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Actualidad y Aplicacin Prctica

El pago de indemnizacin por despido arbitrario

es un gasto deducible para efectos del IR?
Ficha Tcnica
Autor : Dra. Jenny Pea Castillo
Ttulo : El pago de indemnizacin por despido
arbitrario es un gasto deducible para efectos
del Impuesto a la Renta?
Fuente : Actualidad Empresarial, N 239 - Segunda
Quincena de Setiembre 2011

1. Qu es el despido arbitrario?
El artculo 34 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, Ley de Competitividad y
Productividad Laboral, en adelante LPCL,
establece que el despido es arbitrario por
no haberse expresado causa o no poderse
demostrar sta en juicio; en ese caso, el
trabajador tiene derecho al pago de la
indemnizacin establecida en el artculo
38 de la misma norma, como nica
reparacin por el dao sufrido.
Asimismo, segn este artculo, existen
dos tipos de despido arbitrario: el que
es arbitrario porque no se ha expresado
causa alguna (ad nutum o incausado) y
el que es arbitrario porque habindose
alegado causa justa, sta no ha podido ser
demostrada judicialmente, con el nico
efecto reparatorio para ambos, el de una
indemnizacin.
El monto de la indemnizacin, en ese
caso, asciende a una remuneracin y
media ordinaria mensual, por cada ao
completo de servicios, con un mximo
de 12 remuneraciones. En ese caso, si un
trabajador tuviera ms de nueve aos de
servicios, igualmente su indemnizacin
no podr superar dicho tope de 12 remuneraciones.

2. La indemnizacin: Un tipo de
penalidad
La penalidad constituye un mecanismo
de resarcimiento que se genera cuando
existe un incumplimiento por una de las
partes contratantes. Su naturaleza busca
resarcir el dao patrimonial que ha sufrido la parte que no ha visto satisfecha
la prestacin que esperaba y por la cual
contrat1. Existen varios tipos de penalidades, entre ellas estn:
-

La indemnizacin por despido arbitrario de un trabajador.

Intereses de demora en el pago de las
aportaciones a las AFP.
Sanciones impuestas producto de la

1 ALVA MATTEUCCI, Mario; Las Penalidades y su Incidencia en

el Impuesto a la Renta: Es posible su deduccin?. Abril 2011. Esta
informacin puede consultarse en el siguiente link: http://blog.pucp.
edu.pe/item/93652/las-penalidades-y-su-incidencia-en-el-impuestoa-la-renta-es-posible-su-deduccion.

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existencia de alguna clusula penal

pactada previamente por las partes
contratantes.
Respecto a la indemnizacin por despido
arbitrario de un trabajador, cabe precisar
que la relacin laboral puede mantenerse
vigente en el tiempo hasta que el trabajador renuncie por voluntad propia, se
cumpla el plazo de duracin del contrato
si ste tiene temporalidad, exista despido
por causal contenida en la norma laboral,
entre otros supuestos. Sin embargo, la
relacin laboral tambin puede concluir
cuando el empleador decide por propia
voluntad despedir al trabajador de manera arbitraria, asumiendo de este modo
las consecuencias que se originen de dicha
decisin, dentro de las cuales se incluye
la entrega de una indemnizacin que el
empleado despedido le solicite cuando
cuente con una sentencia favorable emitida por un juzgado laboral que ampare
dicha pretensin en una sentencia que
quede rme y consentida.
Bajo este contexto, la interrogante que se
presenta es si el pago que realiza el empleador de una indemnizacin a favor del
trabajador despedido cuando ste recibe
un mandato judicial es un gasto deducible para efectos de la determinacin del
Impuesto a la Renta de Tercera Categora.
Dicha interrogante la pasaremos a desarrollar en el siguiente punto.

3. Las penalidades son gastos

deducibles
Entrando al anlisis de la causalidad del
gasto, debemos advertir que el acto de
despido arbitrario calica como un acto
unilateral del empleador, toda vez que
en realidad no existe causal alguna para
culminar la relacin laboral.
Es por ello que el pago que se origine
de dicho acto no permitir al empleador
generar una nueva riqueza ni mucho menos mantener la fuente productora de la
renta, lo cual implica necesariamente que
no guarda coherencia con lo dispuesto
por el Principio de Causalidad. Situacin
que el mismo empleador debe asumir,
pues l mismo ha tomado la decisin de
efectuar el despido arbitrario; es decir, sin
que exista causal o motivo alguno.
En ese sentido, no es correcto colocar la
entrega de la indemnizacin por despido
arbitrario al trabajador en el supuesto del
literal l) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante LIR), pues
tengamos presente que los pagos que se

encuentran contemplados en el referido

literal obedece a un acuerdo entre las
partes, es decir que existe consenso entre
empleador y trabajador, situacin que a
todas luces no se presenta en el caso de
la decisin del empleado que fue despedido, ya que este ltimo puede optar por
el pago de la indemnizacin o si lo desea
puede pedir su reposicin al centro de
labores, lo que permite apreciar que el
empleador no tendra ninguna ingerencia
en el tema, demostrndose que no existira el mecanismo del consenso, necesario
para poder deducir los gastos de acuerdo
al literal l) del artculo 37 de la LIR.
Siguiendo la misma lnea, resultara
contradictorio que un empleador decida
por motu propio despedir a varios de sus
trabajadores y posteriormente deduzca
como gasto tributario el pago de las
indemnizaciones que se encuentra obligado a entregar a todos ellos. De ser as,
se estara permitiendo a los empleadores
despedir a sus trabajadores y no mantener
un vnculo laboral con ellos y adems
deducir el gasto.
Por tales razones, consideramos que el
pago de una indemnizacin por despido
arbitrario al trabajador, como penalidad
no podr ser deducible para el empleador
en la determinacin de la renta neta de
tercera categora del Impuesto a la Renta.

4. La indemnizacin por despido

arbitrario a los trabajadores
de direccin o de conanza,
s es gasto deducible?
A efectos de responder la pregunta necesitamos denir en primer lugar quines son
considerados trabajadores de direccin
o de conanza; los cuales conforme lo
indicado en la LPCL son aquellos cuya
funcin por acceso directo o por promocin corresponda con las siguientes
caractersticas:
Trabajador de Direccin: Es quien
ejerce la representacin general del
empleador frente a otros trabajadores
o a terceros, o que lo sustituye, o que
comparte con aquel las funciones de
administracin y control o de cuya
actividad y grado de responsabilidad
depende el resultado de la actividad
empresarial.
Trabajador de Conanza: Es quien
labora en contacto personal y directo
con el empleador o con el personal de
direccin, teniendo acceso a secretos
industriales, comerciales o profesioN 239

Segunda Quincena - Setiembre 2011

rea Tributaria
nales y, en general, a informacin
de carcter reservada. Asimismo,
aquellos cuyas opiniones o informes
son presentados directamente al
personal de direccin, contribuyendo a la formacin de las decisiones
empresariales.
El artculo 38 de la norma mencionada,
no establece un tratamiento diferenciado
en cuanto al pago de la indemnizacin
en caso de despido arbitrario para los
trabajadores de direccin o de conanza;
por lo cual la mencionada obligacin de
pago de la indemnizacin ser exigible
respecto a estos trabajadores.
Respecto al gasto por el pago de la indemnizacin a estos trabajadores, la norma
tributaria no hace distincin alguna; por
lo que, la prdida del gasto tambin
ocurre en este caso.

5. La indemnizacin por despido

arbitrario es renta gravada
para el trabajador?
Cuando se efecte el despido arbitrario de
un trabajador, y ste reciba de su empleador una indemnizacin, la pregunta que
viene a colacin es si este ingreso calica
como renta. Conforme lo establecido en
el segundo prrafo del inciso a) del artculo 18 de la LIR, constituyen ingresos
inafectos al impuesto, entre otros, las
indemnizaciones previstas por las disposiciones laborales vigentes; es decir, la
indemnizacin por despido injusticado u
hostilidad, indemnizacin por resolucin
de contrato sujeto a modalidad, indemnizacin por vacaciones no gozadas, indemnizacin por retencin indebida de CTS,
indemnizacin por no reincorporar a un
trabajador cesado en un procedimiento
de cese colectivo, entre otros.
Siendo ello as, en el momento que el
empleador liquide al trabajador y le
efecte la retencin de la renta de quinta
categora, no va a tomar en cuenta la
indemnizacin por despido arbitrario
o injusticado que le entregue, pues
dicho monto no se encuentra gravado
con el IR.

6. Cmo se calcula la indemnizacin por despido arbitrario

de un trabajador extranjero?
En el artculo 24 del D.S. N 01492-TR, modificado por la Disposicin
Complementaria del Decreto Legislativo
N 871-Texto nico Ordenado de la Ley
de Fomento del Empleo, establece que
si el empleador resolviera injusticada y
unilateralmente un contrato de trabajo
suscrito con un trabajador extranjero,
deber abonar a ste en calidad de
indemnizacin el equivalente a 1 1/2
remuneracin por cada mes dejado de
laborar hasta la fecha de trmino de la
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relacin laboral estipulada en el contrato

de trabajo, con el lmite de 12 remuneraciones mensuales si se tratara de un
contrato modal.
En caso de haberse pactado un contrato a
tiempo indenido la indemnizacin debe
calcularse en funcin del tiempo transcurrido desde el inicio de la relacin laboral,
es decir, 1 1/2 remuneracin por cada ao
completo de servicios, hasta un mximo
de 12 remuneraciones mensuales. En
ambos casos se computan meses y das.

7. La indemnizacin por despido

arbitrario Calica como un
benecio social inmerso en el
inciso j) del artculo 37 de la
LIR?
El inciso j) del artculo 37 de la LIR establece que es un gasto deducible para efectos
del Impuesto a la Renta las asignaciones
destinadas a constituir provisiones para
benecios sociales, establecidas con arreglo
a las normas legales pertinentes.
Asimismo, segn el inciso j) del artculo 37
de la LIR, para deducir los benecios sociales rige el criterio de lo devengado, toda vez
que se toma en cuenta el derecho a percibir
el ingreso por parte del trabajador, que no
necesariamente coincide con el momento
en que se realiza el pago efectivo.
Asi mismo, el inciso l) del mismo artculo
precisa que son deducibles como gasto el
pago por aguinaldos, bonicaciones, graticaciones y retribuciones que se acuerden con el personal, incluyendo todos
los pagos que por cualquier concepto se
hagan a favor de los servidores en virtud
del vnculo laboral existente y con motivo
del cese. Las retribuciones a las que hace
referencia la norma, al incluir todos los
pagos que por cualquier concepto se
hagan a favor de los servidores en virtud
del vnculo laboral existente y con motivo
del cese, no constituyen acaso benecios sociales? Cules son entonces los
benecios sociales a los que se reere
el inciso j) del mismo artculo, para
cuya deduccin regira el criterio de lo
devengado? Qu debemos entender
por benecios sociales en materia del
Impuesto a la Renta?
Antes de responder cualquier pregunta,
lo primero que debemos tener en claro
es qu se entiende por benecio social?, es claro que la Compensacin por
Tiempo de Servicios (CTS) es el benecio
social peruano por excelencia. Pero, la
denicin y la naturaleza jurdica de los
beneficios sociales no se desprenden
fcilmente ni de la legislacin positiva ni
de la doctrina nacional. Ello es el motivo
por el cual se discute si guras tales como
las vacaciones truncas, las graticaciones
legales o la indemnizacin por despido

arbitrario deben ser calicadas como

benecios sociales o no.
Jorge Toyama Miyagusuku es su artculo Los benecios Sociales: Anlisis
Comparativo, seala que los benecios
sociales constituyen un concepto de uso
comn pero que, jurdicamente, no hay
un criterio uniforme2. Asimismo, Toyama
concluye que: Los benecios sociales son
todos aquellos conceptos que perciben los
trabajadores por o con ocasin del trabajo
dependiente. No importa su origen (legal o
convencional); el monto o la oportunidad de
pago; la naturaleza remunerativa del benecio; la relacin de gnero-especie; la obligatoriedad o voluntariedad; etc., lo relevante es
lo que percibe el trabajador por su condicin
de tal3. En pocas palabras segn Toyama,
los benecios sociales se deben apreciar
con independencia de la fuente u origen,
la cuanta, la duracin, los trabajadores
comprendidos, y siempre que tengan un
contenido patrimonial claro, en dinero o
en especie, concepto que concuerda con
una interpretacin sistemtica y constitucional del Decreto Legislativo N 856,
Decreto Legislativo N 713 y del artculo
24 de la Constitucin Poltica de 1993.
Entonces, los benecios sociales son todas
aquellas entregas de dinero establecidas
por ley, tales como la CTS, la indemnizacin por despido arbitrario, el seguro de
visa, las vacaciones, las graticaciones,
la participacin en las utilidades de la
empresa y dems derechos laborales
establecidos por ley, diferencindolos
de los benecios establecidos convencionalmente.
En nuestra opinin cuando el inciso l)
del artculo 37 de la LIR seala que son
deducibles los aguinaldos, bonicaciones,
gratificaciones y retribuciones que se
acuerden al personal, incluyendo todos
los pagos que por cualquier concepto
se hagan a favor de los servidores en
virtud del vnculo laboral existente y con
motivo del cese, se reere nicamente
a los actos de liberalidad por parte
del empleador, por lo que dichas
retribuciones no calican como benecios sociales. Estos actos de liberalidad
podrn deducirse en el ejercicio comercial
a que correspondan cuando hayan sido
pagados dentro del plazo establecido
para la presentacin de la declaracin
jurada correspondiente a dicho ejercicio,
lo que en buena cuenta es la aplicacin
del criterio de lo percibido.
En consecuencia, debemos entender que
hoy en da los benecios sociales a los
que se reere el inciso j) del artculo 37
de la LIR son todos aquellos benecios
establecidos por ley, pero diferentes de
2 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; Los benecios Sociales: Anlisis
Comparativo. Revista Advocatus, Lima 2001, N 4, p. 201.
3 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge; Ob. cit., p. 202.

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Actualidad y Aplicacin Prctica

la remuneracin4 y de los benecios

establecidos convencionalmente.
Entonces, siguiendo la lnea de anlisis,
como muchos piensan, al encontrarse
la remuneracin por despido arbitrario
calicado como benecio social, sera
un gasto deducible por el inciso j) del
artculo 37 de la LIR, conclusin que
no consideramos adecuada, pues el
concepto antes esbozado de benecio
social es un concepto muy amplio, pues
segn normas laborales benecios sociales son tres:
El seguro de vida, las bonicaciones laborales (que ya no se encuentran vigentes, y
la CTS. Sin embargo, existe la posibilidad
de un cambio en el concepto de benecios sociales, pues no se sabe si tomar un
concepto restrictivo o amplio.
En principio, en nuestra opinin se debe
tomar un concepto ms restrictivo para
que no sea tan gaseosa la idea de qu
es un benecio social y as en el aspecto
tributario tener claro los conceptos.

8. Cmo se calcula la indemnizacin por despido arbitrario

en un contrato intermitente?
El artculo 64 de la LPCL seala que
este contrato cubre necesidades permanentes pero discontinuas; es decir, es
aquel en el cual la relacin laboral se
ve interrumpida en diferentes perodos
denominados de suspensin perfecta,
pues se suspende temporalmente la obligacin del trabajador de prestar servicios
a su empleador, y a la vez, tambin se
suspende la obligacin de ste de pagar
la remuneracin.
Un ejemplo de ello es el contrato de
trabajo pesquero con tripulantes, cuya
ejecucin se suspende durante los perodos de veda decretados por el Poder
Ejecutivo.
En ese sentido, si se produce un despido
arbitrario a un trabajador que mantiene
con su trabajador una relacin laboral
bajo un contrato intermitente, la normatividad peruana igualmente establece
que la indemnizacin equivale a una
remuneracin y media ordinaria mensual por cada ao completo de servicios,
reconocindose las fracciones de ao
proporcionadamente, y con un tope de
doce (12) remuneraciones mensuales.
No obstante, surge la pregunta de: cmo
se calcula la indemnizacin por despido
arbitrario en un contrato intermitente?
y si en este caso, sera un gasto deducible para la empresa? La duda surge
en determinar si al tener que precisar el
tiempo de servicios del trabajador para
4 Cabe indicar que las remuneraciones propiamente dichas as como
los benecios establecidos convencionalmente son deducibles por
mandato expreso del inciso v) del artculo 37 de la LIR.

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el clculo de dicha indemnizacin, ya

que se discute si ste se calcula tomando
en cuenta la primera fecha de ingreso y
cese del mismo; o por el contrario, slo
se toman en cuenta los meses y das efectivamente laborados durante la ejecucin
del contrato intermitente.
Nosotros nos inclinamos por la segunda
postura, aquella que considera que,
dado que la ley exige el ao completo
de servicios, debe considerarse aquel
perodo cuando el trabajador efectivamente prest servicios y no aquel durante
el cual su relacin laboral se encontrase
suspendida, tal como lo estable el artculo
66 de la LPCL.
Es claro que este caso, tampoco sera un
gasto deducible para la determinacin del
Impuesto a la Renta.

9. Caso prctico

Caso N 1
En caso de pago de una indemnizacin
por despido arbitrario de trabajador contratado a plazo temporal
El 1 de abril de 2010, la empresa Manservis S.A.C. contrat a un trabajador a
plazo temporal por un perodo de un
ao para que realice la comercializacin
de los productos de la empresa y se le
asign una remuneracin de S/.5,000.
Adems, el trabajador cuenta con carga
familiar.
Sin embargo, sin ninguna causa que lo justique el 31 de noviembre del ao en
curso la empresa despidi arbitrariamente
a este trabajador faltando cuatro meses
para que culmine el contrato de trabajo
celebrado.
Al respecto, el trabajador nos consulta
cmo debe hallar la indemnizacin por
despido arbitrario
Solucin:
De conformidad con lo establecido por el
artculo 76 de la LPCL, si un empleador
resuelve arbitrariamente un contrato de
trabajo temporal, deber abonar al trabajador una indemnizacin equivalente
a una remuneracin y media ordinaria
mensual por cada mes dejado de laborar
hasta el vencimiento del contrato, con el
lmite de doce remuneraciones.
En tal sentido, la empresa deber realizar
el pago de los benecios sociales y de
la indemnizacin por despido arbitrario
considerando los siguientes datos:
Remuneracin: S/.5,000
Asignacin familiar: S/.53

(i)
-

Fecha de ingreso: 01.04.10

Trmino del contrato: 31.03.11
Fecha del cese arbitrario: 31.11.10
Tiempo laborado: 8 meses
Motivo de cese: despido arbitrario
Remuneracin computable del mes
de octubre (31.11.10)
Remuneracin mensual : S/.5,000
Asignacin familiar
:
S/.53
__________
Total mensual

: S/.5,053

(ii) Vacaciones truncas

Las vacaciones truncas se computan
desde la fecha de ingreso del trabajador hasta la fecha del despido:
- Por los 8 meses completos: S/.4,167.00
(iii) Graticaciones truncas
Partiendo del supuesto que la graticacin de Fiestas Patrias fue cancelada
en su oportunidad, quedara pendiente la graticacin trunca de Navidad (por el perodo julio-diciembre
2010).
Las graticaciones truncas se originan
al momento del cese, siempre que
tenga cuando menos un mes ntegro
de servicios prestados, y se determina
de manera proporcional a los meses
calendarios completos laborados en
el perodo del cese.
As tenemos:
- 5 meses (julio-noviembre): S/.4,167
(S/.5,0006 x 5)
(iv) Indemnizacin por despido arbitrario
Como sealamos al inicio del desarrollo del caso, al no haber causa justicada en el despido de este trabajador,
se produce un despido arbitrario, por
lo que tiene derecho al pago de una
indemnizacin equivalente a 1 de la
remuneracin ordinaria mensual por
cada mes que faltaba culminar su contrato de trabajo, con un tope mximo
de doce (12) remuneraciones.
En el presente caso, considerando que
faltaban cuatro meses para culminar
el contrato de trabajo, el clculo de la
indemnizacin por despido arbitrario
sera como sigue:
- Remuneracin ordinaria: S/.5,053
====
- Base para indemnizacin:
S/.7,579.5 (S/.5,053 x1.5)
====
-

Por los 4 meses:

S/.30,318 (S/.7,579.5 x 4)
====

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