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El Funcionario Policial Como Garante PAWLIK
El Funcionario Policial Como Garante PAWLIK
REVISTA PARA EL
ANLISIS DEL DERECHO
WWW. INDRET.COM
Michael Pawlik
Universitt Regensburg
InDret 1/2008
Michael Pawlik
Abstract
En el presente trabajo el autor plantea la responsabilidad por omisin del polica que no
impide la comisin de delitos y concluye que equivale a la comisiva al hallar su fundamento
en el correspondiente cometido del Estado en tanto "institucin".
In dem vorliegenden Beitrag beschftigt sich der Verfasser mit der strafrechtlichen
Verantwortlichkeit von dem Polizeibeamte, der die Begehung von Straftaten nicht hindert,
und kommt zu dem Schluss, dass dessen Verantwortlichkeit mit der Verantwortlichkeit fr
die Begehung der Tat duch aktives Tun gleichgesetzt werden darf, denn ihre Grundlage ist
die dem Staat als Institution obliegende Pflicht.
In the following paper the author raises the question related to the criminal responsibility of
the policeman due to his omission preventing the commission of a crime. He concludes that
the failing of the policeman in his duty by omission equals the commission of that crime on
the basis of the duty of the State protecting its civilians being it an "institution".
Title: police officers' criminal responsibility for the failure to prevent a crime.
Titel: der Polizeibeamte als Garant zur Verhinderung von Straftaten
Palabras clave: omisin, impedir delitos, comisin por omisin, institucin, garante, responsabilidad
institucional, delitos de infraccin de un deber.
Keywords: omission, failure to prevent a crime, duty to avoid the result (or) qualified omission,
institution, guarantor, institutional responsibility, crimes related to a breach of duty.
Stichwrter:
Unterlassung, Begehung
durch Unterlassung,
institutionelle
Zustndigkeit,
Garantenstellung, Nictanzeige geplanter Straftaten, Pflichtdelikten.
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I.
El funcionario policial P est haciendo el recorrido de todas las tardes, por el barrio
residencial a su cargo. En un sector de jardines de mala visibilidad desde la calle,
divisa casualmente al ladrn E, a quien l conoce bien como tal, y nota que ste se
dispone a irrumpir en la casa de O, que est de viaje. P podra arrestar a E sin
mayores dificultades, como l mismo reconoce, y as impedir el robo. Pero quiere
regresar tan rpidamente como sea posible a la comisara, en la que se est
transmitiendo un importante partido de ftbol. Por ello decide no haber visto
nada y sigue su ronda. El robo tiene xito; E le sustrae a O una serie de valiosos
objetos de arte.
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serlo incluso como autor, en tanto revista los especiales elementos de autor eventualmente necesarios5. Dado que esta problemtica es sistemticamente de segundo
orden frente a la cuestin del bsico s o no del deber de garante del funcionario
respectivo y demasiado compleja como para poder resolverla al pasar, quisiera
dejarla de lado de mis ulteriores explicaciones.
II.
1. La doctrina hoy dominante relativa a los garantes se orienta, como es sabido,
segn el esquema de clasificacin de la llamada teora funcional, fundada por
Armin KAUFMANN. Segn ello, la posicin de garante puede estar enderezada, por
un lado, a vigilar determinadas fuentes de peligro, y, por otro, a proteger
determinados bienes jurdicos frente a los peligros que los amenazan; habra
entonces diferencias entre garantes de vigilancia y de proteccin7. Dentro de este
JAKOBS, Allg. Teil, 2. ed., 1991, 29/106; HWELS, Fehlerhafter Gesetzesvollzug und
strafrechtliche Zurechnung, 1986, p. 217.
6 Panorama del estado de las opiniones, en STEINDORF, LK, 11. ed., 1997, 324, n. m. 63 ss.
7 KAUFMANN, A., Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, p. 283; HENKEL, MschrKrim.,
1961, p. 190; JESCHECK, LK, 11. ed., 1993, 13, n. m. 19 ss.; RUDOLPHI, SK StGB, 13, n. m.
24 ss.; STREE, en SCHNKE/SCHRDER, 25. ed., 1997, 13, n. m. 9; JESCHECK/WEIGEND, Allg.
Teil, 5 ed. 1996, pp. 621 ss.; KHL, Allg. Teil, 1994, 18, n. m. 44 ss. MAURACH
/GRSSEL/ZIPF, Allg. Teil 2, 7. ed., 1989, 46, n. m. 64 s.; SCHMIDHUSER, Allg. Teil, 2. ed.,
1975, 16/39; WESSELS, Allg. Teil, n. m. 716 ss.. La diferenciacin entre deberes de proteccin
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a) Primero, respecto del dficit bsico del discurso habitual sobre los garantes de
proteccin. Si quiero sealar los elementos constitutivos de un concepto jurdico
esto es, su extensin y al hacerlo tengo una pretensin de fundamentacin que
vaya ms all del esfuerzo por una simple plausibilidad ad hoc, entonces tengo que
sealar la idea bsica que da sustento material a aquella atribucin de los elementos
(y acreditarla argumentalmente). En el lenguaje de la filosofa eso se lee del
siguiente modo: la extensin de un concepto es una funcin de su intensin.
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favor del bien jurdico en peligro y obligado a defenderlo12. Sin embargo, tambin el
garante de vigilancia est obligado a proteger el bien jurdico en peligro; en palabras
de RUDOLPHI, es su misin proteger a todos los bienes jurdicos de los peligros que se
ciernen a partir de la amenaza de perjuicios por parte de la fuente de peligro
vigilada13. A la inversa, la misin del garante de proteccin puede ser expresada sin
ms tambin en la terminologa de vigilancia: segn ello, el garante de proteccin
est obligado a vigilar todas aquellas fuentes de peligro que puedan ser peligrosas
para el bien jurdico cuya custodia le est encomendada14.
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aa) Los que abogan por una posicin de garante de proteccin del funcionario
policial se basan mayoritariamente en que su especial responsabilidad se origina en
la aceptacin de su cargo21. Pero de esta forma, figurativamente hablando, dan el
segundo paso, sin haber justificado previamente el primero: fundamentan que una
persona determinada este funcionario policial es titular de un deber propio de su
funcin, garantizado penalmente; pero no demuestran (sino que lo presuponen
calladamente) que este deber, segn su contenido material, pueda desplegar, si es
que puede hacerlo, una relevancia jurdico-penal22.
bb) Para fundamentar la relevancia material del deber de la funcin policial, se invoca
como apoyo, mayoritariamente, la eficiencia supuestamente mayor de la ayuda
pp. 914 s.; ROEDER, DStR, 1941, pp. 112 s.; WINKELBAUER, NStZ, 1986, p. 151; dem, JZ, 1986, p.
1120; probablemente tambin NESTLER, GA, 1994, p. 524. contra un deber del funcionario
policial (con esa generalidad, sin embargo, hoy ya no aceptado por nadie) de impedir sencillamente acciones punibles: DROST, GS, p. 109 (1937), p. 40 s.; GEILEN, FamRZ, 1961, p. 159.
19 BGHSt., t. 38, pp. 388, 390.
20 Esto fue desconocido por HORN, NJW, 1981, p. 9, y ROGALL (nota 14), p. 225. Reparos
fundados en contra, en RUDOLPHI, Festschrift fr Dnnebier, p. 579.
21 JESCHECK, en: LK 13, n. m. 27, 29; KHL, Allg. Teil, 18, n. m. 84 ss.; BRWINKEL (nota
18), p. 74; OTTO, Allg. Teil, 9, n. m.67 s.; OTTO/BRAMMSEN, Jura, 1985, p. 579; BERGMANN,
StV, 1993, 518 s.; LAUBENTHAL, JuS, 1993, p. 909; asimismo (bajo el topos de la garanta de
seguridad), SCHMIDHUSER, Allg. Teil, 16/61. En la fundamentacin, asimismo, BIRNBACHER
(nota 18), p. 300 s.
22 Crtico con este enfoque tambin WAGNER (nota 18), p. 245.
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Si lo que con ello se quiere decir es que las atribuciones de intervencin de la polica
son en general ms amplias que los derechos de defensa del mismo ciudadano
agredido24, eso no es correcto25; dicho a modo de ejemplo, el uso de armas de fuego
por parte del funcionario policial est sujeto a restricciones que no rigen para una
persona privada26. Tampoco el criterio representado por una parte de la doctrina
sobre el 32, StGB, segn el cual la defensa privada es inadmisible cuando la polica
ya ha asumido la defensa27, puede sustentar la tesis de una preferencia general de
competencia de la polica, respecto de los casos que aqu interesan; en stos falta,
precisamente, una asuncin policial de la defensa.
BGHSt., t. 38, pp. 338, 390; de modo similar, LAUBENTHAL, JuS, 1993, p. 909.
As, en particular, BHM (nota 18), p. 71; dem, JuS, 1961, p. 181. Crtica justificada a esa
posicin, en HWELS (nota 5), p. 103 ss.
25 As, tambin RUDOPHI, JR, 1995, p. 168.
26 JAKOBS, Allg. Teil, 12/41.
27 JAKOBS, Allg. Teil, 12/45, con otras referencias.
28 En particular, SANGENSTEDT (nota 18) p. 613.
29 As tambin RUDOLPHI, JR, 1995, p. 168.
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Sin embargo, es poco claro qu es lo que entiende all BRAMMSEN bajo los conceptos
expectativa y confianza. En tanto l quisiera derivar, de la circunstancia de que
determinado contenido de una expectativa ha sido honrado hasta ahora por el
Derecho penal, que eso tenga que ser as tambin en el futuro, ello sera una
conclusin de deber ser, a partir del ser el estado del Derecho hasta aqu,
extremadamente problemtica desde el punto de vista lgico-agumentativo y que
difcilmente resulte justa para la dinmica de la evolucin del Derecho32. Si, en
cambio, BRAMMSEN quiere atenerse a un entendimiento completamente normativo
del concepto de expectativa, es decir, expectativa en el sentido de tener derecho a
esperar, seguir siendo dudosa la cuestin de en qu ha de hallar esa expectativa
su fundamento de legitimacin: si no se debe desechar la argumentacin de
BRAMMSEN como petitio principii, slo queda la posibilidad de sustentar la
expectativa social de conducta que l afirma, dirigida a los policas, directamente en
su deber de intervencin del Derecho policial; una fundamentacin que, ciertamente, conduce a una recada en la teora formal del deber jurdico, desacreditada
en general desde hace tiempo33.
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Esa fundamentacin adolece, ante todo, del hecho de que SCHULTZ no hace
suficiente justicia a la dimensin filosfico-poltica de su temtica. SCHULTZ no tiene
en cuenta el criterio, usual desde HOBBES, de que el acto de renuncia, fundamental
para nuestra existencia como ciudadanos, reside ya en el hecho de que nos
sometemos a un ordenamiento jurdico; antes bien, SCHULTZ pone en la base de sus
afirmaciones, sin hacer reparos, la situacin de un ordenamiento jurdico ya
constituido. Slo en razn de que implcitamente presupone como ya acaecido el
establecimiento de la juridicidad entre los actores de su teora, SCHULTZ puede
hablar despreocupadamente de bienes jurdicos, que estaran asignados a
determinados titulares de bienes jurdicos. Pero, sobre la base de una perspectiva
en esa medida estrecha tal como se habr de mostrar enseguida, pueden formularse objeciones fcilmente contra la tesis de SCHULTZ, de la renuncia de los
ciudadanos al aseguramiento privado de sus bienes jurdicos. En el plano empricoreal, hay que remitirse, con SCHNEMANN, a las medidas de seguridad, frecuentemente muy amplias, a las que los ciudadanos ms precisamente: aquellos ciudadanos que disponen de los recursos financieros necesarios36 suelen recurrir en forma
privada37. Y en el plano jurdico-normativo, se puede complementar esto haciendo
hincapi en la atribucin gallarda, como gusta decir, a ejercer legtima defensa o
autoayuda, que les cabe a los ciudadanos. Invocando estas constataciones, entonces,
tambin RUDOLPHI, entre otros38, niega la existencia de las si as puedo decirlo
autoprivaciones de poder de los ciudadanos sostenidas por SCHULTZ, y, de ese
modo, los presupuestos de una posicin de garante de proteccin del Estado y sus
funcionarios, ms all del mbito de especiales relaciones de dependencia (en
particular en las llamadas especiales relaciones de poder). Sin embargo, estos
autores, a pesar de llegar a resultados que difieren de los de SCHULTZ, comparten un
punto central de sus premisas: al igual que SCHULTZ, tambin sus adversarios
parten, sin ms, de la situacin de un ordenamiento jurdico ya establecido; slo bajo
ese presupuesto es plausible la referencia a los derechos a ejercer legtima defensa y
autoayuda que le caben a la vctima.
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Las cosas se presentan de otro modo cuando se traspasa el lmite de aquella forma
de consideracin dicho con una palabra pomposa intralegal. Para ello hay que
incluir en las reflexiones la situacin previa al establecimiento de un ordenamiento
jurdico en la tradicin del contrato social se habla, en esa medida, del estado de
naturaleza. Esta ampliacin de la perspectiva hace posible que el acto de renuncia
de los posteriormente ciudadanos, requerido por SCHULTZ, y la especial
dependencia suya que resulta de esa renuncia conduzcan a su subordinacin al
ordenamiento jurdico como tal39. Para explicar esta afirmacin quisiera recurrir brevemente a aquella teora en la cual la idea del contrato social tuvo su realizacin
probablemente ms consecuente la teora de Thomas HOBBES. Segn HOBBES, el
estado de naturaleza el estado que resultara, tericamente, si cada rgano poltico
de mando fuese retirado posteriormente en forma ficticia de la vida social40 es
caracterizado por medio de un normativamente irrefrenable derecho a todo41. La
circunstancia de que cada habitante del estado de naturaleza haga uso por la fuerza
de este llamado derecho conduce a una situacin que es extremadamente perjudicial para los intereses de cada individuo; la vida en el estado de naturaleza es normalmente angustiante y breve. Correspondientemente, el pasar a un estado de
juridicidad est definido directamente por medio de la renuncia de todos los participantes a aquel derecho a todo y de la monopolizacin, por principio, del poder
fsico legtimo en el soberano. Esto tiene por consecuencia que, en el estado de
juridicidad, los medios lcitos para la autoconservacin sean limitados
normativamente42. Desde el punto de vista de la dogmtica jurdico-penal se
desprende de all que la legtima defensa propia y de terceros no constituyen, como
a veces se acepta43, reservas del status naturalis en el reino de la paz ciudadana,
sino que se remontan a la autorizacin estatal44. Correspondientemente, es sabido
que incluso el derecho a la legtima defensa, en tanto derecho, est sujeto a cualificaciones normativas, en forma de la necesariedad y de las llamadas limitaciones
tico-sociales45, cualificaciones que se explican por el hecho de que la propiedad y
dignidad del agresor, de ser una persona de Derecho, nunca estn completamente
bajo su propio poder de disposicin, y, por ello, tampoco puede ponerlas en juego
totalmente mediante su conducta46.
As, tambin JAKOBS, Allg. Teil, 29/77d, nota 156a.
HONNETH, Kampf um Anerkennung, 1994, p. 17.
41 HOBBES, Leviathan (ed. por I. FETSCHER), 1984, cap. 14., p. 99.
42 Tambin SANGENSTEDT (nota 18), pp. 608, 617 s., y LAUBENTHAL, JuS, 1993, p. 909, observan
que el principio preventivo-policial del monopolio estatal del poder admite medidas de
proteccin privadas slo como un modo de solucin de emergencia.
43 ISENSEE, Festschrift fr Eichenberger, p. 27.
44 Acertadamente, MERTEN, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, p. 57; PERRON, en
ESERL/PERRON (com.), Rechtfertigung und Entschuldigung, III, 1991, p. 87.
45 Panorama en JESCHECK/WEIGEND, Allg. Teil, pp. 344 ss.
46 Acertadamente, GRAFF ZU DOHNA, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingltiges Merkmal im
Tatbestande strafbarer Handlungen, 1905, p. 132: ...tambin el delincuente debe ser respetado
como miembro del Derecho. Respecto de los fundamentos, JAKOBS, Norm, Person,
Gesellschaft, 1997, pp. 101 s.
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De esta forma recin est demostrado, sin embargo, que es posible construir un acto
de renuncia de los ciudadanos y una especial relacin de dependencia que resulta
de ello, ya en el plano de la relacin general Estado-ciudadano. Pero, en vista de los
dficits bsicos de legitimacin de la teora de las funciones, sealados en la primera
parte de este trabajo, esta sola constatacin an no permite dar una respuesta suficientemente fundada a la cuestin que nos interesa. Antes bien, a partir del sistema
de las posiciones de garante en su conjunto tiene que ser derivada an la causa jurdica
que pueda dar sustento material a admitir un deber jurdico-penal del funcionario
policial de impedir delitos y que a la vez pueda limitarlo. Esta causa jurdica
reside, como demostrar en la siguiente seccin tercera de mis reflexiones, en que el
Estado, representado por sus funcionarios, especialmente por el funcionario policial,
es el que, al proteger los derechos de sus ciudadanos, recin hace que sean reales sus
libertades jurdicas. Por tanto, el portador primario del cometido de impedir delitos
es, dicho en lenguaje hobbesiano, el soberano formulado de modo ms moderno: el
Estado como tal, concebido como vida social consolidada48, como institucin. De
qu manera se asegura, desde el punto de vista de la organizacin, el cumplimiento
de ese cometido dentro del Estado, especialmente a qu personas concretas se les
impone, como funcionarios, el deber de intervenir es una cuestin de segundo
orden frente a aquella asignacin general de cometidos al Estado, y cuya respuesta
se orienta segn la organizacin estatal interna.
47
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JAKOBS, Allg. Teil, 29/76 nota 153; criticamente, adems, HWELS (nota 5), pp. 118 ss.
DURKHEIM, Die Regeln der soziologischen Methode, 3. ed., 1995, p. 139.
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Esto tiene por consecuencia que la prueba del fundamento y del alcance del deber
de garante del funcionario policial de impedir delitos tenga que realizarse en dos
pasos49. Primeramente debe ser demostrada la relevancia, para la teora del Derecho
penal, del cometido de impedir delitos, referida a la institucin Estado (al
respecto, infra, III.1). Luego debe ser revisada la cuestin de si la no realizacin de la
prestacin respectiva puede serle imputada personalmente al funcionario de cuya
responsabilidad penal se trata, como infraccin de su deber (al respecto, infra III.2).
A aquellos que fundan la posicin de garante del funcionario policial directamente en
el punto de vista de la asuncin50, se les debe reprochar, como ya se mencion, el
haber desconocido esa relacin de grados.
III.
1. a) En un sistema de Derecho penal orientado por el parmetro de la libertad como
auto-legislacin, tambin los deberes de garante impuestos a una persona de
Derecho tienen que poder ser fundamentados como expresiones de su autonoma;
por tanto, l tiene que ser ligado a tipos de obligacin, cuya legitimidad no pueda
negar razonablemente el obligado, segn las determinaciones semnticas previas de
la sociedad respectiva. Dado que por ordenamiento jurdico liberal se entiende,
primariamente, aquel que le garantiza a sus ciudadanos el recocimiento de libertad
de organizacin, los deberes de garante tienen que presentarse, en cierto modo,
como factores de costo de un balance, en cuya columna del haber est la garanta de
libertad de organizacin. Con esta perspectiva, entonces, los deberes de garante
estn legitimados por el hecho de que sustentan aquellas condiciones de la libertad
de organizacin que ante todo hacen operable su reconocimiento por el Derecho, es
decir, que la convierten en una parte de libertad real.
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De esto se deriva que las libertades que no se han impuesto, como seala BAUMANN,
(son) el papel sin valor en el que estn escritas58. Comoquiera que se ambicione el
ideal de justicia consagrado en determinado ordenamiento jurdico, su realizacin
siempre presupone per se un ordenamiento59. Si s: precisamente si la justicia es
discutible, no puede ponerse en duda el presupuesto bajo el cual se lleva a cabo la
discusin. El presupuesto es que est garantizado el ordenamiento estatal de la
paz60. No se deriva algo distinto si se cambia el nivel de la argumentacin de teora
de la libertad, en el cual nos hemos movido hasta aqu, por una perspectiva orientada a
la inteligencia, tal como subyace, de modo ejemplar, en la teora del contrato social de
HOBBES. La prestacin estatal de asegurar la paz es aquella que, en la tradicin de la
teora hobbesiana del contrato social, induce a los que contraen el contrato a aquella
renuncia a su derecho a todo, que declaran por medio del ingreso al estado civil.
El fin del acto de renuncia y de la consiguiente obediencia de los ciudadanos al
soberano es, segn la conocida formulacin de HOBBES, la proteccin: en razn de
que el soberano garantiza la proteccin de los ciudadanos, y mientras lo haga, ellos
Fundamentos al respecto en JAKOBS, Allg Teil, 29/76 ss.; HWELS (nota 5), pp. 145 ss.. Los
casos-lmite reflejan, en primer lugar, las controversias inevitables en las sociedades
modernas concebidas policntricamente, segn una expresin de la teora de los
sistemas sobre el significado de la libertad de determinados asuntos polticos y estrechamente ligado a ello sobre la funcin del Estado moderno. La existencia de una zona
gris se deriva en forma primaria, as vista la cuestin, de la especfica naturaleza del objeto
de referencia de esta teora la sociedad moderna y no constituye un defecto de la teora
misma. Definir el problema de las condiciones de plausibilidad de la sociedad previas al
Derecho en lugar de tomarlo en serio, como aqu, segn la naturaleza de la teora
tradicional de los garantes, caracterizada por la (pretendida) renuncia a una fundamentacin
material del deber, no representa una alternativa aceptable; la crtica contra los intentos de
fundamentacin tradicionales, desarrollada en la seccin anterior de este trabajo, lo ha
probado claramente para la temtica que aqu interesa.
55 En profundidad al respecto, ISENSEE, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983; dem, Festschrift fr
Eichenberger, p. 23; MERTEN (nota 44), pp. 29 ss.; EICHENBERGER, en dem, Der Staat der
Gegenwart, 1980, pp. 73 ss., 94.
56 NOZICK, Anarchie, Staat, Utopie (sin ao de edicin), pp. 107 ss.
57 WILLKE, Ironie des Staates, 1996, pp. 216 ss.
58 BAUMANN, Festschrift fr Wassermann, 1985, p. 255.
59 HWELS, (nota 5), p. 161.
60 ISENSEE, Festschrift fr Eichenberger, p. 33.
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cometido impedir delitos. Con ello est contestada la primera y material cuestin
bsica, relativa a la imputacin, de aquellas dos distinguidas al comienzo de esta
seccin.
2. Resta explicar los problemas que se presentan en el marco del, as llamado por m
ms arriba, nivel de imputacin personal, de la imputacin al funcionario en
concreto. No cualquier funcionario en toda circunstancia est penalmente obligado en
forma incondicional a impedir delitos de los que sea testigo. Pero, cundo existe tal
obligacin? Para responder esta pregunta no hace falta ms que tener en cuenta la
relacin sistemtica arriba elaborada del nivel de imputacin personal con el
institucional. En esto quisiera entrar, concluyendo, con un poco ms de precisin.
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especial del funcionario policial obtenido fuera del servicio no fundamenta un deber
de garante no se deriva recin de su derecho a una esfera privada (basado en la idea
de la dignidad del hombre)71, sino ya de la propia estructura sistemtica del deber
de garante respectivo72.
Por otro lado, por carecer de una posicin de representante reconocible desde
afuera, tampoco lo alcanza un deber de garante de impedir delitos a aquel polica
que da parte de enfermo y que por este motivo falta sin razn al servicio. Forma
parte de las incumbencias de la institucin Estado en esa medida, representado
por el superior del servicio del funcionario respectivo el tener que contar con cierto
porcentaje de partes de enfermo y, no obstante ello, asegurar el cumplimiento de sus
cometidos (los de la institucin) frente a su medio social73.
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Tambin el Derecho penal tiene que tener en cuenta estas directrices jurdicopoliciales; en el nivel de la imputacin personal, se trata en l tan slo de los deberes
de los funcionarios pblicos como funcionarios pblicos, esto es, en un rol que ya
est muy preconfigurado jurdicamente. La as llamada accesoriedad del Derecho
penal respecto del Derecho administrativo, que es reconocida en general en el
Derecho penal del medio ambiente74, vale en la misma medida tambin para los
grupos de casos que aqu interesan; aqu como all las reglas del Derecho material
administrativo no pueden ser arrolladas75 por el Derecho penal. Por ello, slo
entra en consideracin un deber de garante del funcionario policial que no
interviene, cuando la posibilidad de actuar del polica se convierte en deber76,
cuando, entonces, dicho en trminos del Derecho administrativo, existe una
reduccin de la discrecionalidad a cero77. Por consiguiente, no basta la mera
deficiencia en el ejercicio de la discrecin, si se decide no actuar78, en tanto un
funcionario policial en ejercicio de la discrecin que le compete conforme al
ordenamiento habra podido llegar igualmente a la conclusin de no intervenir79.
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Con mis explicaciones me he esforzado por satisfacer una doble pretensin. Desde
el punto de vista sustancial, espero haber mostrado que considerar a los funcionarios
policiales garantes de impedir delitos de ningn modo conduce a un desborde,
objetable desde la perspectiva del Estado de Derecho, de los deberes de garante del
Estado80. Desde el punto de vista metodolgico, en mi exposicin se trat de ilustrar,
prioritariamente, por medio de una problemtica que a primera vista impresiona
como bastante especial, mi conviccin sobre la importancia del pensamiento de
filosofa del Derecho para el tratamiento sistemticamente convincente de numerosas cuestiones de dogmtica penal. Finalmente, se halla el pensar en el sistema por
medio del cual la ciencia del Derecho penal sirve de modo eficaz a la meta del
Estado de Derecho.
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Dnnebier, p. 580; dem, JR, p. 336; dem, NStZ, 1991, p. 363; dem, JR, 1995, p. 168.
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Handeln
bei
den
unechten
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Rainer,
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begnstigenden
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Regelung
der
unechten
bei
den
unechten
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von
Amtstrgern
im
Klaus,
Strafrechtliche
Garantenhaftung
von
Polizisten
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und
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Handlungsverantwortung
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