UNIDAD TEMATICA V

Dr. Carlos Mara Negri

LA ACTIVIDAD MERCANTIL. LA EMPRESA
1. LA ACTIVIDAD MERCANTIL. EL COMERCIANTE. OBLIGACIONES DE LOS
COMERCIANTES. ACTOS DE COMERCIO: SU IMPORTANCIA Y APLICACION
PRACTICA
1.1. La actividad mercantil. Evolucin. Derecho Econmico. Concepto. Caracteres
Comerciar significa negociar bienes con nimo de lucro (1).
Econmicamente, comerciar es ...la actividad humana que tiene por objeto mediar entre la
oferta y la demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con ello una
ganancia calculada sobre la diferencia de los valores de cambio.
Ahora bien, en muchos casos, los hechos econmicos y los jurdicos difieren, mxime
cuando el espritu de la poca est dominado por el xito econmico como supremo bien.
(1) Etcheverry, Ral Anbal, Derecho comercial y econmico, Parte General, Astrea,
Buenos Aires, 1998, pgs. 218 y sigtes.
El derecho econmico se encuentra a la vanguardia de las nuevas tendencias evolutivas de
las instituciones jurdicas. Pretende imbuir de un espritu de justicia situaciones
inequitativas.
En su centro, aparecen la empresa, por un lado, y el consumidor, por el otro.
Con Olivera (2) consideramos que el derecho econmico es un sistema de normas jurdicas
(marco institucional) que regula las actividades del mercado (objeto), de las empresas y
otros agentes econmicos (sujetos) para realizar metas y objetivos de poltica econmica
(sentido).
(2) Olivera Julio, Derecho econmico. Concepto y problemas fundamentales, cap. 1.
Principios. Caracteres
El derecho mercantil, origen del actual derecho econmico, nace como un sistema
destinado a reglar conductas y negocios de los comerciantes en la Edad Media. Tal extremo
ha llevado a Ascarelli a afirmar que se trata de una categora histrica.
Naci autnomo y as se mantiene sin perjuicio de un progresivo oscurecimiento de la lnea
divisoria entre el derecho civil y el comercial y la confluencia de las necesidades
individuales y las colectivas. (En el mundo anglosajn, la distincin entre el derecho civil,
el comercial y el derecho del trabajo es inexistente).
a) La costumbre y los usos
Algunos autores consideran que los usos y las costumbres constituyen la verdadera y nica
fuente del derecho mercantil. En el siglo XV, recin empezaron a compilarse. (Arts. 218
inc. 6, art. 219 del Cd. de Com.).
b) Onerosidad o nimo de lucro

Si bien caracteriza prcticamente a todo acto comercial, no es un principio absoluto ni

permite identificar por s a la materia. (No es exclusivo del derecho mercantil.) Por otra
parte, existen excepciones tales como la fianza mercantil, que se presume gratuita, la
actividad cooperativa, etc. (3).
Sin perjuicio de ello, la regla es la establecida por el art. 218, pto. 5 del Cdigo de
Comercio: ...los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.... Es una
presuncin no absoluta (admite prueba en contrario). Dicha presuncin no existe en el
derecho civil.
(3) Las SA bajo cuyo tipo deben constituirse los mercados de valores conforme a la ley
17.811, no tienen como fin la obtencin de utilidades, sino el agrupamiento corporativo
profesional de los agentes burstiles y ciertas potestades disciplinarias sobre el mercado de
negociacin de valores mobiliarios. (Cfme. C.N.Com. Sala B, mayo 19/1998. Pombo,
Ernesto Jos c/Mercado de Valores de Bs. As. s/sumario. ED 25/2/99.)
c) Habitualidad o negocio continuado
Se entiende por habitual la actividad regular realizada con el propsito de obtener
beneficios.
La reiteracin de una actividad desplegada ininterrumpidamente en el tiempo es el
elemento esencial que determina la calidad de comerciante. Requiere permanencia.
Sin embargo, a veces, un acto aislado es considerado mercantil (art. 8, inc. 4, Actos
mercantiles por su forma).
d) Profesionalidad
Aptitud para encarar negocios. Tiene como correlato una credibilidad general, lo que
acrecienta la responsabilidad. El art. 1 del C. de Comercio exige profesionalidad y la
aptitud de un buen hombre de negocios (art. 59, ley 19.550).
Etcheverry (op. cit. pg. 219), a diferencia de Ascarelli, distingue habitualidad de
profesionalidad, vinculando este ltimo concepto al de la responsabilidad.
e) Utilizacin del concepto de apariencia jurdica
Vinculada a la buena fe y la teora del error, la utilizacin del concepto de apariencia
jurdica nace como una necesidad de tutelar la expectativa o confianza de los terceros de
buena fe respecto de la existencia y alcance de un acto o negocio jurdico. Se presenta
mediante situaciones objetivas de hecho.
f) Contrataciones concluidas principalmente en el campo de los bienes muebles
Si bien existe una preponderancia de la utilizacin de muebles en el trfico mercantil, se ha
eliminado la distincin entre el derecho civil y el derecho mercantil basado en los contratos
referidos a bienes muebles o inmuebles. La razn histrica la encontramos en las
condiciones en que se desenvolva el comercio en la Edad Media. Los inmuebles no podan
ser de propiedad de los particulares, sino de los seores y grandes terratenientes. En cierto
modo, estaban fuera del comercio.
g) Contrataciones posibles respecto de objetos futuros, inciertos y ajenos
El art. 453 del C. de Comercio indica que la compraventa de una cosa ajena es vlida,
contrariamente a lo que se dispone en sede civil. Es comn diferir la fijacin del precio del
negocio o referirlo al valor de mercado, y habitual que el mercader compre no poseyendo el
dinero necesario y venda antes de obtener siquiera la tenencia del bien.

Las instituciones mercantiles existen precisamente para posibilitar ese actuar flexible, gil,
anticipado. Si el vendedor no cumple con su obligacin de entregar la cosa, tiene que
indemnizarlo por daos y perjuicios.
h) Buena fe en materia mercantil
Aspecto de la conducta querida por el mundo de valores que compone el orden normativo.
Se presupone su existencia. Podemos definirla como la conducta social esperable en un
tiempo y un mbito determinados (arts. 218 y 219 del C. de Comercio). Se deben tener en
cuenta las condiciones de modo tiempo y lugar del acto sometido a examen (vara en cada
sociedad).
i) Celeridad en los negocios
Una de las vas jurdicas para la regulacin de la aceleracin del trfico es la contratacin
en masa. La estandarizacin de convenios (contratos tipo) y la simplificacin de las formas
apresuran los acuerdos y otorgan uniformidad a las transacciones. En ocasiones, se imputa
al empresario la imposicin de su voluntad como abuso de su posicin dominante cuando
en realidad se trata de una exigencia de la celeridad del trfico.
j) Mayor libertad en las formas y pruebas
Rige la libertad de las formas negociales, siendo manifestacin vlida cualquier
comportamiento exterior de un sujeto, apto para revelar su intencin (los gestos en la
compraventa de acciones, por ejemplo).
No es correcto creer que a mayor importancia econmica del acto corresponde mayor rigor
formal. (Los ttulos de crdito, que poseen el mximo rigor formal, pueden emitirse por
valores muy reducidos, en tanto que una compraventa mercantil goza de gran liberalidad
formal, cualquiera sea el precio.)
Lo que result esencial en un tiempo para obtener seguridad y celeridad se ha ido
desacralizando, sin perjuicio de que cada instituto presenta caractersticas propias.
k) Solidaridad obligacional
Halpern en un trabajo pstumo sostuvo que la solidaridad mercantil es regla
especfica en la materia, porque suministra seguridad al trfico. (Etcheverry, por su parte,
desestima la existencia de cualquier tipo de solidaridad tcita, incluida por supuesto la
correspondiente a la materia mercantil.)
l) Plazos de prescripcin diferentes de los establecidos en el C. Civil
Si bien las prescripciones civil y comercial se nutren de los mismos fundamentos jurdicos,
la brevedad de los trminos de prescripcin en la rbita comercial responde a exigencias
propias de la celeridad en los negocios y a modalidades no utilizadas por el derecho civil
(por ej.: la prescripcin en materia cambiaria).
El C. Civil, por su parte, unific la adquisicin y prdida de los derechos personales y
reales por prescripcin, estableciendo un sistema general a partir del art. 3947.
La cuestin requiere urgente solucin legislativa ante el veto del cdigo unificado. Existen
dos regulaciones para una sola institucin.
m) Uso de la abstraccin y de la aptitud circulatoria de los actos jurdicos
El derecho mercantil cre, a travs de los ttulos de crdito y con el fin de facilitar el
comercio, instrumentos que posibilitan transferir un derecho mejor que el que detenta al
transmitente, lo que no era concebible en el derecho comn.
Para hacer ms segura la adquisicin de ciertos derechos evitando excepciones que el
deudor poda oponer, se crearon estos instrumentos de ndole netamente mercantil y cuya
completa caracterizacin demor varios siglos.

Se logr la desvinculacin del acto jurdico atributivo de la relacin base. En tanto que el C.
Civil (art. 499) seala que no hay obligacin sin causa, el art. 212 del C. de Comercio
establece que ...la falta de expresin de causa o la falsa causa, en las obligaciones
transmisibles por va de endoso, nunca pueden oponerse al tercero portador de buena fe;
...el derecho que se funda en el ttulo es absolutamente independiente de la relacin
jurdica en virtud de la cual se emite el ttulo.... Esto permite multiplicar el crdito sin
mengua de la buena fe y la celeridad en los negocios. Se deja momentneamente de lado la
causa, para favorecer su aceptacin y circulacin.
Principios jurdicos tales como el de la incorporacin, literalidad, autonoma, legitimacin
activa y pasiva, aparecen en la actualidad formando parte de un subsistema obligacional. El
ttulo abstracto slo puede ser creado por la ley. Los particulares no pueden crear por s
ttulos abstractos sin la autorizacin legal. Los ttulos causales son de libre creacin.
La abstraccin y la circulacin han permitido el progreso del derecho de los negocios y su
modernizacin. En ese marco, inscribimos los negocios mecnicos y electrnicos que han
posibilitado un notorio avance en el rgimen cambiario, en el orden contable, bancario y de
seguros.
n) Proteccin del crdito
El crdito es un bien concreto y efectivo que forma parte del patrimonio. Es un bien
tangible, que permite la realizacin de operaciones en escala muy superior a la que
realizara operando al contado. Posibilita aumentar en forma exponencial el volumen de los
negocios con el consiguiente beneficio individual y colectivo.
Ligado a la buena fe, quien no acta con sta, pierde aqul. (Se encuentra en trmite
legislativo la regulacin del suministro de informacin por parte de organizaciones
dedicadas a ese fin Organizacin Veraz SA, Fidelitas SA etc.)
Se pretende separar la informacin de ndole comercial de la correspondiente a la esfera
privada, protegida constitucionalmente (art. 43, CN).
o) Responsabilidad del empresario. Posibilidad de limitacin de la responsabilidad
patrimonial
La responsabilidad del comerciante individual y de la empresa como organizacin resultar
diferente segn los actos que realicen y las formas jurdicas que adopten para su
desempeo.
La limitacin patrimonial mercantil no tiene correlato en la sociedad civil.
Cabe sealar que el empresario tiene, adems, responsabilidades personales de tipo penal
econmico, en caso de infringir la libre concurrencia, los derechos del consumidor, incurrir
en propaganda desleal, etctera.
p) Organizacin del empresario
La organizacin empresarial no es patrimonio nico del derecho comercial. Sin embargo, la
mayor parte de ella tiene lugar en su mbito.
q) Contabilidad regular
Exigencia legal que permite al comerciante que lleva una contabilidad regular utilizarla
como medio de prueba. Es una creacin tpica del derecho comercial.
r) Publicidad de determinados actos respecto de terceros. Proteccin del secreto interno
Determinados actos comerciales requieren, a efectos de una adecuada proteccin de la
seguridad jurdica, publicidad y registracin (el art. 60, ley 19.550, establece la necesaria
publicidad e inscripcin de los integrantes de los rganos de administracin de las
sociedades).

No sucede lo mismo con la forma en que el empresario desarrolla su negocio o elabora su

producto. Tales habilidades constituyen un bien del empresario que tiene proteccin legal.
s) Concurrencia al mercado y proteccin de la competencia. Castigo de las prcticas
desleales
El art. 42 de la Constitucin Nacional establece que la libre concurrencia en el mercado es
uno de los bienes jurdicos a proteger por la sociedad. Se sancionan los abusos de una
posicin dominante de mercado, en tanto y en cuanto importen prcticas restrictivas a la
libre concurrencia (arts. 1, 2 y 41 de la ley 22.262).
t) Proteccin de terceros indeterminados. Derechos del consumidor
La ley 24.241 regula los llamados derechos del consumidor.
Se prevn sanciones en el caso de verse afectados los mismos (publicidad engaosa,
desequilibrio en las prestaciones etc.).
u) Intervencin estatal en negocios mercantiles
Existe una profunda penetracin del derecho pblico en el derecho privado, extremo que
caracteriza al derecho econmico. Se ve ntidamente en las regulaciones especficas
dirigidas a empresas privatizadas que prestan servicios pblicos.
v) Nuevos medios negociales que surgen ante el avance tecnolgico. Vinculaciones
obligacionales a distancia. Contratos en masa. Desmaterializacin
Los conceptos tradicionales de formacin de la voluntad, interpretacin y responsabilidad
de los contratantes se ven superados. Ello nos obliga a analizar nuevas situaciones jurdicas
tales como:
a) Contratos celebrados entre mquinas:
a.1. Sistema Swift (sistema mundial de transferencias interbancarias, por el que se
movilizan millones de dlares diariamente entre los bancos de todo el mundo sin
intervencin humana directa).
a.2. Toda la contratacin de viajes areos se realiza por computadoras que se conectan
entre s; la compraventa de acciones se realiza por computadoras que reciben rdenes de
compra o venta, de darse las condiciones insertas en un programa incorporado previamente
a la mquina.
b) Desaparecen el papel y la firma como elementos imprescindibles para acreditar la
expresin de la voluntad
Basta sealar que con indicar en un teclado de un cajero automtico un cdigo, realizamos
mltiples operaciones bancarias sin haber firmado absolutamente nada.
En los cheques, la ley 24.452 establece que la primera y ltima firma pueden ser
reemplazadas por medios mecnicos.
Las acciones se desmaterializan, pudiendo ser sustituidas por asientos (acciones
escriturales).
Veintinueve mil empresas transnacionales que han tomado el orbe como mercado
estandarizan no slo los productos, sino tambin los contratos y la forma de cerrar los
acuerdos. La indispensable celeridad en la toma de decisiones hace que las obligaciones a
distancia se concreten verbalmente, va e-mail o fax. Proliferan los contratos en masa y a
distancia.
w) Internacionalidad de las instituciones
El derecho civil es esencialmente domstico, en tanto y en cuanto el derecho comercial
nace fundamentalmente relacionado con los negocios que atraviesan fronteras.
Las transacciones internacionales se forman generalmente a travs de un enjambre de
contratos (compraventa internacional, seguros, contratos bancarios, transporte agro-

martimo, transporte terrestre, depsito y estiba, etc.). La legislacin aplicable corresponde

a varios pases. Los tratados comerciales pretenden la unificacin progresiva de reglas a fin
de facilitar el comercio internacional.
Existe una tendencia hacia la unificacin internacional de institutos, a fin de otorgar
contenidos similares a situaciones obligacionales anlogas. La produccin industrial en
masa y el trfico a distancia constituyen su esencia.
Evolucin. Derecho y economa
La actividad mercantil originariamente surge con el trueque.
La aparicin de la moneda, denominador comn de valores, le da un importante impulso.
Finalmente, el crdito constituye la base de la sociedad actual, netamente mercantil, donde
muchas veces las necesidades son creadas a fin de satisfacer apetencias simblicas propias
de una realidad virtual. (En lugar de que un producto satisfaga una necesidad, la misma es
el resultado de conductas inducidas artificialmente.)
a) Si bien encontramos en la Antigedad rastros del derecho comercial (cdigo de UrNamu), no es hasta el Medioevo donde aparece como disciplina autnoma y diferenciada
del derecho privado.
En Grecia y en Roma el pequeo comerciante no es un civis. Es mal mirado por quienes lo
son. El comercio extrazonal estaba reservado a los gobiernos, no a los particulares.
En Roma, el derecho comercial no tuvo caractersticas propias. No exista una
sistematizacin especfica, estando confundido con el derecho comn y el procesal.
b)

Edad Media: aparicin del derecho mercantil diferenciado.

Baja Edad Media:

b.1. La cada del Imperio Romano de Occidente da lugar a una transferencia cultural que
altera condiciones de vida, hbitos y costumbres. La actividad se traslada al campo,
desciende el nivel cultural, decaen las escuelas, las leyes, la administracin pblica y la
justicia. Los monasterios surgen como nicos destinatarios del pensamiento antiguo, con
bibliotecas a las que la masa no poda acceder. El conocimiento aparece encerrado y
limitado a unos pocos.
Al principio de la Edad Media, el comercio llega a su mnima expresin. El trfico por
tierra resulta prcticamente imposible. El martimo disminuye, vindose muy dificultado.
Los rabes invaden Espaa, intentando el avance hacia el este. Los pueblos invasores traen
sus leyes y costumbres jurdicas, que se enfrentan con el rigorismo formal romano.
En los ltimos tiempos del Imperio Romano, el Estado haba delegado en particulares el
cobro de impuestos. Estos particulares organizaban sus pequeos ejrcitos para su
proteccin. Los pequeos propietarios de las tierras de los territorios conquistados

(colonos) no podan pagar sus impuestos ni defenderse de los continuos ataques y robos de
que eran objeto.
La inseguridad del habitante lo impulsa a buscar su proteccin en caudillos a quienes se
llama seores, que edifican fortalezas y tienen la habilidad de organizacin, mando y
fuerza.
Los colonos comenzaron a entregar sus tierras a los cobradores de impuestos en propiedad,
a cambio de proteccin, continuando en el laboreo de las mismas. As, se formaron grandes
latifundios en manos de un seor, que eran trabajados por vasallos. El poder del amo es
absoluto. La obediencia del vasallo tambin. Era el comienzo de la Edad Media.
Alta Edad Media:
b.2. Las ciudades italianas (Venecia, Amalfi, Pisa, Gnova), ciudades-puerto, impulsan el
comercio medieval. Miln y Florencia aparecen como centro de la actividad mercantil.
Al florecer las nuevas ciudades, tras el perodo feudal, la acumulacin de capital privado
determina la aparicin de una nueva clase social que vive en las ciudades con una nueva
actividad econmica. Es la burguesa.
A partir del siglo XI, se produce la migracin del hombre de campo, que se va instalando en
ciudades fortificadas. La agricultura cede su puesto al artesanado.
Recordemos que el siervo domiciliado en el burgo y no reclamado por su antiguo dueo por
ms de un ao era un hombre libre. Entre los que viven en las ciudades, el mercader
sobresale acumulando riquezas, lo que le permite acumular poder.
Ese poder es el que le posibilitar exigir a los seores crear un nuevo derecho que regule su
actividad imponiendo diferentes condiciones de vida y trabajo.
Ferias y Mercados. Burguesa. El nuevo orden jurdico
A mediados del siglo XII, se difunde el Tratado de Tefilo, un monje, que contiene reglas
elementales para el comercio.
En el siglo XIII, surge el uso de libros y contabilidad por partida doble. Se generaliza la
utilizacin de la letra de cambio, y una moneda de banca. El comerciante comienza a tener
sus instituciones, incluido el procedimiento concursal.
La venta al menudeo se produca fundamentalmente en el mercado, donde la poblacin
concurra a surtirse. A las ferias van los mercaderes profesionales. Se las celebraba
anualmente, o a lo sumo un par de veces al ao. En ambos se intercambiaban o vendan
productos, se rendan las cuentas y se liquidaban las deudas.

Son famosas las ferias que se realizaban en Champagne, Bar, San Juan y Saint Denis. En
este ltimo sitio, la feria tena lugar seis veces al ao. Las dos primeras estaban destinadas
al intercambio de mercancas y las otras cuatro a liquidar pagos.
A fin de fomentar las ferias, se busc la proteccin de los comerciantes en los caminos
(salvoconductos de ferias) y la organizacin de un cuerpo especial de guardias de
vigilancia, a fin de resguardar la seguridad en esas reuniones, y se cre un hospital para los
mercaderes enfermos.
Este ius mercatorum nace en las ferias y en los mercados. Aparece un nuevo derecho
ciudadano frente al derecho feudal tradicional: derecho de los bienes, del crdito, del
intercambio y del dinero.
La nueva clase social pretender y obtendr un nuevo orden jurdico: el estatuto del
comerciante (lex mercatoria basada en usos y costumbres, con neto matiz subjetivo y
profesional). Contar con:
a) tribunales propios que garanticen las necesidades de la dinmica caracterstica de las
transacciones comerciales;
b)

libertad de residencia;

c)

seguridad en el traslado de personas y mercaderas;

d)

libertad para negociar.

Este nuevo derecho, a ser aplicado exclusivamente a los comerciantes, se nutre

originariamente de costumbres, edictos, ordenanzas reales, decisiones de los parlamentos y
normas del derecho romano. Pretenda solucionar la falta de agilidad de las normas
tradicionales para la solucin de conflictos y prever normas de comercio internacional que
el antiguo derecho no regulaba con precisin. Fundamentalmente, se ocupa de la economa
mobiliaria (de la intermediacin de cosas muebles), no de inmuebles ni de actividades
agrcolas.
Sus notas tipificantes son la bsqueda de celeridad para solucionar los diferendos propios
de los negocios (ante la creciente rapidez en la circulacin de bienes), la constante
presencia del crdito en las operaciones, la interdependencia de las empresas involucradas,
la masificacin de las operaciones, la especial tutela de la buena fe, la simplicidad y
estrictez de los mecanismos econmicos y jurdicos empleados.
Jurisdiccin
El comerciante, al no verse suficientemente atendido y entendido por los jueces,
acostumbrados a resolver asuntos civiles, busca generar mecanismos para la solucin de
conflictos entre sus pares.

Los comerciantes de mayor prestigio son designados como rbitros mercantiles. Ms tarde
se crea la jurisdiccin consular, que frente al consentimiento informal de las partes, aplica
justicia.
A veces, se utiliza el derecho romano, adaptndolo a las exigencias del trfico. Se elabora la
teora del consentimiento y su validez en caso de existir causa vlida. Se recrea la disciplina
de los documentos y del contrato entre ausentes, el sistema de representacin, la actuacin
de agentes y comisionistas.
Los cnsules juzgan ...a verdad sabida y buena fe guardada.... No son letrados, sino hasta
muchos aos despus. Aplican la buena fe, la costumbre y la equidad.
Se busca celeridad, libertad de formas y aplicacin a intercambios internacionales.
Tenan que prestar juramento, que se redactaba por escrito y compilaba.
Las normas de los estatutos, que comienzan en las ciudades italianas, son la base del
derecho comercial actual. En ellas se dispone sobre formas asociativas, sirviendo de
fundamento a muchos de los contratos comerciales hoy conocidos, tales como corretajes,
representaciones e incluso el sistema falencial.
Esa jurisdiccin se va extendiendo a individuos que, sin ser comerciantes, intervienen en
materia mercantil.
CASAS DE COMERCIO
Se supera la figura personal del comerciante. Aparecen con el tiempo ciertas firmas
comerciales que se presentan ms con su nombre, el que adquiere importancia propia
objetivada, proliferando el uso de marcas para los productos.
Se trata de organizaciones ms complejas, a las cuales se suman toda clase de auxiliares y
empleados.
El dinero se utiliza cada vez ms, pero con l tambin se genera una forma de
multiplicacin de la moneda. Es la llamada moneda de banca, de mayor cotizacin
cuanto ms importante es la casa bancaria que la produce.
EL CONTRATO DE CAMBIO. LETRA DE CAMBIO. VALE O PAGARE. CHEQUE
A fin de evitar el envo de moneda metlica a lugares lejanos y de simplificar pagos,
aparecen estos instrumentos. En las ferias y mercados, comienza el perfeccionamiento de
estas modalidades. El contrato de cambio surge primero en forma solemne, pero no es el
ms idneo. Paulatinamente, se dejan de lado las formas, testigos e intervencin notarial y
la redaccin completa de un contrato para llegar a aceptarse un ttulo con breve escritura y
una firma, la del
responsable. Slo en nuestro siglo la letra de cambio es aceptada por toda la poblacin.

En los siglos XVII y XVIII, aparecen la clusula a la orden y el endoso. Merced a la

elaboracin germana de 1848 (Einert), se logran una excelente tcnica jurdica y un alto
grado de seguridad para las partes.
CORPORACIONES. DERECHO CORPORATIVO
Las corporaciones, formadas por comerciantes y artesanos, nacen como centros de
proteccin contra el poder gubernamental. Pretenden excluir a los eventuales competidores
de sus mbitos de influencia y vigilar la calidad de trabajo de cada gremio.
Se trata de lo que luego ha sido reconocido como derecho estatutario.
Pasan de voluntarias y espontneas a ser obligatorias, a punto de impedir el ejercicio del
oficio a quien no estuviera autorizado por ellas. Comienzan a controlar las ferias, participan
en cargos municipales, propugnan ordenanzas y reglamentos, adquieren privilegios y
franquicias, intervienen en asuntos de impuestos y aduanas, imponen estatutos. Ms
adelante, tratan de monopolizar el gran trfico mercantil y restringir el nmero de
partcipes.
De la costumbre se pasa hacia reglas escritas cada vez ms minuciosas y de gran rigor.
Las primeras cofradas surgen como reaccin por parte del pueblo frente al poder feudal. Al
principio, no eran asociaciones profesionales. Luego s. Toman el nombre en el siglo XVIII,
recibiendo originariamente el de guildes, guildas, hansas y cofradas.
El derecho corporativo es abolido con la Revolucin Francesa.
SALIDA DEL PERIODO MEDIEVAL. OBJETIVIZACION DEL DERECHO
COMERCIAL
La hegemona proveniente de las ciudades italianas es sustituida por el crecimiento de
Europa. En el siglo XV, Europa toma posesin del mundo y comienza una era de
colonizacin y explotacin de las colonias. El Renacimiento impone un desarrollo
fundamental al derecho comercial.
Cruzadas, viajes, exploraciones, inventos, hacen que esta parte del derecho surja
como rama autnoma dentro del derecho privado.
Los Estados monrquicos reivindican para s la funcin legislativa (Reyes Catlicos en
Espaa), pero la disciplina sigue siendo autnoma, sin ser absorbida por el derecho comn.
En este perodo, se produce la objetivizacin del derecho comercial (no con la
codificacin). Muchos no comerciantes practican actos de los realizados por los
mercaderes, pero sin intencin profesional. El Cdigo de Comercio francs sella la
objetivizacin de la materia.

La declinacin del corporativismo y el avance del industrialismo coexisten con la artesana

manual durante varios siglos. La letra de cambio adquiere una notable difusin (siglos XIV
y XV). La contabilidad se hace ms compleja.
De esta poca es la creacin de las primeras sociedades comerciales. Las ms famosas son
las florentinas, que sealaban con su nombre a quin perteneca el poder de decisin
(Mdici).
El Cdigo Napolenico legisla sobre sociedades annimas, permitiendo la concentracin de
capitales. Con los bancos se crea la moneda contable y la expansin econmica, con una
mnima circulacin de la moneda metlica. La doctrina econmica imperante es el
mercantilismo, elevando a la categora de potencias a Portugal, Espaa, Holanda e
Inglaterra.
Derecho Subjetivo. Derecho Objetivo
En una primera etapa, el sistema se aplicaba nicamente a comerciantes, es decir que era
preferentemente subjetivo. El derecho de los comerciantes, privilegio de derecho y de
jurisdiccin, era slo para aquellos que hacan profesin habitual del ...comprar para
revender.
La presuncin de comercialidad del negocio (del latn nec otium: no ocio) es recogida por
la Ordenanza Francesa de 1673, que incorpora asimismo, a los actos de comercio,
objetivizando el derecho mercantil.
El pasaje del mundo subjetivo al objetivo se funda en la generalizacin de tcnicas y
principios propios de los mercaderes a otros grupos sociales. Se pas a aplicar no solamente
a los integrantes de los gremios, sino tambin a aquellos sujetos que realizaban de hecho
negociaciones semejantes a las de los mercaderes.
En una primera etapa, aparece como un derecho no escrito caracterstica propia del derecho
anglosajn.
En 1737, en Espaa se dictaron las Ordenanzas de Bilbao redactadas por seis
comerciantes, sobre la base del derecho castellano y las ordenanzas francesas.
El Cdigo dans de 1638, el noruego de 1687 y el sueco de 1734 constituyen los
precedentes del Cdigo Civil y Comercial francs de 1807.
El Cdigo Napolenico deja abierto un amplio campo al derecho existente y a las
costumbres. (Jams se regul en l la cuenta corriente.) El centro no ser ya la
figura del comerciante, sino los actos de comercio. Se perfecciona la objetivizacin (4).
Dicha magna obra sienta la base del derecho continental, que se opone al anglosajn,
basado en casos o precedentes reunidos durante siglos. Las corporaciones ya no existan
(cualquiera poda ser mercader o artesano). Contiene una lista bastante extensa de los actos

de comercio, influencia que se ve reflejada en los cdigos posteriores (y en el de nuestro

pas en particular).
(4) Los actos de comercio fueron introducidos segn Etcheverry (op. cit. pgs. 218 y ss.)
con un fin procesal en el Cdigo francs. No constituyeron nunca una categora jurdica.
Por ello, segn dicho autor no es exacto hablar de un derecho objetivo ante la distinta
realidad de cada pas.
El comerciante. Obligaciones de los comerciantes
El comerciante en sentido amplio es el empresario individual o colectivo que se ocupa
de una actividad comercial o industrial en forma habitual.
Son sujetos del derecho comercial los comerciantes, los auxiliares de comercio y las
sociedades comerciales. (Las sociedades pueden ejercer actividad civil o comercial.)
Las empresas no son sujetos de derecho, sean ellas estatales o privadas.
La calidad de comerciante se obtiene de modo fctico.
El art. 1 del C. de Comercio establece que ...la ley declara comerciantes a todos los
individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de
comercio, haciendo de ello profesin habitual....
El art. 6 seala que ...los que verifican accidentalmente algn acto de comercio no son
considerados comerciantes....
Con anterioridad a la reforma de 1889, la calidad de comerciante se adquira con la
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio.
La norma no exige propsito de lucro. En el caso de que alguien realice un acto aislado de
comercio, no adquiere la calidad de comerciante, aplicndose el derecho mercantil
nicamente al acto cumplido.
Es decir, la calidad de comerciante se adquiere por parte de:
a) Una persona fsica. La ley se refiere a individuos. El trmino no es correcto. Hubiera
sido mejor utilizar la expresin persona fsica. Excluye a las personas jurdicas.
b) Con capacidad legal para contratar. Como dice Zavala Rodrguez (5), hubiera sido
preferible referirse a la capacidad de ejercer el comercio y no de contratar.
(5) Zavala Rodrguez Carlos Juan, Cdigo de Comercio Comentado, Depalma, Buenos
Aires, pg. 18, T. I,

c) Ejercicio por cuenta propia. La expresin dejara afuera a los comisionistas, que obran
a nombre propio pero por cuenta ajena. Se ha sugerido que se sustituya el concepto por la
expresin en nombre propio.
d) Actos de comercio. No todo ejercicio habitual de los actos de comercio sealados en el
art. 8 otorga la calidad de comerciante. Muchos de ellos no son actos jurdicos ni contratos
que puedan celebrarse. Cmara (6) seala que nadie puede tener como objeto principal
librar letras de cambio. En todo caso, puede ser un medio para satisfacer otras actividades
negociales.
e) Profesin habitual. La habitualidad se refiere a la repeticin del acto, en tanto que la
profesin alude al medio de vida propio de la persona que lo hace.
La inscripcin en la matrcula no es necesaria para ser comerciante, pero estar inscripto
hace presumir iuris tantum esa condicin. No es excluyente la calidad de comerciante de
otras actividades desempeadas por la misma persona, por ej.: mdico.
(6) Cmara, Hctor, Letra de cambio y vale o pagar, vol. I, Pg. Ed. Ao.
El hecho de llevar libros en forma legal no implica adquirir la calidad de comerciante.
Tampoco frecuentar bolsas de comercio, obtener una marca, o conseguir una autorizacin
administrativa para ejercer el comercio. Por el contrario, si una persona realiza a nombre
propio y de modo profesional algunos actos de comercio, ser considerada comerciante,
aunque carezca de libros, matrcula y otras circunstancias.
No se es comerciante por ser socio de una sociedad, ya que la personalidad de sta es
distinta. Actan en su propio nombre y no en el de los socios. Las sociedades en s son
comerciales o civiles, pero no comerciantes. Poseen un estatuto especial.
La calidad de comerciante hace presumir la comercialidad de sus actos (art. 5, prrafo 2, C.
de Comercio).
La jurisdiccin mercantil especializada, existe slo en las ciudades de Crdoba y Buenos
Aires.
Prdida de la calidad de comerciante
La condicin de comerciante se pierde por una situacin de hecho, es decir, por no hacer
ejercicio habitual y profesional de actos de comercio. Permanecer inscripto en el Registro
Pblico de Comercio sin actividad no implica adquirir o mantener la calidad de
comerciante, pero se produce una inversin de la carga de la prueba. La inscripcin importa
una presuncin iuris tantum que el interesado debe destruir.
Efectos

El art. 5 del C. de Comercio dispone que la jurisdiccin, reglamentos y legislacin

comercial son aplicables no slo a los actos objetivamente mercantiles, sino tambin a la
persona.
Estatuto del comerciante o empresario individual
a) Incompatibilidades e incapacidades. Tienen prohibido el ejercicio del comercio por
razones funcionales o profesionales:
a.1.

Las corporaciones eclesisticas (art. 22, inc. 1).

a.2.

Los clrigos mientras desempeen su funcin clerical.

a.3. Los magistrados civiles y judiciales, los funcionarios pblicos de la administracin

nacional, provincial, o municipal, de jerarqua superior, quienes no pueden realizar actos de
comercio en el territorio donde ejerzan su autoridad o jurisdiccin. Los jueces tienen,
adems, prohibido realizar cualquier otra clase de actividad, excepto la docencia.
b)

Interdictos. Se llama as a quienes estn sujetos a un rgimen especial de incapacidad.

c)

Los fallidos.

d) Corredores y martilleros. La prohibicin legal implica la obligacin de ejercer su

especialidad sin compartirla con otra clase de negocio. El concepto se extiende a los
factores.
e) Escribanos. La ley les impide ejercer el comercio o la banca sea por cuenta propia o
como apoderado o factor de terceros.
Obligaciones comunes a los comerciantes
El sistema actual es completamente obsoleto y no se corresponde con la realidad y la
vigencia de otras reglas. La prctica indica el incumplimiento casi total de los actos
enumerados en el art. 33 del C. de Comercio. No cumplir con las obligaciones mercantiles
no conlleva sancin alguna, salvo las indirectas resultantes de la prdida de beneficios.
La guarda de correspondencia es de vital importancia, porque sirve de respaldo y prueba de
las constancias contables. El plazo mnimo para conservar la correspondencia o prueba
documental ser de diez aos a contar desde el cierre del negocio.
1. Matrcula: el art. 25 seala la obligatoriedad de la inscripcin en la matrcula por parte
de los comerciantes. El concepto est ligado a la organizacin corporativa de los
comerciantes en la Edad Media. El beneficio principal actualmente vigente es el establecido
en el art. 26, inc. 1, del C. de Comercio, que se refiere a la fe probatoria que otorgarn sus
libros debidamente rubricados en el
Registro Pblico de Comercio.

Adems, se necesita la inscripcin para poder actuar como corredor (art. 89 del C. de
Comercio), martillero (art. 3 ley 20.263), y acreedor prendario.
2. Contabilidad y libros: los arts. 43 al 67 del Cdigo de Comercio regulan las formas en
que deben llevar su contabilidad los comerciantes. Los arts. 61 y sigtes. de la ley 19.550 se
refieren a la documentacin y contabilidad societaria.
El fundamento legal lo encontramos en el inters del propio comerciante, los terceros que
contratan con l y el Estado, que representa el inters de la comunidad en su faz de
controlador y recaudador fiscal.
La sancin mercantil, en caso de violacin de estos principios, es la falta de valor en juicio
en favor del comerciante a quien pertenecen (art. 55 del C. de Comercio), y la vigencia de
la prueba en los libros de su adversario, salvo que los de ste tambin sean irregulares.
Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades penales que pudieran corresponder.
El hecho de llevar libros es facultativo, ya que la ley otorga beneficios, pero no contiene
sanciones directas en caso de omisin. S las hay indirectas, por ej.: la prdida de defensas
que pueden oponerse en situaciones de conflicto, tales como una determinacin de oficio
por parte de la AFIP.
El art. 65 establece la conducta a seguir en caso de prdida.
Si los libros de ambas partes son arreglados a derecho, el juez fallar sobre la base de las
dems pruebas rendidas.
Rendicin de cuentas
En los arts. 68 a 74, se puntualiza esta obligacin, que corresponde, asimismo, a todo el que
administre bienes ajenos o gestione negocios de otro. Se trata de una exposicin detallada y
precisa de la gestin cumplida, a fin de que el interesado pueda discutirla, aprobarla, o
iniciar las acciones resarcitorias pertinentes. Se detallarn los ingresos y egresos con los
comprobantes contables que lo justifiquen.
Se discute en doctrina si la obligacin de rendir cuentas es renunciable. Etcheverry dice que
no lo es en forma anticipada (7).
Tambin deben rendir cuentas todos los que actan por otro y quien tiene obligacin de
restituir.
Debe efectuarse por escrito, admitindose en ciertos casos la rendicin de cuentas verbal
con exhibicin de los comprobantes de apoyo.
Esto se har al finalizar cada negocio o al concluir el ejercicio, en el domicilio comercial
del que debe rendir las cuentas, siendo vlido el pacto en contrario.

Se presume iuris tantum la aceptacin de las cuentas pasado un mes de la recepcin (art. 73,
C. de Comercio).
(7) Etcheverry, op. cit. pgs 413 a 416.
Derechos de los comerciantes
a) Limitacin de la responsabilidad: si bien a cada persona le corresponde un patrimonio,
en materia de sociedades comerciales se ofrece la posibilidad de separar patrimonios, y en
algunos supuestos: SRL, SA, por ej.: limitar la responsabilidad. El derecho societario civil
dispone lo contrario (art. 1651).
b) Organizacin de una comunidad laboral: la relacin de dependencia aparece regulada
por el derecho laboral.
c)

Organizacin de los bienes materiales e inmateriales.

d) Concurrencia libre al mercado. Proteccin frente a la concurrencia desleal y prcticas

restrictivas. (Publicidad mercantil. Derecho a la imagen comercial.)
e) Someterse al proceso concursal.
Rgimen legal en nuestro pas. Evolucin. Tendencia a la unificacin e integracin del
derecho privado
En este siglo predomina la tendencia a un derecho mundial unificado hacia una
confederacin mundial.
Antes de 1810, regan en nuestras tierras las Leyes de Indias, las de Castilla y las
Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En 1776, nace el Virreinato del Ro de la Plata.
En 1783, la Real Audiencia de Buenos Aires.
Los jueces de comercio eran los jueces reales y los capitulares (integrantes del Cabildo).
Existan fueros especiales para los militares, eclesisticos, universitarios, mineros y los
comerciantes.
En 1794 se cre el Consulado de Buenos Aires con doble funcin: judicial, (atenda pleitos
comerciales) y administrativa (trfico mercantil). Aplicaba las Ordenanzas de Bilbao de
1737, las Leyes de Indias de 1681 y las Leyes de Castilla. No era obligatoria la intervencin
de letrados. Sus resoluciones eran apelables ante un Oidor de la Audiencia, asesorado por
dos comerciantes del Consulado. Se lleg a prohibir toda glosa interpretativa por
considerarla inconveniente y peligrosa.
Constitucin de 1853. Cdigo de Comercio. Ley de quiebras

El art. 67, inc. 12 de la Constitucin establece que la Nacin dictar un cdigo de comercio.
Siendo Vlez Sarsfield ministro de gobierno, juntamente con el Dr. Acevedo, jurista
uruguayo, redactan el Cdigo de Comercio, que es sancionado como ley en 1859.
Diez aos ms tarde, se aprueba el Cdigo Civil. No se legislaba sobre cheques y eran
incompletas las reglas sobre sociedades. Tuvo como modelos a los cdigos francs,
holands y brasileo.
Reformas
En 1889 se suprime el requisito de inscripcin en la matrcula para adquirir la calidad de
comerciante, establecindose la regla del art. 7 actualmente vigente.
Posteriormente, el Cdigo fue reformado en numerosas oportunidades (leyes 11.276,
11.210, 19.550 y 19.551, proteccin de los derechos del consumidor, ley de identificacin
de mercaderas, represin de prcticas restrictivas a la competencia, etc.).
Sancionada por el Congreso, fue vetada por el PEN una ley que unificaba la normativa
aplicable respecto del Cdigo Civil y Comercial.
En 1997/8 prestigiosos juristas redactaron a peticin del Ministerio de Justicia un proyecto
de unificacin. Actualmente aparece como necesario regular el fenmeno econmico
poltico del Mercosur armnica, integral y organizadamente.
La Empresa. Ncleo del Derecho Mercantil. La Organizacin
El orden mercantil respondi a una necesidad: regular la actividad de ciertos sujetos que
desplegaban determinadas tareas de gran importancia econmica.
Cuando el artesano progresa y se convierte en industrial, nace la empresa mercantil como
una organizacin creada por el esfuerzo personal del titular.
La empresa organizada es el instrumento de trabajo del comerciante que aparece a fines del
siglo XVIII y se desarrolla durante el siglo XIX. El eje de la materia mercantil, que hasta
entonces se apoyaba en el acto de comercio, se desplaza hacia la organizacin.
Se vuelve a subjetivizar el derecho comercial, ya que son actos de comercio los que realiza
la empresa comercial y slo ella. La empresa aparece como eje del derecho mercantil en la
mitad del siglo XX, ya sea organizada en unidades nacidas de la mano de empresarios
individuales o de sociedades comerciales con un estatuto propio.
El cdigo italiano de 1942 define a la empresa como ...organizacin de bienes y servicios
para la produccin de bienes y servicios.... Se coloca el acento en la organizacin como
base del derecho mercantil.

Los autores no han logrado ponerse de acuerdo sobre el concepto de empresa, ni respecto
de sistematizar en forma unificada sus elementos.
El derecho de sociedades es solamente un derecho de organizacin empresaria parcial (ver
infra), que no se corresponde exactamente con la idea econmica de empresa. Por otra
parte, las sociedades pueden ejercer actividad civil o comercial.
Actos de comercio
Introduccin
En la Ordenanza de Colbert de 1673, se enumera una serie de actos que son considerados
comerciales, al solo efecto de la aplicacin de la jurisdiccin mercantil.
Destinada originariamente en forma exclusiva a los comerciantes como profesionales,
poco a poco dicha jurisdiccin se va extendiendo a militares, nobles, eclesisticos, etc.,
cuando intervenan en actos de comercio.
Pero es recin el Cdigo de Comercio francs de 1807 (arts. 1, 3, 631 a 633) el que
elabora la nocin de actos de comercio como la conocemos actualmente y que es adoptada
posteriormente por todo el derecho continental (derecho escrito).
El rgimen dispone su aplicacin a toda persona que realice actos de comercio, sea o no
comerciante.
Hay pases que identifican los actos de comercio con total prescindencia de la persona que
los realiza (la Argentina, por ej.). Otros que los definen en atencin a la persona que los
realiza (Alemania), y un tercer grupo de pases en los que no existe nocin de acto de
comercio (por ej., Inglaterra y, en general, los pases del Common Law).
Nuestro Cdigo de Comercio, siguiendo el derecho francs, no tiene una definicin, sino
una enumeracin de los actos de comercio (art. 8).
Por eso, Ascarelli (8) sealaba que en nuestro derecho positivo no existe un concepto
unitario en materia de actos de comercio, sino grupos de actos que se consideran
comerciales. Y agregaba que la comercialidad de tales actos depende a menudo de
elementos econmicos y psicolgicos que, normalmente, no tienen trascendencia jurdica.
Por tal razn, conclua que las relaciones que describe el Cdigo de Comercio son
relaciones sociales, que no son an relaciones jurdicas, porque se hallan en un estadio
anterior al de la disciplina jurdica.
(8) Ascarelli, Introduccin al derecho comercial, pg. 14.
Esta postura deriva del derecho comercial francs, que tomada inicialmente por el derecho
italiano fue abandonada por dicho pas al dictarse el Cdigo de Comercio italiano de 1942.

El sistema de actos de comercio, como regulador del derecho mercantil, tiene incidencia
fundamental en el derecho internacional privado (lex loci, lex fori, lex causae), para
solucionar los conflictos de leyes en caso de extraterritorialidad.
Numerosos juristas europeos han tratado de incluir los actos de comercio en un solo
concepto legal.
As, por ej., Rocco (9) sostena que el acto de comercio no es un acto jurdico, sino un acto
humano que se considera desde el punto de vista econmico. Define acto de comercio
como toda interposicin en el cambio, con prescindencia de que se obtenga o no el lucro
esperado, estableciendo una clasificacin en dos grandes grupos:
a) actos de comercio constitutivos;
b) actos de comercio accesorios.
(9) Rocco, Principios de derecho mercantil, pg. 148 N 41.
En la doctrina nacional, Obarrio fue el primero en clasificar los actos de comercio.
Fontanarrosa (10) efecta una importante clasificacin:
a) actos de comercio naturales (de interposicin en el trfico de bienes);
b) actos de comercio por conexin;
c) actos de comercio por disposicin de la ley;
d) actos unilateralmente comerciales.
Etcheverry (11) considera como elementos diferenciadores los siguientes:
a) criterio de la circulacin de bienes;
b) criterio de la especulacin u onerosidad;
c) criterio fundado en la causa;
d) criterio profesional;
e) de la repeticin masiva;
f) criterio histrico de agrupamiento de los actos.
Se plantea la cuestin de si pueden crearse actos de comercio en nuestro sistema legal,
fuera de los enumerados en el art. 8 del Cdigo de Comercio.

(10) Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, pg. 95 y sigtes.

(11) Etcheverry, op. cit., pg. 218.
Malagarriga (12) opin que el art. 8 era taxativo. Mas, la mayora de la doctrina nacional y
la jurisprudencia entienden que la enumeracin es enunciativa y que existen otros actos de
comercio no enumerados en el Cdigo.
Etcheverry (op. cit. pg. 218) considera que la enunciacin de los actos de comercio del art.
8 revela una sntesis si bien imperfecta de todo lo referente a sujetos, objeto y
actividad mercantil. La aparicin o supresin de nuevas categoras de actos de comercio
slo pueden tener lugar por disposicin expresa o tcita de la ley o una interpretacin de la
misma. Dicho eximio profesor propone una modificacin del sistema, reemplazndolo
completamente.
La enumeracin efectuada por el art. 8 declara mercantiles, sin admitir prueba en contrario,
a los actos all contenidos, sean ejecutados o no por comerciantes.
El art. 8 del Cdigo de Comercio
Enumera un grupo heterogneo de temas mercantiles, y define al comerciante como aquella
persona que, teniendo capacidad para contratar, ejerce por cuenta propia actos de comercio,
haciendo de ello profesin habitual.
(12) Malagarriga, Tratado elemental, t. I, pgs, 51 a 53.
No todo acto de comercio es hbil para adquirir la calidad de comerciante. Por ej.: quienes
realizan aisladamente actos de comercio (art. 6) no son considerados comerciantes.
Las sociedades de hecho son comerciales ...si tienen un objeto comercial. El resto de las
formas societarias ser considerado mercantil, en tanto que sus actos jurdicos pueden o no
ser actos de comercio.
El Estatuto del Comerciante, es decir, las disposiciones que rigen sus derechos y
obligaciones, tambin es ley mercantil e integran el Cdigo de Comercio.
Una ley puede ser totalmente comercial (como el C. de Comercio), o legislar materias
civiles y comerciales (ley 24.522, que unifica concursos civiles y comerciales).
Fontanarrosa (op. cit., pg., 64), Anaya (13), y Etcheverry (op. cit. pg. 246) sostienen que
la enumeracin del art. 8 del C. de Comercio no es de orden pblico. Se trata, sin embargo,
de una norma imperativa, a partir de la cual se conforma el
sistema del C. de Comercio.
(13) Anaya y Podetti, Cdigo de Comercio, t. I, pg. 256.
Anlisis de los actos de comercio contenidos en el art. 8.

La ley declara actos de comercio en general: inc. 1: Toda adquisicin a ttulo oneroso de
una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el
mismo estado en que se adquiri o despus de darle otra forma mayor o menor valor.
No cualquier adquisicin de una cosa mueble es un acto de comercio. Para tener tal
carcter, debe reunir los siguientes requisitos:
a) acto de adquisicin;
b) a ttulo oneroso;
c) de una cosa mueble o de un derecho sobre ella;
d) con nimo de lucrar con su enajenacin.
Conforme al art. 452 del C. de Comercio, no son actos de comercio:
a) las compras de bienes races y muebles accesorios. Sin embargo, sern comerciales las
compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean
accesorias de un bien raz;
b) la adquisicin de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo
encargo se haga la adquisicin;
c) las ventas de productos agrcolas hechas por el labrador o el hacendado, provenientes de
sus cosechas o ganado;
d) las ventas que hacen los propietarios y cualquier persona de los frutos y efectos que
perciban en concepto de renta, dotacin, salario, emolumento o cualquier otro ttulo
remuneratorio o gratuito;
e) la reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo
particular.
Concluye el art. 452 diciendo que ...sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que
la que hubiese consumido, se presume que obr en la compra con nimo de vender y se
reputan mercantiles la compra y la venta....
La cosa adquirida puede transmitirse en el mismo estado o despus de darle otra forma de
mayor o menor valor.
Se entiende por adquisicin, desde el punto de vista del derecho comercial, comprar para
revender.
La adquisicin, segn Fontanarrosa (op. cit., pgs. 109 y 110), se refiere a derechos y
supone la incorporacin de stos al patrimonio de su titular. De acuerdo con Etcheverry (op.
cit., pg. 252), el concepto de adquisicin es amplio, solamente limitado por el requisito de

onerosidad, aunque entiende que este elemento debera revisarse, porque lo definitorio en
el acto de comercio es la idea especulativa.
En cuanto a la onerosidad, se entiende que existe cuando las partes asumen prestaciones
recprocas (contratos bilaterales).
El objeto de los actos de comercio son cosas muebles, entendiendo el concepto con la
amplitud establecida en el art. 2412 del C. Civil, incluyendo los bienes inmateriales. Las
operaciones sobre bienes inmuebles, reservadas en principio al mbito del derecho
civil, entran dentro de la rbita del derecho comercial cuando se encuentran vinculadas de
algn modo al mismo (la compra o alquiler de un establecimiento fabril, por ejemplo).
Segn Fontanarrosa (op. cit., pg. 115), basta con que la cosa sea mueble para el adquirente
(por ej., sera un acto comercial la compra de una casa para demolerla y vender los
materiales).
El inc. 1 menciona tambin la adquisicin de derechos sobre la cosa. La jurisprudencia y la
doctrina le han dado a esta expresin un sentido amplio, comprendiendo todo tipo de
derechos reales o personales sobre la cosa de contenido patrimonial.
La expresin lucro debe interpretarse, en sentido amplio, como el propsito directo e
inmediato de obtener una ventaja o ganancia, inmediata o mediata, o evitar las prdidas o
una prdida inmediata y mayor que la previsible si no se realizara la adquisicin y
enajenacin (14).
(14) Fernndez Gmez, Leo, Tratado terico prctico de derecho comercial, pg. 243.
La intencin de lucrar es subjetiva, pero ella debe surgir objetivamente, ya que de otro
modo no se la podra probar (Etcheverry, op. cit., pg. 262).
Ha de existir junto con la de enajenar contemporneamente a la adquisicin (15).
La cosa adquirida puede ser materia prima o semielaborada o elaborada. Entre la cosa
adquirida y la transmitida debe haber una vinculacin objetiva.
Inc. 2: La transmisin a que se refiere el artculo anterior.
Una vez cumplida la adquisicin con fin especulativo, ste debe concretarse.
Esa transmisin posterior es un acto tpicamente mercantil. No necesita ser efectuada
inmediatamente.
Transmisin est empleado en sentido amplio. Incluye, por ej., la transmisin del uso
(16).
No es necesaria la onerosidad, porque el comerciante puede revender a menor valor (por
ej., por razones de mercado).

(15) Siburu Comentario, t. II, pg. 95.

(16) Zavala Rodrguez, op. cit, t. I. pg. 92.
Si la cosa transmitida (cosa mueble) pasa a integrar un inmueble, se aplican las normas del
derecho civil.
Si se incorpora a un mueble registrable, su rgimen es este ltimo.
Inc. 3: Toda operacin de cambio, banco, corretaje o remate.
La expresin toda operacin quiere decir cualquier acto jurdico o contrato en sentido
amplio.
La palabra cambio se refiere al cambio de moneda extranjera. Pueden utilizarse o no
papeles de comercio, o realizarse mediante envos en efectivo o giros.
Pueden llevarse a cabo entre plazas distintas (cambio trayecticio) o en un mismo lugar
geogrfico.
En cuanto a las operaciones de banco, se refiere a las actividades cumplidas no solamente
por los bancos (depsito, descuento, prstamo, cobranzas, giros, cheques, etc.), sino
tambin a todas las entidades financieras.
La banca es un centro de negocios y funciona como tal, sin perjuicio del poder de polica
del Estado.
La actividad bancaria no es un servicio pblico propio ni impropio, si bien puede incluirse
entre las actividades de inters pblico. De all el ejercicio del poder de polica del Estado,
que resguarda el orden pblico econmico.
El corretaje es un contrato mercantil que encierra dos actos de distinta naturaleza:
a) el acercamiento entre las partes que desean realizar un negocio, y
b) el negocio que esas partes estn tratando de realizar, que puede ser un acto civil o
comercial.
El C. de Comercio en su art. 8, se refiere a la actividad de intermediacin llevada a cabo
por el corredor, que es un auxiliar del comercio.
El corredor se mantiene equidistante de las partes y no representa a ninguna de ellas.
El corretaje aislado es un acto de comercio. No hay corretaje civil (17).
El acto de remate lo llevan a cabo rematadores y martilleros, quienes son auxiliares del
comercio. Median entre los que quieren vender y los que quieren comprar mercaderas.

(17) Halpern, Isaac, Curso de derecho comercial, vol. I., pg. 44.
Efectan la intermediacin entre la oferta y la demanda; el martillero debe mantenerse
imparcial.
Tambin el remate judicial es mercantil, aunque la operacin que realicen comprador y
vendedor tenga naturaleza civil o comercial.
Inc. 4: Toda negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro
gnero de papel endosable o al portador.
El Cdigo de Comercio y normas complementarias regulan los aspectos del rea cambiaria
y papeles de comercio (letra de cambio, pagar y cheque), as como respecto de otro tipo de
instrumentos negociales destinados a poner en circulacin derechos y obligaciones
(acciones, plizas de seguros, warrants, certificados de prenda con registro, etc.).
Este inciso tiene como objetivo agilizar la circulacin de estos documentos y resolver las
cuestiones atinentes a los mismos que se susciten (Zavala Rodrguez, op. cit., t. I., pg. 52).
Comprende a todo tipo de papeles comerciales, con prescindencia de su naturaleza y
atendiendo a su forma literal.
En cuanto a la frase papel endosable o al portador, est referida a la forma de circulacin
del papel. Es a la orden un ttulo que se emite a nombre de una persona determinada y cuya
transferencia opera mediante endoso. Es al portador el que se emite sin indicacin de
beneficiario y cuya transmisin opera mediante la simple tradicin. Es nominativo el que se
emite a nombre de una determinada persona y su transmisin se realiza por cesin y debe
ser documentada en los libros del emisor.
Los ttulos circulatorios son autnomos (18).
En la actualidad, son usados tanto por los comerciantes como por los particulares y el
Estado.
En cuanto a los pagars hipotecarios, cuando han sido negociados, se aplica la jurisdiccin
mercantil (19), si no se han negociado, toda la cuestin hipotecaria es competencia civil.
Inc. 5: Las empresas de fbrica, comisiones, mandatos comerciales, depsitos o
transportes de mercadera o personas por agua o por tierra.
(18) Gualtieri-Winizky, Ttulos circulatorios, pg. 15.
(19) Cmara, Letra de cambio, vale o pagar, vol. II, pg. 224.
El Cdigo de Comercio se refera a las empresas de principio de siglo (factoras, locales,
saladeros), no teniendo relacin alguna de las que posteriormente se lleg a constituir, para
algunos autores el eje del derecho mercantil moderno (ver punto siguiente).

Se ha definido a la empresa, desde un punto de vista del derecho actual, como:

organizacin de los factores de produccin para la elaboracin o intercambio de bienes y
servicios destinados al mercado de consumidores con un fin econmico (20).
El inc. 5 del art. 8 del C. de Comercio alude a:
a) Las empresas de fbrica: es decir, las empresas manufactureras. El Cdigo de
Comercio se ha referido al concepto existente en la poca de su sancin. La transformacin
de la materia prima es el elemento caracterizante.
b) Comisiones y mandatos comerciales: estn definidos en el art. 222 del C. de Comercio.
Existe mandato cuando el que administra el negocio obra en nombre de otra persona que se
lo ha encomendado.
El depsito puede ser civil o comercial. El depsito mercantil es realizado por una empresa.
(Por ej., las barracas y las casas de depsito.) Al ser comercial la organizacin que realiza la
actividad, esta ltima adquiere tambin tal carcter.
(20) Etcheverry, Empresa y objeto social, RDCO 1982-783.
El mandato es un contrato tpicamente civil, que cuando tiene por objeto la realizacin de
actos de comercio de cualquier naturaleza es mercantil.
Existe comisin o consignacin cuando la persona que desempea por otros, negocios
individualmente determinados, obra a nombre propio o bajo la razn social que representa.
c) Tambin tiene carcter comercial el transporte de mercaderas o personas.
En la actualidad, determinadas formas de transporte han logrado tanta importancia que su
legislacin especfica ha adquirido autonoma (por ej., el derecho aeronutico, que tiene un
cdigo propio).
Inc. 6: Los seguros y las sociedades annimas sea cual fuere su objeto.
La actividad de seguros est regida por la ley 17.418 (incorporada al C. de Comercio). Las
empresas de seguros requieren autorizacin del Estado para funcionar y estn sometidas a
su contralor (Superintendencia de Seguros de la Nacin).
La ley 19.550 y sus modificatorias consagra la comercialidad de todas las sociedades
regidas por ella, no solamente la sociedad annima.
Las sociedades mercantiles no estn sometidas a la presuncin de comercialidad de sus
actos, por cuanto no son comerciantes, sino que tienen naturaleza mercantil por su forma.
Las sociedades annimas estn estructuradas para poder realizar los actos ms complejos de
la vida mercantil bancos, seguros, transportes, energa, etc.. Los actos referentes a su
objeto pueden ser civiles o comerciales (por ej., la compra de un inmueble es un acto civil).

Inc. 7: Los fletamentos, construccin, compra o venta de buques, aparejos,

provisiones y todo lo relativo al comercio martimo.
En la poca en que se sancion el Cdigo de Comercio, y desde la Antigedad, la
navegacin no slo era el ms importante medio de transporte para el comercio, sino
tambin, de comunicacin.
Las noticias circulaban con la velocidad que se desplazaban los hombres.
La ley de navegacin aunque integrada al Cdigo Civil establece la autonoma de la
materia.
Debemos remarcar que:
a) no todo lo relativo a la navegacin debe considerarse mercantil, y b) el derecho de la
navegacin es completo y autnomo, presenta principios propios y se integra en el cuadro
de las restantes disciplinas jurdicas, en especial, el derecho comercial.
Podemos afirmar, en consecuencia, que el inc. 7 del art. 8 qued totalmente
desactualizado.
Inc. 8: Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los
comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante del que dependen.
La actividad del factor est reglada en el art. 132 y sigtes. del C. de Comercio: ...se llama
factor, a la persona a quien un comerciante encarga la administracin de sus negocios, o la
de un establecimiento particular. Nadie puede ser factor si no tiene capacidad legal para
ejercer el comercio....
Inc. 9: Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los
comerciantes.
Siendo el derecho del trabajo una disciplina autnoma, esta norma carece ya de sustento
fctico.
Inc. 10: Las cartas de crdito, fianzas, prenda y dems accesorios de una operacin
comercial.
Si el acto principal es comercial, el accesorio tambin lo es, lo que nos lleva a afirmar que
este artculo es sobreabundante y podra ser suprimido.
La carta de crdito es en s misma una operacin comercial sin necesidad de fundarse en
este artculo.
La fianza y la prenda pueden ser civiles o comerciales. La fianza es comercial si el acto
principal lo es (art. 487 del C. de Comercio).

La prenda comercial est definida en el art. 580 del C. de Comercio.

La prenda con registro puede ser civil o comercial. Es mercantil cuando garantiza una
operacin mercantil. Se presume que es comercial la prenda realizada por un deudor
comerciante.
En cuanto a las restantes obligaciones accesorias, la hipoteca y la anticresis, son siempre
civiles.
Se consideraban mercantiles los contratos parasociales, (por ej., el pacto de sindicacin
de acciones), los debentures, los contratos referidos a acciones, el aval, etc. (conf.
Fontanarrosa, op. cit., pg. 105).
Inc. 11: Los dems actos especialmente legislados en este Cdigo.
Esta frase indica que la enumeracin del art. 8 no es limitativa y es comprensiva de las
leyes comerciales que integran y complementan el C. de Comercio. Son as actos de
comercio los establecidos por las leyes comerciales y los no legislados e incorporados a la
materia comercial (factoring, franchising, underwriting, etc.).
Constituyen actos de comercio los ilcitos mercantiles?
Es una cuestin debatida en la doctrina.
La jurisprudencia, por su parte, lo ha admitido en lo atinente a las mesas de dinero (banca
de hecho) (21).
Actos de comercio subjetivos
Si bien nuestro sistema es bsicamente objetivo, existen, no obstante, actos que son
considerados civiles o comerciales segn la calidad de sus participantes.
As, la adquisicin de una cosa mueble ser un acto civil para un no comerciante y
mercantil para un comerciante.
(21) CNCom., Sala E, 22/8/86, L.L. 1986-E-67.
LA EMPRESA. CONCEPTO. SU IMPORTANCIA Y GRAVITACION EN LA
ACTIVIDAD ECONOMICA. ELEMENTOS
Empresa. Concepto
Definimos a la empresa, siguiendo a Satanowsky (22), como un bien incorpreo resultante
del conjunto de los derechos sobre los elementos heterogneos que exterioriza la
organizacin amalgamada en una unidad de destino. La llave constituye el ncleo central.

Sus elementos tipificantes son:

a) existencia de una hacienda, establecimiento o conjunto de medios, bienes o trabajo
ajeno;
b) organizacin de dichos elementos para la produccin de bienes o servicios;
c) el riesgo que el empresario asume al producir nueva riqueza;
d) un fin especulativo o de lucro.
(22) Satanowsky, Tratado de derecho comercial, t. I. pg. 172. Para el citado autor, sera
una universalidad de hecho, objeto de relaciones jurdicas identificable con la hacienda
mercantil.
Otros autores dan las siguientes definiciones, a saber:
Waldemar Arecha (La empresa comercial pg. 336 y ss.) define a la empresa como la
unidad en que se manifiesta el trabajo plurilateral aplicado sobre la riqueza para producir un
resultado. Este debe ser de inters social, con independencia de los individuos.
Zavala Rodrguez (Cdigo de comercio y leyes complementarias, Depalma, Bs. As. 1980,
N 433) define a la empresa como la organizacin dinmica de medios dirigidos a la
produccin de bienes y servicios, concepto que deja de lado la profesionalidad
introducida en el Cdigo italiano.
Del concepto econmico de empresa, segn este prestigioso maestro, surgen como
componentes necesarios la organizacin (combinacin de los elementos o factores
econmicos) y el riesgo que el empresario asume al producir una nueva riqueza.
Etcheverry (Derecho Comercial Econmico. Parte general, Astrea, 1987, pg. 485 y ss.)
considera a la empresa como una unidad econmica, administrativa y contable.
La define como una organizacin de bienes o servicios para la produccin o el intercambio
de bienes o servicios con un fin especulativo o de lucro. Considera que el derecho regula
slo aspectos parciales de la empresa con diferentes enfoques, derecho laboral, derecho
fiscal, civil, comercial, etc.
Le Pera (RDCO, 1970, pg. 187 y ss.) critica la definicin del Cdigo italiano ...actividad
econmica organizada para la produccin o intercambio de bienes o servicios con
preponderante empleo de trabajo ajeno..., pues:
a) no existe la categora jurdica de actividades, resultando aplicable la nocin de
universalidad, y

b) la figura del empresario como sujeto de derecho resulta absolutamente anloga a la del
comerciante, si bien en el lenguaje legislativo se utiliza en forma cada vez ms frecuente el
concepto de empresa y empresario, designando as a todo aquel que sea titular de una
empresa.
Si bien algunas legislaciones le otorgan unidad, el conjunto de crditos y dbitos, derechos
inmateriales y relaciones contractuales que la componen no alcanza para atribuir a la
empresa la calidad de sujeto de derecho. Por otra parte, su delimitacin es demasiado
imprecisa para considerarla objeto de derecho.
Efran Hugo Richard (Sociedad y contratos asociativos, pg. 36 y ss.) considera a la
empresa como el eje medular del nuevo sistema del derecho privado. La define como una
organizacin intermedia entre los ciudadanos y el Estado, en la que se destacan los aspectos
comunitarios y de solidaridad. Acto de intermediacin, producto de la actividad intelectual
en el cambio de bienes y servicios.
El proyecto de unificacin de 1987 (art. 1016) recoge la norma del art. 2082 del Cdigo
Civil italiano, aproximndose colocando a la empresa como centro de imputacin
diferenciada de derechos, obligaciones y responsabilidades.
Enrique Zaldvar (La empresa comercial, La Ley 116, pg. 963) considera que la empresa
es una universalidad institucional formada por una serie de elementos, algunos de los cuales
escapan al control de las partes. La actividad de esos elementos ms que tender a la utilidad
del propietario de la empresa procura el beneficio de la colectividad.
Importancia
La globalizacin de la economa, fenmeno en modo alguno indito, se manifiesta
artificialmente por medio de:
a) la homogeneizacin de las culturas a travs de su americanizacin;
b) la consolidacin de las corporaciones transnacionales, que eliminan el concepto de
naciones reemplazndolo por el de mercado;
c) manejo de grandes masas de dinero cuyo desplazamiento logra hacer sucumbir monedas
y gobiernos.
El eje desde el punto de vista de la economa pasa a ser la gobernabilidad de los mercados.
Desde el punto de vista del derecho, la regulacin jurdica de las empresas, de modo de
salvaguardar los intereses de los socios, de los terceros (usuarios y consumidores) y de la
sociedad en general.
La internacionalizacin de la produccin, a fin de obtener beneficios de una economa de
escala, lleva a que un cuarto del comercio mundial se desenvuelva en relaciones intra
firmas.

El 70 % del comercio mundial se realiza entre los EE.UU., Europa y Japn,

correspondiendo a Amrica Latina el 5 %. Mas, es importante sealar que el 80 % de la
produccin mundial se destina a los mercados internos (23).
El derecho de la economa organizada, el derecho econmico, se asienta en los conceptos
tradicionales del derecho privado, pero introduce principios del derecho pblico, ampliando
la perspectiva del derecho mercantil.
(23) Ferrer, Aldo, Hechos y ficciones de la globalizacin, Fondo de Cultura Econmica,
1977, pgs. 36 a 38.
Segn Ferrer:
a) La conquista de Amrica por Espaa y la llegada de los portugueses a Oriente por va
martima conformaron el primer sistema de economa globalizada.
b) En los siglos XVI y XVII, la comercializacin del azcar dio lugar a la formacin de
un sistema global que una la mano de obra esclava de Africa con las plantaciones. Luego,
al sumarse la explotacin de algodn, hizo que diez millones de africanos fueran
trasladados por la fuerza a Amrica.
En los siglos XIX y XX, el telgrafo y la radiotelegrafa provocaron una revolucin en las
comunicaciones. El cable transatlntico de Field y el telfono permitieron comunicar a todo
el mundo en tiempo real.
c) Se produce una gran acumulacin de desequilibrios macroeconmicos, coexistiendo
fuerzas reales y simblicas que condenan al quietismo, evitando el desarrollo de polticas
nacionales activas que fijen los marcos regulatorios adecuados para preservar el inters
general.
d) Existen treinta y nueve mil corporaciones transnacionales con ms de veintisiete mil
filiales distribuidas en todo el planeta. La importancia econmica de muchas de ellas
condiciona el actuar de gobiernos y pases. Basta sealar que las ventas anuales de Exxon o
de General Motors superan la deuda externa argentina (U$S 120.000.000.000).
LA EMPRESA COMO NUCLEO DEL DERECHO ECONOMICO. DISTINTAS
TEORIAS. LOS CONSUMIDORES. NUEVO CENTRO
La teora de la empresa como ncleo central del derecho comercial ha seguido varios
caminos:
a)

Concepcin subjetiva

Segn esta postura, la empresa tendra la facultad de adquirir derechos y contraer

obligaciones siendo un sujeto de derecho con personera jurdica.

El empresario sera el primer empleado y el ente trascendera a las personas que lo

integran, aun a los propietarios del activo. El patrimonio estara afectado a los fines de la
empresa.
Al constituir aqulla el ncleo del derecho mercantil, ste se vuelve a subjetivizar
(originariamente el derecho comercial se aplic nicamente a los comerciantes, luego se
objetiviza con los actos de comercio y al centralizarse su estudio en la empresa, segn esta
postura, se vuelve a subjetivizar). Se adhieren al subjetivismo Gierke, Varangot y Zavala
Rodrguez (Etcheverry, op. cit., pg. 495).
La doctrina mayoritaria actual rechaza esta posicin. Considera, en primer lugar, que no
existe un sujeto jurdico identificable como empresa. Agrega que actualmente el acento del
derecho econmico debemos buscarlo en los derechos de los consumidores ms que en la
empresa, ante el desequilibrio existente entre las partes interactuantes en el mercado y el
apartamiento del concepto justicia, extremo que, de alguna manera, se advierte en el
pensamiento del maestro Zavala Rodrguez.
b)

Criterio objetivo. Universalidad de hecho

Receptado por el Cdigo de Honduras de 1950 y el de Bolivia (art. 448), con algunos
matices es sostenida en nuestro pas por Halpern, Colombres, Fontanarrosa y Richard
(Mossa esboza una nocin objetiva con ciertos aspectos subjetivos). (Ver Richard, op. cit.,
pgs. 36 y sigtes.)
Sintticamente, podemos decir que aproximan a la empresa al concepto de objeto de
derecho, la que se caracterizara por constituir un conjunto patrimonial de bienes cuya
titularidad o propiedad pertenece a una o ms personas, quienes asumirn el riesgo propio
de la actividad empresaria.
Sin esta actividad caracterstica del empresario sera un conjunto de bienes estticos, sin
vida.
Como objeto de derecho sera susceptible de negociacin jurdica.
Este criterio deja afuera todo lo concerniente al sector trabajo, incluyendo al propio
empresario.
La doctrina ha criticado el trmino universalidad de hecho por su imprecisin, que ayuda
muy poco para categorizar jurdicamente a la empresa. (Etcheverry, op. cit., pgs. 485 y
sigtes.)
Los elementos organizados fuera del factor trabajo y del propio empresario no pueden tener
entidad jurdica. Son de una heterogeneidad tal que impone la aplicacin de diversos
sistemas jurdicos.
c) Teora intermedia. La empresa como actividad del empresario

Francisco Santoro Pasarelli (24) sostiene que existen centros de relaciones jurdicas que no
son ni objeto ni sujeto de derecho. El eje pasara por la actividad del empresario elemento
caracterizante de la empresa.
Funda su postura en lo normado por el art. 2082 del Cdigo italiano, que pone el acento en
el empresario.
(24) Francisco Santoro, LImpresa nel Sistema del Dirito Civile, en Revista Dir. Comm.
1942, t. I, pg. 376, citado por Etcheverry, op. cit.).
Se ha criticado esta postura, pues la actividad es un hecho descompuesto en actos
tendientes a una finalidad comn, manifestados exteriormente por la realizacin de un
mismo sujeto. No es posible caracterizar a la empresa por dichos actos. A mayor
abundamiento, carece de verdadero sustento legal, no siendo aplicable en nuestro derecho.
Etcheverry (op. cit., pgs. 485 y sigtes.), afirma que sostener que la empresa es actividad
importa volver al punto de partida y desconocer lo que se quiere definir.
Es precisamente la actividad del empresario y sus colaboradores lo que ha creado la
empresa como cosa distinta de esa actividad. La actividad crea la empresa, pero no es la
empresa misma. La empresa es la organizacin de la actividad y adems un conjunto de
elementos de naturaleza variada. La actividad del empresario no puede separarse de su
persona.
d) Teora negatoria de la empresa como categora jurdica
Sustentada, entre otros, por Etcheverry (op. cit., pgs. 485 y sigtes.), considera que es
imposible dar un concepto jurdico de empresa.
No es una categora jurdica. No es sujeto ni objeto, ni puede asimilarse al concepto
jurdico de actividad.
Cada categora que lo integra (bienes registrables, trabajadores, impuestos que pagar,
derechos inmateriales, inmuebles, etc.) debe regirse por el rgimen correspondiente, que
tiene principios y normas propias.
No es una universalidad de derecho ni de hecho, ni una categora nueva.
Agrega el citado autor que no debemos confundir empresa y comunidad de bienes.
Los bienes en comunidad no poseen el dinamismo de la organizacin.
Concluye Etcheverry que el concepto de empresa, desde el punto de vista econmico, es
extrajurdico. Adquiere significacin jurdica slo respecto del empresario y sobre ciertos
aspectos de la misma.
Como se manifestara ut supra, actualmente la doctrina ha desplazado el eje del derecho
econmico desde la empresa hacia los consumidores, destinatarios de la actividad

empresarial y muchas veces vctimas de relaciones de consumo inequitativas, obligadas o

indebidamente inducidas.
Una cuarta etapa del Derecho Mercantil. El derecho de los consumidores como contracara
del derecho de la empresa
La empresa existe para llegar hasta el consumidor y usuario final. El derecho mercantil no
puede considerar extraos a su rbita los derechos de quienes necesariamente dan razn de
ser a esa actividad y, por lo tanto, al derecho comercial.
El derecho de los consumidores, previsto en el art. 42 de la CN, aparece modificando
conceptos propios del derecho comn. La ley 24.240 establece principios tales como la
responsabilidad solidaria de los participantes en la relacin de consumo, la nulidad de
clusulas predispuestas que afecten derechos de los consumidores, etc.
En sntesis, podemos decir juntamente con algunos autores italianos que:
a) Una primera etapa del derecho econmico se caracteriz por su subjetivismo (qui fa?).
Era el derecho de y para los comerciantes.
b) Una segunda etapa se caracteriz por la objetivizacin, despegndose del comerciante.
Se aplican sus reglas a todos los que realizan actos de comercio. Lo importante es que
cosa fa?.
c) Una tercera etapa la encontramos en la organizacin. El ncleo pasa por la empresa.
Como se fa?. Se hace en forma organizada, en forma de empresa.
d) Actualmente, el ncleo se traslada al consumidor.
Todos somos consumidores. Se trata de restablecer el equilibrio entre las partes.
Se completa el derecho de la empresa con la otra mitad. El derecho de los consumidores
(25).
Legislacin argentina. Proyectos. Una cuarta etapa en el Derecho Comercial
Legislacin argentina
El derecho patrio regul al comerciante como centro del derecho mercantil.
El Cdigo de Comercio, en el art. 8, inc. 5 alude al concepto de empresa en sentido
econmico y no jurdico. Se refiere a la empresa del siglo pasado (talleres, locales, tienda,
fbrica, etc.).
La ley 11.867 (transferencia de fondos de comercio) no tuvo en mira la regulacin de la
empresa ni como sujeto ni como objeto de derechos, as como tampoco la proteccin de esa
unidad.

(25) Farina, Juan M., Presente y futuro del derecho comercial, RDCO 1979, 663.
La ley 14.394, arts. 51 y 53, regula la indivisin temporal de un establecimiento comercial,
industrial, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una unidad econmica. El art.
51 establece que el causante puede imponer esa indivisin a los herederos forzosos por un
plazo no mayor de diez aos, otorgando derecho al cnyuge suprstite a peticionar dicha
indivisin por igual plazo. Defenda la continuidad de la empresa (art. 51) y evitaba su
divisin (art. 53).
La ley de contrato de trabajo (art. 5) define a la empresa como ...organizacin
instrumental de medios personales, materiales e inmateriales ordenados bajo una direccin
para el logro de fines econmicos o benficos.... Empresario es aquel que dirige la
empresa por s o por medio de otras personas con el cual se relacionan jerrquicamente los
trabajadores. Define al establecimiento como la unidad tcnica o de ejecucin destinada al
logro de los fines de la empresa, a travs de una o ms explotaciones.
El art. 1 de la ley 19.550 al definir a las sociedades incorpora el concepto de organizacin
propio de las empresas.
La ley 22.903, de reformas a la ley 19.550, incorpor la regulacin de los contratos de
colaboracin empresaria. En su exposicin de motivos, se refiere a la empresa como el
objeto de toda sociedad mercantil. La norma pretende posibilitar la colaboracin o
cooperacin entre empresarios, buscando generar ventajas
comunes.
La ley 24.522 (concursos y quiebras), en los arts. 189 y sigtes. referidos a la empresa fallida
despus de la falencia, se limita a regular la continuidad operativa sin precisar el concepto
de empresa ni como sujeto ni como objeto. Busca la proteccin de los acreedores y
trabajadores reservando su aplicacin a aquellas empresas cuya actividad fuera
econmicamente viable, sin perjuicio de haber separado al empresario de su administracin
ante la quiebra.
Proyectos de reforma. Recomendaciones
La actual teora alemana considera necesaria la elaboracin de un derecho de la empresa,
dentro del cual quedara subsumido el derecho societario.
El proyecto de unificacin de la legislacin civil y comercial de 1987, sancionado por ley
24.032, fue vetado ntegramente por el PEN.
Recoga la idea de empresa en el art. 1016 la inscripcin de las personas fsicas que
realizaran una actividad econmica organizada. Admita, por otra parte, la sociedad de un
solo socio.
El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales, elaborado por la comisin
designada por el Ministerio de Justicia en 1993, acoge la sociedad de un solo socio.

El Tercer Congreso de Derecho Comercial efectu las siguientes

recomendaciones sobre el tema empresa:
Recomendacin 1: Sin perjuicio de destacar la principal funcin del empresario, debe
concluirse que la empresa comercial, en su importancia y estructura actual, requiere una
organizacin econmica, tcnica y jurdica que la habilite para alcanzar la produccin de
bienes o servicios que exigen el mundo econmico y la funcin social de la misma.
Recomendacin 2: Esa organizacin, que debe alcanzar un perfeccionamiento adecuado
para permitir el desarrollo de la empresa, no desaloja al empresario de su primordial y
tradicional rol.
Recomendacin 3: Dentro de estas caractersticas, el derecho comercial debe legislar la
empresa, contemplando sus aspectos jurdico-econmicos y su orientacin social.
Recomendacin 4: Se considera absolutamente necesario dictar normas que regulen el
estatuto profesional del empresario.
Recomendacin 5: Es conveniente que se llegue a la sancin de un estatuto de fondo de
comercio, el que deber contemplar su organizacin jurdica, los negocios de que puede ser
objeto y su proteccin, atendindose, entre otros temas, los siguientes: nocin,
composicin, caracteres, creacin, registracin, usucapin, compraventa, transmisin por
causa de muerte, permuta, dacin en pago, aporte, remate judicial, extincin, usufructo,
locacin del fondo, comodato, prenda, acciones reales, accin por competencia desleal,
locacin de locales para comercio o industria con la posibilidad de reglamentar la
institucin que en otros pases se ha aceptado bajo el nombre de propiedad comercial,
adems de los problemas que surgen con motivo de transformacin, fusin, absorcin y
disolucin de sociedades y de los que acontecen por transferencia de todas las cuotas de
sociedad de responsabilidad limitada y de todas las acciones de sociedad en comandita por
acciones del art. 381 del Cd. de Comercio y de sociedades annimas.
Empresa y sociedad. Diferencias
No debemos confundir empresa con sociedad.
a)

La sociedad mercantil no es sino el ropaje jurdico de la empresa econmica.

En tanto y en cuanto puede existir sociedad sin actividad alguna, no existe empresa que no
implique movimiento, actividad, produccin.
b)

La empresa puede ser unipersonal. La sociedad, no.

c) La sociedad es un sujeto de derecho. La empresa no lo es, salvo que adopte alguna

forma societaria.

d) A cada persona le corresponde un patrimonio, por lo que un mismo sujeto de derecho

podra ser titular de diversas empresas.
e) Las empresas carecen de entidad jurdica propia. (Tal concepto se ha visto devaluado
ante posturas doctrinarias plasmadas en algunas disposiciones legislativas tales como la ley
de contrato de trabajo 20.744 en su art. 5, la legislacin sobre fondos de inversin, fondos
de jubilaciones y pensiones ley 24.441, fideicomiso ley 24.241, etc.)
f) La empresa puede conservarse sin perjuicio de la extincin del objeto social. La
sociedad, no.
LA TEORIA DE LA EMPRESA EN LA DOCTRINA Y LEGISLACION COMPARADA
Doctrina italiana
Mossa, mximo impulsor en el Cdigo de 1942 de su ingreso como ncleo central del
derecho mercantil, consideraba a la empresa como un sujeto de derecho independiente del
comerciante. Estimaba que era el instrumento idneo para aglutinar personas y bienes (cabe
sealar que el Cdigo italiano de 1942 pone el acento en el empresario y no en la empresa).
Vivante la consideraba como un organismo econmico que sistematiza elementos
necesarios para obtener un producto destinado al cambio, encaminado a proveer
necesidades ajenas. Acta como un intermediario entre la masa de energas productoras y la
masa de consumidores. Comprende una serie continuada de negocios, suficientes para
atribuir el carcter de comerciante a quien la explota.
Su existencia lleva casi infaliblemente la del comerciante.
Rocco caracterizaba a la empresa como ejercicio de una actividad compleja con repeticin
de actos singulares continuos de negocios del mismo gnero.
Ferrara identificaba empresa con organizacin, pero sin personalidad jurdica (Etcheverry,
op. cit., pg. 485).
Doctrina espaola
Garrigues (26) define a la empresa como organizacin de los factores de produccin con el
fin de obtener una ganancia ilimitada. (Conjunto organizado de elementos heterogneos
que no se funden entre s ni pierden su originalidad.)
Guiado por un afn unificador, considera que se ha pretendido transportar un concepto
econmico al campo del derecho.
Segn este autor, el Cdigo italiano de 1942 no se ocupa de la empresa, sino del trabajo
dentro de la misma, y no define a la empresa, slo al empresario. Se confunden empresa y
patrimonio de la empresa. Se pretenden usar conceptos antiguos, surgiendo la empresa

como patrimonio separado, como universalidad de cosas, universalidad de derechos. Una

cosa es la empresa y otra muy distinta los edificios en los que se asienta, las mquinas que
funcionan all, las mercancas que se compran o se venden. Esas cosas pueden desaparecer
en un terremoto y, sin embargo, la empresa subsiste. A la inversa, pueden subsistir esas
cosas materiales y la empresa pudo desaparecer hace tiempo.
(26) Garrigues, Curso de derecho mercantil, Temis, Bogot 1987, t. I, pg. 162.
La empresa es organizacin. Pero la organizacin, por s, no puede ser objeto de proteccin
jurdica ni se puede transmitir con independencia de los elementos en los que se asienta.
No puede haber un concepto jurdico donde falta la institucin jurdica correspondiente.
Rodrigo Ura (27) dice que la sociedad es la forma jurdica ms adecuada para el ejercicio
colectivo de una actividad econmica organizada en empresa.
Doctrina francesa
En Francia, la teora de la empresa se vincula a la de la institucin, de Renard y sus
seguidores. Sostena que la empresa era una estructura institucional.
La empresa desde el punto de vista jurdico se confunde con la explotacin.
Queda refugiada en el derecho laboral y en el derecho fiscal, que la personificaron y la
hicieron centro de imputacin de derechos y responsabilidades.
(27) Ura, Rodrigo, Derecho mercantil, Madrid, 1970, pg. 29, N 19.
Como objeto, se la confunde con la hacienda mercantil (derecho italiano) o con el fondo de
comercio.
Champeaud considera que las sociedades son la organizacin jurdica de la empresa. La
estructura que le permite llegar a la vida jurdica. Su marco de desenvolvimiento con
personalidad jurdica.
La empresa en la legislacin comparada
El concepto de empresa es de naturaleza econmica. Adquiere significacin jurdica a
travs de la persona de su titular, el empresario, o de la sociedad que utiliza como marco
para su desenvolvimiento.
El Cdigo italiano de 1942 introdujo en la legislacin el concepto de empresa (art. 2082):
...es empresario quien ejercita profesionalmente una actividad econmica organizada con
finalidad de produccin o de intercambio de bienes o servicios....

El Cdigo de Comercio de Honduras de 1950 seala que el derecho mercantil es el derecho

de los actos en masa realizados por empresas, reconociendo a la empresa como objeto de
derechos equivalente a nuestros fondos de comercio. Su art. 644 define a la empresa como
el conjunto de bienes o servicios resultado de la coordinacin de trabajo, elementos
materiales y valores incorpreos para ser ofrecidos al pblico con propsito de lucro. El art.
646 lo considera como un bien mueble. El art. 647 le otorga la finalidad sobre la base de la
unidad de destino.
El Cdigo de Comercio de Bolivia de 1977, en su art. 448, define a la empresa como
organizacin de elementos materiales e inmateriales para la produccin o intercambio de
bienes o servicios (se tratara de una regulacin referida al fondo de comercio y no a la
empresa como sujeto de derecho).
El Cdigo de Comercio de Colombia de 1971 se refiere a la empresa en el sentido de
actividad y de organizacin productiva (arts. 100 y 149). La ley 222, de reformas, regula la
empresa unipersonal.
La ley de sociedades de Uruguay de 1989, 16.060, recepta como uno de los principios
generales de la ley el de conservacin de la empresa, mencionndose su acogida en la
subsistencia en caso de sociedad atpica, nulidad, estipulaciones nulas, etc.
La legislacin brasilea no acoge la teora de la empresa ni como sujeto ni como objeto de
derecho (ley 6.404).
La chilena (ley 18.046) no admite la doctrina de la empresa como unidad o centro de
derechos o deberes jurdicos.
La legislacin peruana (dto. ley 21.621) aprueba la empresa individual de responsabilidad
limitada. Reconoce personalidad jurdica e independencia patrimonial a la empresa
unipersonal. El patrimonio se considera distinto del de su titular y se constituye para el
desarrollo exclusivo de actividades econmicas de la pequea empresa.
3. FONDO DE COMERCIO
3.1. Concepto
Podemos definir al fondo de comercio como una universalidad de hecho integrada por un
conjunto de bienes materiales e inmateriales cuya transferencia en bloque se encuentra
regulada por la ley 11.867.
Desde el punto de vista econmico, sera el conjunto de bienes que un empresario posee
como unidad de produccin o intermediacin.
Parte de la doctrina (28) ha considerado al fondo de comercio como el sustrato material
donde se asienta la empresa (empresa en sentido esttico, por oposicin a empresa en
sentido dinmico). El origen de tal interpretacin, hoy superada, se nutre de una

diferenciacin surgida dentro del derecho italiano en razones fundamentalmente polticas,

que distingua entre la empresa (sujeto) y la hacienda (objeto).
Hacienda y fondo de comercio seran conceptos idnticos de conformidad con esta postura.
Mas, no resulta aplicable en nuestro sistema jurdico esa separacin de elementos
integrativos de la empresa ni la atribucin a la misma de la calidad de sujeto.
Etcheverry (29), por su parte, pone el acento en la existencia de una estructura que,
superando los elementos que la componen, permite, en caso de transferencia, proseguir con
la explotacin sin solucin de continuidad. Esa estructura es la que posibilita la venta en
bloque de una empresa en funcionamiento resguardando los intereses de los acreedores.
(28) Halpern, op. cit., t. I, pg. 79 y ss.
(29) Etcheverry, Ral Anbal, Derecho comercial y econmico. Parte general, Astrea, 1998,
pg. 527.
Los objetivos tenidos en vista por la ley han sido:
a) Regular la transferencia en bloque de la totalidad de los bienes que integran una
empresa en marcha. (Se excluyen transferencias de bienes en forma separada.)
b) Evitar la interrupcin de la actividad empresaria permitiendo su continuacin sin los
perjuicios de cierre, inventario, cancelacin de pasivos y nueva apertura.
c) Posibilitar la satisfaccin de los acreedores antes de que salga de la cabeza del
vendedor la titularidad de la empresa que se transfiere. (La ley vigente 11.867
privilegia el inters de los acreedores por sobre la continuidad de la explotacin.
Las deudas, aun las no vencidas, debern ser garantizadas, de mediar oposicin
arts. 4, 5, 7 y ccs..)
Baste imaginar la transferencia a un insolvente para darse cuenta de que el crdito de los
proveedores de un establecimiento podra quedar totalmente desguarnecido, de no mediar
recaudos de control.
d) Asegurar a los empleados de la empresa el mantenimiento de sus derechos en cuanto a
antigedad, derechos indemnizatorios, vacaciones, etc. La ley 20.744 y sus modificatorias
establecen que, en caso de transferencia, por cualquier ttulo, del establecimiento, pasarn
al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente
tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia (incluidas aquellas que se originen
con motivo de la misma). Es decir que el trabajador conservar todos los derechos que tena
con su anterior empleador (entre ellos la antigedad adquirida con el transmitente).
Otras formas jurdicas de transferencias de empresas en marcha
Adems del rgimen de transferencia de fondos de comercio regulado por la ley 11.867, de
tener la empresa una estructura societaria se puede lograr el mismo objetivo con la venta de

la totalidad del paquete accionario, en caso de una SA, o de las cuotas sociales, en caso de
una SRL. En estos supuestos, usualmente, se detallan activos y pasivos y se establecen
mecanismos que garanticen la inexistencia de pasivos ocultos.
Otra posibilidad sera la fusin con otra sociedad, la escisin de una sociedad, etc.
3.2. Naturaleza jurdica
La jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por considerar a los fondos de comercio
como una universalidad de hecho.
No son sujetos de derecho.
Carecen de patrimonio propio. Sus componentes (bienes y derechos) conservan
individualidad, pero sin constituir un patrimonio separado del titular.
No son una universalidad de derecho ni pueden ser inscriptos en el Registro Pblico de
Comercio.

3.3. Elementos constitutivos

El art. 1 de la ley 11.867 seala que los elementos constitutivos de un fondo de comercio o
establecimiento comercial ...a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo... son
bienes:
a)

Materiales:

a.1. Instalaciones: son todos los elementos materiales destinados al funcionamiento del
negocio identificados como bienes de uso (maquinarias, muebles y tiles, sistemas
incorporados a la comercializacin y a la produccin, etc.).
a.2. Mercaderas: objetos que integran la actividad propia del establecimiento (materias
primas, productos terminados y, en general, los que se conocen como bienes de cambio).
Debemos sealar que los inmuebles no constituyen uno de los elementos del fondo de
comercio. Su transmisin requiere pacto expreso. En caso de haberse convenido su
inclusin en la venta, deber darse debido cumplimiento de los recaudos establecidos por el
art. 1184 del Cdigo Civil (escritura pblica).
En este supuesto, las operaciones han de ser dos: una comercial, referida a la transferencia
del fondo de comercio, y otra civil, referida a la escrituracin del inmueble a nombre del
adquirente, subordinada a la concrecin de la transferencia del fondo. Dos contratos de
naturaleza jurdica distinta formarn parte del mismo acto.

b)

Inmateriales:

b.1. Valor llave (Avviamiento-Achandalage-Goodwill); podemos definirlo como la

aptitud de la empresa para producir el fin econmico buscado que dara lugar a
superutilidades futuras, ms all de lo esperable en un negocio similar. O, como dira
Brtora (30), valor actual de superutilidades futuras probables.
No es transferible en forma independiente al fondo de comercio.
Se vala teniendo en cuenta lo que el fondo ha producido econmicamente hasta el
momento y la inexistencia de motivos para que decline dicha rentabilidad en el futuro.
Anan el criterio de valuacin, adems de las utilidades percibidas, los gastos necesarios
para poner en funcionamiento la empresa, el crdito de que goza el establecimiento, el
reconocimiento ante el pblico, relaciones comerciales, prestigio, habilidad empresarial etc.
Si bien los elementos subjetivos son intransmisibles (tales como la experiencia y habilidad
del empresario), los mismos dejan, en la empresa, una predisposicin en la clientela
favorable al fondo que se desea transferir.
La clientela forma parte del valor llave. La constituye el conjunto de personas que
mantienen con la empresa relaciones mercantiles habituales. Se vala la probabilidad que
los antiguos clientes continen concurriendo al mismo local. Su manutencin depende tanto
de factores subjetivos como objetivos (propaganda, eficiencia de servicios, calidad, forma
de presentacin de los productos, etc.).
(30) Brtora, Hctor, Llave de negocio, Bs. As. 1956, pg. 21.
b.2. Nombre comercial: denominacin con que se designa una actividad con fines de
lucro.
b.3. Ensea comercial: signo, letrero o cartel que permite identificar un establecimiento,
al poseer los caracteres de novedad y originalidad. Debe transferirse juntamente con el
establecimiento.
b.4. Patentes de invencin: son las registraciones efectuadas en el Registro de Patentes y
Marcas, que permiten preservar, en beneficio de aquellas personas que han efectuado la
pertinente inscripcin, la explotacin de un descubrimiento. La ley pretende fomentar la
actividad creativa aplicable a los procesos industriales, resultando un bien inmaterial
transmisible.
La invencin, para que sea patentable, debe revestir determinadas caractersticas, a saber:
ser una novedad, tener aplicacin lcita y ser individualizable.
Su registracin concede el derecho de monopolizar su explotacin por un lapso mximo de
diez aos extensible cinco aos ms por causa justificable (art. 20, ley 111).

Los certificados de adicin son derechos que se otorgan a quien mejore un invento ya
patentado.
Las patentes precaucionales duran un ao y son renovables. Su otorgamiento tiende a
proteger del espionaje industrial investigaciones en proceso.
b.5. Marcas: bien inmaterial que, permitiendo distinguir un producto de otro, otorga a su
titular derecho de uso, pudiendo oponerse a su empleo por parte de terceros.
Indicadores de calidad u origen, las marcas tienen un claro valor econmico que muchas
veces supera el del resto de los activos. La identificacin de un producto o servicio resulta
esencial para atraer o mantener una clientela.
Slo son registrables como marcas aquellos conceptos, dibujos, sonidos que posibiliten
distinguir un bien de otro, evitando la confusin con otras marcas ya registradas o
existentes.
La ley 22.362 seala en su art. 1 que pueden usarse como marcas, siempre que permitan
individualizar un producto o servicio, palabras, signos, dibujos, emblemas, monogramas,
grabados, estampados, sellos, imgenes, bandas, combinaciones de colores, envoltorios,
envases, combinaciones de letras y nmeros, frases publicitarias, relieves con capacidad
distintiva, etc.
No pueden usarse como marcas una idntica a otra registrada o solicitada con anterioridad
para distinguir los mismos productos o servicios, las marcas similares a otras ya registradas
o solicitadas, las que puedan inducir a error, el nombre seudnimo o retrato de una persona
sin su consentimiento o el de sus herederos, los nombres, palabras o signos que constituyen
la designacin habitual del producto, los nombres o palabras que hayan pasado al uso
general antes de su solicitud de registro, la forma de los productos (no as los envases, que
s pueden registrarse), el color natural de los productos o su solo color aplicado sobre ellos.
Es decir, lo que la ley trata de evitar por todos los medios es la posibilidad de confusin.
Basndose en que el derecho marcario no puede proteger abusos, si bien en muy contados
casos, la jurisprudencia ha fallado en contra de aquellos que, de mala fe, han pretendido
apoderarse de marcas que aunque no estaban registradas en el pas eran muy conocidas en
el mercado o que habiendo caducado su registracin a favor del peticionante por haberse
omitido el pedido temporneo de reinscripcin implicaba una flagrante injusticia la
transferencia de dicho activo a un tercero.
Mediando uso dentro de los cinco aos previos a su vencimiento y renovacin oportuna de
la registracin, la propiedad de una marca permanecer en forma indefinida en cabeza del
titular (art. 5, ley 22.362).
Salvo estipulacin en contrario, la ley presume que en caso de transferencia de un fondo de
comercio, la marca integra el mismo.

Toda transferencia debe inscribirse en la Direccin Nacional de la Propiedad

Industrial para que surta efectos respecto de terceros.
La ley confiere acciones del derecho comn y penales en caso de infraccin a la misma
(comiso, venta de las mercaderas, destruccin de las marcas, etc.).
Designacin es el nombre o signo distintivo de una actividad que permite distinguirla de
otras preexistentes en el ramo. A diferencia de la marca, no requiere registracin.
La propiedad se adquiere por el uso y nicamente con relacin al ramo en el que se la
utiliza.
Se extingue con el abandono de la actividad designada o del nombre empleado.
b.6. Diseos y modelos industriales: son aquellas formas incorporadas a un producto
industrial que le confieren carcter ornamental. (dto. ley 6.673/63, ratificado por la ley
16.748 y la Convencin de Pars ley 17.011).
Se caracterizan por embellecer o darle mayor funcionalidad a instrumentos ya existentes.
b.7.

Distinciones honorficas: enunciado no feliz hace al prestigio del establecimiento.

b.8. Derecho al local: la ley hace referencia al derecho, para el adquirente del fondo de
comercio, de continuar explotando el negocio en el mismo lugar donde ste funcionaba
anteriormente.
Se ha discutido si el derecho al local es un elemento del fondo de comercio, quedando
obligado, por lo tanto, el transmitente a ceder necesariamente el uso y el goce del mismo.
Vtolo (31) en opinin que compartimos se expide por la negativa, en tanto que
Alterini (32) lo hace por la afirmativa.
El punto, esencial en las transferencias de fondos, es normalmente previsto en forma
expresa en los contratos que se suscriben.
(31) Vtolo, Daniel Roque, Contratos comerciales, Ad Hoc, 1994, pg. 592.
(32) Alterini, Atilio, Cdigo Civil anotado. Contratos, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1982, t. III
A, pg. 527.
En el supuesto que el transmitente sea arrendatario, si el contrato lo permite, se procede a
ceder o sublocar el inmueble al adquirente, debiendo ser notificado el propietario del bien,
quien continuar percibiendo los alquileres del nuevo inquilino.
Para ello, deber estarse a lo dispuesto en el contrato de locacin, que habitualmente integra
como anexo el contrato de transferencia.

4. Elementos excluidos
Crditos y deudas: al no constituir el fondo de comercio un patrimonio separado de su
titular, su transmisin no importa por s misma la de sus crditos y deudas, salvo que se
estipule expresamente en el contrato que est incluida la totalidad del activo y pasivo del
fondo en la transferencia.
Libros de comercio. Documentacin respaldatoria. Correspondencia
Los libros son de propiedad del transmitente, a quien, por otra parte, la ley impone la
obligacin de conservarlos durante diez aos, aun despus de cesar en sus actividades.
5. Transmisin. (Remitimos al CD en cuanto al contenido y forma de un contrato tipo)
Las responsabilidades de las partes del contrato y la voluntad del legislador de tratar de
garantizar los derechos de terceros que otorgaron crdito a un comerciante pero no
necesariamente a su sucesor estn tratadas en la ley 11.867 y sus decretos reglamentarios
(debemos sealar que los casos de fraude han sido numerosos).
Acordada la transferencia en cuanto al objeto de la misma (tanto en lo referente a los
elementos materiales como a los inmateriales) y fijado el precio y las modalidades de pago,
se procede de la siguiente manera.
Habitualmente, se paga una suma al contado que integrara el precio de concretarse la
operacin, pero que puede ser entregada como sea en los trminos del art. 475 del Cdigo
de Comercio. (Sin perjuicio de ello, no debemos olvidar que el art. 9 de la ley 11.867
dispone que se presumen simulados iures et de iure los pagos hechos a cuenta que pudieran
...perjudicar a los acreedores.)
Al recibirse la posesin y verificarse la existencia de la mercadera y estado de las
instalaciones, se cancela o documenta el saldo del precio conforme a lo acordado en cada
caso particular.
Partes
Partes del contrato son el titular del fondo de comercio y el adquirente.
La transmisin puede hacerse con o sin intervencin de intermediarios (escribano, corredor
aunque la ley no lo mencione o martillero).
Requisitos
El contrato debe ser hecho por escrito.
El precio no podr ser inferior al pasivo denunciado, al que deber adicionarse el importe
de aquellos acreedores proveedores de mercaderas, efectos o titulares de crditos

correspondientes a los gastos generales del establecimiento no denunciados pero que

hubieran formulado oposicin.
El transmitente no podr encontrarse inhibido.
Deber acompaarse certificado de libre deuda previsional y de AFIP.
Las entregas de dinero en concepto de sea se presumen de pleno derecho simuladas, si
pueden perjudicar a los acreedores.
Procedimiento
a) El transmitente debe entregar una nota firmada al ...presunto adquirente... con un
detalle de los crditos adeudados debidamente individualizados (nombre de los acreedores,
domicilio, monto, fecha de vencimiento, etc.) y un inventario de los elementos materiales e
inmateriales objeto del contrato.
En el caso de incluirse bienes registrables se deber prever tal circunstancia al igual que
todo lo referente al uso y goce de inmuebles objeto del acuerdo (transferencia de contratos
de locacin por ejemplo, con conformidad del propietario del bien, de ser necesaria).
b) Publicacin. Durante cinco das debern publicarse edictos en el Boletn Oficial y en
un diario del lugar en que funcione el establecimiento. En los mismos, se sealarn clase y
lugar donde funciona la empresa, nombre y domicilio del vendedor, comprador,
rematador y escribano con cuya actuacin se realizar el acto.
c) Derecho de los acreedores. Los acreedores afectados por la transferencia tendrn
derecho a oponerse a la misma, reclamando al comprador o al escribano o rematador
interviniente la retencin de los respectivos crditos. El lapso para ejercer este derecho es
de diez das a contar desde la ltima publicacin.
Este derecho de oposicin al retiro del dinero por parte del transmitente pueden ejercerlo
todos los acreedores, aun aquellos titulares de crditos no vencidos o que no hubieran sido
denunciados en la nota indicada en el acpite individualizado con la letra a.
La ley fija el lapso de veinte das a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener a
travs del juez competente el embargo pertinente. De no concretarse tal medida precautoria,
los fondos podrn ser retirados por el depositante.
Por su parte, el transmitente, si cuestiona la legitimidad del crdito del opositor, puede
ofrecer una caucin sustitutiva.
d) Transcurridos diez das a contar desde la ltima publicacin de edictos y no mediando
oposicin, o efectuadas las retenciones a las que se hace referencia ut supra, podr
otorgarse vlidamente el documento de venta (se requiere la conformidad del cnyuge
prevista por el art. 1277 del Cdigo Civil).

e) Dentro de los diez das de otorgado deber inscribirse en el Registro Pblico de

Comercio de la jurisdiccin del bien. Sin esa inscripcin, la transferencia no ser oponible a
terceros.
Es decir que el contrato slo se considerar concluido y el transmitente podr acceder al
precio pactado luego de cumplidos dichos pasos.
Las transgresiones a la normativa legal implican responsabilidad solidaria por parte del
comprador, vendedor, martillero, corredor o escribano que las hubieran cometido por el
importe de los crditos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de transferencia
del fondo.

4. LA REGISTRACION PUBLICA EN MATERIA COMERCIAL. SU

IMPORTANCIA. EFECTOS
4.1. Concepto. Importancia
El registro mercantil es un medio de publicidad destinado a facilitar a terceros el
conocimiento de determinados hechos (el ejercicio del comercio, por ejemplo), contratos
(sociedades, contratos de colaboracin empresaria, transferencias de fondo de comercio),
actos unilaterales (habilitacin de menores, modificacin de estatutos, emisin de
obligaciones negociables, debentures) y datos esenciales en el desenvolvimiento del
mercado (balances) (33).
Sintticamente, podemos decir que es la institucin encargada de dar publicidad a la
matrcula de los comerciantes, y algunos de los documentos propios del trfico mercantil.
En un principio, slo fueron registrados los nombres de los comerciantes. Luego algunos
contratos, incorporndose finalmente la publicidad de los estados contables.
4.2. Origen
El origen del registro pblico de comercio lo encontramos en la Edad Media.

El ius mercatorum (derecho profesional con jurisdiccin propia) resultaba aplicable, en un

principio, nicamente a los mercaderes. Cada corporacin llevaba a su vez un libro donde
se registraban los integrantes de la misma.
(33) Favier Dubois, Eduardo M. (h), El registro pblico de comercio y las inscripciones
societarias. Teora y prctica, Ad-Hoc, 1998.
La inscripcin en el liber mercatorum de cada corporacin otorgaba la calidad de
comerciante.
A partir del siglo XIII, la inscripcin deja de ser interna, permitindose la compulsa y
anotacin a terceros. Es el origen de las actuales formas de publicidad del RPC.
La Revolucin Francesa y la supresin de las corporaciones implicaron el desprestigio del
registro mercantil, reapareciendo a principios del siglo XX.
De la inscripcin corporativa que significaba que los nicos autorizados para ejercer una
determinada actividad eran los all inscriptos, se pas a una funcin nicamente
informativa. Posteriormente, la publicidad resulta oponible a terceros.
Finalmente, llega a tener efectos constitutivos.

4.3. Sistemas
Los registros pueden ser llevados tanto por entes pblicos como privados. Dentro del
primer supuesto, la jurisdiccin puede recaer tanto dentro de la esfera administrativa como
del poder judicial.
En los Estados Unidos, slo se registran las sociedades de capital. El sistema es local y la
peticin puede remitirse por correo. A partir de la inscripcin, nacen, en el caso de las
corporaciones, la personalidad jurdica diferenciada y la posibilidad de emitir acciones.
En Brasil, existe un Departamento Nacional de Registro de Comercio con funciones de
supervisin, juntas comerciales integradas por comerciantes y delegaciones con jurisdiccin
local. Hay un control de legalidad con prohibicin de archivar documentos en determinados
supuestos.
4.4. Rgimen en nuestro pas
El primer registro mercantil tuvo su sede en el Consulado de Buenos Aires, donde deban
registrarse las sociedades mercantiles de conformidad con las Ordenanzas de Bilbao de
1737.

La Asamblea de 1813 cre una matrcula para comerciantes individuales.

El Cdigo de Comercio de Buenos Aires de 1859 luego nacional de 1862 cre el
Registro Pblico de Comercio con un mnimo de actos a inscribir. Posteriormente, se
ampli la cantidad de actos registrables.
El Congreso Nacional deleg los aspectos reglamentarios y de funcionamiento a cada
provincia.
El Registro Pblico de Comercio de la Repblica Argentina es alternativo y plural.
Coexisten registros judiciales, administrativos, mixtos, centralizados y descentralizados.
En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, es administrativo, dependiendo por el momento
de la Inspeccin General de Justicia, rgano que entra dentro de la rbita del Ministerio de
Justicia.
En la Provincia de Buenos Aires, las sociedades y los contratos de colaboracin se
inscriben en la Direccin Provincial de Personas Jurdicas. Los comerciantes individuales y
el resto de los contratos se inscriben en las secretaras judiciales de cada departamento.
En el resto del pas, las soluciones varan, existiendo un sistema judicial (la orden de
inscripcin la da un juez y el registro funciona dentro de la esfera del Poder Judicial tal el
caso de la Provincia de Salta), un sistema administrativo (la orden de inscripcin y su
cumplimiento se realizan en la rbita del Poder Ejecutivo local Tierra del Fuego) o un
sistema mixto (la orden de inscripcin emana del Poder Judicial, pero el registro es llevado
por el Poder Ejecutivo local Crdoba).
Inexistencia de un registro nacional nico. Necesidad de su creacin. Mercosur
No existe en el pas una centralizacin de la informacin contenida en los registros locales,
encontrndose suspendida por la ley 19.880 la disposicin del art. 8 de la ley 19.550 (se
pretenda que los registros locales remitieran, no la documentacin, sino los datos
relevantes necesarios para fines informativos y estadsticos propios de la materia registral
societaria, homonimia, domicilio, etc.).
Tampoco se ha implementado hasta el momento el registro nacional de concursos y
quiebras (art. 295 de la ley 24.522). Dicha norma pretende integrar la publicidad concursal
a la societaria, elemento indispensable para un adecuado ejercicio del contralor pblico.
No se han dictado al momento normas que regulen en forma uniforme en todo el pas la
actuacin de los distintos registros respecto de circunstancias tales como el traslado de
domicilio de una a otra jurisdiccin, apertura de sucursales, fusin de sociedades, etc.
La doctrina ha sealado la necesidad de disear una estructura normativa que prevea el
dictado de una ley nacional de registro pblico de comercio que funcione en concordancia
con el Registro de Concursos. Propicia adems la creacin de un organismo nacional con

delegaciones en las provincias y que se establezca obligatoriamente un folio personal y

legajo cuyo nmero deber insertarse obligatoriamente en la papelera comercial.
Tales presupuestos resultan condicin necesaria previa para la creacin de un Registro
Mercantil del Mercosur.
4.5. Importancia
La importancia del RPC radica en la publicidad de los principales actos de los
comerciantes, publicidad que hace a la seguridad jurdica, en cuanto permite dar
certidumbre en materia de capacidad, representacin y responsabilidad. Da proteccin a
terceros y al propio comerciante.
El acto inscripto resulta oponible erga omnes. Es decir que los terceros no pueden alegar su
desconocimiento. Si un acto que debiendo ser inscripto no lo fue (publicidad negativa),
para el tercero de buena fe dicho acto es inexistente (salvo que se demuestre que conoca su
existencia).
La situacin es de esencial importancia en cuanto a las responsabilidades de integrantes de
rganos societarios cuyo cese en los cargos no ha sido publicado en el B.O. e inscripto en el
Registro segn lo dispone el art. 60 de la ley 19.550. (A diario se ve a ex directores o ex
gerentes detenidos, pues la no inscripcin de su alejamiento de las sociedades los lleva a
tener que demostrar que son ajenos a hechos imputados e investigados se ve
habitualmente en casos de violacin a la ley penal tributaria 24.769. La IGJ informa a los
juzgados penales sobre los datos personales de los miembros de rganos de administracin
que obran en sus registros. La no inscripcin obsta a su actualizacin.)
Tambin puede darse el caso de terceros que podran seguir contratando con el anterior
rgano de administracin de una sociedad exigiendo el cumplimiento de la obligacin al
ente, por considerar inexistente la revocacin.
4.6. Actos registrables
4.6.1. Matrculas individuales
Deben matricularse en el Registro Pblico de Comercio (en los que debern asentar datos
personales, actividad, domicilio, etc.):
los comerciantes y los poderes que stos otorguen a factores y dependientes (arts. 27,
29, 133, 2 prrafo, y 147 del Cdigo de Comercio);

los agentes auxiliares del comercio (corredores, por ej. art. 89, ley 23.282);

martilleros (ley 20.266);

despachantes de aduana (ley 22.415);

agentes de bolsa (ley 17.811, art. 39);

emancipados comerciales.

La matrcula del comerciante no es constitutiva de su estado, el que se adquiere por el

ejercicio habitual de actos de comercio (art. 1, C. de Comercio). Sin perjuicio de ello, la
inscripcin genera una presuncin iuris tantum respecto de su calidad de tal.
Slo los matriculados tienen derecho de rubricar los libros de comercio y gozar de la fe de
sus asientos en los trminos del art. 26 inc. 1, 53 y 63 del C. de Comercio.
Los corredores no inscriptos pierden (art. 89 del Cdigo de Comercio) el derecho de
accionar para cobrar comisin, conforme a la jurisprudencia actual en sede comercial de la
Capital Federal.
El menor de edad, mayor de 18 aos, puede ser emancipado comercialmente por aquellos
que detenten la patria potestad. En este caso, la inscripcin se reputa constitutiva toda vez
que el menor carece de capacidad comercial con anterioridad (arts. 11, 28 y 30 del Cd. de
Com.).
4.6.2. Sociedades comerciales
Corresponde la inscripcin en el Registro Pblico de los siguientes actos referidos a las
sociedades comerciales:
a)

Contrato constitutivo, reformas y modificaciones (arts. 5, 12 y 167, LS).

b)

Reglamento en la sociedad (167, LS).

c)

Establecimiento en una sucursal (art. 5, LS).

d)

Regularizacin de sociedad de hecho o irregular (art. 22).

e) Adquisicin de partes de inters de sociedades colectivas, en comandita simples, de

capital e industria, y cuotas de S.R.L. Embargos y otras medidas precautorias sobre partes
de inters y cuotas. Derechos reales sobre cuotas de S.R.L. (art. 57 y 106, LS).
f) Nombramiento y cesacin de administradores (art. 60, LS). Poderes (art. 36, inc. 4, C.
Comercio). Asignacin de funciones dentro del directorio (art. 274, LS).
En el caso de designacin y cesacin de administradores sociales, el art. 60 de la
LS establece que es obligatoria la inscripcin de toda designacin o cesacin de
administradores. La falta de inscripcin hace aplicable el art. 12, LS, sin las excepciones
que el mismo prev.

Es decir que entre las partes y frente a terceros el acto tiene eficacia a partir de su
otorgamiento. Pero la sociedad no puede oponer a terceros la revocacin del anterior
administrador y la designacin de uno nuevo para desconocer obligaciones contradas por
el administrador saliente aun despus de su reemplazo no registrado.
g)

Nombramiento y cesacin de sndicos e integrantes del Consejo de Vigilancia.

h) Transformacin, fusin, escisin. Cancelacin de sociedad fusionada o absorbida (art.

77, inc. 5, 83, inc. 5, 84 y 88, inc. 6, LS).
i)

Exclusin de socios (art. 92, inc. 5, LS).

j)

Disolucin (art. 98, LS).

k)

Prrroga (art. 95, LS).

l)

Reactivacin (art. 95, LS).

m) Nombramiento de liquidador (art. 102, LS). Distribucin parcial (art. 107, LS).
Cancelacin de inscripcin (art. 102, LS).
n)

Sociedad extranjera para ejercicio habitual de su objeto (art. 118, tercer prrafo, LS).

Sociedad extranjera para participar en sociedad nacional (art. 123, LS).

o)

Cesin de cuotas de S.R.L. (art. 152, LS).

p)

Derechos reales y medidas precautorias sobre cuotas (art. 156, LS).

q) Programa de fundacin de S.A. por suscripcin pblica (art. 168, LS) e inscripcin de
su estatuto (art. 180, LS).
r) Aumento de capital sin modificar estatuto (art. 188, LS). Resultado de la suscripcin
por aumento de capital (art. 201, LS). Reduccin de capital (art. 204,
LS).
s)

Contrato de fideicomiso para emisin de debentures (art. 339, LS).

t)

Estados contables.

4.6.3. Otros instrumentos que deben registrarse en el RPC

a) Contratos de transferencia de fondos de comercio (ley 11.867). No hay un registro de
fondos (objetos), sino del cambio de los sujetos titulares, por lo que no procede un embargo
registral del fondo, el que carece de personera.

b) Fondos comunes de inversin (ley 24.083). Si bien carecen de personera, el

patrimonio del fondo integrado por una categora de bienes es depositado en una o ms
sociedades depositarias y administrado por una sociedad gerente.
Dichas sociedades deben inscribirse en el RPC y anotarse en un registro llevado por la
C.N.V.
c) Contratos de colaboracin empresaria. Agrupaciones de colaboracin empresaria
(ACE) y Uniones Transitorias de Empresas (UTE). Arts. 369 y 380, LS.
d) Emisin de obligaciones negociables de sujetos no inscriptos en el RPC tales como
cooperativas, asociaciones civiles e inclusive por entidades del Estado.
4.6.4. Regmenes especiales. Sociedades cooperativas. Sociedades regidas por la ley de
navegacin. Sociedades regidas por el Cdigo de Minera
Estas sociedades tienen un rgimen de registracin especial, atento a su naturaleza jurdica
o su objeto.
Las sociedades cooperativas son registradas en el Instituto Nacional de Accin Cooperativa
y Mutual (ley 20.337).

4.7. Efectos de la inscripcin en el RPC

Si bien en el derecho argentino las inscripciones societarias carecen de valor saneatorio,
hacen presumir iuris tantum la legalidad del acto inscripto.
Debemos distinguir entre la publicidad material u oponibilidad y la publicidad
negativa.
En el primer supuesto oponibilidad el solo hecho de la registracin hace que el acto se
presuma conocido por el tercero a quien se lo puede oponer. El tercero, por su parte, lo
puede invocar contra la sociedad.
En aquellos casos en que un acto que debi ser inscripto no lo fue estamos en presencia de
lo que la doctrina ha designado publicidad negativa.
Existen diversos supuestos, a saber:
a)

Cambio de sede social no inscripto.

El art. 11, inc. 2, de la LS dispone que se tendrn por vlidas y vinculantes para la sociedad
todas las notificaciones efectuadas en la sede inscripta, a la que se le asigna el carcter de
domicilio legal sin admitir prueba en contrario.
b)

Modificaciones del estatuto social no inscriptas (art. 12, LS) (34):

1.

Obligan a los socios otorgantes, a los socios no otorgantes y a la sociedad.

2. Dichas modificaciones resultan inoponibles a terceros de buena fe que ignoraran la

modificacin.
3. Los terceros, en casos de sociedades por inters, pueden invocar las modificaciones del
estatuto si les resultara conveniente.
Debemos destacar que aquellas cesiones de partes o de cuotas inscriptas en los trminos del
art. 39 del Cd. de Com. rigen en forma retroactiva desde su otorgamiento.
c) Retiros de socios con responsabilidad ilimitada (art. 92, inc. 5, LS). Resultan
inoponibles a los terceros hasta la inscripcin.
(34) Las modificaciones no inscriptas regularmente obligan a los socios otorgantes. Son
inoponibles a los terceros; no obstante, stos pueden alegarlas contra la sociedad y los
socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad
limitada... (art. 12, LS).
d) Disolucin de la sociedad. La ley ordena inscribir la disolucin de todas las
sociedades, aun de aquellas no constituidas regularmente. Surte efectos respecto de terceros
desde su inscripcin, previa publicacin.
Otros efectos
Da carcter regular a la constitucin de las sociedades. La falta de inscripcin implica que
la sociedad funcione como sociedad en formacin o irregular, segn el caso.
En el caso de aumento de capital, la inscripcin permite a las acciones adquirir la calidad de
ttulo valor causal con todas las consecuencias que ello trae aparejado.
Lo mismo sucede con la emisin de debentures y de obligaciones negociables.
El art. 112, LS, prev la cancelacin de la inscripcin del contrato social en el RPC.
Para ello, resulta necesaria la acreditacin de la extincin del pasivo y la adjudicacin del
activo remanente.
Asientos patrimoniales

En el caso de la traba de medidas precautorias sobre sobre partes de inters y de cuotas, el

registro acta como un registro de bienes, sindole aplicables los efectos generales de esos
registros.