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Derecho de Familia PDF
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INDICE
Pg.
UNIDAD TEMTICA I
DEL RGIMEN DE REGULACIN DE LA FAMILIA
1.1.1.2.1.3.1.4.1.5.1.6.1.7.-
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UNIDAD TEMTICA II
DEL RGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO
2.1.2.2.2.3.2.4.2.5.2.6.2.7.2.8.2.9.2.10.2.11.2.12.2.13.2.14.2.15.2.16.-
Del Matrimonio
Naturaleza jurdica del matrimonio
Los esponsales
De las condiciones para el matrimonio
De los impedimentos para el matrimonio
De los impedimentos absolutos
De los impedimentos relativos
De los impedimentos especiales
Del asentimiento para el matrimonio de menores de edad
De las diferentes clases de asentimiento para el matrimonio de
Menores de edad
De la forma y efectos del asentimiento de los padres para el matrimonio
de los menores de edad
De los recursos impugnatorios en caso de negativa del asentimiento
de los padres al matrimonio de sus hijos menores de edad.
De la sancin en caso de matrimonio de menores sin asentimiento
de los Padres
De las formalidades para la celebracin del matrimonio
De los cuatro momentos en la celebracin del matrimonio
Del matrimonio civil en las comunidades campesinas y nativas
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UNIDAD TEMTICA IV
DEL RGIMEN DE INVALIDEZ Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
4.1.- Cuestiones generales
4.2.- De las acciones de nulidad y anulabilidad del matrimonio y su
naturaleza jurdica
4.3.- De los casos de nulidad matrimonial
4.4.- De los casos de anulabilidad matrimonial
4.5.- De los matrimonios ilicitos
4.6.- De los efectos de la invalidacin matrimonial
4.7.- De la disolucin del matrimonio
4.8.- Etimologa concepto y clases de divorcio
4.9.- De la separacin de cuerpos
4.10.- De los efectos de la separacin de cuerpos y su terminacin
4.11.- Del divorcio y sus causales
4.12.- De los efectos del divorcio
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UNIDAD TEMTICA V
EL RGIMEN DE LAS UNIONES DE HECHO
5.1.5.2.5.3.5.4.5.5.5.6.-
Cuestiones generales
Antecedentes histricos del concubinato
Causas determinantes del concubinato
Concepto y clases de concubinato
Sistemas para la solucin del concubinato
El cdigo civil de 1984 y el concubinato
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UNIDAD TEMTICA VI
DEL RGIMEN DE LA FILIACIN
6.1.6.2.6.3.6.4.6.5.6.6.6.7.6.8.6.9.6.10.6.11.6.12.6.13.6.14.6.15.6.16.6.17.6.18.6.19.6.20.6.21.-
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OBJETIVOS GENERALES
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Unidad Temtica I
1.2.- DE LA FAMILIA
Etimolgicamente, la palabra familia para algunos autores se deriva de la
palabra latina FAMES, que quiere decir hombre, alusiva seguramente, al
hecho que es en el seno de grupo domstico, llamado familia, donde el
hombre satisface sus necesidades primarias. Otros, la derivan de la voz
FAMULUS que significa siervo, relativo, quiz, a que lodos los miembros de la
familia, que inclua personas extraas, como clientes y esclavos, estaban
sometidos servilmente a la autoridad del Pater Familia.
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1.3.- DEL DERECHO DE FAMILIA.Desde el punto de vista ms elemental, el Derecho de Familia viene a ser el
conjunto de normas que regulan el desenvolvimiento del ncleo familiar,
escenario y centro de una actividad mltiple y continua. Tanto en lo que se
refiere a su constitucin como a las relaciones que se producen entre sus
integrantes y en la colectividad en general.
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Pero con las que hay mayor vinculacin es con las normas ticas con las
que suele confundirse las jurdicas, pudiendo afirmarse que estas dos
clases de normas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia,
por que el legislador ha incorporado el Derecho Positivo con el carcter de
jurdicas, nmero importante de las normas morales que se refiere a la vida
intima del ncleo familiar, como es del caso de las obligaciones recprocas
que se generan para los cnyuges como efecto de la celebracin del
matrimonio, de fidelidad, asistencia y la de hacer vida comn, que son
materia de los artculos 288 y 289 del Cdigo Civil.
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Civil que en los primeros aos de la Repblica formul Don Manuel Lorenzo
de Vidaurre importante por haberse adelantado en ms de un siglo en la
introduccin de modificaciones tan sustanciales y revolucionarias, que para
ser adaptadas en el Per tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936,
en que comenz a regir el Segundo Cdigo Civil Peruano, el de 1936.
Despus de la breve vigencia del Cdigo Civil Boliviano de Santa Cruz, con la
Confederacin Per-Boliviana fue dado el Primer Cdigo Civil Peruano, de
1852 que en materia familiar recepcion la Legislacin Espaola, con el
matrimonio monogmico indisoluble sujeto a las formalidades del Concilio
de Trento, y sujetando las relaciones internas del grupo familiar, al principio
de sumisin de la mujer al marido y de los hijos a lo padres.
En diciembre de 1897 se dio una Ley que modific parcialmente el Cdigo
Civil de 1852 a fin de autorizar el matrimonio de los no catlicos.
En la legislatura de 1918-1920 ambas Cmaras aprobaron un proyecto de Ley
que secularizaba el matrimonio o introduca el divorcio vincular. Observada la
Ley por el Ejecutivo, tuvo que esperar 10 aos, hasta 1930 en que retirada la
observacin del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el nmero
6889, por el gobierno de facto del Comandante Luis M. Snchez Cerro, y
completados por las Leyes 7287 y fundamentalmente por las Leyes 7893 y
7894, que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso.
El 14 de noviembre de 1936, entr en vigencia el Segundo Cdigo Civil
Peruano, en cuanto al Derecho de Familia ste Cdigo lo organiz sobre la
base del matrimonio monogmico civil pero disoluble, directamente mediante
el divorcio vincular e indirectamente mediante la separacin de cuerpos por
mutuo disenso y por causales; la subordinacin, aunque atenuada, de la
mujer a! marido: el mantenimiento de un status diferente para la filiacin
legitima y la ilegitima, con mayor aproximacin entre los Derechos
reconocidos a los dos.
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Entre Mario y la suegra de este, existe parentesco por afinidad en lnea recta
de segundo grado.
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Porque se dice que las normas que regulan el Derecho de Familia son de
orden pblico?
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DEL RGIMEN DEL MATRIMONIO COMO ACTO JURDICO
2.1.- DEL MATRIMONIO
Tratando de precisar el concepto de matrimonio, siguiendo a Cornejo Chvez,
quien a su vez cita a DAguanno, quien sostiene que la familia como
fenmeno natural tiene su origen en la unin de los sexos, y como institucin
jurdica en el matrimonio, se podra comenzar indicando que el matrimonio, no
es otra cosa que la unin de los sexos sancionada por la ley.
De inmediato Cornejo Chvez objeta dicha idea elemental del matrimonio por
insuficiencia, ya que slo se refiere a un hecho, que es la unin de los sexos,
y a una forma, que sanciona la Ley, pero que es nicamente posible a travs
del estudio teleolgico, o de los fines, del matrimonio.
En cuanto a los fines del matrimonio, hay consenso entre los autores de que
son dos los fines que inducen a una pareja para celebrarlo.
El primero es individual, de carcter personal, por el que los contrayentes
buscan el auxilio recproco, en una plena comunidad de vida: en tanto que el
segundo es el especfico, de carcter colectivo, que canaliza la contribucin
de los cnyuges a la conservacin y perpetuacin de la especie humana,
mediante procreacin.
Alrededor de sus fines es que se han dado muchas definiciones del
matrimonio, como la que dio el Cdigo Civil de 1852, que en su artculo 1825
dice: Por el matrimonio se unen perpetuamente el hombre y la mujer en una
sociedad legtima, para hacer una vida comn, concurriendo a la
conservacin de la especie.
Si bien, aquellos son los dos fines bsicos que se persiguen, con la
celebracin del matrimonio, tanto en la doctrina como en el Derecho Positivo,
no han sido elevados expresamente a la categora de requisitos concurrentes
y sustanciales para la celebracin vlida del matrimonio y que, por tanto, el
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Pero como en la mayora de los casos, dice Cornejo Chvez, son los
intereses econmicos los que inducen al menor a casarse, resulta apropiado
imponerle sanciones de carcter econmico en el supuesto del matrimonio sin
asentimiento.
Por esta razn, mejorando y ampliando la frmula del artculo 100 del C. C. de
1936, el Cdigo vigente de 1984, por intermedio de su artculo 247, sanciona
econmicamente tanto al menor como a los funcionarios del Registro del
Estado Civil que permitieron el matrimonio.
Al menor, que se casa sin asentimiento, se le priva de la posesin,
administracin, usufructo, y de la facultad de gravamen y disposicin de sus
bienes, o se le suspende, diramos con ms exactitud, hasta que alcance la
mayora. O sea que cuando ms necesita de ayuda econmica, de parte sus
parientes y de la comunidad, se hace caer al menor en difcil situacin, lo que
hace muy discutible la aplicacin de la referida sancin econmica, como
discutible es la alegacin de que son intereses econmicos los que empujan
al menor a un matrimonio precipitado, siendo ms razonable suponer que a
esa tierna edad son los sentimientos y su vehemencia los que motivan la
celebracin del matrimonio sin asentimiento.
Para gravar an ms la situacin del menor, el artculo 247 del C.C. de 1984,
no ha recepcionado el paliativo que el artculo 100, in fine, del C.C. de 1936,
conceda al menor desprovisto de sus bienes, que consista en el derecho a
percibir una pensin alimenticia, que fijar el Juez de acuerdo con su nuevo
estado.
En cuanto a los funcionarios del Registro del Estado Civil que autorizaron la
celebracin del matrimonio sin el asentimiento requerido, el artculo 247, in
fine, del C.C. de 1984, dispone la imposicin de una multa no menor a diez
sueldos mnimos vitales mensuales del lugar que corresponda, sin perjuicio
de la responsabilidad penal a que diera lugar. Sancin que por su cuanta
econmica puede constituirse en un factor realmente disuasivo.
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C) Declaracin de la Capacidad
Como consecuencia de la publicacin del proyecto matrimonial, pueden
presentarse hasta dos supuestos:
1.- Que se formula oposicin al matrimonio.
2.- Que transcurra el plazo y no se formule oposicin.
De modo que, en primer lugar, habra que referirnos al primer supuesto, de
oposicin, que la ley nacional ha regulado equitativamente y con prudencia,
conciliando el derecho que tienen los pretendientes de exigir que no se
obstaculice su enlace sin causa justificada y la facultad que tienen los
interesados y cualquier miembro de la comunidad de oponerse a un
matrimonio en el que media la existencia de impedimentos.
En lo que respecta a la oposicin se presenta varias cuestiones que hay
que estudiarlas por separado, sobre quienes pueden formular oposicin, la
sustanciacin de la oposicin, y de la responsabilidad para el caso que se
declare sin lugar la oposicin.
I) De quienes pueden formular oposicin
En virtud de lo establecido por los artculos 253, 254 y 255, estn
facultados para formular oposicin las personas siguientes:
1) Todos los que tengan inters legtimo en impedir el matrimonio,
inters que debe entenderse es de carcter privado, en los trminos
que establece el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
2) El Ministerio Pblico, en atencin a la naturaleza de sus funciones,
de defensor de la legalidad estn en la obligacin de oponerse de
oficio al matrimonio cuando tengan noticia de la existencia de alguna
causa de nulidad, no en otros casos.
3) Cualquier persona que conozca la existencia de un impedimento que
constituya alguna causal de nulidad, y no en otros casos, puede
denunciarlo, pero no en forma directa sino ante el Ministerio Pblico;
oralmente o por escrito, el cual, si considera fundada la denuncia,
formular la oposicin.
II) Sustanciacin de la Oposicin
La oposicin debe formularse por escrito, segn el artculo 253, ante
cualquiera de los alcaldes que haya hecho la publicacin de los avisos o
edictos matrimoniales, o ante el Jefe del Registro Civil en el supuesto del
artculo 263.
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e.- De la Ceremonia
En la fecha y hora sealadas, reunidos en acto pblico, el alcalde o
el que haga sus veces, los contrayentes y los testigos, en el local
de la municipalidad, debe celebrarse la ceremonia del matrimonio
en la forma que detalla el artculo 259, esto es, el alcalde despus
de dar lectura a los artculos 287, 288, 289, 290, 418, 419.
referentes a las obligaciones que genera el matrimonio y el
ejercicio de la patria potestad de los hijos, preguntar a cada uno
de los contrayentes si persisten en su voluntad de celebrar el
matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el
acta de casamiento, la que ser firmada por el alcalde, los
contrayentes y los testigos.
Esta breve ceremonia tiene doble finalidad, dice Cornejo Chvez,
de comprobar el pleno y consciente propsito de contraer el
matrimonio por parle de ambos contrayentes, y de llamar la
atencin de estos hacia los deberes y derechos que el matrimonio
les impone y otorga.
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2.- El matrimonio puede ser observado como acto jurdico y como estado.
5.- Solo el que tiene inters legtimo y actual puede oponerse al matrimonio.
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3.7.- DE LA DETERMINACIN
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El dinero
Los ttulos valores y otros documentos de carcter patrimonial
Las joyas
Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras distinciones
Los instrumentos de uso profesional y ocupacional
Las colecciones cientficas o artsticas
Los bienes culturales histricos
Los libros, archivos y sus contenedores
Los vehculos motorizados
En general, los objetos que no son de uso domstico.
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MATRIMONIO
4.1.- CUESTIONES GENERALES
El sistema que adopta la ley nacional respecto a la invalidez del matrimonio
presenta las caractersticas siguientes:
1) En congruencia con el criterio asumido para la organizacin de la
invalidez del Acto Jurdico en general, tampoco hace distincin entre la
inexistencia y nulidad del matrimonio, genera los mismos efectos, por lo
que en la prctica carece de utilidad reiterar dicha diferenciacin que slo
es doctrinaria.
2) Con igual criterio prctico, tampoco se diferencia normativamente la
anulabilidad y la impugnabilidad, que se refiere a un acto
provisionalmente vlido, por adolecer de un vicio que sin afectar un
inters general perjudica gravemente a uno de los cnyuges, de cuya
voluntad depende la nulidad o el ejercicio del derecho de impugnacin.
3) El matrimonio, cualquiera que sea el vicio de que adolezca, o la causal de
nulidad o de anulabilidad en que est incurso, no puede ser invalidado de
pleno derecho en caso alguno, sino que requiere de la respectiva
declaracin judicial que establezca la invalidez.
4) Como consecuencia de la simplificacin anotada, o exclusin de las
modalidades de inexistencia y de la impugnabilidad, la teora de la
invalidez del matrimonio, como del acto jurdico en general, ha quedado
reducida a un planteamiento bipartito de indudable importancia prctica,
de desdoblarla en sus dos formas, de nulidad y anulabilidad, fciles de
diferenciar, segn los causales que las generan especficamente, la
amplitud de una u otra accin, de los efectos que producen, y segn la
posibilidad o imposibilidad de convalidacin o de confirmacin; y que la
primera corresponde a la forma ms grave de la invalidez del matrimonio,
en tanto que la anulabilidad a la menos grave.
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3) Del casado
Esta nulidad se produce como lgica consecuencia de celebracin del
matrimonio en infraccin del impedimento materia del inciso 5, del artculo
241; y tambin es susceptible de conversin en caso de anulabilidad, y por
tanto de convalidacin, en los supuestos que el mismo inciso 3, del artculo
274 establece, y que son:
a) En el supuesto que el primer cnyuge del bigamo haya muerto o si el
primer matrimonio fue invalidado o disuelto por divorcio, slo el
segundo cnyuge del bigamo puede demandar la invalidacin, o
anulabilidad, siempre que hubiese actuado de buena fe, dentro del
plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio
anterior, caducando la accin al vencimiento de dicho trmino.
b) Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un
desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste,
slo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el
nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe.
c) En la parte final del inciso 3, del artculo 274, se establece que el nuevo
matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto es vlido e inimpugnable an en el supuesto
que se declare la reaparicin o existencia del presunto finado.
4) De los consanguneos o afines en lnea recta
De conformidad con las prohibiciones o impedimentos establecidos por los
incisos 1 y 3 del artculo 241, para los parientes consanguneos o afines en
la lnea recta, la infraccin de la prohibicin es sancionada con nulidad del
matrimonio resultante, sin excepcin ni atenuacin alguna; con aplicacin
de los artculos 275 y 276.
5) De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral
Aclara este inciso, cuarto del artculo 274, que la nulidad derivada de
la infraccin del impedimento materia del artculo 242, inciso 2, se aplica
slo al matrimonio de los colaterales del grado mas prximo, o sea de los
hermanos, en que la invalidez es insubsanable y no admite excepcin
alguna. En tanto que en el supuesto de los colaterales del tercer grado, ta
y sobrino, el tratamiento es ms tolerante, permitindose la convalidacin
del matrimonio si se obtiene dispensa judicial del parentesco, lo que hace
suponer que es posible la obtencin de la dispensa antes o despus de
celebrado el matrimonio.
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4) La Injuria Grave
Es la ofensa grave o el grave ultraje a la dignidad, a los sentimientos,
o a la personalidad, que un cnyuge infiere al otro.
Segn Cornejo Chvez, la injuria grave es para lo moral lo que la
sevicia es en el orden fsico.
El C.C. no seala especficamente qu hechos constituyen casos de
injuria grave, sino que deja al criterio del juez la calificacin de los
hechos injuriosos, que pueden ser mltiples y que deben ser
apreciados de acuerdo con las circunstancias y la condicin personal
de cada cnyuge, su cultura, y sus costumbres. Como lo dispone el
artculo 337
5) El Abandono injustificado de la casa conyugal
Abandono injustificado es una expresin amplia que puede comprender
los diferentes matices de la intencin del cnyuge que quiere destruir
de hecho la unidad matrimonial
Por el abandono del hogar conyugal se infringen deberes
fundamentales del matrimonio, como son los deberes u obligaciones
recprocas de hacer vida en comn y asistencia, materia de los
artculos 288 y 289, que para su calificacin como tal, debe reunir tres
requisitos, que son:
a) Elemento Objetivo
Consiste en la dejacin o separacin material del hogar conyugal, se
entiende del que ambos cnyuges fijaron de consuno, o el ltimo
que compartieron, como lo establece el artculo 36.
b) Elemento Subjetivo
Consiste en la intencin, o propsito, de sustraerse al cumplimiento
de sus obligaciones o deberes conyugales, o de destruir de hecho la
unidad conyugal, de parte del cnyuge infractor, es decir, que el
abandono sea injustificado.
c) Elemento Temporal
Consiste en el transcurso del plazo de dos aos, consecutivos, o por
periodos, por cuanto el transcurso del tiempo, que entre ms
prolongado sea, hace ms evidente la intencin del cnyuge
infractor de sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones
conyugales y de destruir la comunidad matrimonial.
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consecuencias prcticas del fenmeno, y que por tanto, cualquiera que sea la
apreciacin que se tenga del concubinato, la nica manera de ampararlo
rodendolo de garantas o de proveer a su desaparicin o extirpacin es la de
regularlo o de cogerlo dentro de los cauces de una norma coercible. De modo
que el problema no es el de saber si conviene o no que la ley gobierne el
concubinato, sino el de establecer en que sentido y con que mira final debe
hacerlo, es decir, si debe procurar, con medidas adecuadas, su paulatina
disminucin y eventual desaparicin, o si al contrario, debe prestarle amparo y
conferirle as la validez que le falta.
De todas las consecuencias que se derivan del concubinato, como son las
referentes a la mujer, que generalmente es el sujeto dbil de la relacin, a los
hijos que resultan perjudicados con la inestabilidad de la unin, o a los
terceros que pueden resultar perjudicados al contratar con los convivientes al
creer que constituyen una sociedad conyugal, la que ms ha preocupado al
jurista, y an al legislador, dice Cornejo Chvez, es la que respecto al primer
caso, o sea a la conviviente, por el riesgo, o la posibilidad, de que al
disolverse la unin sea despojada por su concubino, del patrimonio que ha
contribuido a formar.
Con el propsito de resolver el referido problema patrimonial, o de proteger la
parte del patrimonio que corresponde a la conviviente al disolverse la unin de
hecho, se han propuesto varias alternativas, entre ellas las siguientes:
a) La de considerar al concubinato como a una sociedad, para que a su
disolucin se proceda a la respectiva liquidacin y participacin,
adjudicndose a cada cual lo que del patrimonio comn le corresponde. No
es prctica, porque falta la affectio societatis y la formalidad, adems de la
imposibilidad para determinar los aportes.
b) Como una locacin de servicios, de modo que la concubina quede en
condiciones de reclamar los beneficios correspondientes a los presuntos
servicios prestados. Tampoco ha sido considerada como prctica, por la
manifiesta incompatibilidad entre la naturaleza jurdica del referido contrato
y la relacin o reciprocidad de afectos y deberes que es el concubinato.
c) La asimilacin del abandono y despojo de la concubina a la figura del
enriquecimiento indebido, en la que la agraviada tiene la posibilidad de
probar su contribucin a la constitucin del concubinato convencional.
e) Finalmente, tendra que agregarse el sistema peruano de asimilar el
concubinato, desde el punto de vista patrimonial, con determinadas
limitaciones, al rgimen de la sociedad de gananciales del matrimonio.
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Unidad Temtica VI
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momentos no ocurran dentro del matrimonio, como el caso del hijo concebido
antes del matrimonio que nazca dentro de l, o que procreado durante el
matrimonio nazca despus de la disolucin o anulacin de aqul. De modo
que no es suficiente alegar que el hijo es legtimo por haber sido tenido en
relaciones matrimoniales, sino que es preciso determinar si por tenido ha de
entenderse como concebido y alumbrado; y, B) el hecho de que una mujer
casada conciba y/o alumbre un hijo no significa, necesariamente, que el padre
del menor sea el marido de aquella.
a) La primera cuestin ha dado lugar a la formulacin de varias teoras con la
intencin de resolverla, como son las de la concepcin, del nacimiento y
una mixta. De conformidad con la primera, seran hijos legtimos los
engendrados o concebidos durante la vigencia del matrimonio, no
interesando, por tanto, que nazca estando an casados los padres o
despus de la disolucin o anulacin del matrimonio, pero con la dificultad
que los concebidos con anterioridad a la celebracin del matrimonio sern
ilegtimos aunque nazcan dentro de l.
En cambio, de acuerdo con la teora del nacimiento, la legitimidad
depender de que los hijos nazcan durante la vigencia del matrimonio, no
interesando el momento en que hayan sido concebidos, pero con el
inconveniente de que los hijos nacidos despus de la disolucin del
matrimonio sern ilegtimos aunque hayan sido concebidos estando vigente
el vnculo matrimonial.
Frente a tales desventajas, la solucin ms prctica es la combinacin de
ambas teoras, de la concepcin y del nacimiento, de modo que, seran
matrimoniales, los hijos nacidos durante el matrimonio, aunque hubieren
sido concebidos anteriormente, y lo sern tambin los nacidos despus de
la disolucin del matrimonio siempre que hubieran sido concebidos durante
su vigencia.
Para que la teora mixta sea completa y se aplique sin dificultad, en el
supuesto de que el hijo haya nacido despus de la disolucin del
matrimonio, se requiere de la previa determinacin del tiempo que permita
afirmarse que dicho hijo, fue concebido antes de dicha disolucin, lo que
nos conduce tambin a determinar cul es el perodo de gestacin del ser
humano, de cuntos das transcurren entre la concepcin y el nacimiento,
que viene a constituir un problema cientfico que tampoco es de fcil
solucin.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
E x c e le n c ia A c a d m ic a
RELATIVAS
LA
FILIACIN
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6.9.- DE
LA
CONSTATACIN
EXTRAMATRIMONIAL
DE
LA
FILIACIN
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
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6.11.- DE LA INVESTIGACIN
EXTRAMATRIMONIAL
JUDICIAL
DE
LA
FILIACIN
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6.16.- DE LA ADOPCIN
La adopcin es de origen muy antiguo, con diversos matices y variantes, fue
utilizada en numerosos pueblos de la antigedad, tales como India, China,
Egipto, etc. Pero la institucin adquiri sus caracteres definitivos, desde el
punto de vista jurdico, en la antigua Roma, donde alcanzo probablemente su
mxima importancia.
En efecto, en Roma la familia desempeaba un rol capital en el orden poltico,
econmico y religioso, de ah que la necesidad de perpetuarla se constituy
en una de las principales preocupaciones de los ciudadanos romanos, lo que
slo era posible a travs de los hijos varones legtimos, o habidos en la justa
nuptia. De modo que en los casos de esterilidad de las uniones
matrimoniales, o de descendencia femenina, la familia civil quedaba expuesta
151
E x c e le n c ia A c a d m ic a
NATURALEZA
JURDICA
DE
LA
E x c e le n c ia A c a d m ic a
Los cdigos civiles peruanos de 1852 y 1984 han definido la adopcin as:
El artculo 377, del C.C. de 1984, dice Por la adopcin el adoptado adquiere
la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea.
El Doctor Hctor Cornejo Chvez seala que todas las definiciones coinciden
en atribuir a la adopcin los caracteres siguientes:
a) La ndole de un acto voluntario, que sanciona una ficcin consistente en
reputar padre e hijo a quienes no lo son .
b) El carcter de un acto jurdico solemne, esto es, que exige la intervencin
del Estado a travs de un funcionario pblico.
c) Efectos anlogos a los que produce la relacin consangunea paterno filial.
Tampoco hay conformidad en cuanto a la naturaleza jurdica de la adopcin.
As, dice Cornejo Chvez Hctor, algunos autores sostienen que es un acto
jurdico semejante a la legitimacin por declaracin estatal, o al
reconocimiento de un hijo ilegtimo, actos a los que generalmente no se les
atribuye la ndole contractual. En tanto que otros, por el contrario, tipifican la
adopcin como un contrato de Derecho Familiar similar a otros contratos
familiares, como el matrimonio; en los cuales no se admite modalidades, ni
modificacin convencional de sus efectos, ni a veces revocacin o trmino por
mutuo disenso; y exige, adems del consentimiento de las partes, la
intervencin del Estado.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
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BENEFICIARIOS
DEL
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
5.- Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda donar o disponer
libremente en testamento. Porque en este caso los beneficiarios seran
terceros.
De acuerdo con la naturaleza de la institucin, de manera limitativa, el artculo
495 establece que slo pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar los
siguientes:
1.- Los cnyuges.
2.- Los hijos y otros descendientes menores e incapaces.
3.- Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado de
necesidad.
4.- Los hermanos menores e incapaces del constituyente.
Consecuentemente, las referidas personas pierden su condicin de
beneficiarios del Patrimonio Familiar, segn el artculo 498, en los casos
siguientes:
1.- Los cnyuges cuando dejan de serlo o mueren.
2.- Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o incapaces
cuando mueren o llegan a la mayora de edad o desaparece la
incapacidad.
3.- Los padres y otros ascendientes cuando mueren o desaparece el estado
de necesidad.
8.8.- DE LA FORMA DE
FAMILIAR
CONSTITUCIN
DEL
PATRIMONIO
183
E x c e le n c ia A c a d m ic a
1.- Solicitud ante el juez, precisando nombre, apellido, edad, estado civil y
domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba
instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o
embargo registrado; y sealar a los beneficiarios con precisin del
vnculo familiar que los une a ellos.
2.- Que se acompae a la solicitud la minuta de constitucin del patrimonio
cuya autorizacin pide.
3.- Que se publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios en
el peridico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde
no lo hubiera.
4.- Que en el caso de no deducirse oposicin, o desestimada por los
trmites del proceso no contencioso la que se hubiese formulado, sea
aprobada por el juez.
5.- Que la minuta sea elevada a escritura pblica.
6.- Que sea inscrita en el registro respectivo.
7.- El juez oir la opinin previa del Ministerio Pblico.
8.- Para la modificacin o extincin del Patrimonio Familiar se observar el
mismo procedimiento que para su constitucin, con la previa vista del
Ministerio Pblico, subsiguiente inscripcin en los Registros Pblicos.
Como lo reiteran los artculos 500 y 501.
9.- Tambin el constituyente designar la persona que se encargue de la
administracin del patrimonio familiar, caso contrario le corresponde
dicha administracin.
E x c e le n c ia A c a d m ic a
4.- Cuando el inmueble sobre el cual recae fuere expropiado. En este caso el
producto de la expropiacin debe ser depositado en una institucin de
crdito para constituir un nuevo patrimonio familiar. Durante un ao, el
justiprecio depositado ser inembargable. Cualquiera de los beneficiarios
puede exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el
nuevo patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no hubiere
constituido o promovido la constitucin de un nuevo patrimonio, el dinero
ser entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas
reglas son de aplicacin en los casos de destruccin del inmueble,
cuando ella genera una indemnizacin, En mrito de lo prescrito por el
artculo 500, la extincin del patrimonio familiar tiene que ser inscrita en el
Registro que corresponda, de la despus de haberse seguido el mismo
procedimiento que se requiri para su constitucin, como lo reitera el
artculo 501, lo mismo que para su modificacin.
8.10.- DE LA TUTELA
La tutela es una institucin supletoria de la patria potestad, con igual finalidad
de proteccin de la persona y de los bienes de los menores de edad, que se
organiza nicamente cuando falta la autoridad paterna, o cuando los padres
no estn expeditos para ejercer la patria potestad. De ah que el contenido de
ambas instituciones es el mismo, sin ms diferencia de que en el caso del
tutor sus atribuciones son ejercidas bajo un sistema de fiscalizacin y de
garantas ms severo que lo que respecta a los padres, por obvias y
manifiestas razones.
La ley nacional ha reiterado el criterio de ubicar las instituciones creadas para
el amparo de los incapaces en el Libro de Familia, por referirse a relaciones
que tiene que ver ms con el grupo familiar que con la persona
individualmente considerada. En igual sentido, siguiendo el criterio romano,
ha insistido en respetar la organizacin autnoma de la tutela y de la cratela,
por ser diferentes las causas que las generan, por cuanto la primera se funda
en un solo contenido, de la minora de edad y de la ausencia de la patria
potestad, en tanto que la cratela responde a variados matices de
incapacidad, que incluye casos especiales, supuestos de incapacidad
accidental, y la seguridad de los bienes en ciertas situaciones. Sin dejar de
mencionar que en la prelacin que indudablemente hay entre las diferentes
instituciones de proteccin de los incapaces, la patria potestad constituye la
figura bsica, siendo de aplicacin supletoria las dems.
185
E x c e le n c ia A c a d m ic a
a) Es de carcter pblico
Desde Roma constitua una institucin destinada a proteger la familia, en
su aspecto patrimonial, cmo una de las obligaciones del Estado, de ah
que los rganos estatales tenan participacin en el nombramiento y
fiscalizacin de los tutores, modernamente, aunque su finalidad es la
proteccin de la persona del menor en primer trmino, la tutela no ha
dejado de ser una institucin eminentemente de carcter pblico, de ah la
obligatoriedad del cargo de tutor y la creciente supervigilancia del Estado.
b) Es de carcter representativo
Ha variado el contenido de la funcin del tutor, de asistencia o
complementacin de la personalidad del menor, mediante la tutoris
autoritas que tuvo en el Derecho Romano, ha pasado a tener la funcin de
representacin de la persona del menor, en cuya calidad interviene en
todos los actos civiles, sin el concurso de la voluntad del menor. Pero dicha
sustitucin de la personalidad del menor no es absoluta, ya que, como
dice Cornejo Chvez, conforme va adquiriendo creciente madurez de
discernimiento el menor tiene mayor participacin en la ejecucin de los
actos de su vida civil, ejerciendo determinados derechos y asumiendo
algunas responsabilidades.
c) Carcter de permanencia
Por cuanto la vigencia de la tutela se prolonga por el tiempo que duren las
condiciones o circunstancias que determinaron su constitucin, o mientras
dure la minoridad de edad del pupilo.
d) Es de carcter personalsimo
De modo que el ejercicio de la tutela es intransferible e indelegable, a tal
punto que no transmite a los herederos del tutor, excepto en las funciones
necesarias de conservacin, rendicin de cuentas y entrega al nuevo tutor.
Esto no impide que para el mejor desempeo de sus atribuciones, el tutor
tenga que requerir de los servicios de personal auxiliar especializado o no,
con autorizacin, o sin ella, segn las legislaciones.
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E x c e le n c ia A c a d m ic a
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Luego, el C.C. Peruano, para la tutela legtima, como regla general, llama
nicamente a los abuelos y otros ascendientes del menor, pero con
excepcin, en caso de divorcio, en mrito del artculo 340, se puede llamar
para esta tutela a otros parientes e incluso extraos.
c) De la tutela dativa
Es una tutela supletoria, porque se constituye a falta de tutor testamentario,
escrituriado y de tutor legtimo, como lo prescribe el articulo 508, siendo
nombrado el tutor por el Consejo de Familia, que se reunir por orden del
juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier
persona, debiendo recaer el nombramiento en una persona residente en el
lugar del domicilio del menor.
d) De la tutela Estatal
Esta clase de tutela adquiere vigencia, y an resulta necesaria, cuando no
son posibles, o no son convenientes para la proteccin del menor, las tres
tutelas anteriores, como en los casos de los nios expsitos, cuyos padres
y por lo tanto parientes, se desconocen, o de los menores en estado de
abandono, material o moral, o en situacin antisocial; cuyos parientes a
quienes correspondera el ejercicio de las tutelas no son moralmente
idneos para confiarles la proteccin del menor, o que ms bien resulte
conveniente que se les excluya de la tutela.
Por esto el artculo 510, prescribe que los expsitos estn bajo la tutela del
Estado o de los particulares que los amparen, y que la primera se ejerce
por los superiores de los respectivos establecimientos.
e) De la tutela oficiosa
Funciona de facto, a falta de todas las tutelas anteriormente mencionadas,
y que es muy corriente en nuestro medio, que se pone de manifiesto
cuando sin obligacin legal alguna y sin haber cumplido ninguna clase de
trmites, muchas personas toman a su cargo y proteccin, y tambinservicio, menores que no tienen guardador, o que movidos por propsitos
menos loables, asumen de hecho el manejo y administracin de los
negocios y de los bienes de un menor.
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8.15.- DE LA CURATELA
La curatela es una figura protectora del incapaz no amparado - en general o
para determinado caso- por la patria potestad ni por la tutela, o de la persona
capaz circunstancialmente impedida, en cuya virtud se provee a la custodia y
manejo de los bienes o intereses de dicha persona y eventualmente a la
defensa de la misma y al restablecimiento de su salud o normalidad. (Hctor
Cornejo Chvez)
En lo esencial, con iguales caractersticas jurdicas, la tutela y la cratela han
sido recepcionadas del Derecho Romano por las Legislaciones Civiles
modernas. Esto es, con la diferencia sustancial, de que la tutela, al igual que
la patria potestad, se orientan o tjenen como finalidad la de prestar amparo a
quienes atraviesan por una etapa de incapacidad natural, que comprende a
todos los seres humanos, porque todos en la primera etapa de la vida hemos
sido absoluta o relativamente incapaces. En tanto que la cratela, dice
Cornejo Chvez, busca proteger a quienes adolecen de una suerte de
incapacidad accidental, que, por ello mismo, no sufren todos los seres
humanos sino determinadas personas, las que, como consecuencia, resultan
impedidos de ejercer sus derechos y de cumplir sus obligaciones.
Sin embargo, en el Derecho Civil Contemporneo, ha surgido una tendencia,
contraria a la del Derecho Romano, la que considerando la similitud esencial
existente entre la tutela, y la cratela, de proteger al incapaz en general, y
suprimiendo las deficiencias sistemticas entre ambas figuras, propugna
integrarlas en una sola institucin.
La ley nacional, no se adhiere a la tendencia moderna de la unificacin de
ambas instituciones, y por tanto, ha preferido seguir los lineamientos
tradicionalistas humanistas de considerarlas como figuras autnomas del
sistema de proteccin de los incapaces, organizando un rgimen legal
para cada una.
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B) Curadores testamentarios
El artculo 572, prescribe que los padres pueden nombrar curador por
testamento o escritura pblica, para sus hijos incapaces comprendidos en
el artculo 569, en todos los casos en que puedan darles tutor si fueran
menores de edad, salvo que existan las personas llamadas en el artculo
mencionado. Lo que quiere decir que el nombramiento de estos curadores
es de carcter supletorio, solo a falta de legtimos, y que se trata de una
facultad que se otorga nicamente a favor de los padres con relacin con
sus hijos.
C) Curadores dativos
Segn el artculo 573, a falta de curadores legtimos, testamentarios o
escrituriados, corresponde la cratela a la persona que designe el Consejo
de Familia.
Consecuentemente, como lo establecen claramente los artculos 569, 572,
y 573, son llamados a ejercer la cratela del primer grupo de incapaces,
siguiendo un orden de prelacin o de prioridad, unos a falta de otros,
primero los legtimos, luego los testamentarios o escrituriados y finalmente
los dativos.
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