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Vicerrectora Acadmica

MDULO VIRTUAL LEGISLACIN COMERCIAL Y FINANCIERA

Actualizado por: JENNY HELENA GAVIRIA FLOREZ

VICERRECTORA ACADMICA

TECNOLGICO DE ANTIOQUIA INSTITUCIN UNIVERSITARIA MEDELLN 2011

Unidad 1

Generalidades de la Legislacin Comercial y Financiera en Colombia

Objetivo: Identificar las generalidades del derecho civil, comercial y financiero a fin de comprender la especificidad de la normativa mercantil y a su vez de la financiera, a partir de la informacin de contexto que permita el reconocimiento de sus principales caractersticas, instituciones y fuentes formales, adems de la identificacin de los sujetos y actos a quienes les son aplicables las prescripciones de la normativa general y especializada, comprendiendo su importancia y algunas de sus modalidades y consecuencias.

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a) Ordenamiento

jurdico,

divisin

de

poderes y fuentes formales del derecho.


Se hace referencia al ordenamiento jurdico para expresar el conjunto de normas jurdicas que rigen en un lugar y poca determinados y que permea las relaciones entre el Estado y los asociados y las que se suscitan entre estos ltimos. Tambin se denominan as por que expresan la idea de que existe una forma de ordenar las normas jurdicas tanto por especialidad: derecho constitucional, administrativo, civil, comercial, financiero, penal, laboral, entre otras, como por jerarqua: leyes, decretos con fuerza de ley, ordenanzas, resoluciones, etc. Ahora, las aludidas especialidades se conforman de normas expedidas por diferentes rganos del estado, de las que puede predicarse su jerarqua, es decir su capacidad para vincular a las personas con la caracterstica de la coercibilidad, es decir la posibilidad de hacer cumplir, incluso por la fuerza el mandato contenido en ellas.

Cada Estado en ejercicio de su autoridad, es libre para determinar el orden o prelacin que segn sus caractersticas y necesidades, otorgar a sus diferentes rganos, a travs de la divisin de poderes y a las normas que ellos expiden en ejercicio de sus funciones.

La pirmide de Hans Kelsen se utiliza en todos los ordenamientos jurdicos para jerarquizar las normas o fuentes de derecho, as la norma de superior jerarqua establece parmetros para su reglamentacin en las normas inferiores y/o su aplicacin por parte de todos y cada uno de los operadores jurdicos (Kelsen, 2006).

Fuentes principales: Constitucin Poltica

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Ley tratados internacionales ratificados Decretos Resoluciones, Regulaciones, Circulares, Conceptos y otros Actos Administrativos Negocio jurdico Fuentes auxiliares: Costumbre, Jurisprudencia, Doctrina, Principios Generales del Derecho,

Tratados internacionales no ratificados, Normas de derecho internacional, Normas de derecho extranjero

El anotado sistema jerrquico, prev que la constitucin se encuentra ubicada en el vrtice de la pirmide y por ello es llamada norma de normas1 o Carta Magna la cual debe ser desarrollada, haciendo aplicables sus prescripciones a todas las dems normas, de tal suerte que la norma que la contradiga debe ser excluida del ordenamiento jurdico ya que a partir la sentencia de nulidad o de inexequibilidad pierden su validez, y por tanto su tanto inexigibilidad.

Norberto Bobbio afirma que la autoridad como poder legtimo presta una obediencia incondicionada en la que la sociedad, al referirse a la a., tiende a formarse la creencia de que la a. tiene el derecho de mandar o de algn modo de ejercer poder y que los que estn sometidos tienen el deber de obedecerle (o de algn modo de seguir sus directivas). Es evidente que ese derecho y este deber pueden estar ms o menos formalizados. (Bobbio, 1983, pg. 120)

Cfr artculo 4 de la Constitucin Poltica de Colombia.

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La norma fundamental o constitucin poltica es el criterio supremo que permite establecer la validez de cada una de las normas al sistema. Para Bobbio el sistema jurdico debe constar de las caractersticas de Unidad, Coherencia y Plenitud. A partir de la unidad, el poder originario o norma fundamental, es la regla de reconocimiento que dota de validez a cada una de las normas del ordenamiento jurdico, sin generar excepcin alguna, por ello dicho ordenamiento es coherente; por su parte la plenitud o hermeticidad del derecho pregona por que en ningn caso habr vacos o lagunas en el derecho, permitiendo complementar la normativa nacional incluso con normas internacionales o extranjeras.

Es as como el poder originario, una vez constituido, crea para s mismo, nuevos centros de produccin jurdica, atribuyendo a los rganos ejecutivos el poder de producir normas integradoras subordinadas a la legislacin, regulando la produccin normativa, ya que segn el rgano que las expida, el tipo de normas de que se trate, su competencia y especialidad en el sector, se realizar su juicio de validez y eficacia lo cual trae como consecuencia su aplicacin y exigibilidad, por y para todos aquellos sujetos vinculados al sector de la vida nacional intervenido con las normas jurdicas, o por el contrario, la consecuencia puede ser su ineficacia e invalidez por contrariar normas de superior jerarqua.

Colombia pertenece al sistema continental, es decir que desarrolla su sistema poltico, de divisin del poder, a partir del cual la Constitucin Poltica o norma de reconocimiento, es la norma superior que contiene las directrices fundamentales respecto de Qu? Referido a la materia; Quin?, referido a los sujetos y rganos; y Cmo?, referido al procedimiento; pueden expedir normas jurdicas, definiendo tambin a quienes vinculan, de manera que tanto el Estado a travs de sus funcionarios, como los ciudadanos, tengan seguridad y certezas jurdicas respecto de sus actos, omisiones y hechos, con relevancia jurdica y las consecuencias positivas o negativas de los mismos. 5
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Luego de superada la forma de estado conocida como Monarqua, en la que el soberano derivaba su reconocimiento de la tradicin y de Dios, siendo libre para crear o cambiar las normas sin que el sbdito pudiera debatirlo; surge el Estado de Derecho en el que se desarrollan 2 postulados fundamentales:

1. Para el Estado (sus funcionarios y representantes) lo que no est expresamente permitido en la norma, est prohibido.

2. Para el ciudadano lo que no est expresamente prohibido en la norma, est permitido.

Estos dos postulados son de gran importancia en el derecho en general, por ello para comprender mejor el primero de ellos es importante conocer la forma en que se encuentra conformado el Estado, cules son sus rganos de representacin y de ejercicio del poder y cules las formas como se expresa ese poder, una de ellas, a travs de la creacin de normas jurdicas a las que se denominan fuentes formales de derecho, ya que derivan su posicin en el ordenamiento jurdico, del lugar que ocupa jerrquicamente su rgano creador. Colombia se autoproclama como un Estado Social de Derecho2, en el que se puede vislumbrar la aplicacin de la teora clsica de la tridivisin del poder propuesta en la antigedad por el Barn de Montesquieu, con funciones claramente delimitadas, pero cobijadas todas, por el principio de la colaboracin armnica entre ellas, para la consecucin de los fines estatales3.

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Cfr artculo 1 de la Constitucin Poltica de Colombia Cfr artculo 2 de la Constitucin Poltica de Colombia

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As las cosas, es posible distinguir con claridad, a partir del texto constitucional de 1991, las ramas del poder pblico: Legislativa, encargada principalmente de expedir las leyes; Judicial, caracterizada por que resuelve casos concretos declarando en cada caso el derecho; y, la Ejecutiva, encargada de expedir normas que desarrollen la constitucin Poltica de Colombia, para lo cual puede expedir Decretos, Resoluciones y otros Actos Administrativos.

Adicional a las ramas del poder, existen con igual jerarqua, que son los denominados rganos De Control: Procuradura y Contralora; los rganos autnomos como el Banco de la Repblica y el Consejo Nacional Electoral, cada uno con competencia para expedir normas jurdicas, que integran el ordenamiento y que derivan su jerarqua del procedimiento, el rgano creador y la especialidad de la materia.

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Al respecto la Constitucin Poltica de 1991, en su artculo 122 establece que No habr empleo pblico que no tenga sus funciones detalladas en ley o reglamento

Actividad

Para obtener informacin de contexto y reafirmar conocimientos necesarios para la comprensin de los temas subsiguientes, es necesario ver la presentacin en Power Point realizada por la ESAP, Escuela Superior de Administracin Pblica, denominada Administracin Pblica Para Nios y responder, consultando las normas que se citan, el siguiente taller, para lo cual deber sealarse con una F o una V, segn su sea la respuesta que usted considere la correcta:

1-____Es competencia y facultad del Congreso de la Repblica de Colombia, segn el artculo 150 de la constitucin, hacer las leyes que rigen el comercio.

2- ____El Presidente de la repblica de Colombia, por ser el representante de la unidad nacional puede ordenar el pago de intereses en favor de un ciudadano cuando esto le parezca justo.

3-____El Presidente de la repblica de Colombia, segn el artculo 188 de la constitucin, simboliza la unidad nacional y por ello puede crear normas para casos particulares, por ejemplo ordenar el pago de intereses o la captura de un ciudadano en un consejo comunitario, cuando esto le parezca justo.

4- ____El Presidente de la repblica segn el artculo 189, numeral 10, de la constitucin poltica, tiene el deber de ejercer la potestad reglamentaria, a travs de la expedicin de decretos, resoluciones y rdenes para ejecutar y cumplir las leyes.

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5-____Segn el artculo 230 de la constitucin poltica, los Jueces para solucionar las controversias en sus sentencias, solo estn sometidos al imperio de la ley y la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son fuentes auxiliares, es decir que no le deben obediencia al presidente de la repblica o al congreso, sino a las normas que estos hayan expedido vlidamente.

6- ____Segn el artculo 152 de la constitucin la funcin de acusacin por delitos que es propia de la Fiscala General de la Nacin no puede ser modificada ni en estados de excepcin por el gobierno o el presidente. No obstante podra interpretarse que si el presidente es muy popular y tiene el apoyo del pueblo este procedimiento es vlido.

7-____Segn el artculo 265 el Consejo Nacional Electoral es el rgano competente para la inspeccin y vigilancia de la organizacin electoral, de los partidos y movimientos polticos.

Recapitulacin: En el Estado de Derecho, tanto los gobernantes como los gobernados nos sometemos a las normas jurdicas o de derecho y con base en ello el ejercicio del poder por parte de las autoridades no puede ser arbitrario, sino que debe ejercerse con base en las competencias o funciones que le otorgan las normas jurdicas, ya que Para el Estado (sus funcionarios y representantes) lo que no est expresamente permitido en la norma, est prohibido.

El segundo postulado alude al hecho de que para el ciudadano lo que no est expresamente prohibido en la norma, est permitido, es decir que existen en todas las materias: derecho comercial, penal, civil, etc., normas imperativas, es decir, que obligan al ciudadano, a realizar ciertas conductas para derivar de sus comportamientos resultados positivos, por ejemplo:

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El pago oportuno de los impuestos le permite a las personas contratar con el Estado, acceder a reconocimientos y privilegios como el reconocimiento de la calidad de UAP o ALTEX, quienes dentro del comercio exterior tienen prerrogativas en los procedimientos exportador e importador.

Cuando el ciudadano en sus negocios particulares fija los intereses por encima del lmite de usura, el derecho le sanciona con la prdida del total de los intereses.

De igual forma existen normas que exigen del ciudadano una omisin, es decir, la no realizacin de conductas, con la finalidad de no derivar de ellas consecuencias negativas. Entre este tipo de conductas encontramos los delitos, las faltas disciplinarias y el acatamiento de normas civiles y comerciales como las que establecen lmites o topes, que una vez superados por el ciudadano, producen efectos jurdicos negativos, por ejemplo:

Cuando en el contrato de seguros las personas omiten informacin veraz, real y relevante, sobre el estado del inters asegurable, se produce reticencia, que produce nulidad relativa del contrato y por ello no hay pago frente al siniestro.

Tal como se viene afirmando, el ciudadano puede hacer todo lo que desee en ejercicio de su libre albedro o capacidad de ejercicio, que es un concepto que se desarrolla ms adelante, pero que implica la capacidad de comprender entre las opciones posibles y elegir, con conciencia y libertad el acto jurdico que desarrolla, asumiendo las consecuencias jurdicas que se produzcan con aquel.

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Lo anterior se desarrolla en virtud de un principio denominado autonoma privada de la voluntad, a partir del cual las personas podemos realizar actos y contratos y se nos reconoce capacidad creadora, es decir que entre 2 personas puede realizarse un negocio jurdico que no haya sido regulado por las normas nacionales y aun as, este producir efectos jurdicos. Por ello se dice que el Negocio jurdico, y las estipulaciones contractuales, son fuente formal de derecho, porque el contrato, es ley para las partes.4

Este tema en particular ser objeto de desarrollo posterior.

En conclusin

El Estado se encuentra organizado por una norma fundamental llamada constitucin poltica, formada por una parte orgnica, es decir que distribuye el poder en sus diferentes rganos: rama legislativa, ejecutiva, judicial, rganos de control y electorales; y una dogmtica, que contiene los principios que rigen las conductas del estado y del ciudadano.

Las normas jurdicas dentro del Estado colombiano, conforman un conjunto denominado ordenamiento jurdico ya que se encuentran organizadas y jerarquizadas a partir de la Constitucin Poltica de 1991.

Dentro del Estado colombiano, existen diferentes tipos de rganos, que deben ejercer sus funciones conforme a las normas jurdicas, ya que la competencia, es decir los funciones, requieren de una norma jurdica expresa.

Cfr artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano

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El estado a travs de sus diferentes rganos, entidades y funcionarios, expide normas jurdicas y estas tienen la jerarqua de su rgano creador y vinculando de manera general o particular a las personas.

Las personas dentro del Estado colombiano, parten del principio de libertad y autonoma privada de la voluntad que les permite hacer todo aquello que no est expresamente prohibido en las normas jurdicas.

Los rganos del Estado son creadores de normas jurdicas y fuentes formales de derecho: constitucin, ley, decreto, resolucin, acto administrativo, jurisprudencia y tratados internacionales, entre otras; los ciudadanos a partir de su autonoma privada de la voluntad, son creadores de fuentes formales como el negocio jurdico y la costumbre.

La norma de inferior jerarqua debe desarrollar o reglamentar la de superior jerarqua no pudiendo contradecirla.

TIPOLOGA DE LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN GENERAL

Las fuentes formales tienen diversas clasificaciones, nos adentraremos en el estudio de la clsica, que sea dicho de paso, es la que acogi la Asamblea Nacional Constituyente en la redaccin del texto constitucional de 1991, y que ya antes haba sido reproducida en la ley 153 de 1887, aquella propende por la delimitacin de dos grandes grupos a saber: las fuentes formales primarias o principales y las secundarias o auxiliares.5

Cfr artculo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia

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Fuentes Primarias o Principales

1. La Constitucin. Tambin denominada carta magna o ley fundamental, es expedida por la Asamblea nacin al constituyente, se refiere al texto que gua los destinos de un Estado y se caracteriza por contener normas en extremo generales legislacin. y principios que son desarrollados posteriormente a travs de la

2. Las leyes Las leyes marco o cuadro. se encuentran reguladas constitucionalmente en el numeral 19 del artculo 150 de la Constitucin Poltica de Colombia. Son normas jurdicas en donde el Congreso de la Repblica se limita en materias determinadas como de carcter administrativo y financiero, sealando pautas generales al ejecutivo, fijando su marco de accin y le orientacin que dichas materias deben tener, a fin de que el gobierno las reglamente y las haga cumplir (Valderrama B, 2011, pg. 144), un ejemplo de esta clase de norma es la Ley 1450 de 2011, por medio de la cual se aprob el Plan Nacional de Desarrollo para el perodo comprendido entre el 2010 y el 2014.

Las leyes orgnicas. Emanan del Congreso de la Repblica, tienen un sentido ordenador y autolimitante delas funciones ejercidas por el Congreso de la Repblica. Una ley orgnica es un mandamiento al congreso en orden a regular su funcin legislativa, sealndole lmites y condicionamientos. De acuerdo con el artculo 151 de la Constitucin colombiana, para su aprobacin se necesita mayora absoluta de votos de los miembros de cada cmara (Valderrama B, 2011, pg. 144). Ejemplo: la que se expiden para organizar poderes pblicos.

Leyes estatutarias. Proceden del Congreso de la Repblica. Se encuentran reguladas en los artculos 152 y 153 de la Constitucin colombiana. Estn principalmente 13
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instituidas para la regulacin y proteccin de los derechos, adems cuentan con las siguientes caractersticas: deben aprobarse por la mayora absoluta de los miembros de ambas cmaras, son de exclusiva expedicin por el Congreso y durante una misma legislatura; son revisadas por la Corte Constitucional, organismo que ejerce sobre estas leyes un control previo de constitucionalidad (Valderrama B, 2011, pg. 144).

Leyes ordinarias. Son las que expide el Congreso de la Repblica en sus sesiones ordinarias y extraordinarias. Son leyes en sentido estricto (Valderrama B, 2011, pg. 145). Tiene efectos hacia el futuro.

3. Decretos Decretos en ejercicio de facultades constitucionales / con fuerza de ley. Son disposiciones que se derivan del Presidente de la Repblica. Se regula

constitucionalmente en el numeral 10 del artculo 150 de la Carta Poltica. Para su aprobacin necesitan de la mayora absoluta de los votos de los miembros del Senado y la Cmara de Representantes. Si el Congreso aprueba dicha potestad al Presidente de la Repblica, ste no puede, amparado en esa facultad, expedir cdigos, leyes orgnicas, leyes estatutarias, decretar impuestos ni crear los servicios administrativos y tcnicos de las cmaras

Adicionalmente existen normas como las ordenanzas que son expedidas por las Asambleas departamentales, los decretos que emiten los Gobernadores, los acuerdos que son emanados de los Concejos municipales y por ltimo las resoluciones mediante las cuales se expresa el poder ejecutivo.

En la categora de decretos hallamos extraordinarios, legislativos en estado de excepcin y especiales.

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Es menester tener las clases de normas de las que se vale el derecho para lograr su cometido regulador a saber: imperativas, supletivas y dispositivas.

Normas Imperativas: Son las que contienen normas de orden pblico, relacionadas con la seguridad del estado, los intereses de terceros, las buenas costumbres y la moralidad de la profesin de los comerciantes, y que establecen obligaciones y fijan las sanciones correlativas a su violacin. Son, por lo mismo, normas de aplicacin restrictiva y su campo de accin no puede superar el objeto claramente regulado en ellas (Madrian de la Torre, 2000, pg. 41)

Normas Supletivas: Son normas cuya finalidad es regular las situaciones y relaciones comerciales cuando los contratantes, en uso de la libertad que la ley les concede de determinar las reglas a que van a someter s actividad, no lo han hecho o lo han dispuesto en forma insuficiente (Madrian de la Torre, 2000, pgs. 41,42)

Normas dispositivas: son aquellas que tienen por objeto regular ciertos fenmenos ajenos a la voluntad de las partes por va principal o exclusiva. Dentro de esta clase se encuentran las que enumeran los actos estimados como comerciales y aquellos que carecen de tal carcter (Madrian de la Torre, 2000, pg. 41)

4. Negocio jurdico: Que es la manifestacin conjunta de voluntades encaminadas a producir con secuencias jurdicas consistentes en la creacin, modificacin o extincin de obligaciones. Para que sea fuente formal debe ser existencia y vlido, es decir que debe reunir los requisitos de existencia genricos (objeto: que responde a la pregunta qu?; causa: que responde al por qu o para qu?; y consentimiento) y especficos del acto jurdico de que se trate, y que se haya realizado con el lleno de los requisitos de validez, esto es, que el objeto y la 15
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causa sean lcitos, que haya consentimiento exento de vicios (error, fuerza o dolo), y que no concurra en ninguno de los contratantes obligados una falta de capacidad (absoluta o relativa).

Fuentes secundarias o auxiliares

Fuentes auxiliares 1. La Jurisprudencia. Se alude a ella para referir el conjunto de pronunciamientos judiciales (sentencias) reiterados sobre un mismo punto de derecho, para el tratadista Sergio Estrada Vlez: el conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales que determinan el sentido de las normas del ordenamiento (funcin unificadora del sentido de la ley desempeado por la Corte Suprema de Justicia) (Valderrama B, 2011, pg. 351). igualmente se denomina con este nombre al resultado propio del mismo oficio desarrollado por el Consejo de Estado. Ahora, tambin estamos frente a la jurisprudencia cuando la Corte Constitucional, en ejercicio de la funcin de guarda de la Carta Poltica, realiza un examen de contraste normativo o anlisis de exequibilidad, a fin de determinar la conveniencia, si se quiere, pertinencia de que determinada norma permanezca vigente en el ordenamiento jurdico, o si por el contrario, su manifiesta contraposicin con el texto constitucional, hacen que la misma deba desaparecer.

As las cosas, la jurisprudencia proviene de los llamados rganos de cierre de la administracin de justicia a saber: la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional.

A la jurisprudencia se le asignan las funciones de interpretacin, integracin, creacin y unificacin del derecho.

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2. La Costumbre. En el derecho mercantil, el Cdigo de Comercio le asigna a la costumbre la misma fuerza de la ley o del contrato, siempre que sta no los contrare manifiesta o tcitamente6

Segn lo preceptuado la ley 153 de 1887 la costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye derecho a falta de legislacin positiva Es producto de una actuacin permanente, habitual y repetitiva dentro de un medio social especfico, creando la conviccin de que es esa y no otra la manera de actuar en una situacin determinada7.

3. Los Principios generales del derecho: Se trata de normas a lo sumo generales, fundamentales, universales y axiolgicas que pueden hallarse implcita o explcitamente positivadas en el ordenamiento jurdico y cuyas funciones son la creativa, la interpretativa y la integrativa8.

4. La Doctrina: Se le asigna este nombre a las producciones cientficas de los escritores y filsofos del derecho, quienes en razn de su funcin compilan, crean, interpretan, y comparan las formas de hacer e interpretar el derecho, generando nuevas pticas y dinamizando la ciencia jurdica.

ACTIVIDAD Buscar en la internet una ley marco o cuadro que regule la actividad

financiera en Colombia. Hallar en la biblioteca del Tecnolgico de Antioquia dos referencias de

doctrina aplicable a la asignatura de derecho comercial y financiero.

6 7

Cfr. Artculo 3 del Cdigo de Comercio colombiano. Cfr, Artculo 13 de la ley 153 de 1887. 8 Cfr. Artculo 8 de la ley 153 de 1887.

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Hallar en el Cdigo de Comercio una norma imperativa, una supletiva y otra

dispositiva.

b) Generalidades del Derecho Comercial en Colombia


1) Historia del Derecho Comercial Con la aparicin del trueque, se da inicio al desarrollo del comercio y del transporte de mercancas.

Ms adelante, en Mesopotamia, como centro econmico de la antigedad, se empieza a regular la actividad comercial, a travs del uso de las normas del derecho comn (ius civile) y se destaca la aparicin de otras normas como las incluidas en el denominada Cdigo de Hammurabi (1728 1686 a.C) que regulaban asuntos como las sociedades, los depsitos y las operaciones bancarias. Posteriormente, se crean normas para la regulacin del comercio martimo: Lex Rodias (ao 138). Y en la alta edad media, ocurre el nacimiento del derecho mercantil como un ordenamiento jurdico autnomo y diferente del derecho comn (ius civile).

Es menester recalcar, que el derecho mercantil se dio como resultado de las prcticas y de los usos regulares que se presentaban en las ferias o mercados por parte de artesanos y mercaderes, ello permiti la expansin del comercio nacional y su internacionalizacin.

Luego, desde el renacimiento hasta la revolucin francesa, se produjeron eventos que modificaron la forma tradicional de hacer negocios y el sistema comunal fue reemplazado por las economas nacionales creadas por las monarquas. En esta etapa, surgen las compaas de indias, antecedente mediato de las sociedades annimas.

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Ms adelante, con el auge del capitalismo occidental, nuevamente se enfoca el derecho mercantil en el mercado local y la laxitud de las codificaciones estatales permiten la presencia de fenmenos como las prcticas de competencia desleal, la inclusin de clusulas abusivas y el abuso del derecho. A estas alturas de la historia, el derecho mercantil occidental, estaba integrado por principios, reglas, conceptos y

procedimientos. Nace la lex mercatoria.

En este punto, es necesario hacer referencia a la costumbre mercantil como la batuta que permiti la consolidacin del derecho mercantil. Gracias a ello, se orden la creacin de una jurisdiccin especial comerciantes. destinada a la resolucin de conflictos entre

Ahora, en el capitalismo y la sociedad postindustrial, el derecho comercial estuvo caracterizado por la proliferacin de normas, as, en 1807, se expidi el Cdigo de Comercio francs que constaba de cuatro libros a saber: 1. Del comercio en general; 2.del derecho martimo; 3. De las quiebras y bancarrotas; 4. De la jurisdiccin comercial.

En 1942 se expide el Cdigo Privado Italiano.

En el mbito internacional, se crean bloques comerciales, y luego de las guerras, se crea la Organizacin de Naciones Unidas y surge, con posterioridad, la Unin Europea y se firma el Tratado de Maastritcht, que adems de ser un documento al que se le atribuye virtud constitucional, en el fondo es tambin un acuerdo monetario que consagra los siguientes principios:

-Libertad de mercancas -Libertad de circulacin personal -Trfico libre de prestacin de servicios 19


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-Trfico libre de capital y pagos (lpez guzmn, 2007, pgs. 23-37)

En Colombia Al presentar el desarrollo de la actividad comercial en Colombia y por haber sido nuestro pas Colonia de Espaa, se aplicaban las normas establecidas por la Corona Espaola, entre otras, se encontraba la Ordenanza de Felipe II de 1560 y las de Lus XIV de 1681, la recopilacin de indias y la novsima recopilacin.

En la poca de la Independencia y de acuerdo a disposiciones establecidas en la Constitucin de 1821 en su artculo 188, se ordena la vigencia de las normas espaolas de la colonia, ya que en el ao 1825 se expide una ley la cual establece que en materia comercial se aplicaran las leyes y decretos que dictara el Congreso, cdulas, rdenes y ordenanzas del gobierno espaol expedidas hasta 1808, as como las normas establecidas en la recopilacin de indias y en las siete partidas de Espaa. En el ao 1853 se dict el primer cdigo de comercio en Colombia y entre sus principales avances encontramos que:

Derog toda la legislacin anterior especialmente las ordenanzas de Bilbao.

Se apoy en el Cdigo de Comercio Espaol tomando de ste lo referente al comercio terrestre, martimo y a la quiebra de las empresas en lo relacionado a lo penal y concursal, este cdigo apenas dur cinco aos, poco tiempo despus se expiden el Cdigo Estatal y el Cdigo Martimo Nacional.

En el ao de 1863, nuestro pas viva un rgimen confederado y se autoriza a cada estado para que dicte su propio ordenamiento comercial terrestre, pero reservndose la nacin la facultad de expedir un cdigo martimo y de derecho costanero.

Entre 1887 y 1971 hubo proliferacin de leyes en materia comercial. 20


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A principios y mediados del siglo XX, se dictan muchas leyes sobre cmaras de comercio, registro mercantil, sociedades comerciales y quiebra, entre ellas estn:

Ley 45 de 1923 sobre bancos Ley 105 de 1927, sobre compaas de seguros. Ley 16 de 1936, sobre establecimientos de crdito. Decreto 2368 de 1960, sobre sociedades administradoras de inversiones. Decreto 2969 de 1960, sobre bolsas de valores. Decreto 2369 de 1970, sobre corporaciones financieras. Ley 65 de 1966, sobre agentes colocadores de seguros.

En el ao de 1958, se present la necesidad de expedir un cdigo de comercio unificado, pero solamente hasta el ao de 1971, fue promulgada una nueva legislacin comercial en virtud del Decreto Ley 410 de ese mismo ao.

Es necesario resaltar que el derecho mercantil, como muchas otras de las ramas del derecho, se deriv del derecho civil, hasta convertirse en una especialidad independiente, generadora de subespecialidades como la financiera o la internacional, es por tal razn que la normativa comercial hace remisin expresa9 o por va de analoga10 a las normas del derecho civil.

2) Concepto de Derecho Comercial El Derecho Comercial se define como el conjunto de normas jurdicas que rigen las relaciones nacidas en la industria comercial (Rocco, 1981, pg. 3).

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Cfr. Artculo 2 del Cdigo de Comercio colombiano Cfr. Artculo 1 del Cdigo de Comercio colombiano

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Para Roberto Mantilla, es el sistema de normas jurdicas que determinan su campo de aplicacin mediante la calificacin de mercantiles dada a ciertos actos, y regulan estos y la profesin de quienes se dedican a celebrarlos (Mantilla, 1971, pg. 3). De lo anterior se deduce el mbito de aplicacin del derecho mercantil, que a su vez puede ser: objetivo, en cuanto regula los actos que se presumen mercantiles11, y subjetivo en atencin a que por lo menos uno de los sujetos en la relacin jurdica debe ostentar la calidad de comerciante12. 3) Fuentes formales del Derecho Comercial Se enuncian como fuentes formales del Derecho Comercial: La ley, el contrato vlidamente celebrado y la costumbre.

De conformidad con lo establecido en el Cdigo del Comercio en sus artculos 1 y 2 los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella sern regidos por analoga de sus normas.

En cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la legislacin civil.

Ahora bien, habiendo ya estudiado de manera suficiente las dems fuentes formales del derecho, adentrmonos en un estudio profundo de la costumbre, pues, en el mbito de aplicacin del derecho mercantil, ella es ms que una fuente auxiliar, es una primaria.

Nocin. Para el tratadista Garca Mynez, la costumbre, es el uso implantado en una colectividad y considerado por sta como jurdicamente obligatorio (Garca Mynez, 1967, pg. 61)

11 12

Cfr. Artculo 20 del Cdigo de Comercio colombiano Cfr. Artculo 1 del Cdigo de Comercio colombiano

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Caractersticas de la Costumbre Mercantil De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 del Cdigo del Comercio, las caractersticas que deben reunir los hechos constitutivos de costumbre, como fuente del derecho comercial son los de ser:

Pblicos: Implica que los hechos constitutivos de costumbre deben ser conocidos por la poblacin donde los mismos se ejecutan.

Uniformes: Se refiere a que las prcticas o usos constitutivos de costumbre sean iguales, es decir, que se presenten de la misma forma siempre, sin que medien contradicciones.

Reiterados: Que se repitan en un mismo perodo, que constituyan tradicin, se excluyen, por tanto, los hechos aislados o transitorios.

La Costumbre est llamada a llenar lo que los estudiosos del derecho han llamado lagunas legales.

Clases de Costumbre De cuerdo de la extensin territorial de su vigencia, podemos hablar de costumbre local, nacional, internacional o extranjera:

Costumbre Local: Es aquella que se practica en una determinada comarca, estado, departamento o regin del pas. En Colombia las cmaras de comercio estn encargadas de su recopilacin. Para ms informacin se recomienda ingresar la pgina alguna de las Cmaras de Comercio de Medelln, o seguir el siguiente enlace: 23
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http://www.camaramedellin.com.co/site/Tr%C3%A1mitesVirtuales/Costumbremercantil.aspx

Costumbre Nacional: Es aquella que se practica en todo el territorio nacional, tambin hace referencia tanto a las costumbres locales como las generales, para distinguirlas de las que se fundan en prcticas observadas fuera del pas (Madrian de la Torre, 2000, pg. 46)

Costumbre Internacional: Es aqulla que se presenta en las prcticas de los comerciantes de varios pases que celebran actos jurdicos entre ellos. Agrega Madrin de la Torre en este sentido puede decirse que se refieren a operaciones de comercio internacional (Madrian de la Torre, 2000, pg. 46)

Costumbre extranjera: Se denominan con este apelativo, a aquellas costumbres locales que sin embargo tienen lugar en pases diferentes a Colombia.

Segn su relacin con la ley, la costumbre mercantil puede ser contra legem secundum legem y praeter legem.

-Costumbre secundum legem o segn ley. Es la costumbre autorizada por la ley expresamente. Ejemplos: Artculo. 933 del Cdigo de Comercio el artculo 909 del Cdigo de Comercio establece que los gastos que ocasione la celebracin de un contrato se dividirn por partes iguales entre los contratantes, si stos no acuerdan otra cosa. Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de la cosa vendida corresponden al vendedor, y los gastos de recibo de la misma, al comprador (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 35)

-Costumbre praeter legem o fuera de ley. Es aquella que existe y a la que la norma jurdica no remite expresamente. Ejemplo: Artculo 13 del Cdigo Civil colombiano,

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pagar una prima o suma de dinero para la cesin de un contrato de arrendamiento de un local destinado al comercio (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 35)

- Costumbre contra legem o contra la ley. No es fuente de derecho por contravenir expresamente disposiciones jurdicas13 Ejemplo: Los prstamos que se realizan con el cobro de intereses que exceden el lmite legal. El acaparamiento, la especulacin y la usura (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 35)

Funciones de la Costumbre. Los tratadistas del derecho comercial establecen tres funciones de aplicacin de la Costumbre Mercantil:

Funcin interpretativa. Es la sealada por el artculo 5 del Cdigo de Comercio, segn el cual las costumbre sirven para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios mercantiles (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 34)

Funcin normativa. Cuando la costumbre que rene los requisitos del artculo 314 del cdigo de comercio Segn lo establecido en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, se aplica como regla de derecho a falta de norma mercantil expresa o aplicable por analoga. En este caso la costumbre colma los vacos y cumple as su funcin ms importante (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 34)

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Cfr. Artculo 8 del Cdigo Civil colombiano

Artculo 3 Cdigo de Comercio: la costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella. En defecto de costumbre local se tendr en cuenta la general del pas, siempre que rena los requisitos exigidos en el inciso anterior

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Funcin integradora. Cuando una norma mercantil remite expresamente a la costumbre de manera que esta viene a completar la norma, convirtindose en parte integrante de ella. Por ejemplo en los artculos 827,909, 912, 933, 935, 1050, 1170, 1217, 1297, inciso 2 y 1661 del Cdigo de Comercio (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 34)

Prueba de la Costumbre Mercantil. De manera genrica, y de conformidad con lo estipulado en Cdigo de Procedimiento Civil, los usos y costumbres pueden probarse:

a. Mediante documentos autnticos. b. Con un conjunto de testimonios15.

Ahora, en el mbito mercantil, el mismo estatuto prev que dicha prueba puede realizarse adems por los siguientes medios:

a. Copia autntica de dos decisiones judiciales, definitivas que aseveren su existencia. b. Certificacin expedida por la cmara de comercio correspondiente al lugar donde rija 16

Prueba de la costumbre mercantil local o nacional. Desde luego que, tratndose de la prueba de la costumbre mercantil, la normativa antes expuesta debe ser complementada con las disposiciones del Cdigo de Comercio, as, prev el artculo 6 que si la pretensin de proba r la costumbre se va a realizar , mediante testimonios, debern ser por lo menos de cinco (5) personas de quienes el
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Cfr. Artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Civil, y si la costumbre que se intenta probar es nacional, la funcin es asumida por la Confederacin de cmaras de comercio, segn lo prev el artculo 96 del Cdigo de Comercio. 16 Cfr. Artculo 190 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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estatuto exige una cualificacin especial, esto es, que los mismos deben ostentar la calidad de comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil. Ahora, que si la pretensin es probarla mediante la copia de dos (2) decisiones judiciales, reza el mismo artculo que las mismas deben haber sido proferidas durante los cinco aos anteriores al diferendo, dicha exigencia se justifica en la actualidad que deben tener los hechos a fin de acreditar la reiteracin en los mismos.

Prueba de la Costumbre Internacional. La Costumbre Internacional se prueba con certificacin de organismos que a este nivel sean considerados de carcter idneo, por ejemplo la O.M.C. y la OPI (Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual e Industrial con sede en Ginebra) o con copia de la sentencia o laudo arbitral emitida por autoridad jurisdiccional internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 9 del Cdigo de Comercio.

Actividad Construya un cuadro comparativo entre la prueba de la costumbre local,

nacional e internacional. D lectura a los artculos 827,909, 912 del Cdigo de Comercio y de cada uno de

ellos haga un breve anlisis de la funcin integradora de la costumbre.

Se sugiere que para ello utilice la internet. El siguiente enlace a la pgina de la secretara del senado puede serle de utilidad: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/codigo_comercio_pr025.h tml

c) Principios que inspiran el derecho mercantil Autonoma de la voluntad privada de las partes. El artculo 1602 del Cdigo Civil Colombiano prev que Todo contrato legalmente celebrado es una ley para

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los contratantes. En virtud de este principio, los obligados en un acto jurdico pueden convenir lo que mejor les parezca respecto al modo como debe desarrollarse la convencin que los vincula, as, los nicos lmites que encuentran en las estipulaciones libres que realizan son las leyes vigentes y las buenas costumbres, solo basta con que no las contraren.

Buena fe. Este principio se encuentra contenido en el artculo 1603 del Cdigo Civil Colombiano que reza Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por ley pertenecen a ella, del mismo modo, el artculo 83 de la Constitucin Poltica de Colombia prev Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante stas; tambin hallamos regulacin de este principio en el cdigo de comercio: en los artculos 835 (presuncin de buena fe), 834 (en el contrato de representacin), 871 (en los contratos), 863 (en la etapa precontractual). La explicacin de la abundante referencia que se hace a este principio en la ley, es porque este principio irriga todas las relaciones entre contratantes.

Igualdad de las partes. En virtud de este principio, las relaciones mercantiles se dan entre iguales, es decir que en el comn de los casos, no existe relacin de superioridad de ninguno respecto del otro, lo que permite el desarrollo a plenitud del principio de la autonoma de la voluntad privada de las partes.

Actividad Realizar la lectura del artculo: La contratacin como ncleo del Derecho comercial en la globalizacin econmica. El papel activo de Mexico. Del autor: Edgar Elias Azar. Enlace: http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2776/6.pdf 28
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1. Analice de qu manera se integran los principios de buena fe, igualdad de las partes y autonoma de la voluntad privada de las partes en el derecho mercantil a partir de los usos y contratos realizados por los comerciantes.

2. Explique segn la lectura, cmo se integra la costumbre mercantil a los ordenamientos de los diferentes pases.

3. A partir de la lectura menciones 2 ejemplos en los que se refleje la vigencia, y actualidad de la costumbre en los negocios de los comerciantes y la funcin creadora de la costumbre.

d) mbito de aplicacin

subjetivo del derecho mercantil o

comercial: El Comerciante y Las Sociedades Mercantiles

El Comerciante La definicin legal del comerciante, se halla en estipulada en el artculo 10 del Cdigo de Comercio que refiere son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles.17 La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona

El comerciante es, en trminos generales quien ha hecho de esta actividad su profesin habitual y de ella deriva su sustento. (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 42). El comerciante puede ser entonces una persona natural o jurdica.

17

Las actividades que se presumen mercantiles se encuentran relacionadas en el artculo 20 del Cdigo de Comercio.

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1) Presuncin de la calidad de comerciante

Prev el artculo 13 del Cdigo de Comercio, que para todos los efectos legales, se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; Cuando tenga establecimiento de comercio abierto; Cuando se anuncie al pblico como comerciante por cualquier medio. 2) Personas naturales comerciantes.

Para que una persona natural pueda ejercer el comercio y adquirir la calidad de comerciante, debe ser capaz, en los trminos de lo preceptuado en el artculo 12 del Cdigo de Comercio, quien a su vez, invoca las leyes comunes para saber si un individuo lo es, as, en el cdigo civil se establecen dos tipos de incapacidades a saber:

a. Absolutos. El impber (menor de 14 aos); el sordomudo que no se puede dar a entender por ningn medio; el interdicto por demencia, cuyos actos son nulos absolutamente.

b. Relativos: El pber, tambin llamado mayor adulto (mayor de 14 aos, pero menor de 18) y el interdicto por dilapidacin o disipador, cuyos actos generan nulidad relativa.

Entonces, en principio, son plenamente capaces y hbiles para el ejercicio del comercio las personas que cuenten con la mayora de edad, esto es, segn el contenido del artculo 1 de la ley 27 de 1977, quien haya cumplido 18 aos y no le concurra otra falta de capacidad.

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As las cosas, es menester acudir al contenido del inciso 4 del precitado artculo 12 para realizar la siguiente salvedad:

Si bien es cierto que para la generalidad del derecho, la mayora de los actos realizados por los menores adultos son sancionados con nulidad relativa, tratndose de actos mercantiles, nuestra legislacin comercial permite que con autorizacin de sus padres, stos ejerzan el comercio en su propio nombre o en nombre de terceros, bajo la direccin y responsabilidad de stos.

3) Inhabilidad para ser Comerciante

Debemos aclarar que el Cdigo de Comercio alude a inhabilidades ya que busca proteger intereses o derechos de terceros; al contrario, el Cdigo civil, menciona la palabra incapaz o incompatible (Velsquez Rodrguez, Tercera edicin, 2007, pg. 44) Como corolario de lo anterior, y atendiendo a lo preceptuado en el artculo 14 del Cdigo de Comercio, son inhbiles para ejercer el comercio, por s, o por interpuesta persona:

a. Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relacin con sus funciones. b. Las dems personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohba el ejercicio de actividades mercantiles. Quien tome posesin de un cargo que lo inhabilite para el ejercicio del comercio18 deber dar aviso a la Cmara de Comercio de su jurisdiccin de tal nombramiento, dentro de los diez das siguientes a su posesin remitiendo copia del acta de posesin,

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Cfr. Artculo 15 del Cdigo de Comercio.

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documento que la Cmara radicar como inhabilidad para ejercer el comercio, segn lo establece el artculo 15 del Cdigo del Comercio.

La Legislacin Comercial establece adems que si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhbil, sta ser sancionada con multas impuestas por el Juez Civil del Circuito del domicilio del infractor19

Siempre que a una persona o comerciante se le dicte sentencia condenatoria por delito contra la propiedad, la fe pblica, la economa nacional, la industria, el comercio, por contrabando, competencia desleal, usurpacin de derecho sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisin de fondos o contra cuenta cancelada, se impondr como pena accesoria la prohibicin para ejercer el comercio de 1 a 10 aos, de conformidad con lo regulado por el artculo 16 del Cdigo de Comercio.

4) Prdida de la calidad de comerciante

Segn el artculo 17 del Cdigo del Comercio se perder la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobreviniente para el ejercicio del cargo.

5) Deberes de los comerciantes

Segn lo establece el Cdigo de Comercio, es obligacin de todo comerciante: Matricularse en el registro mercantil20 Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las normas legales.

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Cfr. Inciso final del artculo 14 del Cdigo de Comercio. Cfr. Artculos 26 y ss del Cdigo de Comercio.

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Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y dems documentos que guarden relacin con la actividad comercial que desarrolla. Denunciar la cesacin del pago corriente de sus obligaciones. Abstenerse de efectuar actos de competencia desleal21, tales como desviacin de clientela, actos de desorganizacin, actos de confusin, entre otros.

Actividad Elabora una lista de cinco (5) personas naturales que estn inhabilitadas para el ejercicio del comercio y explique por cul de las causales lo es cada una de ellas.

6) Personas Jurdicas Comerciantes

Las Sociedades Mercantiles

Una sociedad es mercantil, cuando su objeto consista en la realizacin de actos de comercio y es civil cuando su objeto constituya la realizacin de actos calificados como no comerciales. De igual manera cuando el objeto es mixto, tambin es comercial.

Luego, la diferencia est en la naturaleza civil o mercantil del objeto de la sociedad, aun cuando las sociedades civiles se rijan para todos los efectos por la legislacin mercantil siguen siendo civiles por su objeto (art.23 C. de Co.), pero, los comerciales deben matricularse en el registro mercantil que llevan las cmaras de comercio, mientras que las otras solo inscribirse. (Velsquez Restrepo, Quinta Edicin, 2008, pg. 164)

Concepto de Sociedad. La sociedad es un contrato, o como lo llaman algunos, un acto constitutivo complejo, que nace de la voluntad de una o varias personas22 y que una

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Ver Ley 256 de 1996, artculo 7 y siguientes.

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vez constituida de conformidad con los requisitos que establece la ley, da lugar al nacimiento de una persona jurdica diferente a sus socios.

Segn el artculo 98 del Cdigo del Comercio, por el contrato de sociedad dos o ms personas23 se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados24.

Capacidad de la sociedad. Se encuentra plenamente ligada al objeto, pues el mismo determinar, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 99 del Cdigo de Comercio, la capacidad de la sociedad.

Requisitos de validez del contrato de sociedad. Para que el contrato de sociedad sea vlido respecto de cada uno de los asociados, ser necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento exento de error esencial, fuerza o dolo y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lcita, es decir, los requisitos generales de validez de todo acto jurdico. Igualmente la norma hizo referencia a las sociedades de familia, para ratificar la validez de las mismas.25

La ley 1258 de 2008, permite la creacin de Como se dijo anteriormente, hoy, bajo la vigencia de la ley 1258 de 2008, es menester revaluar el concepto de la sociedad de dos o ms personas. 24 Cfr. Artculo 98 del Cdigo de Comercio. 25 Cfr. Artculo 102 del Cdigo de Comercio
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Elementos esenciales del contrato de sociedad.

1. Pluralidad de asociados: se desprende de la definicin del artculo 98 del Cdigo de Comercio, no obstante la ley 1258 de 2008 obliga a hacer una relectura de este elemento para afirmar que tambin puede ser nico (La anteriormente llamada empresa unipersonal y la SAS en Colombia, permiten al comerciante crear una persona jurdica diferente con un socio nico. Lo anterior con la finalidad de restringir la responsabilidad patrimonial en el ejercicio del objeto social.)

2. Aportes: Cada socio debe aportar, a la nueva persona jurdica, sociedad, es decir, obligarse a dar, hacer o no hacer algo, para contribuir a su conformacin, ya que tiene personalidad jurdica independiente de la de los socios.

3. El nimo de asociacin: Para el caso de las sociedades con pluralidad de socios y en aquellas sociedades unipersonales, el nimo de constitucin de empresa con personera independiente de la suya como individuo.

Las sociedades como personas jurdicas que son, gozan de todos los atributos de la personalidad, esto es, nombre, capacidad, domicilio, patrimonio y nacionalidad.

Clases de Sociedades De conformidad con lo establecido en la Legislacin Comercial, las sociedades se clasifican de la siguiente manera:

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SOCIEDAD COLECTIVA (Artculo 319 y siguientes del C.Co) Imagen extrada de la direccin:

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2008 Se constituye por escritura pblica, sujeta a registro mercantil, aunque si se trata de una microempresa y su capital no excede el lmite legal, puede constituirse por documento privado con el correspondiente registro mercantil.

Requiere como mnimo dos socios y no tiene lmite mximo de partcipes. Los socios responden solidaria e ilimitadamente por las operaciones sociales. El nombre obedece a razn social, constituido por el nombre completo o el solo apellido de alguno o alguno de los socios, seguido de la expresin y compaa.

El capital social se divide en cuotas o partes de inters y no se requiere el pago ntegro al momento de la constitucin, pero s es necesario estipular las fechas en que se producirn los pagos. Las modificaciones en el capital requieren reforma estatutaria. La administracin de la sociedad est en cabeza de todos los socios y la pueden delegar en extraos o en otros de sus consocios.

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SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. (Artculo 353 y siguientes del C.Co)

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Se constituye por escritura pblica y est sujeta a registro mercantil, excepcionalmente si es para la creacin de una microempresa y si renen los requisitos de capital, puede hacerse por documento privado. Debe tener como mnimo dos socios, sin exceder de veinticinco.

La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus aportes. Puede emplear para identificarse razn o denominacin social, en todo caso seguido de la palabra limitada o de la abreviatura LTDA.

El capital est conformado por los aportes de los socios y debe ser pagado en su integridad al momento de la constitucin. El aumento o modificacin del capital requiere reforma estatutaria. El capital se encuentra dividido en cuotas, no en acciones representadas en ttulos.

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La administracin de la sociedad, corresponde a todos los socios, no obstante stos pueden delegarla en un tercero que es quien lleva a cuestas la representacin legal de la sociedad, normalmente, es el gerente. Adicionalmente, como rgano de control puede nombrarse una junta directiva.

Negociabilidad de las particiones: La cesin de las cuotas sociales requiere del voto favorable de un nmero plural de personas que representen no menos del 70% de las cuotas sociales, salvo que en los estatutos se hubiere estipulado una mayora superior. Los dems socios tienen el derecho de adquirir preferencialmente en proporcin, a sus respectivas particiones, las cuotas que cualquiera de ellos desee enajenar, salvo estipulacin en contrario. La cesin requiere siempre escritura pblica por tratarse de una reforma estatutaria

LA SOCIEDAD ANNIMA (Artculo 373 y siguientes del C.Co)

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Se constituye por escritura pblica. Copia de la escritura pblica debe ser inscrita en la Cmara de Comercio. Se crea con mnimo cinco accionistas y no tiene lmite mximo. La responsabilidad de los socios o accionistas es hasta el monto de sus aportes. Su nombre se compone con denominacin social acompaada de las palabras Sociedad annima o de la sigla S.A.

El Capital o fondo social est representado por acciones de igual valor que se representarn en ttulos negociables; al constituirse la sociedad deber suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divida el capital autorizado y pagarse siquiera la tercera parte del valor de cada accin suscrita. El plazo para cancelar la totalidad de las acciones suscritas no exceder de un ao a partir de la suscripcin. Las acciones podrn ser ordinarias o privilegiadas.

Las acciones son libremente negociables, salvo muy contadas excepciones, tratndose de acciones al portador, basta la simple entrega. Si son nominativas ser necesario inscribir el traspaso en el libro de accionistas, previa orden del enajenante, dada en carta o mediante el endoso de los respectivos ttulos. Es posible pactar estatutariamente el derecho de preferencia, en virtud del cual, quien desee enajenar sus acciones debe ofrecerlas primero a la sociedad y/o a los dems accionistas.

En cuanto a la administracin de la sociedad, est radicada en cabeza de la asamblea general de accionistas, la junta directiva y el representante legal. No obstante los accionistas no pueden participar directamente en la administracin, pues sta corresponde de manera exclusiva, a administradores temporales y revocables. Por ley este tipo de sociedad requiere de revisor fiscal.

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SOCIEDAD EN COMANDITA. (Artculo 323 y siguientes del C.Co)

Puede asumir la forma de simple, o por acciones.

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SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. (Artculo 337 y siguientes del C.Co)

Su constitucin se realiza por escritura pblica, sujeta a registro mercantil, no obstante, si se trata de una microempresa y su capital no excede el lmite legal, puede hacerse mediante documento privado con el correspondiente registro mercantil. Existen dos clases de socios, los denominados gestores o colectivos (pueden ser uno o ms) y los comanditarios. No existe lmite mximo de socios.

Los socios gestores o colectivos

comprometen solidaria e ilimitadamente

su

responsabilidad por las operaciones sociales y los socios comanditarios slo responden hasta por el monto de sus aportes.

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Su nombre, razn social, se compone con el nombre completo o el solo apellido de uno o ms socios gestores, con la expresin y compaa, seguida de la indicacin S. en C.

El capital social se forma con los aportes de los socios comanditarios. Los socios gestores tambin pueden realizar aportes de capital. No se requiere el pago ntegro al momento de la constitucin de la sociedad, sin embargo debe establecerse de qu manera se va a cubrir el excedente que falte por pagar. La modificacin del capital requiere reforma estatutaria.

Para los gestores su derecho est representado en partes de inters, mientras que para los comanditarios se llama cuotas. La direccin de la sociedad est a cargo de la junta de socios y la administracin y representacin legal estar a cargo de los socios gestores.

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES (Artculo 343 y siguientes del C.Co)

Se constituye por escritura pblica, no obstante si se trata de una microempresa y su capital no excede el monto permitido por la ley, puede hacerse por documento privado Existen dos clases de socios, los denominados gestores o colectivos (pueden ser uno o ms) y los comanditarios. No existe lmite mximo de socios.

Los socios gestores o colectivos

comprometen solidaria e ilimitadamente

su

responsabilidad por las operaciones sociales y los socios comanditarios slo responden hasta por el monto de sus aportes.

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El nombre, razn social, se compone con el nombre completo o el solo apellido de uno o ms socios gestores, con la expresin y compaa, seguida de las palabras y sociedad en comandita por acciones o su sigla SCA.

El capital social se forma con los aportes de los socios comanditarios, aunque los gestores tambin pueden hacer aportes de capital. El capital est representado en ttulos de igual valor, denominados acciones.

El capital se divide en suscrito, autorizado y pagado. El autorizado es un monto lmite de capitalizacin fijado por los socios en los estatutos; el suscrito es la cantidad de dinero que los socios han acordado pagar en un momento diferente a la constitucin o como consecuencia de una emisin posterior de acciones; el pagado es el rubro que los socios cancelan en el momento de la constitucin de la sociedad.

Al momento de constituirse la sociedad debe suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divide el capital autorizado. Al momento de constituirse la sociedad y en las suscripciones posteriores debe pagarse al menos la tercera parte de cada accin suscrita. El plazo para el pago de las acciones suscritas no podr exceder de un ao.

La direccin de la sociedad est a cargo de la asamblea de socios y la administracin en cabeza del (los) socio (s) gestor(es).

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SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA SAS- (Ley 1258 de 2008)

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2008 En el marco de la cultura del emprendimiento la poltica del Estado colombiano crea la figura de las SAS en busca de la flexibilizacin de la legislacin societaria, con miras a la regularizacin de sociedades de hecho o irregulares, es decir aquellas a las cuales hace falta el registro mercantil para constituirse como personas jurdicas independientes de sus socios, y la simplificacin de sus trmites con disminucin de sus costos, pensando en los nuevos empresarios y la poltica de competitividad lucha por imprimirse al modelo nacional para su insercin en el mercado internacional, por ejemplo a nivel de la propiedad industrial y su comercializacin.

La SAS genera novedad dentro del modelo de sociedades establecido en tanto permite economa y celeridad en todos los trmites, incluidos: la constitucin y posterior reforma estatutaria, ya que puede realizarse a travs de documento privado, as como la forma de convocatoria, organizacin y reorganizacin de la sociedad, entre otras. 43
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Se constituye por documento privado inscrito en la Cmara de Comercio del domicilio de la sociedad. Puede constituirse por una26 o varias personas naturales o jurdicas y su responsabilidad personal ser limitada al monto de sus aportes. Su nombre se compone con denominacin social acompaada de las palabras Sociedad Annima

Simplificada o de la sigla S.A.S.. Su objeto social puede ser establecido de manera amplia y general para facilitar el ejercicio de actividades comerciales sin restricciones en lneas de mercado.

El Capital o fondo social est representado por acciones de igual valor que se representarn en ttulos no susceptibles de inscripcin en el Registro Nacional de Valores y Emisores, ni negociables en bolsa27; la forma de pago de capital es flexible y puede ser establecida por los ocios en el documento de constitucin, siempre que no sobrepase los 2 aos para el pago total del capital. Si bien las remisin normativa se hace a la sociedad annima, este tipo de sociedad permite a los socios crear los estatutos a su medida y una mejor gobernabilidad.

Las acciones pueden ser privilegiadas, con dividendo preferencial sin derecho a voto, con dividendo fijo anual o de pago y puede establecerse restriccin a su negociabilidad a la autorizacin de la asamblea y hasta por un mximo de 10 aos. Las reuniones podrn hacerse por comunicacin simultnea, sucesiva o consentimiento escrito, sin que se requiera delegado de la Superintendencia de Sociedades y se consagra la posibilidad de renunciar a la convocatoria por parte de los socios.

En cuanto a la administracin de la sociedad, est radicada en cabeza de la asamblea general de accionistas, la junta directiva es opcional y el representante legal. El revisor fiscal no es obligatorio a menos que supere los montos establecidos por ley para ello,
26 27

La ley 986 de 2005 consagra instrumentos de proteccin para SAS constituidas por una sola persona. Cfr. Artculo 4 Ley 1258 de 2008

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en caso de ser consagrado este debe ser contador pblico titulado y con tarjeta profesional vigente.

En sntesis: La constitucin de una sociedad independiente de l o los socios, es importante porque segn el tipo social, (LTDA., SA, SAS y SCS y SCA para los socios capitalistas), permite limitar la responsabilidad laboral y fiscal del socio respecto del ejercicio de la sociedad en desarrollo de su objeto social. Tambin permite el mejor, organizado y responsable ejercicio contable de activos, pasivos y utilidades. Existe actualmente una gran flexibilizacin que permite a los comerciantes de manera fcil, gil y econmica realizar las actividades de manera regular.

Se recuerda que en Derecho las cosas se deshacen como se hacen y que una vez constituida y registrada la sociedad, es necesario realizar los trmites ante la DIAN, tendientes a la obtencin de RUT, Registro nico Tributario, y permiso para emisin de factura legal, momento en el cual inician las obligaciones tributarias de declaracin de Retencin en la Fuente, IVA y Renta, las cuales deben ser presentadas peridicamente as sea en cero ($0), respecto de los perodos en que no hay que realizar el pago, y solo cesan una vez disuelta y liquidada la sociedad.

Segn el cdigo de comercio se requiere de Revisor Fiscal en las sociedades annimas y las comanditas por acciones, no obstante la norma posterior contenida en la ley 43 de 1990 en su artculo 13, pargrafo 2, expresa que sin importar el tipo societario, ser obligatorio en las sociedades cuyos activos brutos a 31 de diciembre del ao anterior sean o excedan de 5.000 salarios mnimos legales mensuales vigentes SMLMV; o cuyos ingresos brutos a la misma fecha sean o excedan de 3.000 SMLMV. Sin embargo cuando no se superen dichos montos, ser potestad de los socios establecer el revisor fiscal por estatutos.

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Respecto de todos estos trmites, se recomienda acudir a las pginas web de las cmaras de comercio (colombianas), ya que todas ellas ofrecen tutoriales e informacin para trmites, los cuales pueden hacerse en su mayora de manera virtual. El registro de documentos actualmente puede hacerse en tal solo 24 horas.

No todos los contratos que asocian personas, capitales e intereses cuentan con el nimo societatis, es decir el objetivo de crear una nueva persona jurdica, por ello existen las cuentas por participacin, las uniones temporales, el joint venture, entre otros, que si bien no son objeto de los contenidos del curso es importante conocer, para ello se recomienda la realizacin de la lectura del artculo Rgimen Empresarial, elaborado por PROEXPORT COLOMBIA, teniendo en cuenta que el rgimen de la Empresa Unipersonal -EU, hoy se encuentra modificado por sociedades Annimas simplificadas -SAS: http://es.scribd.com/doc/1251808/Tipos-de-sociedades-en-colombia.

Actividad Elabore un cuadro comparativo (es decir, que parta de las diferencias existentes entre los tems relacionados) de los diferentes tipos de sociedades vistos. -Nombre de la sociedad -Tipo de socios y responsabilidad de los mismos. -Divisin del capital -Organos de administracin y represntacin

Ingrese a la pgina www.camaramed.org.co y en el motor de consulta, busque el

nombre de una sociedad de cada uno de los tipos analizados anteriormente, prestando especial cuidado en la manera como se halla conformado el nombre de la misma.

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e) mbito de aplicacin Objetivo del derecho mercantil: Actos de comercio y Bienes mercantiles

1) Actos de Comercio

Los actos de comercio no aparecen definidos por ninguna legislacin comercial en el mundo, sin embargo, existen criterios que establecen diferentes posturas entre ellas la del tratadista Jos Ignacio Narvez, quien establece una clasificacin que puede ayudar a entender este concepto:

Actos de Comercio Objetivos Absolutos. Son aquellos actos que se refieren a operaciones exclusivamente mercantiles, en otras palabras las que por su naturaleza solamente son conocidas por el Cdigo del Comercio. Actos de Comercio Objetivos Relativos. Son aquellos cuya mercantilidad se establece atendiendo la finalidad de quien lo ejecuta. Actos de Comercio Unilaterales o Mixtos. Son aquellos que se consideran mercantiles dependiendo de quin los realice.

De estas clasificaciones se establece que el acto de comercio no es otra cosa que un acto que produce efecto jurdico orientado por parte de una persona a la obtencin de un lucro y por parte de la otra a recibir un servicio.

2) Actos Mercantiles Segn el artculo 20 del Cdigo de Comercio son mercantiles para todos los efectos legales:

La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma y la enajenacin de los mismos. 47
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La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos. El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella para darlo en prstamo y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en mutuo a inters. La adquisicin de o enajenacin a ttulo oneroso de establecimientos de comercio. La intervencin como asociado en la sociedades comerciales. El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos valores. Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos. El corretaje, las agencias de negocio y la representacin de firmas nacionales o extranjeras. La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, fuentes, vas y campos de aterrizaje. Las empresas de seguro y la actividad aseguradora. Las empresas de transporte de personas o cosas, a ttulo oneroso cualesquiera que fuere la va y el medio utilizado. Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y comercializacin de bienes. Las empresas de depsito de mercadera. Las empresas editoriales, litogrficas, fotogrficas, informativas o de

propaganda. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones su ornamentaciones. Las empresas de reparacin, compra o venta de vehculo para el transporte por tierra, agua y aire.

3) Actos No Mercantiles Segn el Cdigo de Comercio en su artculo 23, se consideran no mercantiles los siguientes actos: 48
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La adquisicin de bienes con destino al consumo domstico. La adquisicin de bienes para producir obras artsticas y la enajenacin de stas por su autor. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio pblico. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, tampoco sern mercantiles las actividades de transformacin de tales frutos que efecten los agricultores o ganaderos, siempre y cuando dicha transformacin no constituya por s misma una empresa.

La prestacin de servicios inherentes a las profesiones liberales.

Actividad De los actos que se reputan mercantiles, cules conoce usted directamente? Ejemplifique 2 actos mercantiles y 2 no mercantiles a partir de las prescripciones de los artculos 20 y 23 del cdigo de comercio C.Co. Determine a la luz del artculo 22 del C.Co. que norma se aplica ante un acto o contrato de naturaleza mixta, es decir que tiene caractersticas tanto comerciales como civiles.

4) El Establecimiento de Comercio

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Imagen

extrada

de

la

direccin:

http://www.stockxpert.com. Noviembre del 2008

El artculo 515 del Cdigo de Comercio lo define as: Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podr tener varios establecimientos de comercio y a su vez un slo establecimiento de comercio podr pertenecer a varias personas y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

No podemos confundir este concepto con el de empresa, pues cuando se habla de establecimiento de comercio se refiere al conjunto de bienes y la empresa ana actividad que pone en marcha estos diferentes bienes con el propsito de alcanzar una finalidad econmica lucrativa.

5) Elementos del Establecimiento de Comercio

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Se presume que forman parte del establecimiento de comercio, salvo estipulacin en contrario los siguientes elementos:

La ensea o nombre comercial y las marcas de productos o servicios. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artsticas que se utilizan en las actividades del Establecimiento. Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y los dems valores similares. El mobiliario y las instalaciones. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenacin el derecho al arrendamiento de los locales en que funcionan si son propiedad del empresario. El derecho a impedir la desviacin de la clientela y a la proteccin de la fama comercial. Los derechos y obligaciones derivados de la actividad propia del establecimiento.

6) Derecho de Preferencia

Siempre que haya que procederse a la enajenacin forzada de un establecimiento de comercio, se preferir que sta se realice en bloque o en su estado de unidad econmica, por lo tanto no es conveniente que la venta se realice por partes ya que afecta la futura destinacin empresarial de este establecimiento.

7) Renovacin del Contrato de Arrendamiento

Cuando el empresario a ttulo de arrendamiento haya ocupado no menos de dos aos consecutivos un local comercial, tendr derecho a la renovacin del contrato salvo en los siguientes casos: Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato.

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Cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitacin o para un establecimiento suyo de una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no pueden ejecutarse sin la entrega o desocupacin del local comercial.

8) El Desahucio

Segn lo establecido por la Legislacin Comercial, el propietario desahuciar al arrendatario con no menos de seis (6) meses de anticipacin a la fecha de terminacin del contrato, so pena de que ste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones por el trmino del contrato inicial.

9) Indemnizacin del Propietario al Empresario El propietario del local debe indemnizar al empresario del establecimiento en los siguientes casos:

Cuando no da a los locales el destino indicado. Si no da inicio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega, deber indemnizar al arrendatario por los perjuicios causados segn estimacin de peritos. En la estimacin de los perjuicios se incluirn, adems del lucro cesante surtido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalacin, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasin de la clausura o traslado del establecimiento.

10) Operaciones sobre Establecimientos de Comercio Enajenacin: Para adelantar esta operacin, se deben realizar las siguientes formalidades:

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La enajenacin debe constar en escritura pblica o en documento privado reconocido por los otorgantes ante un funcionario competente. El enajenante deber entregar al adquiriente un balance general acompaado de una relacin discriminada del pasivo, certificado por un contador pblico. El enajenante debe notificar por cualquier medio escrito a cada uno de sus acreedores directamente hacindoles conocer que ha enajenado su

establecimiento, para lo cual tambin debe dar el mismo aviso a travs de un peridico local y en uno de amplia circulacin nacional. El enajenante deber inscribir la enajenacin en el registro mercantil de la cmara de comercio. 11) Responsabilidad Derivada

El enajenante y el adquiriente del establecimiento respondern solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contrado hasta el momento de la enajenacin, en desarrollo de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento y que conste en los libros de contabilidad.

Si la enajenacin se hiciere con base en los libros de contabilidad y en stos resultare inexactitudes que impliquen un menor valor del establecimiento enajenado, el enajenante deber restituir al adquiriente la diferencia del valor proveniente de tales inexactitudes sin perjuicio de las demandas a que hubiere lugar.

Actividad 1. Realice un listado de 5 derechos de los comerciantes respecto de sus

establecimientos de comercio. 2. Realice un listado de 5 obligaciones de los comerciantes, respecto de sus

establecimientos de comercio.

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f) Registro Mercantil

Segn el artculo 26 del Cdigo de Comercio, el Registro Mercantil tiene como fin fundamental llevar publicidad la matrcula de los comerciantes y de los establecimientos e comercio, as como la inscripcin de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.

Los antecedentes de este tipo de registro se remontan a la edad media, ya que para esa poca los comerciantes organizados de manera autnoma y sistemtica, llevaban un registro de sus miembros en un libro denominado lber mercantorum, este libro adems serva como censo al momento de realizar una asamblea de negociantes. Para finales del siglo XIX especficamente en el ao de 1892, el Cdigo Espaol contempla el registro mercantil para la inscripcin de todos los actos, libros y dems documentos de los comerciantes.

Posteriormente en el ao de 1893, el cdigo del Estado de Panam perteneciente para esa poca a nuestro pas, slo contempl en el registro mercantil a los corredores, agentes de cambio, los martilleros y les exiga la inscripcin de la escritura de constitucin como sociedades comerciales.

Ya en el ao de 1931, se expide la Ley 28 Estatuto Orgnico de la Cmara de Comercio, el cual hizo obligatoria la inscripcin de todo comerciante, agente comisionista, representante de sociedades extranjeras y exigi la inscripcin de todos los nombramientos de gerentes, suplentes y reformas de estatutos.

El Registro Mercantil es llevado por las cmaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determina los libros necesarios para cumplir esa finalidad, en ese sentido expidi la Resolucin 1072 de 1996, que establece qu libros son necesarios registrar y seala la forma y las pautas para hacer las inscripciones. 54
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El Registro Mercantil es pblico, por consiguiente cualquier persona tiene acceso a los libros, expedientes, se pueden tomar notas de sus asientos y solicitar copia de documentos.

Ahora en cuanto al registro de la matrcula del comerciante, sta se hace por la respectiva cmara del domicilio principal de ste, no obstante, en caso que la sociedad comercial posea oficinas, sucursales y agencia en otros sitios del pas, se har tambin en la cmara de comercio correspondiente al domicilio de la sucursal o agencia.

En lo concerniente a la inscripcin de libros, actos o documentos, se har en la cmara de comercio correspondiente al lugar donde se realizaron las operaciones o se otorgaron tales documentos, si los documentos o contratos han de ejecutarse en otro lugar, tambin se debern inscribir en la cmara de comercio de ese lugar. 1) Funciones que cumple el registro mercantil

Entre las principales funciones tenemos:

Sirve como medio de publicidad de actos, libros o documentos de los comerciantes. Es preventivo frente a la competencia desleal, porque una vez registrado el nombre comercial, la cmara de comercio se abstendr de inscribir o registrar otra sociedad comercial con el mismo nombre. Es declarativo, segn el artculo 29 del Cdigo de Comercio, el registro mercantil se lleva con sujecin a las siguientes reglas: Los actos, contratos y documentos sern inscritos en la cmara de comercio en donde fueron celebrados. La inscripcin se har en libros separados segn la materia, en forma de extracto que de razn de lo sustancial del acto. 55
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La inscripcin puede solicitarse en cualquier tiempo si la ley no fija un trmino especial para ello. La oponibilidad, es decir si los actos de operaciones de un comerciante no se encuentran debidamente inscritos, no son oponibles ante terceros. Es constitutivo, lo que significa que un acto jurdico de un comerciante, no se perfecciona si no a partir de la inscripcin en el registro mercantil. De saneamiento, consiste en que la inscripcin subsana defectos o deficiencias formales, en ese sentido el artculo 44 del Cdigo de Comercio establece: En caso de prdida o de destruccin de un documento registrado, podr suplirse con un certificado de la cmara de comercio en donde hubiere sido inscrito, en el que se insertar el texto que se conserve De autenticidad, mediante esta funcin un documento cuyas firmas no se presuman autnticas ni hayan sido reconocidas ante un juez o notario pblico, se consideran autnticas si el documento que las contiene fue presentado personalmente ante el secretario de la respectiva cmara de comercio.

2) Personas y actos sujetos a registro

Segn el artculo 28 del Cdigo del Comercio, debern inscribirse en el registro mercantil los siguientes:

Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harn dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien sus labores. Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante. La interdiccin judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se impongan a stos la prohibicin de ejercer el comercio. 56
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Las autorizaciones que conforme a la ley se otorgan a los menores para ejercer el comercio y la revocacin de las mismas. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales. Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asamblea y juntas de socios, as como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutacin est sujeta a registro mercantil. La constitucin, adiciones o reformas estatutarias y las liquidaciones de sociedades comerciales, as como la designacin de representantes legales y liquidadores y su remocin. Los dems actos que la ley establezca.

3) Obligacin de matricularse Estn obligados a matricularse:

Las personas que ejercen habitualmente el comercio sean naturales o jurdicas. Las sociedades comerciales constituidas mediante escritura pblica. Los establecimientos de comercio Los auxiliares del de comercio: Agentes comercio, corredores, administradores de de

establecimientos

comisionistas,

representantes

firmas

nacionales y extranjeras.

4) Plazo para solicitar la matrcula Segn el artculo 31 del Cdigo del Comercio, la solicitud de matrcula ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empez a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fueron abiertos.

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Tratndose de sociedades, la peticin de matrcula se formula por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pblica de constitucin, o a la del permiso del funcionamiento. 5) Libros y papeles de Comercio

Son los documentos y comprobantes que sirven de respaldo a las partidas asentadas en los libros y guardan relacin directamente con los resultados del comerciante. Para los efectos legales cuando se hace referencia a los libros de comercio, se entendern por tales los que la ley determina como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos.

6) Conservacin y destruccin de los libros

El artculo 48 del Cdigo de Comercio autoriza el uso de sistemas como la microfilmacin que facilita la guarda del archivo y correspondencia, as mismo es permitida la autorizacin de otros procedimientos de reconocido valor tcnico contable con el fin de asentar sus operaciones.

Salvo lo dispuesto en normas especiales, los documentos que deben conservarse pueden destruirse despus de 20 aos contados desde el cierre de aquellos o desde la fecha del ltimo asiento, no obstante cuando se garantice su reproduccin por cualquier medio mecnico o magntico pueden destruirse transcurridos 10 aos, una vez la cmara de comercio hubiera verificado la exactitud de la reproduccin de la copia.

7) Prohibicin con relacin a los libros de comercio

En los libros de comercio se prohbe: Alterar en los asientos el orden o las fechas de las operaciones.

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Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos. Borrar o tachar en parte los asientos. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros.

Es indispensable para que los libros y papeles constituyan plena prueba lo siguiente. Que estn registrados en una cmara de comercio. Que sean llevados conforme a las prescripciones legales. Que se trate de una controversia entre comerciantes. Que sea mercantil el asunto a debatir.

La falsedad en los datos que se suministren al registro ser sancionada conforme al Cdigo Penal, para ello la respectiva cmara est en a obligacin de instaurar las correspondientes denuncias ante la justicia ordinaria.

8) Cmaras De Comercio i. Naturaleza Funciones Segn el artculo 78 del Cdigo del Comercio son instituciones de orden legal con personera jurdica creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a peticin de los comerciantes del territorio donde haya de operar. Jurdica, Organizacin y

Cada cmara de comercio est integrada por los comerciantes inscritos en su registro mercantil, y cuenta con una junta de directores compuesta por un nmero de seis a doce miembros con sus respectivos suplentes segn lo determine el Gobierno Nacional, en atencin a la importancia comercial de la correspondiente circunscripcin.

El Gobierno Nacional est representado en las juntas directivas de las cmaras de comercio hasta en una tercera parte de cada junta. 59
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Con excepcin de los representantes del gobierno, los directores de las cmaras sern elegidos directamente por los comerciantes inscritos en la respectiva cmara, de listas que se inscribirn en la alcalda del lugar, aplicando el sistema de cuociente electoral, sin embargo, cuando una cmara de comercio tenga ms de 300 comerciantes inscritos en el registro mercantil, la eleccin de los directores que le correspondan se har por los comerciantes afiliados.

La eleccin de directores para rodas las cmaras se lleva a cabo en asambleas que sesionarn por derecho propio cada dos aos, en las sedes respectivas.

Funciones

Las cmaras de comercio, cumplen diversas funciones, unas de naturaleza pblica o administrativa y otras de ndole privado o gremiales. Estas funciones aparecen contempladas en el artculo 86 del Cdigo del Comercio, a saber:

Llevar el registro mercantil, la matrcula de los comerciantes, de los establecimientos y adems la inscripcin de los diferentes actos, contratos o documentos exigidos por la ley. Llevar el registro nico de proponentes. Con base en la Ley 80 de 1993, corresponde a las cmaras llevar este registro antes llevado en cada entidad estatal o de derecho pblico. Recopilar y certificar acerca de las costumbres. Servir de tribunales de arbitramento para la decisin de las controversias entre comerciantes. Servir de centros de conciliacin y arbitraje. Designar el rbitro o los rbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten.

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Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con el comercio.

ii. Control Estatal de las Cmaras de Comercio

En cumplimiento de las funciones propias de las cmaras de comercio est sujeto a la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio, sta podr decretar o imponer multas sucesivas o decretar la suspensin o cierre de la Cmara renuente segn la gravedad de la infraccin cometida.

La Contralora General de la Repblica ejerce el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversin de los ingresos de las cmaras de comercio, conforme al presupuesto de las mismas y previamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

iii. Ingresos Ordinarios

Toda cmara tendr los siguientes ingresos ordinarios: El producto de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados. Las cuotas anuales que el reglamento seale para los comerciantes afiliados e inscritos. Los que produzcan sus propios bienes y servicios.

iv. Entidades sin nimo de lucro sujetas a registro en cmara de comercio

Segn lo establecido en los artculo 40, 45 y 143 a 148, del Decreto 2150 de 1995 y en el artculo 2 del Decreto 0427 de 1996, son objeto de registro en las cmaras de comercio, las siguientes personas jurdicas sin nimo de lucro: 61
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Las juntas de accin comunal Las organizaciones cooperativas Las asociaciones mutuales Las entidades ambientalistas Las entidades cientficas, tecnolgicas, culturales e investigativas Las asociaciones de copropietarios Las instituciones de utilidad comn que prestan servicio de bienestar familiar Las asociaciones agropecuarias y campesinas De planes y programas de vivienda Las gremiales De beneficencia Juveniles Asociaciones de egresados Democrticas, participativas, cvicas y comunitarias Corporaciones y fundaciones creadas para adelantar programas de carcter social v. Apelaciones cmaras contra los actos de las

La superintendencia de Industria y Comercio, conocer de los diferentes recursos de apelacin contra los actos de las cmaras de comercio. Surtido este recurso se entender que queda agotada la va gubernativa.

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C. La

Legislacin

Financiera

como

sub

especialidad del Derecho Comercial

a) Concepto de Legislacin Financiera Conjunto de normas jurdicas que regulan en forma integral las instituciones financieras, es decir, aquellas cuyo objeto es la captacin, manejo, aprovechamiento y la inversin de fondos provenientes del ahorro del pblico. En Colombia la sentencia de la Corte Constitucional SU 157 de 1999, con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero, defini que en Colombia la actividad financiera y especialmente la bancaria es un servicio pblico, en los siguientes trminos: sus ntidas caractersticas as lo determinan. En efecto, la labor que desempean para una comunidad organizada en el sistema de mercado, el inters comunitario que le es implcito, o inters pblico de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su accin, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio pblico

Tambin se establece que este carcter es independiente de que dicha actividad sea desarrollada por una entidad privada, pblica o mixta, ya que actan en ejercicio de una autorizacin del estado para cumplir uno de sus fines, que es la prestacin de un servicio pblico, por lo cual gozan de una de sus prerrogativas propia de la actividad por cuanto adquiere la posicin de supremaca material con relevancia jurdica- frente al usuario, atribuciones que rompen el plano de igualdad propio del derecho comercial, del cual el derecho financiero es una subespecialidad.

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La existencia de normas jurdicas escritas, estrictas y previas, a partir de las cuales el Estado Colombiano interviene el sector financiero, es garanta para las personas y especficamente para sus usuarios y a su vez se presenta como un catlogo de conductas para las entidades prestadoras de dichos servicios, que encuentran su autonoma privada de la voluntad, intervenida por el Estado, para la proteccin de la confianza de los ahorradores y de la economa del pas.

Actividad Buscar en internet la sentencia de la Corte Constitucional T-329 del 10 de abril de 2008, magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil, leerla cuidadosamente y responder las preguntas que a continuacin se enuncian:

1. Segn la Corte constitucional, que significa que los servicios financieros sean una actividad pblica y un servicio pblico? 2. Cules son los lmites objetivos, al ejercicio del principio de autonoma de la voluntad privada de las entidades que prestan servicios financieros, respecto de los derechos de los ahorradores y de sus obligaciones como entidad financiera? 3. Qu derechos constitucionales de los ahorradores se ven afectados con el ejercicio arbitrario de la autonoma de la voluntad privada de las entidades prestadoras de servicios financieros? 4. Segn la Corte constitucional cuando hay un bloqueo financiero injustificado? 5. Segn la Sentencia T- 392 de 2008, explicar en qu consisten: a) el Riesgo de Reputacin; b) el Riesgo de Operativo; c) el Riesgo Legal; d) el Riesgo de concentracin. 64
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PARA CONSULTA DE LA NORMA SE SUGIERE:

1. GENERAL: Buscar en la, utilizando restrictores, como las comillas, en buscadores generales (google, yahoo, etc.) o en pginas web de las entidades especializadas.

Ej. sentencia T-329 2008 corte constitucional Colombia

2. ESPECIALIZADA

A. Para consulta de jurisprudencia en la pgina web de la rama judicial: Ingrese a la pgina http://www.ramajudicial.gov.co/csj/ Elija del men a la izquierda: CONSULTA DE JURISPRUDENCIA Seleccione: Corte Constitucional

*Frase exacta: SERVICIOS FINANCIEROS, CAUSALES OBJETIVAS PARA NEGAR PRESTACIN *Nmero de la sentencia *Tema Cilk en: BUSCAR

B. Se sugiere el uso de la base de datos de legis, a la que puede acceder a travs de la direccin: http://www.legis.com.co/ con: usuario:jurdica@tdea.edu.co y clave: gh3545. (Se sugiere escuchar la MULTIMEDIA de Guia de uso de publicaciones electrnicas Legis: http://www.legis.com.co/BancoConocimiento/G/guia_de_uso_publicaciones_electronica s_legis/guia_de_uso_publicaciones_electronicas_legis.asp )

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Unidad 2

Intervencin del Estado en el Sector Financiero


Objetivo: Establecer modalidades de intervencin estatal en el sector financiero, en desarrollo de actividades reguladora, supervisora y de apoyo, buscando con ello la comprensin de la necesidad de su ejercicio y la identificacin de las diferentes autoridades, con sus caractersticas propias, funciones y competencias.

1.

INTERVENCIN ESTATAL EN LA ACTIVIDAD FINANCIERA Y ASEGURADORA

1.1.

Principios orientadores de las reforma financieras a partir de la dcada de los noventa

Conforme al sistema de fuentes formales de normativa jurdica en Colombia, es competencia del Estado, la intervencin de los sectores Financiero y Asegurador, a travs de las funciones de regulacin, supervisin y apoyo al sector. Dicha intervencin debe ejercerse dentro de los parmetros establecidos por los principios particulares del sector, constitucional, legal y reglamentariamente

consagrados, entre los cuales se encuentra la especialidad tcnica requerida por cada uno de los rganos competentes, con base en la importancia de los efectos producidos por el sector financiero en la economa del pas. Por ello se dice que la Legislacin Financiera es el conjunto de normas jurdicas que regulan en forma integral las instituciones financieras y aseguradoras, cuyo carcter es imperativo, es decir de obligatorio cumplimiento, en tanto en su ejercicio toca no solo con los fondos provenientes del ahorro del pblico, sino con la confianza de los ahorradores e inversionistas, para lo cual se requiere de un adecuado equilibrio que permita el libre desarrollo y competencia de los participantes, generando crecimiento econmico, aumento de servicios, democratizacin del crdito, transparencia, seguridad jurdica, competitividad y eficiencia, entre otras. En las ltimas dcadas las reformas financieras de todos los pases incluidos Colombia, orientan la intervencin del Estado a la mnima y necesaria, entendiendo que es de su resorte la definicin de las reglas para la prestacin de estos servicios, as como la permanente vigilancia del mismo, de manera que custodie el cumplimiento de las normas jurdicas, por parte de los participantes en la actividad financiera, segn los

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principios establecidos y con miras al cumplimiento de sus fines, ante todo, el de crecimiento econmico. As mismo se exige del Estado la especialidad tcnica y cientfica para el ejercicio de competencias en este sector, en tanto la creacin y aplicacin de ellas, deben obedecer al conocimiento profundo de la materia, el estudio de medidas y previsin de consecuencias de estas, en contextos nacionales e internacionales, es decir que exige una tecnocracia para la generacin de normas de regulacin prudencial segn la cual los niveles de solvencia, la concentracin del riesgo, el crdito a personas vinculadas, la calificacin y provisin de cartera, as como la valoracin de activos; haciendo por dems, de la actividad supervisora, una actividad ms eficaz en tanto concomitante con la actividad reguladora y de apoyo, con el propsito de generar con agilidad y acierto, respuesta adecuada a las coyunturas.. Para la mejor comprensin de papel de intervencin del Estado colombiano en el sector financiero, es necesaria la remisin a algunos antecedentes que permitan hacerse a una idea del cambio experimentado, para lo cual es menester la mencin a la reforma financiera de los aos 90, generada a travs de normas tales como la Constitucin Poltica de 1991, en la que se establecen enunciados normativos como el contenido en el artculo 335 que establece que: Las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del Gobierno en estas materias y promover la democratizacin del crdito. As mismo las leyes 45 de 1990, 31 de 1992 y 35 de 1993; y muy especialmente del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgnico del Sistema financiero, que estableci entre

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otros principios los de liberalizacin de la actividad financiera a travs de la inversin extranjera, la vinculacin de participes como el sector cooperativo; su orientacin a la multibanca; el establecimiento de regulacin prudencial ms exigente, el fortalecimiento patrimonial de las entidades prestadoras de servicios financieros y supervisin estatal orientada al control temprano de riesgos; la democratizacin del crdito; y la apertura del sector con miras a la mayor competitividad y eficiencia, transparencia y seguridad financiera, con base en su reconocimiento como actividad de inters pblico. A partir de la consagracin del sistema de multibanca, se opt por la mixtura entre la Banca Universal y la Banca Especializada. Con base en la Banca Universal, los Establecimientos de Crdito, tienen un escenario propicio para la presentacin de un nmero mayor de servicios, mientras que para los dems tipos de instituciones se adopt el sistema de Banca Especializada para el ejercicio de su objeto social.

A la par de la consagracin de normas de regulacin prudencial segn las cuales por entidad se exigen mayores mnimos de capital a los existentes y niveles de solvencia ms altos, se permiti su fortalecimiento patrimonial con la posibilidad de inversin extranjera en el sector, as como la posibilidad de conversin de los Organismos Cooperativos de Nivel Superior y de otros tipos de instituciones financieras en establecimientos de crdito, esperando que en un sistema abierto y fortalecido, se incrementaran la eficiencia y la competitividad, en favor tanto de los usuarios del sector financiero, como de la economa nacional en general y su proyeccin en internacional.

As mismo, en cumplimiento del mandato constitucional de Democratizacin del Crdito, se limit el ejercicio de autonoma de la voluntad privada de las instituciones prestadoras de los servicios financieros y aseguradores, quienes sometidos al cumplimiento de norma imperativa, han sido cada vez ms, controlados y vigilados, conforme a la normativa institucional propia, que tiene en cuenta no solo sus condiciones particulares de mercado y prestacin de servicios, sino que ha sido objeto

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de regulacin, frente al ejercicio de la posicin dominante, influida por el discurso de derechos fundamentales de los usuarios de los servicios financieros, por ejemplo en lo atinente a las exigencias para acceso al crdito, que hoy se encuentren supeditadas a causales objetivas de perfiles de riesgo1 y los costos de servicios financieros y tasas deban ser publicados y publicitados para el conocimiento del consumidor financiero.

Esta principialstica de la actividad financiera se desarrolla de manera dinmica en la expedicin de multiplicidad de normas jurdicas, que entre el ao de 1993, fecha en que se expidi el Decreto 663, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF), hasta el ao 2010, en que inicia vigencia el Decreto nico 25552, ya se contaba con un nmero superior a 150 Decretos y Resoluciones tanto de normativa prudencial como

institucional, si bien necesaria, dispersa y de difcil acceso por sus diferentes operadores, por lo que se consider oportuna la expedicin de norma compilatoria cuya finalidad es la de reunir la normativa especial, seleccionar la vigente, indizarla para facilitar su acceso y reexpedirla de manera organizada.

En desarrollo del principio de legalidad el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF) en su artculo 46, defini como objetivos de la intervencin del Estado en la Actividad Financiera y Aseguradora, entre otros: a. Que el desarrollo de dichas actividades est en concordancia con el inters pblico; b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de

(Sentencia, 2008) Para el manejo del Decreto nico 2555 de 2010 se recuerda que en esta compilacin se ordena la normativa dispersa en un nico texto que desarrolla de lo general a lo particular los temas, as: Partes, Libros, Ttulos, Captulos y finalmente en artculos, que cuentan con 5 extensiones, segn su ubicacin, as: El artculo 1.1.1.1.1corresponde a la ubicacin: Parte 1, Ttulo 1, Libro1, Captulo 1, Artculo 1.
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intervencin y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas; c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia; d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervencin se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia; e. Que se promueva la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades; f. Que se propenda por la democratizacin del crdito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crdito de cada institucin y evitar la excesiva concentracin del riesgo; g. Que se proteja y promueva el desarrollo de las instituciones financieras de la economa solidaria, es decir, de carcter cooperativo; h. Que el sistema financiero tenga un marco regulatorio en el cual cada tipo de institucin pueda competir con los dems bajo condiciones de equidad y equilibrio de acuerdo con la naturaleza propia de sus operaciones. Los anteriores objetivos, fueron Adicionados por el art. 23, Ley 1328 de 2009, segn el cual tambin son objetivos de la intervencin estatal, en el sistema financiero: i. Que los recursos de pensin obligatoria del Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad y los recursos que financien las pensiones de retiro programado en este rgimen estn invertidos en Fondos de Pensiones que consideren las edades y los perfiles de riesgo de los afiliados, con el objetivo de procurar la mejor rentabilidad ajustada por riesgo para brindar las prestaciones previstas en la ley a favor de los afiliados; j. Que los afiliados al Rgimen de Ahorro Individual con Solidaridad el conocimiento claro de sus derechos y deberes, as como de las caractersticas
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del mismo, de tal manera que les permita adoptar decisiones informadas, en especial de los efectos que de acuerdo con la ley se derivan de la vinculacin a dicho rgimen, as como de los efectos de seleccionar entre los diferentes Fondos de Pensiones disponibles; k. Que el esquema de comisiones de administracin de los recursos de los Fondos de Pensiones obligatorias, permitan el cobro de comisiones razonables por parte de las administradoras, que, entre otros aspectos, tenga en cuenta el desempeo de los portafolios administrados as como el recaudo de aportes; l. Que los recursos de los Fondos de Cesantas se inviertan en portafolios de inversin que respondan a la naturaleza y objetivo de ese auxilio y a la expectativa de permanencia de tales recursos en dichos fondos; m. Que en el comercio transfronterizo de tales actividades, as como en la prestacin de servicios financieros y de seguros en territorio colombiano a travs de sucursales de entidades del exterior, se protejan adecuadamente los intereses de los residentes en el pas y la estabilidad del sistema; n. Que se promueva el acceso a servicios financieros y de seguros por parte de la poblacin de menores recursos y de la pequea, mediana y microempresa; o. Que las entidades vigiladas, las asociaciones gremiales, las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas, y las autoridades que ejercen la intervencin del Estado en el sector financiero, implementen mecanismos encaminados a lograr una adecuada educacin sobre los productos, servicios y derechos del consumidor financiero; p. Que se incentive la adecuada participacin de las asociaciones de Consumidores Financieros en la formulacin de las disposiciones que los afecten;
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En esta segunda fase de reformas al sector, existi una alta influencia de las decisiones de los jueces y las entidades de supervisin y vigilancia, quienes en los estrados judiciales y dentro de los procesos administrativos, han venido liderando el cambio de paradigmas, a partir del cual la actividad financiera se desarrollare efectivamente en torno a la proteccin del proteccin al consumidor financiero, evidenciando la necesidad de regulacin de procedimientos para la utilizacin del sistema de contrapeso en favor este, con base en el desequilibrio que presenta en dicha relacin contractual y en el abuso del ejercicio de la posicin dominante que en ocasiones de evidencia por parte de las instituciones el prestadoras de servicios financieros, enfrentado al

desconocimiento y falta de diligencia del usuario del servicio.

Dicha actividad influy en la gnesis de posteriores leyes tales como la 510 de 1999, la 795 de 2003, la 1266 de 2008 referida al derecho de Habeas Data, es decir al acceso a la informacin y reporte en base de datos, la verificacin del mismo cuando no corresponde a la realidad y la regulacin de las sanciones con base en el perfil de riesgo; y las leyes 1228 y 1328 de 2009, alusivas a la proteccin y educacin del consumidos financiero, proyectadas hacia la calificacin del consumidor para generar el consentimiento informado en las operaciones del sector.

Lo anterior para denotar la importancia capital que la especialidad financiera tiene dentro de la economa de un pas, y dentro de sta, la poltica pblica y los principios que un Estado adopta respecto de su intervencin o no en dicha materia, y en caso afirmativo, sobre los alcances de dicha intervencin, ya que la misma se mueve entre 2 sectores de tensin a partir de los cuales una corriente socialista, propendi durante la guerra fra por la intervencin total del Estado, generando monopolio estatal en toda la economa y con ello en el sector financiero; y una corriente de ideologa liberal que propugna por la intervencin mnima del Estado en la economa, de manera tal que el libre juego de oferta y demanda genere crecimiento econmico.

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En la actualidad los Estados casi en su totalidad han optado por los postulados de ideologa liberal matizada, es decir, que han optado por permitir la intervencin del Estado en el sector financiero, bajo el establecimiento de normativa que limiten dicha intervencin y permitan escenarios de seguridad y certeza jurdicas para los inversionistas, y proteccin al consumidor de servicios financieros a travs de diferentes tipos de intervencin. En general la intervencin del estado se presenta a travs de 3 tipos de competencia: la Regulatoria, la Supervisora y de Apoyo, ejercida a travs de rganos, organismos y entidades especializadas.

Actividad Realizar la lectura del Articulo Es deseable la intervencion del estado en un sistema financiero.PDF y con base en ella:

a) Caracterizar el tipo de intervencin del que fueron sujetos los estados de Polonia, Hungra y la Republica Checa.

b) Expresar si est usted de acuerdo o no con la conclusin del autor y por qu.

c) Antes de avanzar en la lectura del mdulo, exprese su opinin respecto de si es o no adecuado que en Colombia exista la intervencin del Estado en el sistema financiero con la finalidad de compararla con su opinin al final del mismo.

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1.2 Autoridades Intervinientes en la Actividad Financiera Colombiana


La Constitucin como mxima norma jurdica del Estado, compuesta por una parte orgnica y otra dogmtica, realiza la distribucin del poder poltico y las competencias entre sus rganos (ramas del poder pblico y rganos) y la parte dogmtica establece los principios que guan y orientan la creacin de normas jurdicas por parte de esos rganos, el desarrollo de sus funciones (competencia) y los derechos, garantas y deberes de los ciudadanos y usuarios del sistema financiero.

Tal como se estableci en la unidad anterior, la competencia o funcin estatal obedece al postulado segn el cual la funcin pblica es escrita, estricta, cierta y previa, es decir que en desarrollo del principio de legalidad, existe una sistema de separacin de poderes y de competencias, es decir que Para el Estado y sus funcionarios lo que no se encuentra expresamente permitido en la norma jurdica est prohibido, que debe desarrollarse dentro del marco de la colaboracin armnica, segn la cual, los diferentes rganos se ayudan y vigilan mutuamente para evitar los excesos en el ejercicio del poder. A partir del artculo 335 de la CP se permite al Estado la intervencin en las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin; estableciendo competencias de intervencin en cabeza del Banco de la Repblica y las tres ramas de poder pblico, entre otras. Dicho principio de la competencia reglada nos permite vincular a los diferentes organismos y entidades pblicas, de manera general o especial, a la intervencin dentro del sector financiero, segn su respectiva funcin.

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Congreso de la Repblica Jueces, Tribunales y Cortes COMPETENCIAS GENERALES Presidente de la Repblica Ministros y ministerios AUTORIDADES INTERVINIENTES EN EL SECTOR Banco de la Repblica COMPETENCIAS TECNICAS ESPECIALIZADAS Ministerio de Hacienda y Crdito

FINANICERO Y ASEGURADOR COLOMBIANO

Pblico (CONPES/ CONFIS/ JDBR) Superintendencia Financiera

Superintendencia de Economa Solidaria FOGAFIN Y FOGACOOP

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a. CONGRESO COLOMBIA

DE

LA

REPBLICA

DE

Imagen obtenida de la direccin: http://s3.amazonaws.com/elespectador/files/images/53cd79a2e51951926b5a97eb3a18a67d.jpg . Octubre del 2008

El Congreso de la Repblica, ejerce la competencia de expedicin de leyes, es decir, la funcin regulatoria general o potestad de libre configuracin, ya que son normas con aptitud para vincular a todos los sujetos privados y pblicos, dentro del territorio nacional. Especficamente en materia financiera, numeral 19, del artculo 150, de la constitucin prescribe que debe dictar las normas generales y sealar en ellas los objetivos y dictar las normas generales, y sealar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
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a) Organizar el crdito pblico; b) Regular el comercio exterior y sealar el rgimen de cambio internacional, en concordancia con las funciones que la Constitucin consagra para la Junta Directiva del Banco de la Repblica (JDBR) ; c) Modificar, por razones de poltica comercial los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas; d) Regular las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos captados del pblico; As como en la intervencin en la economa del pas en general, tal como aparece contemplado en el artculo 334 de la carta poltica. A manera de ejemplo se citan las siguientes leyes dictadas por el congreso en ejercicio de la competencia legislativa, en esta materia, las cuales aparecen compiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia en el siguiente link:

http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/leyesdinteres.htm. De otro lado para consulta de normativa vigente Leyes de Inters Norma Ley 1357 de 2009 Ley 1340 de 2009 Descripcin Modifica el Cdigo Penal. Dicta normas en materia de Proteccin de la Competencia.

Ley 1328 de 2009 - Dicta normas en materia financiera, de seguros, del mercado de Reforma Financiera valores y otras disposiciones. Ley 1314 de 2009 Regula los principios y normas de contabilidad e informacin financiera y de aseguramiento de informacin aceptados en

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Colombia, seala las autoridades competentes, el procedimiento para su expedicin y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento. Dictan las disposiciones generales del Hbeas Data y se regula el manejo de la informacin contenida en bases de datos Ley 1266 de 2008 personales, en especial la financiera, crediticia, comercial, de servicios y la proveniente de terceros pases y se dictan otras disposiciones. Ley 1121 de 2006 Dictan normas para la prevencin, deteccin, investigacin y sancin de la Financiacin del Terrorismo y otras disposiciones. Dicta normas generales y se sealan en ellas los objetivos y Ley 964 de 2005 criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversin de recursos captados del pblico que se efecten mediante valores. Ley 795 de 2003 Ajusta algunas normas del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones. Reforma algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regmenes Pensionales exceptuados y especiales. Dictan disposiciones en relacin con el sistema financiero y asegurador, el mercado pblico de valores, las Superintendencias Bancaria y de Valores y se conceden unas facultades.

Ley 797 de 2003 Reforma Pensional

Ley 510 de 1999 Reforma Financiera

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b. Rama Judicial de Colombia

Imagen obtenida de la direccin: http://www.ramajudicial.gov.co/csj/index.jsp?cargaHome=3&id_subcategoria=386&id_categoria=213 Julio 2010

La Rama Judicial, a partir del artculo 116 de la Constitucin Poltica corresponde a la rama judicial la administracin de justicia, encargada de dirimir o resolver las controversias entre los particulares entre s o entre ellos y la administracin, a travs de los Jueces, Tribuales y Cortes, competentes para decidir los casos concretos, produciendo sentencias y jurisprudencia respectivamente.

En materia financiera, los jueces conocen y deciden las controversias derivadas de las diferencias con las entidades regulatorias, supervisoras y/o de apoyo en el sector; las

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que hacen parte de su estructura, como prestadoras de los servicios financieros; y/o las personas jurdicas o naturales en calidad de usuarios de los servicios financieros.

El cambio de paradigma hacia la proteccin efectiva de los derechos de los consumidores financieros; el lmite a la autonoma privada de la voluntad en el marco de la relacin desigual que se plantea con base en la posicin dominante de las instituciones prestadoras de servicios financieros; la regulacin de los crditos de vivienda del lado de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la regulacin del hbeas data o derecho a la verdica informacin en bases de datos, son algunos de los logros que en favor del consumidor financiero se han establecido con base en las providencias judiciales, dentro del sector financiero, ya que si bien los jueces en sus providencias solo estn sometidos al imperio de la ley, es decir que no se encuentran subordinados a los otros poderes, a partir de los principios de la intervencin, han realizado interpretaciones que hacen efectivos estos derechos.

Es a partir de la aplicacin de estos principios que generan norma de carcter interpretativa, que por ejemplo en los casos concretos, las altas cortes han determinado que toda vez que la relacin jurdica que existe entre el consumidor financiero y la entidad prestadora de los servicios no es de particulares en condiciones de igualdad, sino que por el contrario existe el monopolio de una parte dominante, en caso de redacciones ambiguas en los contratos, se preferir la interpretacin que favorezca a la pare dbil, en otras palabras, que las clausulas oscuras se interpretan en favor del consumidor financiero.

A manera de ejemplo, se ha seleccionado una muestra de jurisprudencia en materia financiera, de las altas cortes colombianas, que como se estudi en la unidad anterior, tienen como una de sus funciones la unificacin de la jurisprudencia, de manera tal que sus decisiones sirvan para orientar o interpretar normas y situaciones anlogas.

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Se

sugiere

entonces

visitar

el

enlace

de

la

pgina

web:

http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:JAqzxMO2KiIJ:www.s uperfinanciera.gov.co/Normativa/Jurisprudencia2005/apendice.htm+refinanciaci on+de+%22credito+hipotecario%22+colombia+%22cobro+judicial%22+estatuto +financiero&cd=2&hl=es&ct=clnk&client=firefox-a&source=www.google.com

El Link anterior te conectar con el documento denominado: Unidad 2 jurisprudencia financiera y de valores, sugerido entre las lecturas

complementarias de la unidad.

Tambin para consulta de jurisprudencia se sugiere visitar la pgina web de la Rama judicial de Colombia: http://200.74.129.85/Jurisprudencia/consulta/index.html

Actividad

1. Dentro

del

texto

anterior

realice

el

seguimiento

de

los

pronunciamientos realizados por los jueces, a la luz de las decisiones que vinculan crditos de vivienda, para ello citar la Corte o corporacin, el nmero de la sentido de la decisin. providencia, la fecha y sealar el

2. Con base en el ejercicio anterior, realice la misma actividad respecto de un tema que usted seleccione y que le permita hacer seguimiento en por lo menos 5 pronunciamientos diferentes.

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c. Banco de la Repblica de Colombia

Imagen obtenida de la direccin: http://www.banrep.gov.co/publicaciones/images/fachada1.jpg Octubre del 2008 El Banco de la Repblica es una entidad de carcter especial, con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, tiene la funcin de banca central y por ello le compete la regulacin de la moneda, los cambios internacionales y el crdito; la emisin de la moneda; la administracin de las reservas internacionales; ser prestamista y banquero de los establecimientos de crdito; y servir como agente fiscal del gobierno, conforme al artculo 371 de la Constitucin Poltica de Colombia. Est organizado como persona jurdica de derecho pblico con autonoma administrativa, patrimonial y tcnica sujeta a un rgimen legal propio.

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La Junta Directiva del Banco de la Repblica (JDBR), es en virtud de la norma constitucional, artculo 372, es la suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, en virtud de la cual tiene competencia regulatoria que debe ejercer de manera armnica con las leyes marco que expida el congreso, a partir de las cuales podr expedir resoluciones y circulares temticas, con este mismo rango jerrquico. Se conforma por siete miembros entre ellos el Ministro de Hacienda quien la preside; el Gerente del Banco quien es elegido por la Junta Directiva y es miembro de ella, los cinco miembros restantes de dedicacin exclusiva, que son nombrados por el Presidente de la Repblica para perodos prorrogables de 4 aos. El link http://www.banrep.gov.co/junta-directiva/index.html permite acceder a la

conformacin actual de la Junta Directiva del Banco de la Repblica (JDBR), que se presenta a continuacin: Junta Directiva Miembros

Ministro de Hacienda y Crdito Pblico Juan Carlos Echeverry Garzn

Jos Daro Uribe Escobar Gerente General

Carlos Gustavo Cano Sanz Codirector

Juan Jos Echavarra Soto Codirector

Fernando Tenjo Galarza Codirector

Juan Pablo Zrate Perdomo Codirector

Csar Vallejo Meja Codirector

Alberto Boada Ortiz Secretario de la Junta

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El Banco De la Repblica est sometido a inspeccin, control y vigilancia del presidente de la repblica no obstante goza de autonoma frente a l. As mismo debe ejercer sus funciones conforme a la poltica econmica general del pas, as como tambin rendir informes al congreso e instruirlo sobre las materias de su competencia. (Art. 372 y 373 CP) http://www.banrep.gov.co/ La ley orgnica del Banco de la Repblica, expedida por el congreso en 1992, reconoce su naturaleza nica, autonoma administrativa, patrimonial y tcnica por lo cual es dotado de funciones tan especializadas como:

Artculos 6-8: La emisin exclusiva e indelegable de la moneda, unidad monetaria y caractersticas de la misma.

Artculo 12: En calidad de banquero y prestamista de ltima instancia de los establecimientos de crdito, se determina que podr: Otorgar apoyos transitorios de liquidez mediante descuentos y redescuentos, intermediar lneas de crdito externo para su colocacin a travs de los establecimientos de crdito; y la prestar servicios fiduciarios, de depsito, compensacin y giro entre otros. La regulacin de los apoyos transitorios de liquidez, se encuentra regulada en la Resolucin 6 de 2001, expedida por la Junta Directiva del Banco de la Repblica (JDBR), a travs de la cual no solo se presta la funcin de apoyo a los establecimientos de crdito, sino que se vigila el comportamiento de los mismos respecto del riesgo de liquidez.

Artculo 13: En el relacin con el Gobierno sus funciones son: a) actuar como agente fiscal en la contratacin de crditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del Banco; b) otorgar crditos o garantas a favor del Estado en las condiciones previstas en el artculo
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373 de la Constitucin Poltica; c) recibir en depsito fondos de la Nacin y de las entidades pblicas; d) servir como agente del Gobierno en la edicin, colocacin y administracin en el mercado de los ttulos de deuda pblica; e) prestar al Gobierno Nacional y otras entidades pblicas que la Junta determine, la asistencia tcnica requerida en asuntos afines a la naturaleza y funciones del Banco, para lo cual se prestarn los servicios previa celebracin de contratos.

Artculo 15: En materia internacional el Banco de la Repblica ser canal de comunicacin con los dems organismos financieros internacionales respecto de las funciones derivadas de sus funciones de banca central o que faciliten las operaciones internacionales de pago y crdito. En este sentido el banco no realiza funciones meramente operativas, sino que por el contrario a travs de la Junta Directiva fijar los criterios que debern orientar las decisiones que adopte el Banco de la Repblica cuando acte como representante del Estado en los diferentes organismos financieros internacionales.

Artculo 4 y 16: El mantenimiento de la estabilidad del valor de la moneda, estudiando y adoptando las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulacin monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economa.

En ejercicio de esta competencia la Junta Directiva tiene competencia para: a) Fijar y reglamentar el encaje de las distintas categoras de establecimientos de crdito y en general de todas las entidades que reciban depsitos a la vista, a trmino o de ahorro, sealar o no su remuneracin y establecer las sanciones por infraccin a las normas sobre esta materia. Para estos efectos, podrn tenerse en cuenta consideraciones tales como la clase y plazo de la operacin

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sujeta a encaje. El encaje deber estar representado por depsitos en el Banco de la Repblica o efectivo en caja. A este respecto la Corte Constitucional mediante Sentencia C-827-01 de 8 de agosto de 2001, con ponencia del Magistrado Ponente Dr. lvaro Tafur Galvis, declar su constitucionalidad 'bajo el entendimiento de que las sanciones en mencin debern ser siempre de carcter pecuniario'. b) Disponer la realizacin de operaciones en el mercado abierto con sus propios ttulos, con ttulos de deuda pblica, tanto en moneda legal como extranjera, previa autorizacin de la Junta Directiva del Banco de la Repblica (JDBR), as mismo respecto de la determinacin de los intermediarios para estas operaciones y los requisitos para participar en dicha calidad. En desarrollo de esta facultad podr disponer la realizacin de operaciones de reporto (repos) para regular la liquidez de la economa.

c) Sealar, mediante normas de carcter general, las condiciones financieras a las cuales debern sujetarse las entidades pblicas autorizadas por la ley para adquirir o colocar ttulos con el fin de asegurar que estas operaciones se efecten en condiciones de mercado. Agregando que antes de que esto ocurra no es posible la oferta o colocacin de los mismos.

d) Sealar, en situaciones excepcionales y por perodos que sumados en el ao no excedan de ciento veinte (120) das, lmites de crecimiento a la cartera y a las dems operaciones activas que realicen los establecimientos de crdito, tales como avales, garantas y aceptaciones.

e) Sealar las tasas mximas de inters remuneratorio que los establecimientos de crdito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Adems de la potestad
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sancionatoria frente

a los establecimientos de crdito que cobren tasas de

inters que superen las sealadas.

g) Regular el crdito interbancario para atender requerimientos transitorios de liquidez de los establecimientos de crdito.

h) Ejercer las funciones de regulacin cambiaria previstas en el pargrafo 1o. del artculo 3o. y en los artculos 5o. a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9a. de 1991.

i) Disponer la intervencin del Banco de la Repblica en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisin y colocacin de ttulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la poltica de manejo de la tasa de cambio, de comn acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico. Prevaleciendo en caso de desacuerdo la potestad constitucional del Banco de la Repblica.

j) Emitir concepto previo favorable para la monetizacin de las divisas originadas en el pago de los excedentes transitorios de que trata el artculo 31 de la Ley 51 de 1990.

k) Emitir concepto, cuando lo estime necesario y durante el trmite legislativo, sobre la cuanta de los recursos de crdito interno o externo incluida en el proyecto de presupuesto con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto en el artculo 373 de la Constitucin Poltica.

Para acceder a la normativa de reglamentacin sobre las temticas de competencia de la Junta Directiva del Banco de la Republica JDBR- puede acceder al siguiente enlace: http://www.banrep.gov.co/junta-directiva/jd_mis.htm

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Actividad 1. Ingresar a la pgina web del Banco de la Repblica y buscar en ella la norma que regula la tasa mxima de inters para las entidades pblicas, reconociendo el tipo de norma, fecha y contenido de la misma.

2. Lectura recomendada: Panorama monetario y financiero: encontrada en internet en pgina web del Banco de la Repblica. Biblioteca Luis ngel Arango. Marzo 20 de 2011. Enlace: http://www.banrepcultural.org/blaavirtual/economia/colombia/eco3.htm

d. La Rama Ejecutiva, en materia financiera las competencias del Gobierno Nacional se ejercen por el Presidente de la Repblica, los Ministros y ministerios (Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social CONPES Y Consejo Nacional de Poltica Fiscal CONFIS), especialmente el de Hacienda y Crdito Pblico, las Superintendencias Financiera y de Economa Solidaria, el FOGAFN y el FOGACOOP, quienes de manera tcnica y especializada desarrollan las funciones regulatoria, supervisora y de apoyo permanentemente, expresndose de manera respectiva a travs de normas jurdicas tales como los Decretos con fuerza de ley y los reglamentarios, los Actos Administrativos, las Resoluciones, las Circulares y los Conceptos, entre otros.

En desarrollo de las competencias otorgadas por el artculo 189 del estatuto superior,

Corresponde al Presidente de la Repblica como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
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() 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedicin de los decretos, resoluciones y rdenes necesarios para la cumplida ejecucin de las leyes. () 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspeccin, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversin de recursos captados del pblico. As mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. () 25. Organizar el Crdito Pblico; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y dems disposiciones concernientes al rgimen de aduanas; regular el comercio exterior; y ejercer la intervencin en las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley.

El Presidente de la Repblica asesorado por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, expide en ejercicio de la potestad regulatoria contenida en el artculo 335 de la carta poltica3, Decretos con fuerza de Ley como el denominado Estatuto Orgnico del Sistema Financiero

ARTICULO 335. Las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos de captacin a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artculo 150 son de inters pblico y slo pueden ser ejercidas previa autorizacin del Estado, conforme a la ley, la cual regular la forma de intervencin del Gobierno en estas materias y promover la democratizacin del crdito. Tecnolgico de Antioquia Institucin Universitaria Vicerrectora Acadmica

(EOSF), Decreto 663 de 19934 y otros Decretos Reglamentarios, es decir aquellas normas que permiten operatividad de las normas

constitucionales y legales, de superior jerarqua.

En ejercicio de la potestad regulatoria, de expedicin de normas, se destaca como normas vigentes a la fecha:

El Decreto 663, Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (EOSF), que reglamenta las leyes 45 de 1990 y 35 de 1993. Decreto nico 2555 de 20105 compilador de ms de 150

Decretos y

Resoluciones, con la finalidad indizar y reexpedir de manera organizada la normativa vigente, existente en materia financiera.

A partir de su entrada en vigencia se derogaron los decretos anteriores segn lo expresa el Artculo 12.2.1.1.4

Esta forma de organizacin obedece al establecimiento de 12 PARTES, cada una dividida en LIBROS, estas a su vez en TTULOS, subdivididos en CAPITULOS y stos finalmente en artculos, tal como se ejemplifica con el artculo anterior, que ubica el enunciado normativo de la derogatoria as:

12. 1. 4. 1. 2

Parte

4 5

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo/estatuto_organico_sistema_financiero.html http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/decretos/2010/2555.htm Tecnolgico de Antioquia Institucin Universitaria Vicerrectora Acadmica

Libro Ttulo Captulo Artculo

El decreto 2555 de 2010 contiene 12 partes a saber:

Parte 1, alusiva a los ASPECTOS PRELIMINARES, GENERALES O DEFINICIONES. Parte 2, atinente a las ENTIDADES SUJETAS A INSPECCIN Y VIGILANCIA Y SUJETAS A CONTROL, incluidos la normativa general relativa a la regulacin prudencial alusiva a los mrgenes de solvencia de los establecimientos de crdito, los lmites individuales de crdito, los tipos de riesgos regulados como causales objetivas para acceso al crdito, as como la regulacin institucional propia de los tipos de entidades, entre otras. Parte 3, relativa a la ADMINISTRACIN Y GESTIN DE LAS CARTERAS COLECTIVAS. Parte 4, inherente al OFRECIMIENTO DE SERVICIOS FINANCIEROS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA. Parte 5, referente al SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIN DEL MERCADO DE VALORES - SIMEV. Parte 6, relativa a la OFERTA PBLICA DE VALORES. Parte 7, DE LA INTERMEDIACIN EN EL MERCADO DE VALORES. Parte 8, tocante a los INSTITUTOS DE SALVAMENTO Y PROTECCIN A LA CONFIANZA PBLICA Parte 9, concerniente a los PROCEDIMIENTOS DE LIQUIDACIN, TOMA DE POSESIN Y LIQUIDACION FORZOSA. Parte 10, atinente a los ENTIDADES CON REGMENES ESPECIALES, tales como el Fondo Nacional de Garantas- FNG, Banco de Comercio Exterior -Bancoldex, Banca de las Oportunidades, Fondo Nacional del Ahorro FNA, Fondo de Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN, Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, Instituto Colombiano de Crdito Educativo y Estudios Tcnicos en el Exterior ICETEX.
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Parte 11, alusiva a las AUTORIDADES, conformacin y funciones, tales como: La Superintendencia Financiera de Colombia y El Fondo de Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN. Parte 12, regulatorias de las DISPOSICIONES FINALES, incluidos los nombres comerciales, prohibiciones y derogatorias.

El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico se encuentra desarrollado respecto a su conformacin, estructura, funciones y objetivos, entre otros, en el Decreto 4712 de 2008, a partir del cual se fija su carcter tcnico para la fijacin de la poltica econmica del Estado colombiano y para ello lo dota de entidades adscritas y vinculadas, especializadas para que apoyen el cumplimiento de sus objetivos y funciones.

El artculo 2 del decreto reglamentario, establece como objetivos del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico:

la definicin, formulacin y ejecucin de la poltica econmica del pas, de los planes generales, programas y proyectos relacionados con esta, as como la preparacin de las leyes, la preparacin de los decretos y la regulacin, en materia fiscal, tributaria, aduanera, de crdito pblico, presupuestal, de tesorera, cooperativa, financiera, cambiaria, monetaria y crediticia, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Junta Directiva del Banco de la Repblica, y las que ejerza, a travs de organismos adscritos o vinculados, para el ejercicio de las actividades que correspondan a la intervencin del Estado en las actividades financiera, burstil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos del ahorro pblico y el tesoro nacional, de conformidad con la Constitucin Poltica y la ley.

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De tal manera que como organismo tcnico participar en diferentes mesas sectoriales y Consejos Nacionales para definicin de polticas pblicas, econmicas, sociales y fiscales, en tanto solo con su participacin en las diferentes instancias intersectoriales y disciplinarias, se logra la mirada holstica requerida para el ejercicio de sus funciones, la puesta en marcha de proyectos, programas y polticas que permitan la adecuada planeacin y cohesin de aquellas a nivel intersectorial y disciplinar. Con base en lo anterior, la participacin del Ministerio de Hacienda en compaa de los dems miembros de ministerios y corporaciones, en el Consejo Nacional de Poltica Econmica y Social los CONPES6 y Consejo Nacional de Poltica Fiscal CONFIS7, permite la concrecin del principio de colaboracin armnica entre las diferentes entidades del poder. El artculo 3 del Decreto reglamentario, define como relacionadas con el sector financiero las siguientes Funciones: () 2. Coordinar con la Junta Directiva del Banco de la Repblica las polticas gubernamentales en materia financiera, monetaria, crediticia, cambiaria y fiscal. () 4. Preparar los proyectos de decreto y expedir las resoluciones, circulares y dems actos administrativos de carcter general o particular, necesarios para el cumplimiento de sus funciones. () 12. Contribuir al control y deteccin de operaciones relacionadas con el lavado de activos. () 26. Expedir la regulacin del mercado pblico de valores, por intermedio de la Superintendencia Financiera de Colombia.

6 7

http://www.dnp.gov.co/CONPES.aspx http://www.minhacienda.gov.co/MinHacienda/haciendapublica/politicafiscal Tecnolgico de Antioquia Institucin Universitaria Vicerrectora Acadmica

27. Participar en la elaboracin de la regulacin de las actividades financiera, burstil, aseguradora, cooperativa, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversin de los recursos del ahorro pblico, en coordinacin con la Superintendencia Financiera de Colombia o de la Superintendencia de Economa Solidaria y expedir lo de su competencia. Igualmente participar en la elaboracin de la regulacin de la seguridad social. 28. Ejercer el control en los trminos establecidos en la ley respecto de las Superintendencias Financiera de Colombia y de la Economa Solidaria. () Actividad Buscar en internet quienes son los miembros del CONPES y quienes los del CONFIS, cul es su objetivo y cuales sus funciones, citando adecuadamente la fuente normativa: (Artculo, norma, ao.)

SUPERINTENDENCIA COLOMBIA

FINANCIERA

DE

Imagen

obtenida

de

la

direccin:

http://www.superfinanciera.gov.co/. Octubre del 2008

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Superintendencia Financiera de Colombia: Esta entidad surge de la fusin de la Superintendencia de Valores y la Superintendencia Bancaria, la cual se realiz mediante Decreto 4327 de 20058, este organismo es de carcter tcnico adscrito al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, con personera jurdica, autonoma administrativa y financiera y patrimonio propio, mediante la cual el Presidente de la Repblica ejerce las funciones de inspeccin, vigilancia y control sobre las instituciones y persona que realizan la actividad financiera y aseguradora. Se rige especialmente por las directrices establecidas para tal efecto por los Decretos 2739 de 1991, 663 de 1993, la ley 964 de 2005 y las dems normas modificatorias. Como objetivos tiene consagrados entre otros: Asegurar la confianza del Sistema Financiero y velar para que las instituciones que la integran mantengan permanente solidez, economa y coeficientes de liquidez apropiados para mantener sus obligaciones. Supervisar de manera integral la actividad de las entidades sometidas a su control y vigilancia, no slo con el respeto de las normas y regulaciones de tipo financiero, sino tambin a las disposiciones de tipo cambiario. Evitar que las personas no autorizadas conforme a la ley, ejerzan actividades exclusivas de las entidades vigiladas. Prevenir situaciones que puedan derivar en la prdida de confianza del pblico, protegiendo el inters general y particularmente el de terceros de buena fe. Procurar que en el desempeo de las funciones de inspeccin y vigilancia se de atencin adecuada al control del cumplimiento de las normas que dicta la Junta Directiva del Banco de la Repblica (JDBR).

Modificado por las leyes 510 de 1999, 795 de 2003 y 964 de 2005, adems de Decretos tales como 2359 de 1993 y 2555 de 2010 Tecnolgico de Antioquia Institucin Universitaria Vicerrectora Acadmica

Velar para que las entidades sometidas a su supervisin, no incurran en prcticas comerciales restrictivas del libre mercado y desarrollen su actividad con sujecin a las reglas y prctica de la buena fe comercial.

Para ello ha sido dotada de funciones y facultades contenidas en el artculo 326 del Decreto 2359 de 1993, entre las cuales se cuentan las de:

Dirigir y adoptar la accin administrativa de la Superintendencia Financiera de Colombia y el cumplimiento de las funciones que a esta corresponden. Proponer las polticas y mecanismos que propendan por el desarrollo y el fortalecimiento del mercado de activos financieros y la proteccin al consumidor financiero. Actuar como representante legal de la entidad. Nombrar, remover y distribuir a los funcionarios de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con las disposiciones legales. Organizar grupos internos de trabajo, comits y comisiones internas para el mejor desempeo de las funciones de la entidad. Presentar el informe anual de labores de la Superintendencia Financiera de Colombia al Ministerio de Hacienda y Crdito pblico y a los rganos de control que lo soliciten. Ejercer las funciones de naturaleza jurisdiccional conferidas por la ley a la entidad. Fijar las tarifas de las contribuciones que deban pagar las entidades vigiladas y controladas necesarias para el presupuesto de la Superintendencia, de conformidad con la ley. Instruir a las instituciones vigiladas y controladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios tcnicos y jurdicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y sealar los procedimientos para su cabal aplicacin, as como instruir a las instituciones
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vigiladas sobre la manera como deben administrar los riesgos implcitos en sus actividades. Actuar como inmediato superior de los Superintendentes Delegados y los Superintendentes Delegados Adjuntos, para efectos del trmite de los recursos de apelacin interpuestos contra las sanciones impuestas por estos, en desarrollo de procedimientos administrativos sancionatorios. Autorizar, respecto de las entidades sujetas a inspeccin y vigilancia, su constitucin y funcionamiento, las adquisiciones de sus acciones, boceas y de los aportes en entidades cooperativas, aprobar su conversin, transformacin, escisin, cesin de activos, pasivos y contratos, y objetar su fusin y adquisicin. Autorizar el establecimiento en el pas de representantes u oficinas de representacin de organismos financieros y de reaseguradores del exterior. Adoptar cualquiera de los institutos de salvamento o la toma de posesin de las entidades sujetas a inspeccin y vigilancia. Dictar las normas generales que deben observar las entidades supervisadas en su contabilidad sin perjuicio de la autonoma reconocida a estas ltimas para escoger y utilizar mtodos accesorios. Rendir al Comit de Coordinacin para el Seguimiento al Sistema Financiero y al Comit Consultivo, un informe acerca del desempeo de las funciones de la superintendencia, el cual, una vez analizado por dichos comits, deber ser publicado. En caso que el Superintendente Financiero no comparta los comentarios de tales comits, la publicacin deber incluir los anlisis sobre el particular. Aprobar, previo concepto del Comit Consultivo y el Comit de Coordinacin de Seguimiento del Sistema Financiero, el anteproyecto de presupuesto anual de la superintendencia para su posterior incorporacin al proyecto de presupuesto nacional.

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Las dems que le sealen la ley y las de competencia de la Superintendencia Financiera de Colombia que no estn especficamente atribuidas a otra dependencia.

Es por ello que en dicho ejercicio la superintendencia fija los criterios tcnicos y jurdicos que posibiliten el cumplimiento de las normas, para ello fija procedimientos e instruye a las entidades prestadoras respecto de los riesgos que son propios de la actividad. En ejercicio de esta ltima actividad, emite conceptos tcnicos a solitud de parte, absolviendo consultas, dirimiendo controversias, verificar las minutas de contratos entre ellos las plizas generales por ramos de seguros, as como de los reglamentos de colocacin de acciones, entre otros.

As mismo en ejercicio de las funciones de inspeccin, podr practicar visitas a las entidades vigiladas, examinar archivos, obtener informacin probatoria, interrogar bajo la gravedad de juramento, emitir rdenes, medidas cautelares, vigilancias especiales, toma de posesin, intervencin para liquidacin, as como la coordinacin del FOGAFIN. Segn lo mencionado anteriormente y la normativa contenida en el inciso 2 del pargrafo del artculo 325 del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, modificado por el artculo 72 de la Ley 795 de 2003, son sujetos de vigilancia y control por parte de la Superintendencia Financiera, las siguientes instituciones organizadas como:

Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, compaas de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depsito, organismos cooperativos de grado superior de carcter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y cesantas, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradora del rgimen solidario de prima media con prestacin definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiacin de actividades financieras y autorizadas especficamente por la Financiera de Desarrollo Territorial

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FINDETER-, compaas de seguros, sociedades de reaseguros, sociedades de capitalizacin, sociedades sin nimo de lucro que puedan asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y de accidentes de trabajo, corredores de seguros y reaseguros y agencias colocadoras de seguros; el Banco de la Repblica; el Fondo de Garantas de las Instituciones Financieras FOGAFIN-; el Fondo Nacional de Garantas S.A. FNA-; el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE-, y todos aquellos establecimientos pblicos y privados que desarrollen la actividad financiera, segn prescripciones de ley.

Superintendencia de Economa Solidaria: Esta entidad fue creada por la ley 454 de 1998, por la cual se determina el marco conceptual que regula la economa solidaria, que crea a su vez el fondo de Garantas para Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crdito. La superintendencia asumi funciones el 27 de octubre de 1999, mediante resolucin 129 del 22 de octubre de 1999.

Imagen obtenida de la direccin: https://www.supersolidaria.gov.co. Julio del 2008 Actividad Acceder al enlace de la Superintendencia de Economa Solidaria: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:TYpFDub82DEJ:www.superso lidaria.gov.co/revista/revista_01/abc.php+superintendencia+de+economia+solidaria+coo perativas+financieras&cd=1&hl=es&ct=clnk&gl=co&client=firefoxa&source=www.google.com.co leer el documento ABC solidario y responder:

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1. Cules son las funciones, el objeto y el radio de accin de la superintendencia de Economa solidaria respecto de las cooperativas prestadoras de servicios financieros. 2. Cules son las entidades que conforman el sector financiero de la economa solidaria. ORGANIGRAMA http://www.supersolidaria.gov.co/nuestra_entidad/organigrama.php?m=1 JULIO 2011

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Unidad 2
ESTRUCTURA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA (D4327 de 2005 y 2555 de 2010) ORGANOS AUXILIARES DE CARCTER CONSULTIVO 1.Comit de Coordinacin para el Seguimiento del Sistema Financiero -D2555/2010 2.Comit Consultivo 3.Consejo Asesor: - D422 de 2006 DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE FINANCIERO 1.Direccion de investigacin y desarrollo 2. Direccin Jurdica 3. Direccin de proteccin al consumidor financiero 4. Direccin de tecnologa planeacin 5.Oficina de Control Interno 6. Oficina de control disciplinario DESPACHO DEL SUPERDELEGADO ADJUNTO PARA SUPERVISIN DE RIESGOS Y CONDUCTAS DE MERCADO 1. Superintendente Delegado para Riesgo de Crdito 2. Superintendente Delegado para Supervisin de Riesgos de Mercados e Integridad 3. Superintendente Delegado para Riesgos Operativos 4. Superintendente Delegado para Riesgo de Lavado de Activos 5.Superintendente Delegado para Riesgos de conglomerados y gobierno corporativo DESPACHO DEL SUPERDELEGADO ADJUNTO PARA SUPERVISIN INSTITUCIONAL 1. Superintendente Delegado para Pensiones, Cesantas y Fiduciarias 2. Superintendente Delegado para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros y Reaseguros 3. Superintendente Delegado para Intermediarios Financieros 4. Superintendente Delegado para Intermediarios de Valores y Otros Agentes 5. Superintendente Delegado para Emisores, Portafolios de Inversin y Otros Agentes SECRETARIA GENERAL ORGANOS DE COORDINACIN

Unidad 2

Imagen

obtenida

de

la

direccin:

https://www.fogafin.gov.co. Octubre del 2008

El Fondo de Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN- es una persona jurdica de derecho pblico, naturaleza nica, asimilable a los establecimientos pblicos, funciona anexo al Banco de la Repblica. El fondo fue creado por el artculo 1 de la ley 117 de 1985, consagrada en el artculo 310 del E.O.S.F, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera. Su objeto general9 es servir de instrumento para la proteccin de la confianza de los depositantes y acreedores en las instituciones financieras inscritas, preservando el equilibrio y la equidad econmica, impidiendo la obtencin de beneficios injustificados por parte de accionistas o administradores de las entidades sometidas a control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, o la exposicin del patrimonio de aquellas. Entre sus competencias y funciones se cuentan: a. Servir de instrumento para el fortalecimiento patrimonial de las instituciones inscritas; b. Participar transitoriamente en el capital de las instituciones inscritas; c. Procurar que las instituciones inscritas tengan medios para otorgar liquidez a los activos financieros y a los bienes recibidos en pago; d. Organizar y desarrollar el sistema de seguro de depsito y, como complemento de aqul, el de compra de obligaciones a cargo de las instituciones inscritas en liquidacin o el de financiamiento a los ahorradores de las mismas;
9

Cfr. artculo 316 del D663 de 1993, EOSF, modificado por el artculo 41 de la ley 1328 de 2009.

e. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de todas las instituciones financieras que se desarrollen bajo cualquiera de las modalidades previstas en la legislacin.10 f. En los casos de toma de posesin, designar a los agentes especiales de instituciones financieras11.

Instituciones Afiliadas: Debern inscribirse obligatoriamente en el FOGAFIN previa calificacin realizada por ste, los bancos, las corporaciones financieras, las compaas de financiamiento comercial, las corporaciones de ahorro y vivienda, las sociedades administradoras de fondos y pensiones, las sociedades de capitalizacin y las dems cuyo funcionamiento sea autorizado por la Superintendencia Financiera.

https://www.fogafin.gov.co/Web/Formularios/Public/Intro/frmIntro.aspx

Imagen obtenida de la direccin: http://www.fogacoop.gov.co/index.shtml Julio de 2011

El Fondo de Garantas de Entidades Cooperativas FOGACOOP- es un persona jurdica de derecho pblico, de naturaleza nica, organizada como una entidad financiera vinculada al Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, asimilable a un empresa industrial y comercial del estado, es decir que su funcin es la de ejecutar

10 11

Cfr. . artculo 62 de la Ley 795 de 2003 Cfr. artculo 29 de la Ley 510 de 1999. Tecnolgico de Antioquia Institucin Universitaria Vicerrectora Acadmica

operaciones de apoyo principalmente. Decreto 2206 de 1998.

El fondo fue creado por el artculo 1 del

De conformidad con el artculo 2 del Decreto 2206 de 1998 el objeto del Fondo es: La proteccin de la confianza de los depositantes y ahorradores de las entidades cooperativas inscritas, preservando el equilibrio y la equidad econmica e impidiendo injustificados beneficios econmicos o de cualquier otra naturaleza a los asociados y administradores causantes de perjuicios a las entidades cooperativas.

En desarrollo de este objeto, el Fondo de Garantas de Entidades Cooperativas actuar como administrador de las reservas correspondientes al seguro de depsitos, as como de los dems fondos y reservas que se constituyan con el fin de atender los distintos riesgos asociados a la actividad financiera cooperativa cuya administracin se le asigne y no corresponda por ley a otra entidad.

As mismo, el artculo 6 del decreto fija como principios de la actuacin del FOGACOOP los de Proteccin del ahorro, Uso ptimo de los recursos, Mnimo costo y relacin costo/beneficio, Baja asuncin de riesgos y Riesgo moral, los cuales tienen como propsito irrigar la actuacin del fondo ene l ejercicio de su funciones que se encuentran contenidas en el artculo 8 del decreto y que resultan similares a las que ejerce el FOGAFIN respecto de las instituciones financieras no cooperativas, con las particularidades propias del sector solidario. Ellas son:

1.

Cuando ello sea indispensable, podr participar transitoriamente en el patrimonio

de las cooperativas inscritas en el monto que considere adecuado. 2. Administrar el sistema de seguro de depsito y los dems fondos y reservas que

se establezcan en ejercicio de la facultad prevista en el numeral 1 del artculo 16 del decreto 2206 y determinar su rgimen.

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3.

Organizar el sistema de compra de obligaciones a cargo de las cooperativas

inscritas en liquidacin. 4. En los casos de toma de posesin designar el liquidador, el agente especial o el

administrador temporal de la respectiva entidad, al contralor y al revisor fiscal, as como efectuar la supervisin y seguimiento sobre la actividad de los mismos, para lo cual observar los procedimientos establecidos para las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria o la Superintendencia de la Economa Solidaria segn corresponda. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad que adopte la medida designe el agente encargado de practicar la medida de toma de posesin. 5. Desarrollar operaciones de apoyo a las entidades inscritas, para lo cual podr en

cualquier momento, entre otras operaciones, comprar activos fcilmente realizables con base en avalos tcnicos para posteriormente efectuar su venta en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Fondo. 6. Autorizar la elaboracin de inventarios parciales por parte de los liquidadores de

las cooperativas. 7. Autorizar a los liquidadores para que en casos de amenaza inminente demrito,

deterioro o prdida de los bienes de cooperativas objeto de liquidacin, dichos bienes se puedan enajenar de manera inmediata en condiciones de mercado con base en avalos tcnicos elaborados para el efecto y cuando a ello haya lugar, dando cumplimiento a las normas sobre procesos de enajenacin de participaciones del Estado en una empresa previstas en el artculo 60 de la Constitucin Poltica y las normas que lo desarrollan. 8. Rendir los informes que la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de

la Economa Solidaria soliciten. 9. Organizar o administrar patrimonios autnomos conformados por activos

transferidos por las cooperativas inscritas en las condiciones que establezca la Junta Directiva del Fondo. Estos podrn utilizarse para adelantar operaciones tendientes a movilizar dichos activos, o para emitir ttulos representativos de los mismos.

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10.

Establecer mecanismos de administracin temporal de las cooperativas inscritas,

con el fin de establecer la viabilidad de la entidad y procurar el restablecimiento de la solvencia financiera de la misma.

Finalmente se destaca que el FOGAFIN es otra de las muestras de la colaboracin armnica entra las entidades del Estado, desde la conformacin de su junta directiva, conformada por: los Ministros de Hacienda y Crdito Pblico, y en de Industria,

Comercio y Turismo o sus delegados; el Director del Departamento Administrativo Nacional de la Economa Solidaria o su delegado y dos (2) representantes designados por el Presidente de la Repblica. Como requisitos para ser miembro o delegado de esta junta, el decreto 2206 de 1998 exige conocimientos y experiencia comprobada en asuntos financieros, y posesin ante el Superintendente Financiero. El Superintendente Financiero y el Superintendente de la Economa Solidaria, o sus delegados, podrn asistir a las reuniones de la Junta Directiva del Fondo con voz pero sin voto. ORGANIGRAMA

Encontrado en: http://www.fogacoop.gov.co/estructura.shtml /Julio 2010

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1.3 Objeto de la Intervencin Estatal en la Actividad Financiera Colombiana


La constitucin poltica de 1991, calific la actividad financiera como de inters pblico y a su vez la Corte Constitucional en sus sentencias, entre las que se destaca la SU 157 de 1999, con ponencia del Magistrado Alejandro Martnez Caballero, defini que en Colombia la actividad financiera y especialmente la bancaria es un servicio pblico, en los siguientes trminos:

sus ntidas caractersticas as lo determinan. En efecto, la labor que desempean para una comunidad organizada en el sistema de mercado, el inters comunitario que le es implcito, o inters pblico de la actividad y la necesidad de permanencia, continuidad, regularidad y generalidad de su accin, indican que la actividad bancaria es indispensablemente un servicio pblico

Aadiendo que con independencia de si dicha actividad es desarrollada por una entidad privada, pblica o mixta, ya que actan en ejercicio de una autorizacin del estado para cumplir uno de sus fines, que es la prestacin de un servicio pblico, por lo cual gozan de una de sus prerrogativas propia de la actividad por cuanto adquiere la posicin de supremaca material con relevancia jurdica- frente al usuario, atribuciones que rompen el plano de igualdad propio del derecho comercial, del cual el derecho financiero es una subespecialidad.

La existencia de normas jurdicas escritas, estrictas y previas, a partir de las cuales el Estado Colombiano interviene el sector financiero, es garanta para las personas y especficamente para sus usuarios y a su vez se presenta como un catlogo de conductas para las entidades prestadoras de dichos servicios, que encuentran su autonoma privada de la voluntad, intervenida por el Estado, para la proteccin de la confianza de los ahorradores y de la economa del pas.

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Como objeto especial de regulacin del Derecho Financiero, se encuentran las normas que fijan los requisitos mnimos para operar, tales como niveles de solvencia y capital mnimo requerido, as como los derechos y deberes especiales de las instituciones participantes en el sector, entre las que se cuenta la regulacin prudencial referida a encajes e inversiones forzosas, la fijacin de plazos, montos y clases de garantas, entre otras, que permiten el manejo responsable del riesgo y el establecimiento de los mecanismos giles de vigilancia y control, con la respectiva potestad sancionatoria generadora de multas e incluso de prdida de la autorizacin para operar.

De esta manera al cotejar la estructura o forma de integracin estructural de los organismos de control, vigilancia y apoyo al sector, se podr verificar la correspondencia de los riesgos con la dependencia encargada en cada una de las entidades, lo que permite explicar el grado de especialidad de las entidades.

Por ello entre otros de los objetivos de la competencia de inspeccin,

vigilancia y

control, de las entidades prestadoras de servicios financieros, la norma jurdica pretende que las entidades adopten y pongan en prctica las reglas y los elevados estndares operativos, tcnicos y disciplinarios que permitan el desarrollo de sus operaciones en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; que pongan en prctica sistemas adecuados de administracin y gestin de los riesgos inherentes a su actividad, para lo cual se tiene en cuenta el tipo de entidad, y con ello, su objetos social y el mercado al que se dirige; espera que las entidades apliquen procedimientos adecuados que les permitan prevenir ser utilizadas para la realizacin de actividades delictivas, y; la implementacin de sistemas adecuados de revelacin de informacin financiera y comercial para los participantes.

Lo anterior implica para las diferentes instituciones el reporte peridico de la informacin, para lo cual se expide la regulacin por parte de la superintendencia
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financiera, con potestad para imponer sanciones frente al incumplimiento. A esto se le ha llamado manejo temprano del riesgo.

Para su mejor comprensin se propone la siguiente:

ACTIVIDAD

Realizar en internet la bsqueda del Decreto 2555 de 2010, utilizando restrictores, como las comillas, en buscadores generales (google, yahoo, etc.) o en pginas web de las entidades especializadas.

Se sugiere el uso de la base de datos de legis, a la que puede acceder a travs de la direccin: http://www.legis.com.co/ con: usuario:jurdica@tdea.edu.co y clave: gh3545.

(Se sugiere escuchar la gua interactiva de uso de las publicaciones electrnicas y seguir el tutorial.)

Dentro del decreto 2555 de 2010 se solicita buscar las normas relacionadas con los conceptos que a continuacin se citar, ubicando el artculo y respondiendo por sus respectivos contenidos:

1. El patrimonio adecuado se refiere a la relacin que debe existir entre el patrimonio de una entidad (sus recursos propios) y el valor de las operaciones activas que realiza, de manera tal que pueda ofrecer respaldo a los riesgos que asume cundo ejecuta las operaciones.

Con base en lo anterior, la relacin de solvencia es la relacin entre el patrimonio tcnico, y los activos ponderados por riesgo.

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Patrimonio tcnico = Patrimonio bsico + Patrimonio adicional

a) Cul es el porcentaje fijado para fijar la relacin de solvencia mnima permitida para los establecimientos de crdito en Colombia?

b) Que comprende o como se obtiene el patrimonio bsico de un establecimiento de crdito.

c) Que comprende o como se obtiene el patrimonio adicional, de un establecimiento de crdito

2. Los activos ponderados por riesgo requieren su categorizacin segn el nivel de riesgo que cada uno de ellos representa. Para ello debe usted consultar el artculo 2.1.1.1.8 y siguientes del D2555 de 2010, definiendo y comprendiendo:

a) El riesgo crediticio (Art.2.1.1.1.8): b) El riesgo de mercado: c) El riesgo de crdito (Art.2.17.1.1.1): d) El riesgo legal: e) El riesgo de liquidez: f) El riesgo operativo: g) El riesgo sistmico: h) Qu es la Clasificacin y ponderacin de activos y que tems conforman cada una de las categoras as: Categora I. Activos de mxima seguridad: Categora II. Activos de alta seguridad: Categora III. Otros activos con alta seguridad pero con baja liquidez: Categora IV. Los dems activos de riesgo:
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Los siguientes cuadros resmenes de normativa del Decreto 2555 de 2010, son de autora de DMS jurdicas, los cuales pueden ser consultados en el enlace http://www.dmsjuridica.com/CODIGOS/LEGISLACION/decretos/2010/2555.htm

PONDERACIN DE RIESGO CREDITICIO, DE ACUERDO CON CALIFICACIN A LARGO PLAZO


ESCALAS AAA AA+ AA AAA+ A APONDERACIN 20% 20% 20% 20% 50% 50% 50% ESCALAS BBB+ BBB BBBBB+ BB BBB+ PONDERACIN 100% 100% 100% 150% 150% 150% 200% ESCALAS B B CCC DD EE E
Sin calificacin

PONDERACIN 200 200 300 Deduccin Deduccin Deduccin Deduccin

PONDERACIN DE RIESGO CREDITICIO, DE ACUERDO CON CALIFICACIN A CORTO PLAZO


Escalas 1+ 1 12+ 2 23 4 5 Ponderacin 20% 20% 20% 50% 50% 50% 100% 300% Deduccin

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PONDERACIN DE CRDITOS A ENTIDADES TERRITORIALES PARA EFECTOS DEL CLCULO DE LA RELACIN DE SOLVENCIA DE CORTO PLAZO:
Calificacin de deuda Porcentaje de ponderacin 1 90% 2 95% 3 100% 4 120% Menor a 4 130%

DE LARGO PLAZO:
Calificacin de deuda Porcentaje de ponderacin Porcentaje de ponderacin 1 90% 90% 2 95% 95% 3 100% 100% 4 120% 110% Menor a 4 130% 120%

d. Sanciones por incumplimiento (artculo 2.1.1.1.14)

Los lmites individuales del crdito aluden a las cuantas mximas de dinero sobre las cuales es posible otorgar crdito a una misma persona o grupo de personas, bien sean naturales o jurdicas, considerando con ello los tipos de garantas admisibles sobre bienes muebles e inmuebles y otros derechos patrimoniales, comparado con el cupo individual.12 De esta manera se busca evitar la excesiva exposicin individual.

Para establecer el cupo individual la normativa discrimina segn el tipo de persona por ejemplo respecto a las personas naturales, jurdicas e instituciones financieras. Adicionalmente establece la manera de realizar el cmputo incluyendo por ejemplo las operaciones de mutuo o prstamo de dinero, la aceptacin de letras, el otorgamiento de avales y dems garantas, la apertura de crdito, los prstamos de cualquier clase, la apertura de cartas de crdito, los descuentos y dems operaciones activas de crdito

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de los establecimientos de crdito; y las operaciones a excluir de l por ejemplo: los crditos externos a la Nacin; las que realicen el Banco de la Repblica o el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras- FOGAFIN, como acreedores o garantes, con instituciones financieras; los crditos de consumo que se otorguen a travs de tarjetas de crdito a personas naturales, siempre y cuando el monto del cupo de crdito no supere los diez millones de pesos ($ 10.000.000.00) del ao 199413.

Entre las garantas admisibles requieren como caracterstica, respaldo jurdico y valor suficiente para cubrir el monto de la obligacin en caso de incumplimiento. Dicho avalo debe establecerse con base en criterios tcnicos. Entre las garantas admisibles encontramos garantas reales y personales entra las que se cuentan las enunciadas en el artculo 2.1.2.1.4 del Decreto 2555 de 2010: a) Contratos de hipoteca;

b) Contratos de prenda, con o sin tenencia y los bonos de prenda;

c) (Adicionado por el artculo 1 del Decreto 686 de 1999) Las garantas otorgadas por el Fondo Nacional de Garantas S. A.

d) Depsitos de dinero de que trata el artculo 1173 del Cdigo de Comercio;

e) Pignoracin de rentas de la Nacin, sus entidades territoriales de todos los rdenes y sus entidades descentralizadas;

f) Contratos irrevocables de fiducia mercantil de garanta, inclusive aqullos que versen sobre rentas derivadas de contratos de concesin;

13

Cfr. Artculos 21216 y ss. del Decreto 2555 de 2010. Tecnolgico de Antioquia Institucin Universitaria Vicerrectora Acadmica

g) Aportes a cooperativas en los trminos del artculo 49 de la Ley 79 de 1988;

h) La garanta personal de personas jurdicas que tengan en circulacin en el mercado de valores papeles no avalados calificados como de primera clase por empresas calificadoras de valores debidamente inscritas en la Superintendencia Financiera de Colombia. Sin embargo, con esta garanta no se podr respaldar obligaciones que representen ms del quince por ciento (15%) del patrimonio tcnico de la institucin acreedora.

La enumeracin del artculo es ejemplificativa y no taxativa, es decir que admite otras garantas que cumplan con los requisitos tcnicos para ello.

Lo anterior permite el acceso al crdito en condiciones de mayor objetividad, lo que se encuentra ntimamente relacionado con el principio de democratizacin del crdito, en tanto estas normas vinculan esfuerzos para otorgar las debidas garantas a las instituciones permitiendo el acceso al sistema financiero por parte de todos los sujetos para lo cual en ocasiones se establece la garanta o aval del Fondo Nacional de Garantas.

Tambin existen Lmites de Concentracin de Riesgos que en el caso de los establecimientos de crdito, se establece respecto de las operaciones activas de crdito, actualmente fijado en un porcentaje de (30%) del patrimonio tcnico, exceptuando las corporaciones financieras, en cuyo caso el porcentaje fijado es del (35%) del patrimonio tcnico.

La regulacin de Encajes e inversiones forzosas, est a cargo del Banco de la Repblica. Corresponde el encaje al monto de la reserva obligatoria que se impone sobre los recursos captados del pblico segn el tipo de captacin: cuenta corriente,
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depsito de ahorro, depsito fiduciario, CDT segn el plazo, entre otras. A las inversiones forzosas estn sujetos los depsitos en cuenta corriente, ahorros y CDT, consistente al porcentaje que debe ser destinado a la adquisicin de ttulos que respalde el desarrollo de sectores y actividades de inters para el Estado, por ejemplo en Ttulos de Desarrollo Agropecuario TDA.

Actividad

1. A partir de los artculos 2.1.2.16 y 2.1.2.1.7 del Decreto nico 2555 de 2010, establecer 3 ejemplos de operaciones computables y de operaciones no computables dentro del cupo individual de crdito.

2. Qu entidad tiene a su cargo la supervisin del cumplimiento de las normas anteriores por parte de los establecimientos de crdito? En sntesis: Se mencionan como principales entidades autorizadas para intervenir en el sector financiero colombiano: a. La Rama Legislativa, a travs del Congreso de la Repblica, competente para el ejercicio de expedicin de leyes, funcin regulatoria general.

b. La Rama Judicial, a travs de los Jueces, Tribuales y Cortes, competentes para decidir los casos concretos, produciendo sentencias y jurisprudencia respectivamente. c. Banco de la Repblica, quien en virtud de la norma constitucional es la suprema autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, en virtud de la cual tiene competencia regulatoria, supervisora y de apoyo al sector financiero, a la vez que realiza funciones de banca central.

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d. La Rama Ejecutiva, a travs del Presidente de la Repblica, los Ministros y ministerios, especialmente el de Hacienda y Crdito Pblico, las Superintendencias Financiera y de Economa Solidaria, el FOGAFN y el FOGACOOP, competentes para ejecutar los preceptos normativos y con base en los cuales se ejercen las funciones regulatoria, supervisora y de apoyo al sector financiero, quienes se expresan especialmente a travs de Decretos, Actos Administrativos, Resoluciones, Circulares y Conceptos entre otros.

Por su parte las funciones de apoyo, inspeccin, vigilancia y control, en materia financiera, se ejercen principalmente por la rama ejecutiva, directamente o, a travs delegacin del Presidente de la Repblica en rganos especializados; por el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, el Banco de la Repblica y sus entidades adscritas y vinculadas, entre las que se cuentan las Superintendencias Financiera y de Economa Solidaria, el FOGAFIN y el FOGACOOP, bien sea que correspondan a instituciones financieras de con carcter pblico o privado, del sector cooperativo o por fuera de l.

Se destaca que en Colombia a partir de la constitucin poltica y la jurisprudencia la actividad financiera ha sido calificada como de inters pblico y como un servicio pblico que puede ser prestado por entidades pblicas, privadas y mixtas, que actan en ejercicio de una autorizacin del Estado para cumplir uno de sus fines.

Si bien el derecho financiero es una subespecialidad del derecho comercial, este se caracteriza por la desigualdad entre las partes, conocida como posicin dominante y la preponderancia de contratos de adhesin, sumada a la relevancia jurdica que para la economa del Estado, tiene el sector financiero, genera la obligada existencia de normas jurdicas escritas, estrictas y previas, de imperativo cumplimiento para todos los sujetos, pblicos y privados que intervienen en la actividad financiera del pas.

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ACTIVIDAD 1. Elabore un ensayo de no ms de 3 pginas, en el que siente su postura respecto

de la la pertinencia o no dentro del Estado Colombiano, de intervencin en el sistema financiero.

Elabore un cuadro en el que d cuenta de las funciones Regulatoria, Supervisora

y de Apoyo a travs de las cuales se presenta la intervencin del Estado colombiano en el sector financiero, los rganos intervinientes en el desarrollo de cada una y su respectiva competencia. Proponga un ejemplo en desarrollo de cada funcin, no de cada competencia.
FUNCIN INTERVENCIN (QU?) DE ORGANOS O ENTIDADAES COMPETENCIA FUNCIONAL EJEMPLO EN DESARROLLO DE CADA INTERVINIENTES (CMO) FUNCIN (QUIEN?) 1.Constituyente 1. Dictar las normas constitucionales (orgnica y Ej. A travs de las normas orgnicas, la a. dogmtica) constitucin dispone las competencias regulatorias REGULATORIA para el Congreso, el Presidente de la repblica, el Banco de la Republica y los jueces en materia 2.Congreso- legislativo financiera y a travs de la parte dogmtica fija los principios que rigen dicha actividad. 3.Gobierno nacional: a. 3.1.Presidente 3.2.Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico 4. Banco de la Repblica

b. SUPERVISIN Y VIGILANCIA

b.

c. APOYO

c.

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Unidad 3

Marco regulatorio de la Legislacin Comercial En Colombia


Se analiza de manera completa las instituciones financieras que hacen parte de las Sociedades de Servicios de este sector, su constitucin, las funciones especializadas que desarrollan y su incidencia fundamental en el contexto operacional del Sistema Financiero. Adems de lo anterior, se toca todo lo relacionado con la forma como el Estado interviene, vigila y controla el Sector Financiero y Asegurador, las entidades que realizan estas labores y el soporte legal para el cumplimiento de estas funciones.

1. Derecho Comercial
Definicin: El Derecho Comercial se define como aquella rama del derecho privado que regula las relaciones entre particulares, en lo que hace referencia a los actos de comercio que celebran entre s. El Derecho Comercial es tal vez y tambin preferentemente llamado Derecho Mercantil y Cabanellos dice de l que est formado por los principios doctrinales, legislacin y usos que regulan las relaciones jurdicas particulares que surgen de las actividades y contratos realizados con nimo de lucro por las personas que del comercio hacen su profesin, la definicin expresada por este autor que por s slo podra ser discutible queda aclarada y complementada cuando seala su contenido al decir que comprende lo relativo a los comerciantes individuales, compaas o sociedades lucrativas, las actividades bancarias y burstiles, la contratacin peculiar de los negocios mercantiles, los ttulos valores y otros efectos del comercio, lo relacionado con el derecho martimo y lo relativo a suspensin de pagos y quiebras.

1.1. Historia del Derecho Comercial en Colombia


Al presentar el desarrollo de la actividad comercial en Colombia y por haber sido nuestro pas Colonia de Espaa, se aplicaban las normas establecidas por la Corona Espaola, entre otras, se encontraba la Ordenanza de Felipe II de 1560 y las de Luis XIV de 1681, la recopilacin de indias y la novsima recopilacin. En la poca de la Independencia y de acuerdo a disposiciones establecidas en la Constitucin de 1821 en su artculo 188, se ordena la vigencia de las normas espaolas de la colonia, ya que en el ao 1825 se expide una ley la cual establece que en materia comercial se aplicaran las leyes y decretos que dictara el Congreso, cdulas, rdenes y ordenanzas del gobierno espaol expedidas hasta 1808, as como las normas establecidas en la recopilacin de indias y en las siete partidas de Espaa. En el ao 1853 se dict el primer cdigo de comercio en Colombia y entre sus principales avances encontramos: Derog toda la legislacin anterior especialmente las ordenanzas de Bilbao. Se apoy en el Cdigo de Comercio Espaol tomando de ste lo referente al comercio terrestre, martimo y a la quiebra de las empresas en lo relacionado a lo penal y concursal, este cdigo apenas dur cinco aos, poco tiempo despus se expiden el Cdigo Estatal y el Cdigo Martimo Nacional. En el ao de 1863, nuestro pas viva un rgimen confederado y se autoriza a cada estado para que dicte su propio ordenamiento comercial terrestre, pero reservndose la nacin la facultad de expedir un cdigo martimo y de derecho costanero.

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Entre 1887 y 1971 hubo proliferacin de leyes en materia comercial. A principios y mediados del siglo XX, se dictan muchas leyes sobre cmaras de comercio, registro mercantil, sociedades comerciales y quiebra, entre ellas estn: Ley 45 de 1923 sobre bancos Ley 105 de 1927, sobre compaas de seguros. Ley 16 de 1936, sobre establecimientos de crdito. Decreto 2368 de 1960, sobre sociedades administradoras de inversiones. Decreto 2969 de 1960, sobre bolsas de valores. Decreto 2369 de 1970, sobre corporaciones financieras. Ley 65 de 1966, sobre agentes colocadores de seguros. En el ao de 1958, se present la necesidad de expedir un cdigo de comercio unificado, pero solamente hasta el ao de 1971, fue promulgada una nueva legislacin comercial en virtud del Decreto Ley 410 de ese mismo ao.

1.2. Caractersticas de la Costumbre Mercantil


La Costumbre Mercantil debe reunir las siguientes caractersticas de conformidad con lo establecido en el artculo 3 del Cdigo del Comercio: Que sea pblica: Lo cual significa que la costumbre debe ser de uso y conocimiento general entre una determinada poblacin o sociedad. Debe ser uniforme y reiterada: En el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

1.3. Pruebas de la Costumbre Mercantil


La Costumbre Mercantil puede probarse: Con copia de dos sentencias que consignen la existencia de la costumbre y que hayan sido pronunciadas conforme a ella. Por tres escrituras pblicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que deba obrar la prueba. Por nmero plural de testigos. El artculo 189 del Cdigo de Procedimiento Civil consagra de manera genrica y el artculo 6 del Cdigo de Comercio lo complement, al establecer la Costumbre Mercantil se probar como lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil, sin embargo, cuando se pretende probar con testigos stos debern ser por lo menos cinco comerciantes idneos inscritos en el registro mercantil que den cuenta razonada de los hechos. Certificacin de la Cmara de Comercio: Las cmaras por contar con una competencia a nivel regional, son idneas para certificar la costumbre a nivel regional.

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El artculo 96 del Cdigo de Comercio, le otorga dicha funcin a la Confederacin de Cmaras de Comercio, en relacin con la costumbre nacional. Ahora bien, es el Juez en ltimas el que realiza la valoracin de la prueba de la costumbre y entra a decidir sobre su aplicacin, teniendo en cuenta que sta puede ser controvertida en un proceso en atencin al derecho de contradiccin que le asiste a la contraparte.

1.4. Prueba de la Costumbre Internacional


La Costumbre Internacional se prueba con certificacin de organismos que a este nivel sean considerados de carcter idneo, por ejemplo la O.M.C. y la OPI (Organizacin Mundial de Propiedad Intelectual e Industrial con sede en Ginebra). El artculo 9 del Cdigo de Comercio establece: La costumbre mercantil internacional y su vigencia se probarn mediante copia autntica o conforme al Cdigo de Procedimiento Civil de la sentencia o laudo en que una autoridad jurisdiccional internacional la hubiera reconocido, interpretado o aplicado. Tambin se probar con certificacin autenticada de una entidad internacional idnea, que diere fe de la existencia de la respectiva costumbre.

1.5. Clases de Costumbre


De cuerdo de la extensin territorial de su vigencia, podemos hablar de costumbre local, nacional e internacional: Costumbre Local: Es aquella que se practica en una determinada comarca, estado, departamento o regin del pas. Costumbre Nacional: Es aquella que se practica en todo el territorio nacional. Costumbre Internacional: Es aqulla que se presenta en varios pases, por lo general que sostienen relaciones comrciales Segn su relacin con la ley, la costumbre mercantil puede ser contra legem secundum legem y praeter legem Costumbre Contra legem: Es aquella que est en contrava de la ley escrita y la deja sin efecto, no es admitida por el Ordenamiento Jurdico Colombiano. Costumbre Secundum Legem: Su funcin es integrada y regula aquellas situaciones expresas que no aparecen contempladas en la ley. Costumbre Praeter Legem: Es aquella llamada a regir en todo lo que la ley no ha dispuesto, es la autntica costumbre normativa ya que entra a reglar aquellas actividades que no se encuentran positivisadas o establecidas por escrito.

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2. Fuentes Del Derecho Comercial


Se enuncian como fuentes formales del Derecho Comercial: La ley, el contrato y la costumbre; veamos en detalle cada una de estas fuentes: Ley: constituye la fuente principal del Derecho Comercial, en sentido amplio se entiende por ley toda norma jurdica reguladora de los actos y de las relaciones humanas aplicables en determinado tiempo y lugar. La ley tanto en sentido amplio como en sentido estricto, es necesaria para la convivencia humana, ya que no se concibe la subsistencia de una sociedad organizada carente de norma jurdica cualquiera que sea la institucin que la establezca. Cuando se habla de ley, hay que tener en cuenta que existen normas imperativas y normas supletivas. Normas Imperativas: Son las que se imponen a una sociedad de manera absoluta por parte de los poderes legalmente establecidos en un estado y por lo tanto, se deben cumplir de manera perentoria, atienden la seguridad del estado, la moralidad pblica y la defensa de los derechos de terceros. Normas Supletivas o no Imperativas: Son aquellas que regulan las relaciones entre los contratantes. De conformidad con lo establecido en el Cdigo del Comercio en sus artculos 1 y 2 los comerciantes y los asuntos comerciales se regirn por las disposiciones de la ley comercial y los casos no regulados expresamente en ella sern regidos por analoga de sus normas. En cuestiones comerciales que no pudieran regularse conforme a la regla anterior, se aplicarn las disposiciones de la ley civil.

2.1. El contrato legalmente realizado


El contrato como tal constituye fuente del Derecho Comercial segn lo establecido en el artculo 1602 del Cdigo Civil, el cual reza Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado si no por su consentimiento mutuo o por causas legales. Lo anterior norma es concordante con lo dispuesto en el artculo 4 del Cdigo del Comercio cuando establece las estipulaciones de los contratos vlidamente celebrados preferirn a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles.

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2.2. La Costumbre Mercantil


Del Vecehio define la costumbre como una repeticin constante en el seno de una comunidad de ciertos comportamientos. La Costumbre est llamada a llenar lo que los estudiosos del derecho han llamado como lagunas legales. El Cdigo del Comercio le da un carcter positivo a la Costumbre al establecer en su artculo 3 que la costumbre mercantil tendr la misma autoridad que la ley comercial siempre que no la contrare manifiesta o tcitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean pblicos, uniformes y reiteradas en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

2.3. Funciones de la Costumbre


Los tratadistas del derecho comercial establecen tres funciones de aplicacin de la Costumbre Mercantil: Funcin Interpretativa: Debido a que segn el artculo 5 del Cdigo del comercio, as costumbres mercantiles servirn adems para determinar el sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio y para interpretar los actos y convenios particulares. Funciones de tipo Legislativo: Cuando con ella se pretende llenar vacos dejados por el legislador o cuando mediante la accin repetitiva de un hecho comercial se convierte de obligatorio cumplimiento en determinado lugar. Funcin Normativa: Segn lo establecido en el artculo 3 del Cdigo de Comercio, la Costumbre se asimila a la ley comercial y bajo esa ptica cumple una funcin normativa toda vez que regula aquellas actividades que no aparecen contempladas en norma alguna.

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3. Del Comerciante Y Actos De Comercio


Segn el artculo 10 del Cdigo del Comercio, son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles, adems de ello se establece que la actividad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona. Segn J. J. Narvez son sujetos del derecho comercial las personas naturales y jurdicas que tienen calidad de empresarios mercantiles y tambin tienen sin ostentar esta calidad realizan accidental u ocasionalmente negocios en operaciones que la ley establece como de naturaleza mercantil. El comerciante es en trminos generales quien ha hecho de esta actividad su profesin habitual y de ella deriva su sustento y beneficios econmicos, en otras palabras obtiene un lucro por la realizacin de diferentes actividades mercantiles.

3.1. Clasificacin de los Comerciantes


Segn la actividad que realizan los comerciantes pueden ser: Los que procesan los productos industriales. Los que realizan actividades de transporte por va martima, area o terrestre, Los que adquieren productos de consumo para posteriormente venderlos o comercializarlos. Los que realizan intermediacin financiacin financiera. Los que se encargan de la distribucin del producto. Las empresas de construccin. Los que realizan actividad aseguradora Todas estas actividades realizadas con nimo de lucro, convierten a quienes las ejecutan en comerciantes.

3.2. Presuncin de la calidad de comerciante


Se presume el ejercicio del comercio, segn lo establece el artculo 13 del Cdigo de Comercio en los siguientes casos: a) Cuando se han inscrito en el registro mercantil b) Cuando se tenga un establecimiento de comercio abierto c) Cuando se anuncia al pblico como comerciante por cualquier medio.

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3.3. Capacidad para ejercer el comercio


Toda persona que segn lo establecido en las leyes colombianas tenga capacidad para contratar, es hbil para ejercer el comercio, en este sentido se establece que los mayores de edad, o sea quienes hayan cumplido 18 aos. En el caso de los menores adultos pueden con autorizacin de sus representantes legales, realizar actividades mercantiles en nombre o por cuenta de otra persona y bajo la direccin y responsabilidad de stas.

3.4. Inhabilidad para ser Comerciante


Segn el artculo 14 del Cdigo de Comercio, son inhbiles para ejercer el comercio, directamente o por interpuesta persona las siguientes: Los funcionarios de entidades oficiales y semioficiales respecto de actividades mercantiles que tengan relacin con sus funciones. Las dems personas a quienes por ley o sentencia judicial se prohba el ejercicio de actividades mercantiles. La Legislacin Comercial establece que si el comercio o determinada actividad mercantil se ejerciere por persona inhbil, sta ser sancionada con multas impuestas por el Juez Civil del Circuito del domicilio del infractor. En el evento que un comerciante sea nombrado o elegido en un cargo pblico, deber dar aviso a la Cmara de Comercio de su jurisdiccin de tal nombramiento, dentro de los diez das siguientes a su posesin remitiendo copia del acta de posesin, documento que la Cmara radicar como inhabilidad para ejercer el comercio, segn lo establece el artculo 15 del Cdigo del Comercio. Siempre que a una persona o comerciante se le dicte sentencia condenatoria por delito contra la propiedad, la fe pblica, la economa nacional, la industria, el comercio, por contrabando, competencia desleal, usurpacin de derecho sobre propiedad industrial, giro de cheques sin provisin de fondos o contra cuenta cancelada, se impondr como pena accesoria la prohibicin para ejercer el comercio de 1 a 10 aos.

3.5. Prdida de la calidad de comerciante


Segn el artculo 17 del Cdigo del Comercio se perder la calidad de comerciante por la incapacidad o inhabilidad sobreviniente para el ejercicio del cargo.

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3.6. Deberes de los comerciantes


Segn lo establece la Legislacin Comercial, es obligacin de todo comerciante: Matricularse en el registro mercantil Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija esa formalidad. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las normas legales. Abstenerse de efectuar actos de competencia desleal.

3.7. Tipo de comerciantes


Se pueden establecer los siguientes tipos: Individuales: Se trata de personas naturales que como lo seala el Cdigo del Comercio directamente o por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona, tiene como ocupacin habitual el ejercicio de la actividad comercial. Mayoristas: Son aquellos que desarrollan o efectan operaciones de consumo a gran escala. Minoristas: Son aquellos que se dedican a desarrollar actividades de menudeo y al detal. Pblicos: Entre stos se encuentran las empresas industriales y comerciales del estado, los cuales desarrollan actividades relacionadas con la produccin industrial y econmica del pas. Principales: Quienes ejercen el comercio por su propia cuenta. Auxiliares: Son los que ejercen el comercio por cuenta o en nombre de otra persona ya se natural o jurdica.

3.8. Actos de Comercio


Los actos de comercio no aparecen definidos por ninguna legislacin comercial en el mundo, sin embargo, existen criterios que establecen diferentes posturas entre ellas la del tratadista Jos Ignacio Narvez, quien establece una clasificacin que puede ayudar a entender este concepto: Actos de Comercio Objetivos Absolutos: Son aquellos actos que se refieren a operaciones exclusivamente mercantil, en otras palabras las que por su naturaleza solamente son conocidas por el Cdigo del Comercio. Actos de Comercio Objetivos Relativos: Son aquellos cuya mercantilidad se establece atendiendo la finalidad de quien lo ejecuta. Actos de Comercio Unilaterales o Mixtos: Son aquellos que se consideran mercantiles dependiendo de quin los realice.

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De estas clasificaciones se establece que el acto de comercio no es otra cosa que un acto que produce efecto jurdico orientado por parte de una persona a la obtencin de un lucro y por parte de la otra a recibir un servicio.

3.9. Actos Mercantiles


Segn el artculo 20 del Cdigo de Comercio son mercantiles para todos los efectos legales: La adquisicin de bienes a ttulo oneroso con destino a enajenarlos en igual forma y la enajenacin de los mismos. La adquisicin a ttulo oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos. El recibo de dinero en mutuo a inters, con garanta o sin ella para darlo en prstamo y los prstamos subsiguientes, as como dar habitualmente dinero en mutuo a inters. La adquisicin de o enajenacin a ttulo oneroso de establecimientos de comercio. La intervencin como asociado en la sociedades comerciales. El giro, otorgamiento, aceptacin, garanta o negociacin de ttulos valores. Las operaciones bancarias, de bolsas o de martillos. El corretaje, las agencias de negocio y la representacin de firmas nacionales o extranjeras. La explotacin o prestacin de servicios de puertos, muelles, fuentes, vas y campos de aterrizaje. Las empresas de seguro y la actividad aseguradora. Las empresas de transporte de personas o cosas, a ttulo oneroso cualesquiera que fuere la va y el medio utilizado. Las empresas de fabricacin, transformacin, manufactura y comercializacin de bienes. Las empresas de depsito de mercadera. Las empresas editoriales., litogrficas, fotogrficas, informativas o de propaganda. Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones su ornamentaciones. Las empresas de reparacin, compra o venta de vehculo para el transporte por tierra, agua y aire.

3.10.

Actos No Mercantiles

Segn el Cdigo de Comercio en su artculo 23, se consideran no mercantiles los siguientes actos: La adquisicin de bienes con destino al consumo domstico. La adquisicin de bienes para producir obras artsticas y la enajenacin de stas por su autor. Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio pblico. Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de los frutos de sus cosechas o ganados en su estado natural, tampoco sern mercantiles las

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actividades de transformacin de tales frutos que efecten los agricultores o ganaderos, siempre y cuando dicha transformacin no constituya por s misma una empresa. La prestacin de servicios inherentes a las profesiones liberales.

3.11.

El Establecimiento de Comercio

Imagen extrada de la direccin: http://www.stockxpert.com. Noviembre del 2008

El artculo 515 del Cdigo de Comercio lo define as: Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podr tener varios establecimientos de comercio y a su vez un slo establecimiento de comercio podr pertenecer a varias personas y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales. No podemos confundir este concepto con el de empresa, pues cuando se habla de establecimiento de comercio se refiere al conjunto de bienes y la empresa ana actividad que pone en marcha estos diferentes bienes con el propsito de alcanzar una finalidad econmica lucrativa.

3.12.

Elementos del Establecimiento de Comercio

Se presume que forman parte del establecimiento de comercio, salvo estipulacin en contrario los siguientes elementos:

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La ensea o nombre comercial y las marcas de productos o servicios. Los derechos del empresario sobre las invenciones o creaciones industriales o artsticas que se utilizan en las actividades del Establecimiento. Las mercancas en almacn o en proceso de elaboracin, los crditos y los dems valores similares. El mobiliario y las instalaciones. Los contratos de arrendamiento y, en caso de enajenacin el derecho al arrendamiento de los locales en que funcionan si son propiedad del empresario. El derecho a impedir la desviacin de la clientela y a la proteccin de la fama comercial. Los derechos y obligaciones derivados de la actividad propia del establecimiento.

3.13. Derecho de Preferencia


Siempre que haya que procederse a la enajenacin forzada de un establecimiento de comercio, se preferir que sta s realice en bloque o en su estado de unidad econmica, por lo tanto no es conveniente que la venta se realice por partes ya que afecta la futura destinacin empresarial de este establecimiento.

3.14.

Renovacin del Contrato de Arrendamiento

Cuando el empresario a ttulo de arrendamiento haya ocupado no menos de dos aos consecutivos un local comercial, tendr derecho a la renovacin del contrato salvo en los siguientes casos: Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato. Cuando el propietario necesite el inmueble para su propia habitacin o para un establecimiento suyo de una empresa sustancialmente distinta de la que tuviere el arrendatario. Cuando el inmueble deba ser reconstruido o reparado con obras necesarias que no pueden ejecutarse sin la entrega o desocupacin del local comercial.

3.15. El Desahucio
Segn lo establecido por la Legislacin Comercial, el propietario desahuciar al arrendatario con no menos de seis (6) meses de anticipacin a la fecha de terminacin del contrato, so pena de que ste se considere renovado o prorrogado en las mismas condiciones por el trmino del contrato inicial.

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3.16. Indemnizacin del Propietario al Empresario


El propietario del local debe indemnizar al empresario del establecimiento en los siguientes casos: Cuando no da a los locales el destino indicado. Si no da inicio a las obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de entrega, deber indemnizar al arrendatario por los perjuicios causados segn estimacin de peritos. En la estimacin de los perjuicios se incluirn, adems del lucro cesante surtido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalacin, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasin de la clausura o traslado del establecimiento.

3.17. Operaciones Comercio

sobre

Establecimientos

de

Enajenacin: Para adelantar esta operacin, se deben realizar las siguientes formalidades: La enajenacin debe constar en escritura pblica o en documento privado reconocido por los otorgantes ante un funcionario competente. El enajenante deber entregar al adquiriente un balance general acompaado de una relacin discriminada del pasivo, certificado por un contador pblico. El enajenante debe notificar por cualquier medio escrito a cada uno de sus acreedores directamente hacindoles conocer que ha enajenado su establecimiento, para lo cual tambin debe dar el mismo aviso a travs de un peridico local y en uno de amplia circulacin nacional. El enajenante deber inscribir la enajenacin en el registro mercantil de la cmara de comercio.

3.18.

Responsabilidad Derivada

El enajenante y el adquiriente del establecimiento respondern solidariamente de todas las obligaciones que se hayan contrado hasta el momento de la enajenacin, en desarrollo de las actividades a que se encuentra destinado el establecimiento y que conste en los libros de contabilidad. Si la enajenacin se hiciere con base en los libros de contabilidad y en stos resultare inexactitudes que impliquen un menor valor del establecimiento enajenado, el enajenante deber restituir al adquiriente la diferencia del valor proveniente de tales inexactitudes sin perjuicio de las demandas a que hubiere lugar.

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4. Registro Mercantil
Segn el artculo 26 del Cdigo de Comercio, el Registro Mercantil tiene como fin fundamental llevar publicidad la matrcula de los comerciantes y de los establecimientos e comercio, as como la inscripcin de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. Los antecedentes de este tipo de registro se remontan a la edad media, ya que para esa poca los comerciantes organizados de manera autnoma y sistemtica, llevaban un registro de sus miembros en un libro denominado lber mercantorum, este libro adems serva como censo al momento de realizar una asamblea de negociantes. Para finales del siglo XIX especficamente en el ao de 1892, el Cdigo Espaol contempla el registro mercantil para la inscripcin de todos los actos, libros y dems documentos de los comerciantes. Posteriormente en el ao de 1893, el cdigo del Estado de Panam perteneciente para esa poca a nuestro pas, slo contempl en el registro mercantil a los corredores, agentes de cambio, los martilleros y les exiga la inscripcin de la escritura de constitucin como sociedades comerciales. Ya en el ao de 1931, se expide la Ley 28 Estatuto Orgnico de la Cmara de Comercio, el cual hizo obligatoria la inscripcin de todo comerciante, agente comisionista, representante de sociedades extranjeras y exigi la inscripcin de todos los nombramientos de gerentes, suplentes y reformas de estatutos. El Registro Mercantil es llevado por las cmaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determina los libros necesarios para cumplir esa finalidad, en ese sentido expidi la Resolucin 1072 de 1996, que establece qu libros son necesarios registrar y seala la forma y las pautas para hacer las inscripciones. El Registro Mercantil es pblico, por consiguiente cualquier persona tiene acceso a los libros, expedientes, se pueden tomar notas de sus asientos y solicitar copia de documentos. Ahora en cuanto al registro de la matrcula del comerciante, sta se hace por la respectiva cmara del domicilio principal de ste, no obstante, en caso que la sociedad comercial posea oficinas, sucursales y agencia en otros sitios del pas, se har tambin en la cmara de comercio correspondiente al domicilio de la sucursal o agencia. En lo concerniente a la inscripcin de libros, actos o documentos, se har en la cmara de comercio correspondiente al lugar donde se realizaron las operaciones o se otorgaron tales documentos, si los documentos o contratos han de ejecutarse en otro lugar, tambin se debern inscribir en la cmara de comercio de ese lugar.

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4.1. Funciones que cumple el registro mercantil


Entre las principales funciones tenemos: Sirve como medio de publicidad de actos, libros o documentos de los comerciantes. Es preventivo frente a la competencia desleal, porque una vez registrado el nombre comercial, la cmara de comercio se abstendr de inscribir o registrar otra sociedad comercial con el mismo nombre. Es declarativo, segn el artculo 29 del Cdigo de Comercio, el registro mercantil se lleva con sujecin a las siguientes reglas: Los actos, contratos y documentos sern inscritos en la cmara de comercio en donde fueron celebrados. La inscripcin se har en libros separados segn la materia, en forma de extracto que de razn de lo sustancial del acto. La inscripcin puede solicitarse en cualquier tiempo si la ley no fija un trmino especial para ello. La oponibilidad, es decir si los actos de operaciones de un comerciante no se encuentran debidamente inscritos, no son oponibles ante terceros. Es constitutivo, lo que significa que un acto jurdico de un comerciante, no se perfecciona si no a partir de la inscripcin en el registro mercantil. De saneamiento, consiste en que la inscripcin subsana defectos o deficiencias formales, en ese sentido el artculo 44 del Cdigo de Comercio establece: En caso de prdida o de destruccin de un documento registrado, podr suplirse con un certificado de la cmara de comercio en donde hubiere sido inscrito, en el que se insertar el texto que se conserve De autenticidad, mediante esta funcin un documento cuyas firmas no se presuman autnticas ni hayan sido reconocidas ante un juez o notario pblico, se consideran autnticas si el documento que las contiene fue presentado personalmente ante el secretario de la respectiva cmara de comercio.

4.2. Personas y actos sujetas a registro:


Segn el artculo 28 del Cdigo del Comercio, debern inscribirse en el registro mercantil los siguientes: Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harn dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien sus labores. Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante. La interdiccin judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se impongan la stos la prohibicin de ejercer el comercio. Las autorizaciones que conforme a la ley se otorgan a los menores para ejercer el comercio y la revocacin de las mismas. La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales.

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Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asamblea y juntas de socios, as como los de juntas directivas de sociedades mercantiles. Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutacin est sujeta a registro mercantil. La constitucin, adiciones o reformas estatutarias y las liquidaciones de sociedades comerciales, as como la designacin de representantes legales y liquidadores y su remocin. Los dems actos que la ley establezca.

4.3. Obligacin de matricularse:


Estn obligados a matricularse:

Las personas que ejercen habitualmente el comercio sean naturales o jurdicas. Las sociedades comerciales constituidas mediante escritura pblica. Los establecimientos de comercio Los auxiliares del comercio: Agentes corredores, administradores de establecimientos de comercio, comisionistas, representantes de firmas nacionales y extranjeras.

4.4. Plazo para solicitar la matrcula


Segn el artculo 31 del Cdigo del Comercio, la solicitud de matrcula ser presentada dentro del mes siguiente a la fecha en que la persona natural empez a ejercer el comercio o en que la sucursal o el establecimiento de comercio fueron abiertos. Tratndose de sociedades, la peticin de matrcula se formula por el representante legal dentro del mes siguiente a la fecha de la escritura pblica de constitucin, o a la del permiso del funcionamiento.

4.5. Libros y papeles de Comercio


Son los documentos y comprobantes que sirven de respaldo a las partidas asentadas en los libros y guardan relacin directamente con los resultados del comerciante. Para los efectos legales cuando se hace referencia a los libros de comercio, se entendern por tales los que la ley determina como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos.

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4.6. Conservacin y destruccin de los libros


El artculo 48 del Cdigo de Comercio autoriza el uso de sistemas como la microfilmacin que facilita la guarda del archivo y correspondencia, as mismo es permitida la autorizacin de otros procedimientos de reconocido valor tcnico contable con el fin de asentar sus operaciones. Salvo lo dispuesto en normas especiales, los documentos que deben conservarse pueden destruirse despus de 20 aos contados desde el cierre de aquellos o desde la fecha del ltimo asiento, no obstante cuando se garantice su reproduccin por cualquier medio mecnico o magntico pueden destruirse transcurridos 10 aos, una vez la cmara de comercio hubiera verificado la exactitud de la reproduccin de la copia.

4.7. Prohibicin con relacin a los libros de comercio


En los libros de comercio se prohbe: Alterar en los asientos el orden o las fechas de las operaciones. Dejar espacios que faciliten intercalaciones o adiciones en el texto de los asientos. Borrar o tachar en parte los asientos. Arrancar hojas, alterar el orden de las mismas o mutilar los libros. Es indispensable para que los libros y papeles constituyan plena prueba lo siguiente. Que Que Que Que estn registrados en una cmara de comercio. sean llevados conforme a las prescripciones legales. se trate de una controversia entre comerciantes. sea mercantil el asunto a debatir.

La falsedad en los datos que se suministren al registro ser sancionada conforme al Cdigo Penal, para ello la respectiva cmara est en a obligacin de instaurar las correspondientes denuncias ante la justicia ordinaria.

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4.8. Cmaras De Comercio 4.8.1. Naturaleza Funciones Jurdica, Organizacin y

Segn el artculo 78 del Cdigo del Comercio son instituciones de orden legal con personera jurdica creadas por el Gobierno Nacional, de oficio o a peticin de los comerciantes del territorio donde haya de operar. Cada cmara de comercio est integrada por los comerciantes inscritos en su registro mercantil, y cuenta con una junta de directores compuesta por un nmero de seis a doce miembros con sus respectivos suplentes segn lo determine el Gobierno Nacional, en atencin a la importancia comercial de la correspondiente circunscripcin. El Gobierno Nacional est representado en las juntas directivas de las cmaras de comercio hasta en una tercera parte de cada junta. Con excepcin de los representantes del gobierno, los directores de las cmaras sern elegidos directamente por los comerciantes inscritos en la respectiva cmara, de listas que se inscribirn en la alcalda del lugar, aplicando el sistema de cuociente electoral, sin embargo, cuando una cmara de comercio tenga ms de 300 comerciantes inscritos en el registro mercantil, la eleccin de los directores que le correspondan se har por los comerciantes afiliados.

4.8.2. Eleccin de directores


La eleccin de directores para rodas las cmaras se lleva a cabo en asambleas que sesionarn por derecho propio cada dos aos, en las sedes respectivas.

4.8.2.1.

Funciones

Las cmaras de comercio, cumplen diversas funciones, unas de naturaleza pblica o administrativa y otras de ndole privado o gremiales. Estas funciones aparecen contempladas en el artculo 86 del Cdigo del Comercio, a saber.

4.8.2.2. Funciones Pblicas:


Llevar el registro mercantil, la matrcula de los comerciantes, de los establecimientos y adems la inscripcin de los diferentes actos, contratos o documentos exigidos por la ley.

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Llevar el registro nico de proponentes. Con base en la Ley 80 de 1993, corresponde a las cmaras llevar este registro antes llevado en cada entidad estatal o de derecho pblico. Recopilar y certificar acerca de las costumbres. Servir de tribunales de arbitramento para la decisin de las controversias entre comerciantes. Servir de centros de conciliacin y arbitraje. Designar el rbitro o los rbitros o los amigables componedores cuando los particulares se lo soliciten. Organizar exposiciones y conferencias, editar o imprimir estudios o informes relacionados con el comercio.

4.8.3. Control Estatal de las Cmaras de Comercio:


En cumplimiento de las funciones propias de las cmaras de comercio est sujeto a la vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y Comercio, sta podr decretar o imponer multas sucesivas o decretar la suspensin o cierre de la Cmara renuente segn la gravedad de la infraccin cometida. La Contralora General de la Repblica ejerce el control y vigilancia del recaudo, manejo e inversin de los ingresos de las cmaras de comercio, conforme al presupuesto de las mismas y previamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio.

4.8.4. Ingresos Ordinarios


Toda cmara tendr los siguientes ingresos ordinarios: El producto de los derechos autorizados por la ley para las inscripciones y certificados. Las cuotas anuales que el reglamento seale para los comerciantes afiliados e inscritos. Los que produzcan sus propios bienes y servicios.

4.8.5. Entidades sin nimo de lucro registro en cmara de comercio

sujetas

Segn lo establecido en los artculo 40, 45 y 143 a 148, del Decreto 2150 de 1995 y en el artculo 2 del Decreto 0427 de 1996, son objeto de registro en las cmaras de comercio, las siguientes personas jurdicas sin nimo de lucro:

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Las juntas de accin comunal Las organizaciones cooperativas Las asociaciones mutuales Las entidades ambientalistas Las entidades cientficas, tecnolgicas, culturales e investigativas Las asociaciones de copropietarios Las instituciones de utilidad comn que prestan servicio de bienestar familiar Las asociaciones agropecuarias y campesinas De planes y programas de vivienda Las gremiales De beneficencia Juveniles Asociaciones de egresados Democrticas, participativas, cvicas y comunitarias Corporaciones y fundaciones creadas para adelantar programas de carcter social

4.8.6. Apelaciones contra los actos de las cmaras


La superintendencia de Industria y Comercio, conocer de los diferentes recursos de apelacin contra los actos de las cmaras de comercio. Surtido este recurso se entender que queda agotada la va gubernativa.

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5. Sociedades Comerciales
Concepto de Sociedad: La sociedad es una persona jurdica que nace de un contrato o de un acuerdo de voluntades y que una vez constituida de conformidad con los requisitos que establece la ley, es tratada como una persona distinta de los socios individualmente considerados. Concepto del contrato de sociedad: Segn el artculo 98 del Cdigo del Comercio, por el contrato de sociedad dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Requisitos para su validez: Para que el contrato de sociedad sea vlido respecto de cada uno de los asociados, ser necesario que de su parte haya capacidad legal y consentimiento excepto de error esencial, fuerza o dolo y que las obligaciones que contraigan tengan un objeto y una causa lcito.

5.1. Caractersticas del contrato:


Es un contrato plurilateral porque en l participan dos o ms personas, en otras palabras existe multiplicidad de elementos integrantes, fines u objetivos. Es un contrato consensual porque se perfecciona con el acuerdo ente las partes, las cuales no necesitan de ningn otro tipo de solemnidad salvo su inters de constituirse en una sociedad. Es oneroso porque se da una relacin en la cual cada una de las partes aporta sus diferentes recursos a la sociedad.

5.2. Clases de Sociedades


De conformidad con lo establecido en la Legislacin Comercial, las sociedades se clasifican de la siguiente manera: Sociedades en Comandita Simple:

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Constitucin: Se constituye por escritura pblica otorgada por los socios gestores, no es necesario que intervengan los socios comanditarios, pero debe indicarse el nombre, documentos de identidad, domicilio y nacionalidad de stos. Copia de la escritura pblica debe ser inscrita en la Cmara de Comercio. Situacin Jurdica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Nmero de socios: Uno o ms socios colectivos o gestores. Uno o ms socios comanditarios o capitalistas Responsabilidad de cada socio: Los comanditarios responden solamente hasta el monto de sus respectivos aportes, pero es posible que estipulen a su cargo responsabilidades o prestaciones adicionales. Capital o fondo social: Se forma con los aportes de los socios comanditarios o con lo de stos y lo de los otros colectivo simultneamente. Negociabilidad de las particiones: La cesin de las partes de inters de los gestores requiere aprobacin de todos los socios, salvo estipulacin en contrario. En uno y otro caso la transferencia tiene categora de reforma estatutaria y debe ser elevada a escritura pblica. Administracin: La administracin corresponde exclusivamente a los gestores, quienes podrn ejercerla directamente o a travs de su delegado. Los socios comanditarios no ejercen funciones de administracin pero podrn representar a la sociedad como delegados de los socios gestores en los casos expresamente encomendados. Duracin: Para este tipo de sociedad se deber establecer un tiempo definido en la escritura pblica.

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Razn Social: Se forma con el nombre completo o el slo apellido de uno de los socios colectivos y se agregar la expresin & compaa o sus abreviaturas & Ca, seguido en todo caso de la indicacin abreviada S en C Sociedad en Comandita Simple. En caso de no especificarse la indicacin anterior se entender que se trata de una sociedad colectiva. Causales de Disolucin: Por Por Por Por Por Por Por vencimiento del trmino previsto imposibilidad de desarrollar la empresa social reduccin del nmero de asociados la iniciativa del trmite de liquidacin obligatoria decisin de los socios decisin de autoridad prdida que reduzca su capital a la tercera parte o menos

Sociedades en Comandita por Acciones

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Constitucin: Se constituye por escritura pblica otorgada por los socios gestores, no es necesario que intervengan los socios comanditarios, pero debe indicarse el nombre, documentos de identidad, domicilio y nacionalidad de stos. Copia de la escritura pblica debe ser inscrita en la Cmara de Comercio. Situacin Jurdica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Para todos los efectos legales; para aspectos fiscales los accionistas deben declarar patrimonio y renta.

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Nmero de socios: Uno o ms socios colectivos o gestores. Cinco o ms socios comanditarios. Responsabilidad de cada socio: Los comanditarios o accionista responden hasta el monto de sus respectivos aportes. Los gestores responden como los colectivos, en ningn caso vale estipulacin contraria. Capital o fondo social: El capital est representado por acciones de igual valor; mientras las acciones no hayan sido pagadas ntegramente sern nominativas. El aporte de industria de los socios gestores no forma parte del capital social. Al constituirse la sociedad deber suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divide el capital autorizado y pagarse siquiera una tercera parte del valor de cada accin suscrita. El plazo para cancelar la totalidad de las acciones suscritas no debe exceder un ao a partir de la suscripcin. El socio comanditario o la persona extraa que tolere su nombre en la razn social responder como socio colectivo. Negociabilidad de las particiones: La cesin de las partes de inters de los gestores requiere el voto unnime de stos y el voto favorable de la mayora de las acciones de los comanditarios. Adems debe ser elevada a escritura pblica puesto que tiene el carcter de reforma estatutaria. A la negociacin de las acciones de los comanditarios se aplican las normas de la sociedad annima. Administracin: La administracin corresponde exclusivamente a los gestores, quienes podrn ejercerla directamente o a travs de su delegado. Los socios comanditarios no ejercen funciones de administracin pero podrn representar a la sociedad como delegados de los socios gestores en los casos expresamente encomendados. Duracin: Para este tipo de sociedad se deber establecer un tiempo definido en la escritura pblica. Razn Social: Se forma con el nombre completo o el slo apellido de uno de los socios colectivos y se agregar la expresin & compaa. o sus abreviaturas & Ca seguido en todo caso de la expresin abreviada S.C.A, Sociedad en Comandita por Acciones. En caso de no especificarse la indicacin anterior se entender que se trata de una sociedad colectiva. Causales de Disolucin: Por vencimiento del trmino previsto Por imposibilidad de desarrollar la empresa social

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Por Por Por Por Por

reduccin del nmero de asociados la iniciativa del trmite de liquidacin obligatoria decisin de los socios decisin de autoridad prdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito.

Sociedades de Responsabilidad Limitada

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Constitucin: Se constituye por escritura pblica. Copia de la escritura pblica debe ser inscrita en la Cmara de Comercio. En los estatutos se estipular que la responsabilidad de los socios se limita a sus aportes y que stos han sido pagados ntegramente. Situacin Jurdica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Los impuestos sobre la renta y patrimonio se gravan en cabeza de cada uno de los socios de acuerdo con su participacin en la sociedad. Nmero de socios: De dos a veinticinco socios.

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Responsabilidad de cada socio: Los socios responden hasta el monto de sus aportes, pero les es permitido pactar responsabilidades o prestaciones complementarias. Capital o fondo social: El capital social est dividido en cuotas o partes de igual valor y se pagar ntegramente al constituirse la sociedad o realizar una reforma que implique aumento del capital. Cuando se aportan bienes, los socios son solidariamente responsables del valor atribuido a ellos en escritura pblica. Negociabilidad de las particiones: La cesin de las cuotas sociales requiere del voto favorable de un nmero plural de personas que representen no menos del 70% de las cuotas sociales, salvo que en los estatutos se hubiere estipulado una mayora superior. Los dems socios tienen el derecho de adquirir preferencialmente en proporcin, a sus respectivas particiones, las cuotas que cualquiera de ellos desee enajenar, salvo estipulacin en contrario. La cesin requiere siempre escritura pblica por tratarse de una reforma estatutaria Administracin: La administracin corresponde a todos y cada uno de los socios pero stos pueden delegarla en su gerente. Duracin: Para este tipo de sociedad se deber establecer un tiempo definido en la escritura pblica. La sociedad podr continuar con sus herederos. Razn Social: La sociedad girar bajo una denominacin o razn social, en ambos casos seguida de la palabra Limitada o de su abreviatura Ltda. que de no aparecer en los estatutos har responsable a los asociados solidaria e ilimitadamente frente a terceros. Causales de Disolucin: Por Por Por Por Por Por Por Por vencimiento del trmino previsto imposibilidad de desarrollar la empresa social reduccin del nmero de asociados aumento del nmero de socios superior a veinticinco la iniciativa del trmite de liquidacin obligatoria decisin de los socios decisin de autoridad prdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito.

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Sociedades Annimas

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Constitucin: Se constituye por escritura pblica. Copia de la escritura pblica debe ser inscrita en la Cmara de Comercio. Situacin Jurdica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados para todos los efectos legales; para efectos fiscales los accionistas deben declarar patrimonio y renta. Nmero de socios: Mnimo cinco socios. Responsabilidad de cada socio: Los accionistas responden hasta el monto de sus respectivos aportes, sin que valga estipulacin en contrario. Capital o fondo social: El capital est representado por acciones de igual valor que se representarn en ttulos negociables; al constituirse la sociedad deber suscribirse por lo menos el 50% de las acciones en que se divida el capital autorizado y pagarse siquiera la tercera parte del valor de cada accin suscrita. El plazo para cancelar la totalidad de las acciones suscritas no exceder de un ao a partir de la suscripcin. Las acciones podrn ser ordinarias o privilegiadas. Negociabilidad de las particiones: Las acciones son libremente negociables, salvo muy contadas excepciones, tratndose de acciones al portador, basta la simple entrega. Si son nominativas ser necesario inscribir el traspaso en el libro de accionistas, previa orden del enajenante, dada en carta o mediante el endoso de los respectivos ttulos. Es posible pactar estatutariamente el derecho de preferencia, en virtud del cual, quien desee enajenar sus acciones debe ofrecerlas primero a la sociedad y/o a los dems accionistas. Administracin: Los accionistas no pueden participar directamente en la administracin, pues sta corresponde de manera exclusiva, a administradores temporales y revocables. Duracin: Para este tipo de sociedad se deber establecer un tiempo definido en la escritura pblica.

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Razn Social: La sociedad girar bajo la denominacin social seguida de la palabra Sociedad Annima o de las letras S.A. Causales de Disolucin: Por vencimiento del trmino previsto Por imposibilidad de desarrollar la empresa social Por reduccin del nmero de asociados Por la iniciativa del trmite de liquidacin obligatoria Por decisin de los socios Por decisin de autoridad Por prdidas que reduzcan el patrimonio neto a menos del 50% del capital suscrito. Cuando el 95% de las acciones suscritas lleguen a pertenecer a un slo accionista.

Sociedades Colectivas

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Constitucin: Se constituye por escritura pblica. Copia de la escritura pblica debe ser inscrita en la Cmara de Comercio. Situacin Jurdica: La Sociedad una vez constituida legalmente forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados. Los impuestos sobre la renta y patrimonio se gravan en cabeza de cada uno de los socios de acuerdo con su participacin en la sociedad. Nmero de socios: Dos o ms personas. Responsabilidad de cada socio: Todos los socios responden de las obligaciones sociales en forma personal solidaria e ilimitadamente, pero slo una vez que la

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sociedad haya sido requerida vanamente para el pago, no es posible estipular en contrario. En la relacin interna de los socios opera la divisibilidad a prorrata de los aportes de cada cual. Capital o fondo social: Formado por los aportes que cada socio promete entregar a la sociedad. Puede ser objeto de aporte: El dinero, los crditos, muebles e inmuebles, privilegios de invencin, la mera industria y en general toda cosa comercializable capaz de prestar cualquier utilidad. Negociabilidad de las particiones: La transferencia de las partes de inters requiere el voto unnime de los socios a menos que otra cosa se hubiere estipulado en los estatutos. Adems como tiene el carcter de reforma, debe ser elevada a escritura pblica. El cedente no quedar liberado de su responsabilidad por las obligaciones sociales anteriores sino trascurrido un ao desde la inscripcin de la cesin. Duracin: Para este tipo de sociedad se deber establecer un tiempo definido en la escritura pblica. La sociedad podr continuar con los herederos de un socio fallecido. Razn Social: Se forma con el nombre completo o el slo apellido de alguno o algunos de los socios, seguido de la expresin & compaa, hermanos, e hijos u otras anlogas si no se incluyen los nombres completos o apellidos de todos los socios. No podr incluirse el nombre de un extrao. Causales de Disolucin: Por vencimiento del trmino previsto Por imposibilidad de desarrollar la empresa social Por reduccin del nmero de asociados Por la iniciativa del trmite de liquidacin obligatoria Por decisin de los socios Por decisin de autoridad Por muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado su continuacin con los herederos. Por incapacidad sobreviviente de algn socio Por declaracin de quiebra de alguno de los socios Por renuncia o retiro justificado de alguno de los socios.

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