia comercial de la correspondiente circunscripción. El Gobierno Nacional está representado en las juntas directivas de las cámaras de comercio hasta en una tercera parte de cada junta. Con excepción de los representantes del gobierno, los directores de las cámaras serán elegidos directamente por los comerciantes inscritos en la respectiva cámara, de listas que se inscribirán en la alcaldía del lugar, aplicando el sistema de cuociente electoral, sin embargo, cuando una cámara de comercio tenga más de 300 comerciantes inscritos en el registro mercantil, la elección de los directores que le correspondan se hará por los comerciantes afiliados.

4.8.2. Elección de directores
La elección de directores para rodas las cámaras se lleva a cabo en asambleas que sesionarán por derecho propio cada dos años, en las sedes respectivas.

4.8.2.1.

Funciones

Las cámaras de comercio, cumplen diversas funciones, unas de naturaleza pública o administrativa y otras de índole privado o gremiales. Estas funciones aparecen contempladas en el artículo 86 del Código del Comercio, a saber.

4.8.2.2. Funciones Públicas:
Llevar el registro mercantil, la matrícula de los comerciantes, de los establecimientos y además la inscripción de los diferentes actos, contratos o documentos exigidos por la ley.

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Llevar el registro único de proponentes. Con base en la Ley 80 de 1993, corresponde a las cámaras llevar este registro antes llevado en cada entidad estatal o de derecho público. Recopilar y certificar acerca de las costumbres. Servir de tribunales de arbitramento para la decisión de las controversias entre comerciantes. Servir de centros de conciliación y arbitraje. Designar el árbitro o los árbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten. Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con el comercio.

4.8.3. Control Estatal de las Cámaras de Comercio:
En cumplimiento de las funciones propias de las cámaras de comercio está sujeto a la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio, ésta podrá decretar o imponer multas sucesivas o decretar la suspensión o cierre de la Cámara renuente según la gravedad de la infracción cometida. La Contraloría General de la República ejerce el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversión de los ingresos de las cámaras de comercio, conforme al presupuesto de las mismas y previamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

4.8.4. Ingresos Ordinarios
Toda cámara tendrá los siguientes ingresos ordinarios: El producto de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados. Las cuotas anuales que el reglamento señale para los comerciantes afiliados e inscritos. Los que produzcan sus propios bienes y servicios.

4.8.5. Entidades sin ánimo de lucro registro en cámara de comercio

sujetas

a

Según lo establecido en los artículo 40, 45 y 143 a 148, del Decreto 2150 de 1995 y en el artículo 2 del Decreto 0427 de 1996, son objeto de registro en las cámaras de comercio, las siguientes personas jurídicas sin ánimo de lucro:

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Las juntas de acción comunal Las organizaciones cooperativas Las asociaciones mutuales Las entidades ambientalistas Las entidades científicas, tecnológicas, culturales e investigativas Las asociaciones de copropietarios Las instituciones de utilidad común que prestan servicio de bienestar familiar Las asociaciones agropecuarias y campesinas De planes y programas de vivienda Las gremiales De beneficencia Juveniles Asociaciones de egresados Democráticas, participativas, cívicas y comunitarias Corporaciones y fundaciones creadas para adelantar programas de carácter social

4.8.6. Apelaciones contra los actos de las cámaras
La superintendencia de Industria y Comercio, conocerá de los diferentes recursos de apelación contra los actos de las cámaras de comercio. Surtido este recurso se entenderá que queda agotada la vía gubernativa.

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5. Sociedades Comerciales
Concepto de Sociedad: La sociedad es una persona jurídica que nace de un contrato o de un acuerdo de voluntades y que una vez constituida de conformidad con los requisitos que establece la ley, es tratada como una persona distinta de los socios individualmente considerados. Concepto del contrato de sociedad: Según el artículo 98 del Código del Comercio, por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Requisitos para su validez: Para que el contrato de sociedad sea válido respecto de cada uno de los asociados, será necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento excepto de error esencial, fuerza o dolo y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lícito.

5.1. Características del contrato:
Es un contrato plurilateral porque en él participan dos o más personas, en otras palabras existe multiplicidad de elementos integrantes, fines u objetivos. Es un contrato consensual porque se perfecciona con el acuerdo ente las partes, las cuales no necesitan de ningún otro tipo de solemnidad salvo su interés de constituirse en una sociedad. Es oneroso porque se da una relación en la cual cada una de las partes aporta sus diferentes recursos a la sociedad.

5.2. Clases de Sociedades
De conformidad con lo establecido en la Legislación Comercial, las sociedades se clasifican de la siguiente manera: Sociedades en Comandita Simple:

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Constitución: Se constituye por escritura pública otorgada por los socios gestores, no es necesario que intervengan los socios comanditarios, pero debe indicarse el nombre, documentos de identidad, domicilio y nacionalidad de éstos. Copia de la escritura pública debe ser inscrita en la Cámara de Comercio. Situación Jurídica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Número de socios: Uno o más socios colectivos o gestores. Uno o más socios comanditarios o capitalistas Responsabilidad de cada socio: Los comanditarios responden solamente hasta el monto de sus respectivos aportes, pero es posible que estipulen a su cargo responsabilidades o prestaciones adicionales. Capital o fondo social: Se forma con los aportes de los socios comanditarios o con lo de éstos y lo de los otros colectivo simultáneamente. Negociabilidad de las particiones: La cesión de las partes de interés de los gestores requiere aprobación de todos los socios, salvo estipulación en contrario. En uno y otro caso la transferencia tiene categoría de reforma estatutaria y debe ser elevada a escritura pública. Administración: La administración corresponde exclusivamente a los gestores, quienes podrán ejercerla directamente o a través de su delegado. Los socios comanditarios no ejercen funciones de administración pero podrán representar a la sociedad como delegados de los socios gestores en los casos expresamente encomendados. Duración: Para este tipo de sociedad se deberá establecer un tiempo definido en la escritura pública.

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Razón Social: Se forma con el nombre completo o el sólo apellido de uno de los socios colectivos y se agregará la expresión “& compañía” o sus abreviaturas “& Cía”, seguido en todo caso de la indicación abreviada S en C “Sociedad en Comandita Simple”. En caso de no especificarse la indicación anterior se entenderá que se trata de una sociedad colectiva. Causales de Disolución: Por Por Por Por Por Por Por vencimiento del término previsto imposibilidad de desarrollar la empresa social reducción del número de asociados la iniciativa del trámite de liquidación obligatoria decisión de los socios decisión de autoridad pérdida que reduzca su capital a la tercera parte o menos

Sociedades en Comandita por Acciones

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Constitución: Se constituye por escritura pública otorgada por los socios gestores, no es necesario que intervengan los socios comanditarios, pero debe indicarse el nombre, documentos de identidad, domicilio y nacionalidad de éstos. Copia de la escritura pública debe ser inscrita en la Cámara de Comercio. Situación Jurídica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Para todos los efectos legales; para aspectos fiscales los accionistas deben declarar patrimonio y renta.

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Número de socios: Uno o más socios colectivos o gestores. Cinco o más socios comanditarios. Responsabilidad de cada socio: Los comanditarios o accionista responden hasta el monto de sus respectivos aportes. Los gestores responden como los colectivos, en ningún caso vale estipulación contraria. Capital o fondo social: El capital está representado por acciones de igual valor; mientras las acciones no hayan sido pagadas íntegramente serán nominativas. El aporte de industria de los socios gestores no forma parte del capital social. Al constituirse la sociedad deberá suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divide el capital autorizado y pagarse siquiera una tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para cancelar la totalidad de las acciones suscritas no debe exceder un año a partir de la suscripción. El socio comanditario o la persona extraña que tolere su nombre en la razón social responderá como socio colectivo. Negociabilidad de las particiones: La cesión de las partes de interés de los gestores requiere el voto unánime de éstos y el voto favorable de la mayoría de las acciones de los comanditarios. Además debe ser elevada a escritura pública puesto que tiene el carácter de reforma estatutaria. A la negociación de las acciones de los comanditarios se aplican las normas de la sociedad anónima. Administración: La administración corresponde exclusivamente a los gestores, quienes podrán ejercerla directamente o a través de su delegado. Los socios comanditarios no ejercen funciones de administración pero podrán representar a la sociedad como delegados de los socios gestores en los casos expresamente encomendados. Duración: Para este tipo de sociedad se deberá establecer un tiempo definido en la escritura pública. Razón Social: Se forma con el nombre completo o el sólo apellido de uno de los socios colectivos y se agregará la expresión “& compañía.” o sus abreviaturas “& Cía” seguido en todo caso de la expresión abreviada S.C.A, Sociedad en Comandita por Acciones. En caso de no especificarse la indicación anterior se entenderá que se trata de una sociedad colectiva. Causales de Disolución: Por vencimiento del término previsto Por imposibilidad de desarrollar la empresa social

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Por Por Por Por Por

reducción del número de asociados la iniciativa del trámite de liquidación obligatoria decisión de los socios decisión de autoridad pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito.

Sociedades de Responsabilidad Limitada

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Constitución: Se constituye por escritura pública. Copia de la escritura pública debe ser inscrita en la Cámara de Comercio. En los estatutos se estipulará que la responsabilidad de los socios se limita a sus aportes y que éstos han sido pagados íntegramente. Situación Jurídica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Los impuestos sobre la renta y patrimonio se gravan en cabeza de cada uno de los socios de acuerdo con su participación en la sociedad. Número de socios: De dos a veinticinco socios.

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Responsabilidad de cada socio: Los socios responden hasta el monto de sus aportes, pero les es permitido pactar responsabilidades o prestaciones complementarias. Capital o fondo social: El capital social está dividido en cuotas o partes de igual valor y se pagará íntegramente al constituirse la sociedad o realizar una reforma que implique aumento del capital. Cuando se aportan bienes, los socios son solidariamente responsables del valor atribuido a ellos en escritura pública. Negociabilidad de las particiones: La cesión de las cuotas sociales requiere del voto favorable de un número plural de personas que representen no menos del 70% de las cuotas sociales, salvo que en los estatutos se hubiere estipulado una mayoría superior. Los demás socios tienen el derecho de adquirir preferencialmente en proporción, a sus respectivas particiones, las cuotas que cualquiera de ellos desee enajenar, salvo estipulación en contrario. La cesión requiere siempre escritura pública por tratarse de una reforma estatutaria Administración: La administración corresponde a todos y cada uno de los socios pero éstos pueden delegarla en su gerente. Duración: Para este tipo de sociedad se deberá establecer un tiempo definido en la escritura pública. La sociedad podrá continuar con sus herederos. Razón Social: La sociedad girará bajo una denominación o razón social, en ambos casos seguida de la palabra “Limitada” o de su abreviatura “Ltda.” que de no aparecer en los estatutos hará responsable a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros. Causales de Disolución: Por Por Por Por Por Por Por Por vencimiento del término previsto imposibilidad de desarrollar la empresa social reducción del número de asociados aumento del número de socios superior a veinticinco la iniciativa del trámite de liquidación obligatoria decisión de los socios decisión de autoridad pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito.

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Sociedades Anónimas

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Constitución: Se constituye por escritura pública. Copia de la escritura pública debe ser inscrita en la Cámara de Comercio. Situación Jurídica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados para todos los efectos legales; para efectos fiscales los accionistas deben declarar patrimonio y renta. Número de socios: Mínimo cinco socios. Responsabilidad de cada socio: Los accionistas responden hasta el monto de sus respectivos aportes, sin que valga estipulación en contrario. Capital o fondo social: El capital está representado por acciones de igual valor que se representarán en títulos negociables; al constituirse la sociedad deberá suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divida el capital autorizado y pagarse siquiera la tercera parte del valor de cada acción suscrita. El plazo para cancelar la totalidad de las acciones suscritas no excederá de un año a partir de la suscripción. Las acciones podrán ser ordinarias o privilegiadas. Negociabilidad de las particiones: Las acciones son libremente negociables, salvo muy contadas excepciones, tratándose de acciones al portador, basta la simple entrega. Si son nominativas será necesario inscribir el traspaso en el libro de accionistas, previa orden del enajenante, dada en carta o mediante el endoso de los respectivos títulos. Es posible pactar estatutariamente el derecho de preferencia, en virtud del cual, quien desee enajenar sus acciones debe ofrecerlas primero a la sociedad y/o a los demás accionistas. Administración: Los accionistas no pueden participar directamente en la administración, pues ésta corresponde de manera exclusiva, a administradores temporales y revocables. Duración: Para este tipo de sociedad se deberá establecer un tiempo definido en la escritura pública.

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Razón Social: La sociedad girará bajo la denominación social seguida de la palabra “Sociedad Anónima” o de las letras “S.A.” Causales de Disolución: Por vencimiento del término previsto Por imposibilidad de desarrollar la empresa social Por reducción del número de asociados Por la iniciativa del trámite de liquidación obligatoria Por decisión de los socios Por decisión de autoridad Por pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito. Cuando el 95% de las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un sólo accionista.

Sociedades Colectivas

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Constitución: Se constituye por escritura pública. Copia de la escritura pública debe ser inscrita en la Cámara de Comercio. Situación Jurídica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. Los impuestos sobre la renta y patrimonio se gravan en cabeza de cada uno de los socios de acuerdo con su participación en la sociedad. Número de socios: Dos o más personas. Responsabilidad de cada socio: Todos los socios responden de las obligaciones sociales en forma personal solidaria e ilimitadamente, pero sólo una vez que la

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sociedad haya sido requerida vanamente para el pago, no es posible estipular en contrario. En la relación interna de los socios opera la divisibilidad a prorrata de los aportes de cada cual. Capital o fondo social: Formado por los aportes que cada socio promete entregar a la sociedad. Puede ser objeto de aporte: El dinero, los créditos, muebles e inmuebles, privilegios de invención, la mera industria y en general toda cosa comercializable capaz de prestar cualquier utilidad. Negociabilidad de las particiones: La transferencia de las partes de interés requiere el voto unánime de los socios a menos que otra cosa se hubiere estipulado en los estatutos. Además como tiene el carácter de reforma, debe ser elevada a escritura pública. El cedente no quedará liberado de su responsabilidad por las obligaciones sociales anteriores sino trascurrido un año desde la inscripción de la cesión. Duración: Para este tipo de sociedad se deberá establecer un tiempo definido en la escritura pública. La sociedad podrá continuar con los herederos de un socio fallecido. Razón Social: Se forma con el nombre completo o el sólo apellido de alguno o algunos de los socios, seguido de la expresión & compañía, hermanos, e hijos u otras análogas si no se incluyen los nombres completos o apellidos de todos los socios. No podrá incluirse el nombre de un extraño. Causales de Disolución: Por vencimiento del término previsto Por imposibilidad de desarrollar la empresa social Por reducción del número de asociados Por la iniciativa del trámite de liquidación obligatoria Por decisión de los socios Por decisión de autoridad Por muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado su continuación con los herederos. Por incapacidad sobreviviente de algún socio Por declaración de quiebra de alguno de los socios Por renuncia o retiro justificado de alguno de los socios.

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