CONTRATOS ATPICOS Y COSTUMBRE MERCANTIL

Marcela Castro Ruiz Profesora Titular Universidad de Los Andes

Cmara de Comercio de Bogot Mayo 11, 2007

Convenio Universidad de Los Andes Cmara de Comercio de Bogot (2006)

Objetivo: identificacin de posibles costumbres en algunos negocios atpicos: Franquicia: Marcela Castro Licenciamiento de software: M. Castro Joint venture (consorcios y uniones temporales): Carlos Julio Giraldo Derivados financieros: Juan Carlos Varn Comercio electrnico: Nelson Remolina

Contratos atpicos
Negocios no regulados legalmente Atpicos vs. innominados Autonoma de la voluntad Normatividad: contrato es ley para las partes y para el juez

Contratos atpicos
Rgimen aplicable:
Normas imperativas Estipulaciones contractuales Analoga reglas de contratos afines Normas generales de obligaciones -contratos Costumbre mercantil

Franquicia
Sistema de comercializacin: Un empresario (franquiciante) concede a otro (franquiciado) privilegio de reproducir modelo de negocio ya probado y exitoso

Contrato de franquicia
Acuerdo de voluntades: Franquiciante concede a franquiciado derecho de reproducir modelo empresarial desarrollado por el primero: uso signos distintivos y know how transmitido Supervisin del franquiciante Franquiciado paga por ingresar y permanecer en la cadena

Franquicia : funcin econmica

Favorece establecimiento y expansin de cadenas de comercializacin Permite vender conocimiento y experiencia empresarial: reiteracin de un xito Franquiciado evita dificultades enfrentadas por un empresario solitario y nefito Consumidores: homogeneidad bienes y servicios

Franquicia elementos esenciales

1. Otorgamiento de licencia de uso de derechos de propiedad industrial (marcas, nombres, enseas, secretos industriales, etc.):
Carcter temporal Franquiciante: debe garantizar ttulo legal suficiente

Franquicia elementos esenciales

2. Transmisin de know how: cmo hacer.
Conjunto coordinado y estructurado de conocimientos y experiencias que pueden ser de naturaleza tcnica, comercial, administrativa, de gestin empresarial y financiera Debe ser: prctico, secreto, transmisible, reproducible, sustancial, probado, estandarizado, identificado y no patentado Documentado en manuales de operacin

Franquicia elementos esenciales

3. Remuneracin a cargo del franquiciado:
Derecho de entrada o fee Regalas peridicas (% ventas) Contribucin para el fondo de publicidad y desarrollo de la cadena En algunas: pago por suministro de mercaderas o productos en exclusividad para la fabricacin o distribucin por el franquiciado.

Franquicia derechos y obligaciones

Etapa precontractual: Buena fe Suministro informacin completa, objetiva y relevante. Publicidad veraz Confidencialidad

Franquicia derechos y obligaciones

Durante la ejecucin: package deal Biblia del negocio. Obligaciones del franquiciante:
Permitir al franquiciado el uso efectivo de los derechos inmateriales involucrados Transmitir el know how: capacitacin inicial y adiestramiento permanente Respetar exclusividad si ha sido pactada

Franquicia derechos y obligaciones

Derechos del franquiciante:
Percibir remuneracin estipulada Ejercer auditora, solicitar y obtener informes Beneficiarse del good will aadido Dirigir polticas de promocin y desarrollo de la cadena

Franquicia derechos y obligaciones

Obligaciones del franquiciado:
Pagar contraprestacin: fee, regalas, contribucin fondo de publicidad & otras pactadas Respetar en un todo los procedimientos para homogeneidad y calidad de la red Preservar buena imagen de la cadena Adquirir equipos, implementos, adecuar locales

Franquicia derechos y obligaciones

Obligaciones del franquiciado (cont.)
Coadyuvar en la proteccin de marcas y dems signos distintivos Confidencialidad Proveer informacin necesaria para auditora y control del franquiciante Asumir cargas propias como empresario independiente (laborales, fiscales, etc.) Respetar exclusividad si ha sido pactada

Franquicia derechos y obligaciones

Derechos del franquiciado:
Usar marcas y dems signos distintivos sin perturbacin Recibir capacitacin inicial y continua Recibir asistencia permanente

Franquicia Caractersticas
Atpico De adhesin De tracto sucesivo De colaboracin Intuitu personae

Franquicia y costumbres mercantiles

Prctica 1* La contraprestacin que paga el franquiciado tiene tres componentes: Canon de entrada (fee) Pago peridico (regala) Contribucin peridica al fondo de publicidad de la cadena
*Pendiente estudio de mercado

Franquicia y costumbres mercantiles

Prctica 2*
El franquiciante acostumbra entregar al franquiciado un manual de operaciones y procedimientos para que este ltimo pueda realizar exitosamente el negocio a que se refiere el contrato.
*Resultados preliminares estudio de mercado Uniformidad 100,0% Reiteracin 92,1% Obligatoriedad 97,4% Vigencia 94,7 Publicidad 94,7%

Franquicia y costumbres mercantiles

Prctica 3*
El franquiciante debe transmitir su know how y por ello est obligado a dar al franquiciado entrenamiento inicial y capacitacin permanente

Resultados preliminares estudio de mercado 100,0% 86,8% 100,0% 97,4% 86,8%

Uniformidad Reiteracin Obligatoriedad Vigencia Publicidad

Licenciamiento de software
El titular de los derechos exclusivos (licenciante) autoriza el uso de un programa de computador a un tercero (licenciatario) a cambio de un precio, sometiendo el uso a precisos trminos y condiciones.

Licenciamiento de software
Licencia: Temporal o perpetua Exclusiva o no No transfiere propiedad del bien inmaterial; se limita a conferir permiso de uso dentro de lmites determinados

Licenciamiento de software
Funcin econmica:
Proteccin derecho autor del creador / titular Posibilidad del titular de autorizar contractualmente el uso de software a terceros se constituye en una forma legtima de explotar los programas desarrollados Equilibrio: derechos del titular vs. inters de competidores y usuarios (licenciamiento vs. cdigo abierto)

Licenciamiento de software
Elementos esenciales: 1. Otorgamiento de un derecho por parte del licenciante de usar el programa, entregando o poniendo a disposicin por medios fsicos o electrnicos- una copia del mismo al licenciatario. 2. Remuneracin a cargo del licenciatario

Licenciamiento de software
LICENCIANTE Derechos:
Recibir la remuneracin pactada. Proteger su derecho de propiedad intelectual frente a violaciones del licenciatario o de terceros.

Obligaciones
Permitir uso pacfico del software al licenciatario Garantizar buen funcionamiento Defender en caso de reclamo de propiedad intelectual de terceros

Licenciamiento de software
LICENCIATARIO Derechos
Usar el software sin perturbacin Ser defendido por el licenciante cuando un tercero alegue mejor ttulo o violacin de patentes

Licenciamiento de software
Obligaciones
Pagar remuneracin Instalar, ejecutar programa segn instrucciones del licenciante Respetar propiedad intelectual: no copiar, sublicenciar, modificar, descompilar, hacer ingeniera inversa (no acceso al cdigo fuente; slo cdigo objeto) Confidencialidad

Licenciamiento de software
Caractersticas:

Atpico De adhesin

Licenciamiento de software
Costumbre mercantil
En Bogot D.C. es costumbre mercantil que los contratos de licenciamiento de software comprendan la entrega del cdigo objeto por el licenciante al licenciatario.
Investigacin 17 Febrero Marzo 1 2004 , Certificacin JD-CCB : abril 22 de 2004 www.ccb.org.co

Licenciamiento de software
Costumbre mercantil
En Bogot D.C. es costumbre mercantil que el trmino mantenimiento en los contratos de licencia de software sea entendido de forma tal que no comprende los servicios de soporte.
Investigacin 17 Febrero Marzo 1 2004 , Certificacin JD-CCB : abril 22 de 2004

Licenciamiento de software
Prctica 1*
Los contratos, trminos y condiciones de licenciamiento se generan en formato electrnico en lugar de documento fsico o papel
*Resultados estudio de mercado Uniformidad Reiteracin Obligatoriedad Vigencia Publicidad 64,0% 24,4% muy frecuente 44,9% frecuente 83,5% 75,6% 88,6

Licenciamiento de software
Prctica 2*
El licenciante provee una garanta de buen funcionamiento del software por un ao**
*Resultados estudio de mercado
Uniformidad Reiteracin Obligatoriedad Vigencia Publicidad 95,3% 38,0% muy frecuente 46,2% frecuente 82,7% 95,2% 89,4%

** se investigaron plazos de 90 das, 6 meses y un ao de garanta (este ltimo: 79,4%)

Joint Venture
(Consorcios Uniones Temporales)

Figura contractual originada en la jurisprudencia del common law Alianza de empresarios con una finalidad determinada: carcter ad-hoc, para una actividad o aventura Partcipes hacen aportes, asumen riesgos conjuntamente y comparten beneficios No se constituye una persona jurdica: miembros conservan su individualidad

Joint Venture

En Colombia: figura utilizada principalmente para la presentacin conjunta de ofertas para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos con entidades estatales.

Joint Venture
CONSORCIO: sus integrantes responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. Las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman. UNIN TEMPORAL: sus miembros responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones derivadas del incumplimiento contractual recaern en los miembros atendiendo a la participacin de cada uno de ellos en el contrato.

Joint Venture
Funcin econmica:
Compartir riesgos Ampliar base de capital Compartir desarrollo de productos Compartir investigaciones Acceso a tecnologa y know how Acceso a canales de distribucin o bases de clientes

Joint Venture
1. 2. 3. 4. 5.

Elementos esenciales: Aportes de los partcipes (dinero, bienes, know how) Objeto: una o mas actividades Se comparten riesgos y beneficios No hay affectio societatis Partcipes conservan individualidad

Joint Venture
Derechos y obligaciones de las partes
1. Aportes 2. Autonoma de la voluntad: el acuerdo de

joint venture seala en cada caso derechos y obligaciones de los miembros

Joint Venture
Caractersticas:
1. Consensual 2. Atpico 3. De colaboracin empresarial 4. Intuitu personae: confianza

Joint Venture
Prctica 1* El joint venture (consorcio unin temporal), lleva contabilidad independiente de la contabilidad de los asociados.
*Resultados estudio de mercado
Uniformidad : Reiteracin: Obligatoriedad: Vigencia: Publicidad: 98,5% 100% 99.5% 94,1% 86,2%

Joint Venture
Prctica 2*: Se delega en uno de los miembros del joint venture el manejo administrativo del contrato
*Resultados estudio de mercado
Uniformidad : Reiteracin: Obligatoriedad: Vigencia: Publicidad: 99% Muy frecuente (40.2%; frecuente 53,9%) 90.2% 95,1% 85,8%

Derivados Financieros
Forward Futuros Opcin Swap

Derivados Financieros
FORWARD: todo acuerdo entre dos partes, hecho a la medida de sus necesidades y por fuera de bolsa, para aceptar o realizar la entrega de una cantidad especfica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y forma de entrega. Generalmente, en la fecha en que se realiza el contrato no hay intercambio de flujo de dinero entre las partes.
Superintendencia Financiera de Colombia Circular Externa 100 de 1995

Derivados Financieros
FUTUROS Tienen una estructura y mecnica similares a la del forward pero se presentan nicamente en mercados organizados.

Derivados Financieros
OPCIN Contrato en virtud del cual una de las partes (concedente o vendedor de la opcin), otorga a la otra parte (optante, beneficiaria o comprador de la opcin), un derecho irrevocable que permite a sta ltima decidir la celebracin de otro negocio jurdico, en condiciones determinadas y dentro del plazo acordado. (Put: compra; call: venta)

Derivados Financieros
SWAP
Un swap o permuta financiera es un contrato entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de dinero en el tiempo de las obligaciones, lo cual financieramente se asimila a una serie de contratos forward, cuyo objetivo es reducir los costos y riesgos en que se incurre con ocasin de las variaciones en las tasas de cambio de las divisas o en las tasas de inters.
Superintendencia Financiera de Colombia Circular Externa 100 de 1995

Derivados Financieros
Funcin econmica
1. 2. 3. Proteger a los agentes econmicos de riesgos, mediante su transferencia a otros agentes (Hedging). Realizar especulacin en los mercados, mediante la toma de riesgos para obtener rentabilidad. Lograr utilidades realizando transacciones simultneas sobre un mismo subyacente, en dos o ms plazas o mercados (Arbitrajismo).

Derivados Financieros
Caractersticas
1. Negocios jurdicos mercantiles atpicos y

consensuales 2. Estn sujetos a plazo suspensivo, estructurados sobre la base de una fecha futura en la cual las partes han de ejecutar las prestaciones que nacen del respectivo contrato. 3. Su valor econmico est ligado al valor de determinados activos, tasas, ndices u operaciones subyacentes y flucta de acuerdo a las fluctuaciones que tenga en el mercado el correspondiente subyacente.

Derivados Financieros
Prctica 1*: Las operaciones se negocian y cierran por telfono, independientemente de que posteriormente las partes crucen cartas o se suscriba un contrato.
*Pendiente estudio de mercado

Derivados Financieros
Prctica 2*: Los swaps se liquidan non delivery (en vez de cumplimiento efectivo con intercambio de ttulos o flujos de dinero, el swap se liquida luego de hacer compensacin o neteo).
*Pendiente estudio de mercado

Comercio Electrnico
Trfico en masa Ausencia de negociacin Necesidad de uniformidad Estrategias tcnico-jurdicas que garanticen el carcter concluyente e inequvoco de acuerdo de voluntades Modalidades de contratacin en entorno abierto en forma de contrato de adhesin

Comercio Electrnico
Webwrap agreement:
Atpico Heterogneo

Comercio Electrnico Webwrap Agreement

Vinculacin Uso infraestructura Obligaciones de los

tecnolgica Propiedad intelectual Privacidad y data protection Contratacin electrnica Prohibiciones

clientes Seguridad Responsabilidad Ley y jurisdiccin aplicable Solucin de controversias Domicilio

Comercio Electrnico
Prctica 1*: El visitante de un sitio de Internet o una pgina web por el hecho de acceder o navegar en la misma se obliga a respetar los trminos y condiciones sobre su uso, sus contenidos y las normas de propiedad intelectual.
* Esta prctica se encuentra en estudio de mercado

MUCHAS GRACIAS!