TEMA I.

EL DERECHO Y LA HISTORIA CONSTITUCIONAL ROMANA EN SUS ETAPAS

HISTRICAS
Se llama derecho romano al ordenamiento jurdico vigente en Roma desde el 753 a.C. Hasta la
muerte del emperador Justiniano en el 565 d.C. pero no se limita a ese periodo ya que pervive en
pueblos de la edad media y moderna; se afirma que el derecho romano tiene una segunda vida.
Etapas de la constitucin poltica romana.
Monarqua
Repblica
Principado

753 a.C. al 510 a.C.

510 a.C. al 27 a.C.
27 a.C. al 284 d.C.

derecho antiguo y quiritario

derecho clsico
derecho posclsico
Derecho justinianeo

753 a.C. al 130 a.C.

130 a.C. al 230 d.C.
230d.C. al 527 d.C.
527 d.C. al 565 d.C.

1. LA CIVITAS ORIGINARIA Y LA MONARQUA.

Roma se form por un proceso de integracin de aldeas, junto al Tiber en las rutas comerciales
mas transitadas. Adopta la forma de ciudad-estado (civitas) con un recinto amurallado (pomerium) a
su alrededor estaban los campos de pastoreo y cultivo (ager publicus). Originalmente sera una
colonia de Alba Longa. Los rganos de gobierno de la civitas eran:
a) El Rex. Jefatura suprema militar y poltica. Designado por la voluntad de los dioses que era
interpretada por los pontfices. Fueron 7 reyes, 4 latino-sabinos y 3 etruscos. Los primeros
gobernaron con el consejo del senado y los ltimos fueron dspotas con el pueblo, que
expulso al ltimo rey, Tarquinio el Soberbio. De los reyes etruscos se conserva los smbolos
de poder y el imperium.
b) El Senado. Originariamente fue un consejo de ancianos que asesoraba al rey. Rmulo
fund el senado con 100 senadores, con Tarquinio el Antiguo fueron 300. el nmero vari
segn el nmero de patres con capacidad de participar en el senado. Los patres eran jefes
de las gens o conjuntos de familias unidas por tener un ascendiente comn. Alos senadores
volva el poder cuando mora el rey (interregnum)
c) El pueblo y las Asambleas populares. En la poca primitiva estara formado por patricios
y plebeyos. De los patricios dependan tambin los clientes y los libertos. Los patricios los
formaban 100 familias que se instalaron originariamente en Roma, se agrupaban en 3 tribus
(Ramnes, Ticies y Luceres), gozan de la plenitud de los derechos polticos y civiles. Los
plebeyos reivindican los derechos hasta lograr la comunidad patricia-plebeya. El pueblo se
reuna en asambleas y comicios (comitia), la mas antigua eran las comitia curiata, donde
se agrupaban los ciudadanos por curias, que eran 30 agrupadas en las 3 tribus.
Comicios 30 curias (donde se agrupan los ciudadanos) 3 tribus (donde se
integran las curias)
Las competencias originarias seran la lex curiata de imperio con la que se investa de
poder al nuevo rey y la adrogatio. Servio Tulio cre las comitia centuriata basada en una
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nueva estructura del ejercito. Se agrupa a los ciudadanos en 5 clases (segn su fortuna).
Las centurias eran unidades de reclutamiento del ejrcito y servan tambin para ejercer el
derecho al voto. Predominaba la primera clase (mas ricos) ya que forman el mayor nmero
de centurias. La votacin se interrumpa cuando se alcanzaba la mayora absoluta.
2. LA CIVITAS PATRICIO-PLEBEYA Y LA REPBLICA.
El ltimo rey fue expulsado y sustituido por 2 magistrados anuales que ostentaron la mxima
jefatura. En el 451 a.C. se nombr a 10 ciudadanos (decemviri legibus scribundis) para redactar
la ley de las XII tablas. Debido a las luchas entre patricios y plebeyos el pueblo renuncia elegir
cnsules y se confa el poder a los tribuni militum consulari potestate. El 1 periodo de la
repblica se marca por las luchas entre patricios y plebeyos debido al abuso de los patricios
(continuas levas, prisin por deudas a los plebeyos). A partir del 494 a.C. los plebeyos consiguen el
reconocimiento de sus jefes (tribuni plebis) que pueden vetar las decisiones de los magistrados.
La lex sacrata declara a sus personas sacrosanctae y homo sacer al que atente contra ellos. Las
reivindicaciones se centran en el reconocimiento del poder de veto (potestas tribunicia) y de los
acuerdos adoptados en los concilia o asambleas de la plebe (plebiscita). Con la Leges ValeriaeHoratiae el tribuno es reconocido como magistratura de la civitas. En el 445 a.C. la Lex Canuleia
termin con la prohibicin de matrimonios entre patricios y plebeyos. La definitiva aceptacin
constitucional de sus reivindicaciones es en el ao 367 a.C. Leges Liciniae Sextiae que aceptan
que uno de los dos cnsules sea plebeyo y las Leges Publiliae y Hortensia que equipararon los
plebiscitos de las asambleas de la plebe a las leges de los comicios.
Con el final de las luchas de clase los rganos de gobierno son las magistraturas, el senado y las
asambleas populares, pero prevalece el poder del senado y de los magistrados patricios., la
constitucin romana aparece con un marcado carcter aristocrtico, este equilibrio de poderes es
un sistema de interdependencia y recprocos controles. El senado por su permanencia e influencia
frente al carcter temporal de las magistraturas mantiene la direccin de las res publica
A) LAS MAGISTRATURAS. Los caracteres generales de los magistrados eran: elegibilidad,
anualidad, colegialidad, gratuidad y responsabilidad. Eran elegidos por los comicios, en nmero de
2 con igualdad de poder y derecho al veto, eran cargos gratuitos e incluso gravosos, al acabar el
periodo juraban haber obrado con respeto a las leyes, los que abusaban de su poder podan ser
acusados del crimen repetundarum. A los cnsules se les confirma por la Lex curiata el imperium
previo los auspicia. El imperium se le concede a los magistrados mayores (cnsules, dictadores,
pretores, tribuni militum.
Imperium militiae: mando del ejrcito en guerra fuera de Roma
Imperium
Imperium domi: mando civil en la ciudad, imposicin de penas, el ciudadano poda
recurrir a la Provocatio ad populum (apelar a las asambleas populares)

Permanentes
Magistraturas

Ordinarias
No permanentes
Extraordinarias

Consulado. 2 cnsules por 1 ao ejercan el imperium en guerra y paz. Se revestan con los
atributos de poder real: lictores y manto prpura.
La pretura. Originalmente tenan el poder supremo (praetor maximus). Las Leges Liciniae
Sextiae lo consideraban colega menor del cnsul. Administra la justicia (ius dicere), en el
242 a.C. se crea el praetor peregrinus para dirimir litigios entre romanos y peregrinos.
La cuestura. Ayudante de los cnsules, funciones especficas de investigacin y persecucin
de los crimina (quaestores parricidii) y la administracin del tesoro (quaestores aerarii).
La edilidad. Originalmente funciones religiosas, posteriormente la polica urbana (curia
urbis), aprovisionamiento de trigo y alimentos (cura annonae) y organizacin de los juegos
(cura ludorum)
Tribuno de la plebe. Poder de veto (intercessio) contra los actos de los magistrados, auxiliar
a los ciudadanos (ius auxilii) derecho de convocar a la plebe y al senado (ius agendi cum
plebe, cum senatu)
Magistratura ordinaria no permanente es la censura. El censor se elega entre los que haban sido
cnsules para que durante 18 meses realizasen un censo de ciudadanos clasificados por su
fortuna, vigilaban las costumbres (cura morum) y la eleccin de los senadores (lectio senatus)
Magistratura extraordinaria era la dictadura, se nombraba en especiales circunstancias de peligro
pblico, concentraba en sus manos, durante 6 meses, el imperium domi y militiae al suspenderse
todas las garantas de los ciudadanos.
Estaba prohibida la acumulacin de magistraturas y la reeleccin sucesiva. La ley Villia annalis
dispuso que deban transcurrir 2 aos entre una y otra magistratura. Se creo una carrera magistral
(cursus honorum) cuestura, edilidad, pretura, consulado. Los censores y dictadores deban haber
sido cnsules.
B) EL SENADO. rgano supremo de decisin y consulta en la repblica, declaraba la guerra y la
paz, vigilar ceremonias religiosas, nombrar mandos militares, como se ve no se limitaba a funciones
consultivas, era un rgano de gobierno permanente y estable, ejerca la autoridad legislativa
mediante senadoconsulta.
C) LAS ASAMBLEAS POPULARES. Para la eleccin de los magistrados y votacin de las leyes
existan los antiguos comicios centuriados.
Concilios plebeyos: votaban los plebiscitos, equiparados a las leyes y eleccin de los
tribunos de la plebe.
Comicios centuriados: eleccin de los magistrados mayores (cnsules, censores y pretores)
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 Comicios por tribus: eleccin de los magistrados menores (ediles y cuestores)

Estas asambleas solo podan elegir a los magistrados propuestos por los que se encontraban
desempeando el cargo. En la votacin de las leyes la propuesta era tambin del magistrado,
deban aprobarla o rechazarla en su totalidad (no se podan introducir enmiendas, supresiones o
adiciones). El derecho de convocatoria de los comicios era de los magistrados mayores y el de los
concilios plebeyos de los tribunos de la plebe.
Roma emprendi una poltica imperialista de guerras que termin cuando el mundo conocido
estuvo sometido. La repblica entr en crisis por:
las nuevas circunstancias econmicas y sociales.
los rganos de gobierno de la civitas se hacen ineficaces para gobernar el imperio.
La escasa duracin de las magistraturas frente a las inestables prorrogas de los mandos
militares en las provincias ocasionaron desequilibrios de poder.
Las rivalidades entre la aristocracia y los equites y de los optimates con los populares rompi
el equilibrio constitucional.
La economa agraria se sustituye por latifundios cultivados por esclavos.
Los campesinos, la base del ejercito, deja los campos ocupados en las continuas guerras.
Desproporcin entre el nmero de ciudadanos y el de los provinciales o sometidos.
Episodios histricos de este periodo de crisis son:
Tiberio Graco, noble, se hace elegir tribuno de la plebe, proponer reformar las leyes de
limitacin del ager publicus para paliar las crisis de la agricultura y limitar los latifundios. La
oposicin de la nobleza se concret en el veto (intercessio) del tribuno Octavio. Tiberio
propone la destitucin del colega (abrogatio imperii) y de la ley agraria, medidas estas
inconstitucionales, pero que fueron aprobadas. Cuando vuelve a presentar su candidatura
muere en un tumulto provocado por sus enemigos. El senado mediante un
senatusconsultum ultimun da poderes extraordinarios a los cnsules para restablecer en
orden pblico.
Cayo Graco (hermano de Tiberio) propone un nuevo modelo de ley agraria, concesin de la
ciudadana a los aliados itlicos, como medida demaggica las publicae frumentationes
(reparto gratuito o bajo precio de trigo). No consigui ser reelegido y fue asesinado como su
hermano.
Las tensiones de la oligarqua (nobilitas senatorial y ordo equester) continua as como los
desequilibrios de poder entre los caudillos militares y el senado. Cayo Mario incorpor mercenarios
a su ejrcito y se sirvi de ellos para confirmar su consulado desde 104 a.C. al 100 a.C.
Cornelio Sila, tras su victoria en la guerra civil se hizo nombrar dictador por tiempo ilimitado para
restaurar la oligarqua senatorial, las decisiones de la asambleas plebeyas solo tendran valor con

el refrendo de la auctoritas senatorial, se limit el derecho al veto para ayudar a los ciudadanos
objeto de abusos o vejaciones. Pero las reformas de Sila tuvieron poca vigencia. Hubo otras
guerras civiles
Se concedieron poderes extraordinarios a Pompeyo con el imperium proconsular, se le eligi cnsul
sin colega. Por el pacto entre Pompeyo, Cesar y Craso se crea el 1 triunvirato. Eliminado Craso, se
enfrentan Cesar (apoyo de los populares) y Pompeyo (apoyo de los optimates). El senado exigi a
Cesar que para ser nombrado cnsul deba dejar el mando de las legiones, Cesar invade Italia.
Victorioso Cesar concede la ciudadana a la Galia Cisalpina y a Sicilia y a numerosas provincias.
Cesar fue elegido cnsul, censor durante varios aos y dictador vitalicio, asumiendo tambin la
tribunia potestas (medida inconstitucional ya que para que un patricio pudiese ser nombrado tribuno
de la plebe deba ser adoptado por un plebeyo). Cesar muri el 44 a.C. en los idus de marzo. No se
logr el retorno a la oligarqua senatorial y se dio paso a un nuevo triunvirato (Marco Antonio,
Octavio y Lepido) venciendo Octavio en la batalla de Actium en el 31 a.C.
3. EL IMPERIO UNIVERSAL Y EL PRINCIPADO.
No se da una ruptura con la repblica sino una lenta y progresiva reforma. Octavio tras su victoria
se considera restaurador de la repblica. A partir de entonces asume cada ao el consulado y
ocupa una posicin preeminente (princeps) en el senado. Octavio declara que una vez implantado
el orden devolver al pueblo y al senado los poderes polticos, pero ante las insistentes peticiones
accede a conservar el consulado y recibe imperium especial sobre las provincias no pacificadas. En
la nueva constitucin se concede al prncipe el imperium proconsulare maius et infinitum
(mando supremo del ejrcito en las provincias imperiales) y la tribunicia potestas (poder interponer
el veto o intercessio a los magistrados y poder convocar el concilio). Con la paz interior Augusto
inicia un proceso de romanizacin de las provincias, las mas ricas son administradas por el prncipe
(con el pretexto de la pacificacin) junto a las que continan siendo administradas por el senado
Provincias senatoriales gobernadas por procnsules
ambos nombrados por el
prncipe
Provincias imperiales gobernadas por legati Augusti pro praetore
Aparece la burocracia imperial, el prncipe delega sus funciones, los de mayor poder e importancia
eran los praefecti:

Praefectus pretorio: funciones militares, manda la guardia personal del emperador.

Praefectus urbi: encargado de la polica y jurisdiccin penal.
Praefectus vigilum: jefe de servicio de seguridad nocturna e incendios
Praefectus annonae: encargado de abastecimientos y mercados.
Praefectus vehiculorum: encargado de las comunicaciones y correo.

Adriano completa el proceso de burocratizacin cuando crea el consilium principis, rgano de

asesoramiento. El derecho llega a su apogeo y perfeccin tcnica durante el principado y se
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considera clsico. Augusto en su propsito de restaurar la actividad legislativa de las asambleas

populares propuso numerosas leyes a los concilios y comicios. Pero nada pudo con las cuestin
mas grave del nuevo rgimen: la sucesin, que fue causa de crisis y de ruptura. Haba 3 formas de
elegir al sucesor.
La designacin por el prncipe en vida.
La eleccin por el senado.
La aclamacin del imperator por las legiones.
4. EL DOMINADO.
El princeps se convierte en dominus y los ciudadanos en subditi de un poder absoluto y omnmodo.
La nueva forma de gobierno llega en la grave crisis del siglo III d.C. empobrecimiento general,
prevalencia de los militares sobre los polticos, presin y sucesivas invasiones de los brbaros y su
introduccin en el ejrcito.
Antonio Caracalla concede la ciudadana a todos los habitantes libres del imperio. Heliogbalo
nombra senadores a numerosos brbaros e introduce ritos y ceremonias orientales. Marco Aurelio,
general ilrico logro un transitorio periodo de paz.
Diocleciano, general ilrico consigui restaurar un orden duradero, reorganiz el ejrcito, reform la
administracin imperial (configurada como una pirmide jerrquica). Cre la llamada tetrarqua:
dividi el imperio en 2 partes, Oriente y Occidente con 4 prefecturas (Oriente, Iliria, Italia y las
Galias) que a su vez se dividen en dicesis y estas en provincias. Cada parte del imperio estar
gobernada por un Augusto, que deber adoptar un Csar como sucesor, pero estas medidas no
resolvieron el problema sucesorio.
La victoria de Constantino sobre Majencio hace que se reunifique el imperio, dicto el Edicto de
Miln que confirma la tolerancia hacia el catolicismo. Traslada la capital a Bizancio, que se llamar
Constantinopla. A su muerte divide el imperio entre sus hijos. La disgregacin se consuma cuando
Teodosio I divide la parte oriental para Arcadio y la Occidental para Honorio. Occidente sufre
sucesivas invasiones brbaras hasta su definitiva cada en el 476 d.C. que Rmulo Augusto (ltimo
emperador) es depuesto por Odoacro.
El derecho romano continua en oriente que perdura hasta la conquista de Constantinopla por los
turcos en el 1456 y alcanzar su mximo esplendor con el emperador Justiniano, que concibi el
propsito de restaurar el imperio para lo que ser sirvi de las victorias militares (de Belisario y
Narces) y de la unidad de las leyes. Realiz una magna compilacin del Hbeas Iuris que reuni
los iura, obras de los juristas clsicos y las Leges o constituciones imperiales.

TEMA 2. LAS FUENTES DEL DERECHO.

Fuente, son los medios de produccin del derecho, los rganos que tenan la funcin de crear
disposiciones jurdicas. El derecho del pueblo romano se fundamenta en las leyes, los plebiscitos,
senadoconsultos, las constituciones, los edictos y las respuestas de los prudentes.
1. LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLSICO.
Las costumbres de los mayores regan la primitiva comunidad romana, consistan en usos sociales
y normas religiosas. La regulacin jurdica (ius) estaba estrechamente relacionada con el
ordenamiento de las relaciones con los dioses (fas). Aqu se encuadran las Leges regiae que
contenan normas religiosas. La separacin del ius y del fas llega con la ley de las XII tablas
(cdigo decenviral). En 451 se nombr un colegio de decenviros (decemviri legibus scribundis
consulare) encargados de redactar la ley. Los 10 patricios redactaron 10 tablas, un segundo
colegio dio entrada a los plebeyos y se redactaron las otras 2 tablas que favorecan a los patricios.
A esta ley se atribuye el fundamento del derecho antiguo, la mayor conquista de esta ley fue la
igualdad entre patricios y plebeyos ante la ley. Tambin es la base para la interpretacin
jurisprudencial.
2. FUENTES DEL DERECHO CLSICO.
A) LEY Y PLEBISCITO.
Leyes

Pblica: cuando se dicta ante el pueblo reunido en los comicios, se expone el texto en
pblico.
Privada: la que declara aquel que dispone de sus bienes en un negocio

Los comicios se reunan para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. La ley se le
solicitaba la aprobacin de los dioses y deba ser ratificada por el senado (auctoritas patruum)
Partes de una ley:
Praescriptio: nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta, la fecha, la
1 unidad comicial que la vota, nombre del primer ciudadano que la vota.
Rogatio: texto de la ley
Sanctio: parte final, se declara que la ley no valga cuando este en contradiccin con la ley
sacratae o emanada a favor de la plebe o con el derecho anterior.
Clasificacin de las leyes:
Perfectas: declaran la ineficacia de actos realizados en contra por efecto del mismo derecho.
Menos que perfectas: no declaran la ineficacia o nulidad del acto, imponen una sancin o
pena por la infraccin
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 Imperfectas: no disponen nada, pueden servir de base a recursos de la jurisdiccin pretoria.

Esta clasificacin deja de tener eficacia desde Teodosio II. Los plebiscitos son las propuestas de los
tribunos de la plebe. Originalmente solo obligaban a los plebeyos. Despus de la equiparacin de
plebiscitos y leyes obligan por igual a patricios y plebeyos, se habla indistintamente de plebiscitos y
leyes.
B) SENADOCONSULTOS.
Es lo que el senado autoriza y establece, tiene fuerza de ley segn Gayo. Antiguamente el senado
solo ratificaba con su autorictas las leyes conciliares. Al final de la repblica la actividad legislativa
de los comicios disminuye y el senado ejerce la labor legislativa propia y dicta senadoconsultos.
Este solo fue admitido gradualmente, se admiti definitivamente durante el principado. Augusto
concede al senado la funcin de los comicios.
En la repblica el texto del senadoconsulto se inicia con el nombre del magistrado que consulta.
Las decisiones terminaban con la expresin censuerunt o censuere desde Adriano el texto era
el discurso del principe (oratio) y el senado se limitaba a aclamar la voluntad del prncipe. El
prncipe se vale del senado para dictar lo que en realidad es legislacin imperial.
C) CONSTITUCIONES IMPERIALES
Con este nombre se designa la legislacin imperial.
Epstolas

Edicta: disposiciones que dicta el prncipe en virtud del ius edicendi.

Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento ordinario, en 1 instancia o en
alegacin
Mandata: instrucciones u rdenes que da a sus administrados o gobernadores
provinciales.

Las epstolas comunican decisiones imperiales de todo tipo.

La actividad legislativa mas importante se centra en los rescriptos (rescripta), son respuestas sobre
cuestiones jurdicas de la chancillera imperial solicitadas por las partes en un proceso o por los
magistrados y jueces. La respuesta del prncipe vale solo para el caso que la ha motivado, pero los
juristas las aplican extensivamente para casos anlogos. Los juristas continan su labor de dar
respuesta, la verdadera labor interpretativa se atribuye al prncipe, pero son los juristas lo que
influyen decisivamente en la creacin de nuevo derecho imperial.
Justiniano incluye las constituciones imperiales precedentes entre las leyes de su cdigo
D) EDICTOS.

Tienen derecho a dar edictos los magistrados del pueblo, los pretores, los ediles curules y los
cuestores segn Gayo. El magistrado tiene derecho a dar edictos (ius edicendi) relativos a las
cuestiones de su competencia.
Magistrados

Tipos de
edictos

Pretor urbano: declaraba el derecho de la urbe entre los ciudadanos.

Pretor peregrino: declaraba el derecho entre los peregrinos o entre estos y
los ciudadanos.
Ediles curules: funciones de polica y jurisdiccin sobre calles, plazas y
mercados.
Edictum perpetum: contena el programa que pretenda cumplir el magistrado
durante su ao de cargo
Edictum repentinum: edicto dado para un caso determinado.

La actividad pretoria cesa con el encargo que Adriano hace al jurista Salvio Juliano de dar una
estructura estable y permanente al edicto. Los magistrados se atienden a la edificacin juliana que
se llama Edictum perpetum.
3. FUENTES DEL DERECHO POSCLSICO.
El derecho de este periodo se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la
recopilacin de las fuentes clsicas y la separacin del derecho oficial de las constituciones
imperiales y la prctica. El vulgarismo es la reaccin popular, la tendencia prctica frente a los
nociones tericas. El derecho vulgar aparece como la simplificacin y corrupcin del derecho
clsico. Por la separacin entre derecho oficial y la prctica surge el problema de la costumbre
como fuente de derecho.
Constantino niega que la costumbre pueda derogar la ley.
Justiniano admite el valor de la costumbre contra la ley.
Las necesidades de la prctica judicial llevan a una reedicin de los iura (obras jurisprudenciales) y
de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contena las leyes
alegadas ante el juez (recitatio legis) y se comprobaba su autenticidad cotejndolo con otros
ejemplares (collatio codicum).
A mediados del S. III se sustituye el antiguo formato en rollo (volumina) por el nuevo libro de
pginas (Codex) esto conlleva una reedicin de las obras lo que provoco muchas alteraciones y
corrupciones de los textos clsicos. Se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a
mezclar y confuncir principios precedentes de distintas fuentes.
La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarizacin. Valentino III reduce a 5 los juristas
cuyas opiniones podan alegarse en juicio (Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiano, en caso de
empate decida Papiano). En una nueva redaccin de la ley tambin podan ser alegadas las
opiniones de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco.
Gregorio: codex Gregorianus, reuni los rescriptos desde Adriano hasta Diocleciano.
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 Hermoginiano: codex Hermoginianus, coleccin de respuestas de Diocleciano. Sucedi a

la de Gregorio
Teodosio II: codex Teodosianus, edicin de las leyes desde Constantino hasta el mismo.
Un compilar annimo hizo un resumen de las obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clsica,
se llamaron Pauli Sententiae, alcanz tanto prestigio que Constantino la dot de fuerza de ley.
Hermoginiano redact un libro de resmenes de la jurisprudencia clsica que se llam Epitomae
iuris, tambin destac el liber singularis regularum o epitome Ulpiani que se asemeja a las
instituciones de Gayo. Por ltimo res cottidianae sire aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana
o reglas de oro.
En las compilaciones tanto de iura como de leges destaca la coleccin llamada Fragmenta
Vaticana, contiene fragmentos de las obras de Papiano, Paulo y Ulpiano. Otra obra de esta clase
collatio legum mosaicum et romanorum, comparacin de leyes mosaicas y romanas
(comparacin de textos bblicos con los romanos)
4. EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO.
La tendencia a la restauracin clsica de los bizantinos se ve favorecida por distintos factores.
Estudio del derecho por escuelas especializadas que combaten el vulgarismo.
Los volumina considerados intiles en occidente fueron destruidos, no as en oriente que se
conservaron.
Los bizantinos tenan un concepto mas elevado de la enseanza del derecho.
Ambiente apropiado a la actividad cientfica que hizo posible la magna obra de la
compilacin,
El apoyo poltico, sin ese apoyo de Justiniano la labor habra quedado en las escuelas.
Las compilaciones de Justiniano tienen las siguientes partes:

Instituciones: destinada a la enseanza del derecho.

Digesta: seleccin de textos jurisprudenciales.
Codex: codificacin de leyes imperiales aprovechando los cdigos precedentes.
Novellae: leyes posteriores de Justiniano.

Los codificadores se dedicaron primero a codificar las leyes,, se hizo una primera edicin en el 529,
una segunda edicin en el 534 codex repetitae o codex Iustinianus (CI) que es el que nos ha
llegado. El digesto (digesta o oandectae) es una compilacin en 50 libros donde se recogen las
obras de los juristas de la etapa clsica, central y tarda seleccionadas por materias, con indicacin
del autor y de la obra donde procede cada fragmento.

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Las novelas o leyes posteriores de Justiniano son en total 168 la mayor parte en griego, con ellas
no elabor una coleccin oficial, que era lo que proyectaba, solo algunas materias se refieren al
derecho privado. En las compilaciones de Justiniano se hicieron modificaciones y alteraciones que
se conocen como interpolaciones. El emperador dio libertad a los redactores para aadir o quitar lo
que fuese necesario y ajustarse a las reglas mas justas. Durante muchos aos los romanistas se
dedicaron a limpiar las textos clsicos de bizantinismos. Las alteraciones y las interpolaciones se
daran en las siguientes pocas.
Mediados del S. III y comienzos S. IV, se paso del rollo o volumen al codex.
A finales del S IV, se dan alteraciones de fondo para introducir concepciones de derecho
helenstico y prcticas provinciales.
S. VI, periodo de codificacin del corpus iuris.
5. LA LITERATURA DIDCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES.
El emperador bizantino tiene un gran deseo de renovar la enseanza del derecho y a ello dedica su
obra de instituciones. Nos han llegado libros de instituciones de Florentino, Marciano, Paulo,
Ulpiano y Gayo, destaca el de Gayo que es de gran valor y utilidad, prcticamente la nica que se
ha conservado entera. Sus sistema y clasificaciones han tenido una gran influencia en los cdigos
civiles europeos.
El digesto es codificado como compilacin de los miles de libros de jurisconsultos con los que se ha
edificado el templo de la justicia romana.

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TEMA 3. LA JURISPRUDENCIA ROMANA.

1. LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTFICES.
En un principio la jurisprudencia se consideraba una labor propia de los pontfices. Tenan
competencia en derecho sagrado y civil ya que el derecho estaba profundamente ligado a la
religin. Eran los intrpretes supremos de las mores o costumbres, de las cosas divinas y humanas.
Pertenecan a la clase patricia y gobernante. En el paso de la monarqua a la repblica tuvieron que
compartir el alto sacerdocio con los plebeyos. Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse
en pblico, los secretos de las acciones de la ley y las frmulas guardadas por los pontfices
pueden ser aprendidas por los ciudadanos. Fue Tiberio Coruncario el 1 pontfice plebeyo quien
comenz a dar respuestas en pblico (publice profiteri). La publicacin de la ley de las XII tablas y
la divulgacin de una coleccin pontifical contribuyeron al conocimiento del derecho.
Por el carcter aristocrtico de los pontfices, las respuestas de estos se basaban en su propio
prestigio (auctoritas), no aceptaban compensaciones econmicas y impartan enseanza. Cuando
se empiezan a dar las respuestas en pblico, los oyentes (auditores) aprendan de viva voz el arte
de responder. La actividad de estos no se limitaba a responder sino que fue una actividad creadora.
2. LA JURISPRUDENCIA CLSICA.
Es la etapa de mximo esplendor y apogeo de la jurisprudencia romana, fue un modelo a imitar,
corresponde al periodo del 130 a.C. hasta el 230 d.C.
Primer periodo de formacin (130 a.C. al 30 a.C.) final de la poca republicana, elabora
un original sistema jurisprudencial con influencias de la lgica y dialctica griega.
Segundo periodo (30 a.C. al 130 d.C.) periodo del principado desde Augusto hasta
Adriano, las mximas figuras juristas fueron Laben y Juliano
Tercer periodo (130 d.C. al 230 d.C.) etapa final del principado, se inicia la llamada fase
de la jurisprudencia burocrtica
3. LA JURISPRUDENCIA REPUBLICANA.
En su comienzo conserva los caracteres y funciones de los antiguos pontfices. A las antiguas
actividades respondere, agere, cavere se unen dos nuevas, instituere e instruere.

Cavere: dar respuestas u opiniones versadas sobre actos o negocios

Agere: dar respuestas u opiniones sobre las frmulas de procedimiento.
Respondere
Instituere: enseanza elemental a los oyentes de los principios y reglas fundamentales.
Instruere: enseanza avanzada de carcter prctico dirigida a comunicar el arte del
responsum

12

Siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia. El mas famoso de todos y ltimo

representante del jurista aristocrtico sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escevola, su obra
de derecho civil, que fue uno de los modelos mas seguidos por los juristas posteriores segua el
siguiente orden de materias.
1.- Herencia 2.- Personas 3.- Cosas 4.- Obligaciones
A este juristas se deben las celebres cautio muciana y praesumptio muciana.
Los juristas de los ltimos aos de la repblica pertenecen en su mayor parte a la clase de los
caballeros (ordo equester)
Destaca sobre todos Servio Sulpicio Rufo, patricio, el padre era caballero, fue cnsul, segn
Cicern fue el verdadero creador de la dialctica jurdica, fue el primero en crear una verdadera
escuela, pero no se trataba de una enseanza pblica y organizada, se trataba de la asistencia de
oyentes.
4. LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFA GRIEGA.
La jurisprudencia republicana tuvo en su desarrollo el fermento del helenismo. Sin embargo la
elaboracin jurisprudencial del derecho tiene caractersticas propias y definidas del genio jurdico
romano. El mtodo y la tcnica jurisprudencial son romanas, en todas las etapas predomina el
causismo, la solucin concreta del caso planteado en una magistral concrecin.
Quinto Mucio frecuent el crculo de Escipin y de Panecio donde se discutan las doctrinas de los
filsofos griegos (Platn y Aristteles)
Servio Sulpicio Rufo, para este tuvo mas influencia la filosofa griega, a este Cicern considera que
cre la dialctica jurdica, pero Cicern afirm que ningn autor haba organizado el derecho de
forma sistemtica, como el mismo se propona hacer.
Los estudios sobre la utilizacin por los juristas de las categoras dialcticas de genera y species y
de los mtodos de la divio y partitio han llevado a conclusiones precisas en relacin con los libros
dialcticos de Instituciones.
5. JURISCONSULTO Y ORADOR.
No debe de confundirse al jurisconsulto con el orador o abogado.
Jurisconsulto. Da dictmenes y evacua consultas. Orienta al cliente ilustrndolo sobre el
derecho aplicable a su caso y aconsejndole la frmula mas idnea para recurrir ante el
pretor. Aconsejar a las partes sobre los medios procesales mas adecuados para plantear el
litigio y sobre el derecho que le asiste. Su funcin tiene una gran trascendencia jurdica al
decidir sobre la frmula procesal aplicable al caso, contribua decisivamente al progreso y
13

evolucin del derecho al proponer al pretor nuevas frmulas y medios procesales. A

diferencia del orador desdea las palabras y busca la verdad, su estilo es claro, concreto y
sencillo. Las respuestas se basan en la auctoritas de quien las da.
Orador o abogado. Trata la causa mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal,
presentacin y desarrollo de pruebas, examen de testigos. Acompaar al cliente en los
trmites procesales e intervenir en la presentacin de las pruebas. Suelen estar asistidos por
juristas que les sirven de consejeros. El mas preclaro fue Marco Tulio Cicern, consideraba
la jurisprudencia como un ciencia inferior a la retrica.
6. LA ETAPA CLSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA.
La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de Augusto, mximo
apogeo es el periodo que va de este hasta Adriano, entre los juristas destacan Labeon a Salvio
Juliano. Hay juristas partidarios y contrarios al nuevo orden.
Oposicin. (PROCULEYANOS). El mas prestigioso de esta poca, M. Antistio Laben, entre
sus obras mas importantes estn sus comentarios al edito del pretor y su coleccin de
respuestas (Pithana). Especial mencin debe hacerse a Juvencio Celso, hijo, consejero de
Adriano, por el frecuente uso del argumento de llevar al absurdo las alegaciones del
contrario (reductio ad absurdum)
Partidario. (SABINIANOS). Ateyo Capitn, partidario de Augusto, fue cnsul, pero no tena la
suficiente personalidad para fundar una escuela. La escuela fue formada por Cayo Casio
Longino , que estudio con Masurio Sabino que da nombre a esta escuela llamada sabiniana.
Sabino estableci un nuevo orden o sistema llamado sabiniano
Importante caracterstica de esta poca es la vinculacin de la jurisprudencia al prncipe, en cierto
modo sometida al control imperial que concedi a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas
en nombre del prncipe (ius publice respondendi ex auctoritate principis). Los emperadores se
aseguran tambin la colaboracin de los mas importantes juristas hacindoles participar en su
consejo (consilium principis), esta prctica de hacerse aconsejar por juristas comienza con
Augusto, pero es Adriano el que convierte este consejo en un rgano permanente a sueldo. La
jurisprudencia se convertira en un funcin burocrtica. La gran figura del jurisconsulto que cierra el
periodo clsico central es Salvio Juliano, 2 veces cnsul, gobernador de Germania, perteneci al
consejo de Adriano y despus al de Antonio Po y Marco Aurelio.
7. LA JURISPRUDENCIA CLSICA TARDA.
La ltima etapa se caracteriza por la progresiva centralizacin del derecho en la chancillera
imperial, los jurisconsultos se trasforman en burcratas. El periodo de transicin lo marcan Adriano
y el jurista Salvio Juliano, con la codificacin del edicto que este realiza se detiene la gran obra de
creacin de nuevas instituciones y medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su
14

tramitacin ante un juez nico y la jerarquizada apelacin supone un nuevo modo de actuar de la
jurisprudencia. La importancia del derecho se centra ahora no en el edicto ni en las respuestas de
los juristas, sino en los rescriptos y resoluciones imperiales. Juliano reconoce que la que la
fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al prncipe. Se establece una
distincin entre derecho privado y pblico.
Los juristas de esta poca se dedican preferentemente a redactar extensos comentarios al edicto
pretorio y a las obras de los juristas precedentes. No deben desvalorizarse, por ello, la labor
realizada por los ltimos juristas clsicos, que es la que mejor conocemos al haber sido la mas
utilizada por los compiladores justinianeos. Los juristas mas prestigiosos pertenecen a la clase de
los caballeros. Destac Pomponio, reuni toda la sabidura jurdica de la jurisprudencia anterior, su
obra mas conocida es Enchiridion que ofrece la nica historia de la jurisprudencia que se
encuentra en la literatura clsica, este se inspir probablemente en las obras de Cicern.
El mas famoso y desconocido jurista de esta poca es:
Gayo, su obra mas importante son las famosas Instituciones, ha tenido la mayor influencia
en la compilacin justinianea. Se instaura un nuevo sistema u orden de materias que va a
ser el mas seguido en la literatura didctica y cientfica posterior. Adolece de imperfecciones
y de lagunas, se considera la obra mas importante de cuantas nos han llegado porque se
conserva prcticamente entera, pero en su poca debi ser un jurista desconocido y de poca
categora cientfica.
Emilio Papiano, la posterioridad lo consagr como el mas grande de los juristas romanos,
tena gran influencia en la chancillera imperial afirma que los juristas colaboraban
asiduamente con los prncipes y desarrollaban las funciones que se les confiaban.
Domicio Ulpiano, redact extensos comentarios al derecho civil. Destacan sus exposiciones
monogrficas de algunas materias y sus 2 libros de instituciones y 7 de reglas.
Julio Paulo, extensos comentarios a Sabino y otros juristas, escribi 2 libros con fines
didcticos.
Erenio Modestino, es autor de obras elementales destinadas a la enseanza y a la prctica.
A partir de Diocleciano al acentuarse el monopolio burocrtico, es impone el anonimato de los
juristas. El vulgarismo jurdico y el oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de
constituciones imperiales (leges) y de las obras de los juristas clsicos (iura) .
8. EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES.
El caso es el inicio de todas las obras jurisprudenciales. Las reglas y principios que se deducen de
estos supuestos concretos sirven para decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones
jurdicas. La finalidad de todos los escritos jurisprudenciales es fundamentalmente prctica:
15

encontrar la accin mas oportuna o sugerir al litigante la forma mas adecuada para su caso. Esta
caracterstica del casuismo jurisprudencial predomina en todas las etapas histricas. Por este
continuo y uniforme casuismo, se habla de continuismo y tradicionalismo. Se puede establecer la
siguiente clasificacin de las obras jurisprudenciales:
Obras de causstica o de problemtica jurdica: el grupo mas importante y numeroso,
dedicadas al anlisis y decisin de problemas y casos que plantea la prctica jurdica. El
contenido de estas obras que se titulan Responsa, Quaestiones o Diputaciones era el
siguiente:
o Respuestas orales que daban los juristas
o Respuestas por carta o escrito a particulares
o Quaestiones o casos hipotticos planteados con fines didcticos o cientficos
o Disputas o controversias sobre decisiones jurdicas que se tenan en los tribunales o
auditorio del jurista
o Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el anlisis del
caso
Obras sistemticas: se sigue un cierto orden al exponer los casos y decisiones:
o Digestos: se hace siguiendo un orden. La primera parte contiene materias de derecho
civil, la segunda trata materias relacionadas con leyes, senadoconsultos y
constituciones imperiales. Eran tratados completos de derecho civil, se referan a las
instituciones mas que a las acciones, el autor complementaba sus respuestas con las
de otros juristas.
o Monografas: contienen tratados sobre instituciones especiales o sobre determinadas
leyes, senadoconsultos o constituciones.
Comentarios: las obras mas extensas.
o Comentarios al derecho civil
o Notas y comentarios a las obras de otros juristas.
o Comentarios al edicto del pretor.
o Comentarios a leyes y senadoconsultos
o Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
Obras institucionales y didcticas: destacan las famosas instituciones de Gayo.
Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: se destinan a la enseanza o a la
prctica del derecho
El sistema u ordenacin de estas obras sigue esquemas simples que facilitaba la decisin sobre las
distintas acciones a ejercitar. La jurisprudencia romana tena una tcnica peculiar y se vala de unos
procedimientos propios, en la formacin y desarrollo del derecho.

16

TEMA 4. LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES Y LA ELABORACIN CAUSSTICA DEL

DERECHO
1. LA TCNICA DE ELABORACIN CAUSSTICA.
De los casos o supuestos deben distinguirse los casos guas o modelos, que ofrecen la base de
comparacin para la solucin de otros anlogos o contrarios. En la exposicin de todos ellos se
sigue un cierto orden o sistemas con el objeto de decidir sobre las acciones y medios procesales y
centrado en el edicto del pretor. Orden de proceder de la actividad jurisprudencial:

Antiguas instituciones
Y principios
Acciones y medios procesales
Casos

casos-guas

figuras jurdicas

Reglas jurdicas
Nuevas instituciones
Grados de elaboracin jurisprudencial:
Caso

Nuevas figuras e
Instituciones

accin

caso-gua

Reglas y axiomas
a) Caso. El jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos para decidir aplicando
criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma mas usada por los juristas en la
presentacin del caso era: quaesitum est (se cuestiona o se plantea la cuestin) se
exponan los hechos y las dudas que suscitaban. La respuesta del jurista se iniciaba con
17

respondi (respond) otra forma frecuente era quid iuris sit (cul es el derecho aplicable o cual
es la solucin jurdica) seguido de respondi (respond)
b) Caso-gua. Son determinados casos o supuestos de hecho que por su extenso mbito de
aplicacin o por la especial elaboracin tcnico-jurdica de que han sido objeto en una o
varias decisiones, se considera como patrn para la solucin de casos parecidos. La
jurisprudencia opera principalmente con la tcnica de las conexiones, en la que intervienen
sobre todo la analoga.
c) Reglas y axiomas jurdicos. No solo las regulae en sentido tcnico, tambin los juicios y
decisiones que los juristas formulan. El valor de estos juicios y axiomas resulta, tanto de su
correspondencia con criterios de equidad, como de su fundamento en la autoridad de los
juristas. De particular inters son los axiomas formulados por los juristas en torno a los
comentarios al edicto del pretor y a las leyes.
El progreso del derecho consiste en ir modificando las rgidas instituciones y crear otras nuevas,
valindose de las acciones y medios procesales que el pretor crea a instancia de los juristas.
2. COMPARACIN DE CASOS Y ESTRATOS CAUSSTICOS. GEMINACIONES Y SIMILITUDES.
El estudio de los casos permite observar que los juristas los repiten con excesiva frecuencia y que
los textos presentan diferentes versiones de un mismo caso. Las coincidencias en las redacciones y
en las respuestas no solo aparecen en diversos fragmentos de las obras de un mismo jurista sino
tambin existen entre obras de dos o mas juristas. Las coincidencias literales entre los textos se
han venido denominando geminaciones (leges geminatae) mientras que otras coincidencias entre
los textos, incluso no redaccionales y de contenido, se llamaron casos semejantes (capita similia).
Las similitudes entre los textos del digesto son muy numerosas.
La comparacin de casos permite proponer una historia de cada caso concreto, sirvindonos de las
distintas versiones del supuesto y de sus variantes y aadidos. En ocasiones es posible seguir el
proceso de formacin y generalizacin de la regla a travs del caso-caso gua-regla. En otras, el
proceso se detiene en el caso-caso gua y la regla posterior se debe a criterios de generalizacin de
los interpretes y comentaristas postclsicos, medievales y modernos. Pueden distinguirse los
siguientes estratos casusticos:
A)
B)
C)
D)

jurisprudencia republicana (veteres)

jurisprudencia del principado
juristas de la ltima etapa clsica
reelaboradores postclsicos y compiladores justinianeos

3. LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES JURISPRUDENCIALES.

En el estudio de las respuestas y elaboraciones casusticas de las juristas, se encuentran los
motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones. Las principales motivaciones que
los juristas toman como fundamento de sus decisiones son las siguientes:
18

 argumentaciones de carcter lgico o gramatical, muestran en sus razonamientos que han

tenido una formacin lgica.
Basadas en argumentos usados por otros juristas y comnmente admitidas (ius receptum)
Fundamentos en reglas jurdicas
Basadas en opiniones discutidas de otros juristas que dan lugar a controversias o disputas
Interpretaciones de trminos del lenguaje comn.
Basadas en la analoga o en argumentos lgicos, como la reduccin al absurdo, etc.
Basada en principios inspiradores del orden jurdico, como la iustitia, aequitas y bona FIDES
Por el apego de los juristas a la casustica, no se han encontrado motivaciones basadas en la
aplicacin de conceptos en las instituciones jurdicas.
4. LA FORMULACIN DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS, DEFINICIONES Y MXIMAS.
En los principios jurdicos que los juristas elaboran en torno a la causstica, pueden distinguirse:
Decisiones sobre el caso concreto, aunque aparezcan algunas veces separadas del caso,
no tienen valor fuera de l
Formulaciones abstractas de principios, mximas y reglas.
Tendencia a formular principios generales que se atribuyen especialmente a la llamada
jurisprudencia de las reglas de la poca republicana, tiene una funcin subordinada a las
decisiones casusticas en los juristas clsicos.
En relacin con el grado de abstraccin de los casos para los que nacen, pueden distinguirse las
siguientes las siguientes formulaciones de principios generales:
Decisiones generales que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae coniectio) de
un grupo o serie de casos semejantes.
Mximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y tradicionalmente
admitidas.
Reglas en sentido tcnico (regulae iuris) de alcance general y objetivo limitado a la
explicacin del derecho, destinadas a facilitar la prctica de los tribunales o a la enseanza.
Los mismos juristas se oponen a una aplicacin generalizada que conducira a veces a
contradicciones.
Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios jurdicos o
en un sentido lgico como nocin o explicacin de una palabra o de una cosa. Los juristas
utilizan las definiciones en funcin de la solucin del caso concreto o de la interpretacin de
los trminos de la ley o del edicto o tambin de un acto negocial.
5. LA ANALOGA.

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Esta es usada con mucha frecuencia por los juristas para aplicar las decisiones a otros casos que
se consideran semejantes. El mbito de aplicacin de la analoga es muy amplio y acta mediante
numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboracin jurisprudencial.
Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes sobre todo las que se refieren a
casos-guas o tipos.
Reglas jurdicas y definiciones.
Instituciones jurdicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones del antiguo
derecho civil.
Acciones que se sugieren al pretor y que este incluye en su edicto como acciones tiles o in
factum.
Con el continuo recurso a la analoga, que parte del caso concreto, se crean reglas, instituciones y
acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario arbitrar nuevas soluciones
jurdicas.
6. LA FICCIN.
La jurisprudencia no us la ficcin como correccin de una realidad concreta encaminada a hacer
posible la aplicacin de una regla o principio jurdico. La ficcin se distingue de la analoga en que
es un medio tcnico que conduce a un inexactitud lgica o jurdica. Los jurisconsultos romanos
sugeriran al pretor o al legislador la introduccin o aplicacin de determinadas ficciones, pero no
las aplicaban directamente. En las fuentes romanas, la ficcin se presenta como un medio tcnicojurdico, al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstculo o impedimento que se
opone a la concesin de una accin o a la aplicacin de un ley. Nos encontramos con ficciones
pretorias, impuestas por la ley y los senadoconsultos, pero no existen ficciones jurisprudenciales.
7. LAS DECISIONES CASUSTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES.
Los decreta, los rescripta, siguen los mismos mtodos de elaboracin causstica de la
jurisprudencia. Es a partir de Adriano cuando los juristas mencionan sistemticamente en sus obras
los rescriptos y decretos imperiales. Los emperadores incluyen en sus decisiones y utilizan los
mismos mtodos que los juristas. La participacin de estos en la chancillera imperial tiene una
influencia decisiva sobre todo el derecho del principado. Los casos resueltos por el emperador se
consideran casos-guas, con valor de precedente para la resolucin de casos posteriores. Los
juristas realizan una seleccin de las mas importantes rescriptos de aplicacin generalizada, se
afirma que los rescriptos imperiales son una autntica jurisprudencia, nacen y se desarrollan en
ntima unin con la actividad de los jurisconsultos.
8. LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIN POSTCLSICA.
Se produce uno de los mas decisivos e importantes cambios para la evolucin posterior del
derecho: el paso de una concepcin jurisprudencial del derecho, en continua evolucin a travs de
20

la solucin de los casos, a una concepcin legislativa, cristalizada en unos textos escritos que
contienen el derecho aplicable a los nuevos casos que se presentan. A esta nueva concepcin
contribuyen diversos factores.
La desaparicin de los jurisconsultos y su sustitucin por los nuevos maestros de derecho.
Con Constantino, las leyes generales tienen absoluta prevalencia.
Las nuevas ediciones y la prctica de la recitatio ante el juez que llevan a una cristalizacin
y vulgarizacin de la literatura clsica, se confunden las respuestas jurisprudenciales y los
rescriptos imperiales.
La ley de citas de Teodosio y Valentino establece una lista cerrada de juristas y una
dogmatizacin del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos.
Los libros y colecciones escolsticas de leges y iura contribuyen a una confusin de las
distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en reglas y principios
de distinta procedencia que se canonizan como leyes validas para la solucin de nuevos
casos.
Las compilaciones de Justiniano contribuyen tambin a su transmisin a las siguientes
generaciones como cnones o principios de aplicacin universal.

21

TEMA 5. EUROPA Y LA TRADICIN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO.

1. ESCUELAS DE GLOSADORES, COMENTARISTAS Y POSTGLOSADORES.
Europa es un fenmeno cultural integrado por elementos romanos, cristianos y germanos. La
coronacin de Carlomagno por Len III represent la realizacin poltica y jurdica de Europa. Los 2
poderes regalis potestas del emperador y la sacrata auctoritas del Papa son las columnas
bsicas del nuevo orden poltico medieval. Existieron 3 civilizaciones: el Cristianismo occidental,
Bizancio y el Islam. El derecho romano es uno de los factores integradores de Europa, junto con la
filosofa griega y el cristianismo.
En oriente la tradicin romanstica se inicia con el Corpus iuris de Justiniano, en Occidente pervive
en la Lex Romana Visigothorum o Breviarium Alaricanum. La recepcin del derecho romano en
la Europa del siglo XII se debe a los glosadores de Bolonia.
Los Glosadores. Las glosas son comentarios y anotaciones marginales a los textos del
Corpus iuris justinianeo. El iniciador de estos estudios es Irnerio, con el descubrimiento del
Digesto la universidad de Bolonia adquiere fama en toda Europa. El jurista medieval como el
jurisconsulto romano es un ciudadano privado, pero se diferencia de este en su clase social
y en los mtodos utilizados. El prudente romano responda a las consultas de sus
conciudadanos, asesoraba a pretores y magistrados, y as creaba derecho. El glosador era
un docente, en la anrquica aplicacin de los estatutos locales se propone desarrollar un
derecho universal mediante la aplicacin de los principios jurisprudenciales del Digesto. El
jurista medieval es un interprete de un texto, realizan obras de carcter sistemtico (las
llamadas Summae) o exposiciones ordenadas por materias donde se plantean problemas o
Quaestiones con soluciones a favor o en contra.
Los Canonistas. La supremaca de la Lex Dei sobre la Lex romana tiene un decisiva
influencia en el nuevo derecho por obra de los canonistas. La Iglesia fue la depositaria y
divulgadora de la tradicin cultural del mundo antiguo. La escuela de los decretalistas adopta
mtodos de glosa y se crea un Corpus Iuris Canonici, llegan a nuevas doctrinas y
decisiones que se apartan de las romanas y que tienen un gran influencia sobre el nuevo
derecho.
Las VII Partidas. En la recepcin medieval del derecho romano tiene especial importancia la
obra de Alfonso X. En su redaccin influyeron los glosadores. Tiene gran importancia en la
romanizacin del derecho castellano e hispanoamericano, debe considerarse como fuente
en la recepcin del derecho romano europeo e influyo en la formacin de juristas europeos y
americanos.
2. DERECHO COMN Y DERECHO ROMANO ACTUAL. MOS GALLICUS Y MOS ITALICUS.
Los creadores del derecho comn europeo son los comentaristas o consiliatores, marcan el trnsito
hacia el derecho moderno, crear una nueva jurisprudencia prctica completan la labor iniciada por
los glosadores.
22

A) LOS COMENTARISTAS (MOS ITALICUS). Son los verdaderos creadores de la

jurisprudencia europea, convirtieron al derecho justinianeo en el derecho comn de toda
Europa. Supieron superar las contradicciones entre el derecho romano y el derecho
cannico, y entre el derecho comn y los derechos locales regionales. El derecho romano
vena considerado como el ius commune para las cosas temporales. Los derechos locales
eran iura propia.
B) LOS HUMANISTAS (MOS GALLICUS). Naci en Francia en el S. XVI. Seculariza el estudio
histrico y se propone reconstruirlo liberndolo de influencias religiosas y utilitarias. Para
estos el Corpus Iuris es una fuente de conocimiento del derecho romano. Valoraban la
jurisprudencia clsica y pretendan liberar las fuentes de todas las modificaciones
introducidas por los compiladores justinianeos (interpolaciones) y por los glosadores
medievales (glosas y comentarios). Aunque no llegaron a crear una historia del derecho,
dieron el estudio del derecho romano carcter cientfico y crearon un derecho profesional
exclusivo de un grupo de sabios alejados de la gran masa de los juristas.
C) LOS IUSNATURALISTAS. La escuela del derecho natural defenda la existencia de una
tica social conforme a la razn humana y a un derecho de la razn de aplicacin universal.
Se rechazan los postulados teolgicos e histricos de la edad media, se buscan nuevos
conceptos y principios generales. El iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e
igualdad que lleva a la libertad y a la tolerancia. En relacin con el derecho romano, se
consideraba la suprema razn escrita (ratio scripta)
D) LA ESCUELA HISTRICA ALEMANA. Savigny, en su sistema de derecho romano actual
afirm el valor permanente de este derecho como base y componente genuino de la cultura
occidental. Consideraba al derecho desde 2 puntos de vista.
a. Como historia. Producto natural y espontneo del espritu del pueblo, pero el pueblo y
su espritu no se expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores
o jueces.
b. Como sistema. Es un ncleo de principios y dogmas, idea de una universidad
consagrada al cultivo de la investigacin. Esta ciencia que alcanz una gran
perfeccin tcnica, mediante la elaboracin de teoras generales como el derecho
objetivo y subjetivo y el negocio jurdico. Contribuyo mas que ninguna escuela al
progreso de la jurisprudencia europea.
Savigny aceptaba la aportacin de los glosadores pero de ellos pasaba a los humanistas, ya
que los comentaristas y sus continuadores del usus modernus haban corrompido las nobles
lneas del derecho romano.
E) LOS PANDECTISTAS DEL SIGLO XIX. Corriente doctrinal iniciada por Puchta, elaboran
ciencia y dogmtica jurdica mediante la interpretacin actualizada del Corpus iuris,
patrocinan el positivismo de la ciencia jurdica. El ordenamiento jurdico constituye un
sistema de principios y reglas cerrado y completo, niegan las existencia de lagunas ya que el
jurista dispone de medios para superarlas. Las crticas a los pandectistas se fundamentan
en el excesivo formalismo y rigidez de conceptos.
3. JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURDICOS ACTUALES.
23

Despus de la publicacin de los cdigos civiles puede considerarse realizada la tendencia del mos
italicus, de la actualizacin del derecho romano. Pero no desaparece el inters de los juristas por el
derecho romano, los principios del derecho romano viven en los cdigos civiles y se siguen
aplicando en la jurisprudencia y en la doctrina. La jurisprudencia romana a diferencia de la actual
formada por las sentencias de los jueces, era una actividad libre y consultiva, como lo era la labor
de los comentaristas y consiliatores del derecho comn. En relacin con el carcter creador o
inte3rpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurdicos en.
Abiertos. Es un derecho vivo y jurisprudencial (case law method) del
angloamericano
Cerrados. Compilado en un cuerpo o sistema de normas, como los cdigos
civiles.
A) CDIGOS CIVILES. Las doctrinas de los iusnaturalistas que se basan en la razn y en la
igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicacin de los cdigos civiles. Con los
precedentes de los cdigos de Baviera y Prusia, Francia culmina su cdigo civil de Napolen
de 1804, influyo en las codificaciones europeas y americanas. El gran xito del cdigo
francs est en su aplicacin y en la construccin de un sistema derivado de los principios
romanos. El BGB (cdigo civil alemn) es el mejor y mas caracterstico fruto de la
pandectstica y representa su final, as como el de la vigencia del derecho romano actual. En
la historia que de la compilacin justinianea lleva a los cdigos civiles, existe un continuo
proceso de mitificacin de algunos principios y dogmas que se consideran permanentes y de
valor universal. En las 2 familias del derecho europeo (derecho civil continental y common
law) la jurisprudencia tiene una funcin preeminente en la elaboracin del derecho con
mtodos casusticos.
B) DERECHO INGLES (COMMON LAW Y EQUITY). Tiene caracteres propios y especficos
que le diferencian de los hechos continentales, se contrapone un derecho legal o legislado
(statute law) y un derecho jurisprudencial (common law). Las reformas jurdicas se realizaron
en el campo del proceso porque el rey solo se atribua la facultad de hacer respetar los
derechos ya existentes y la justicia. La jurisdiccin se centraliza en la corte del curia regis
que revisaba las causas decididas en los tribunales, la jurisdiccin real se ejerca tambin
por medio del sheriff y justices in eyre (jueces itinerantes). El procedimiento segua el
sistema de los writ o brevia que era un documento redactado en pergamino en estilo
telegrfico. Por medio de estos writs los reyes legislaban en materia de derecho privado. El
common law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho
consuetudinario no escrito. Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes,
destaca el writ of tresspass, tena como fundamento un acto de violencia que comportaba la
violacin de la paz del rey y llevaba al resarcimiento de los daos causados.
Con el trmino Equity se designa el sistema jurdico que se contrapone al common law y que
se aplica en la court of chancery o corte de chancillera. Los ciudadanos podan dirigirse
directamente al rey en peticin de justicia y al canciller considerado como el rector de la
conciencia real, este tena como misin limpiar la conciencia del demandado. La finalidad de
la Equity era realizar una justicia sustancial mas que formal, utilizando dos remedios: la
specific performance, decreto para la ejecucin en forma especfica, y la injuction,
24

conminacin para que no se repitiese un determinado acto daoso. Los conflictos entre la
common law y Equity terminaron con una primera victoria de la jurisprudencial real, por un
decreto en el que se declaraba la supremaca de la Equity. Mas tarde se limit la
intervencin de la corte de la chancillera a ciertas materias complementarias al common
law, que quedaron reducidas a las juzgadas hasta entonces sin posibilidad de nuevas
extensiones. Tambin en la Equity termin prevaleciendo la doctrina de los precedentes.
Las reformas judiciales del S. XX realizaron la fusin del common law y la Equity, se da una
definitiva consagracin al criterio del precedente. La sentencia en un determinado caso no
es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Se
consideran vinculantes las decisiones de la corte o tribunal superior para las sentencias
dictadas por los jueces inferiores. En cuanto a la recepcin del derecho romano en la
evolucin del derecho ingles tuvo un alcance limitado por el carcter consuetudinario, se
concreta en 3 momentos decisivos. 1. por influencia de la iglesia (monjes benedictinos) y la
doctrina de los glosadores. 2. cuando la recepcin en Alemania consigue la victoria
definitiva. Los tribunales episcopales en materia de matrimonio adoptan doctrinas romanocannicas, la corte del almirantazgo aplica principios romansticos. Si vence el common law
se debe de nuevo a la resistencia del estamento de los juristas. 3. a partir del S. XX se
encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los tribunales ingleses.
Jurisprudencia romana e inglesa coinciden. Tambin en las derivaciones de principios y
reglas de los casos, as como en la tcnica de la analoga.
4. LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEANZA DEL DERECHO.
A) LA ORIENTACIN NEOHUMANSTICA O TENDENCIA HISTRICO CRTICA. Una vez
finalizada la vigencia del derecho romano con la publicacin de los cdigos civiles, la labor
de los romanistas se orienta hacia la investigacin histrica de las distintas pocas de este
ordenamiento centrndose en el periodo clsico (130 a.C. al 230 d.C.). Pretenden liberar al
derecho y la jurisprudencia clsica de las alteraciones y corrupciones que han sufrido en las
etapas posteriores, la llamada caza de interpolaciones. Hoy predomina una tendencia
conservadora que solo acepta aquellas alteraciones y cambios que pueden probarse.
B) LA ENSEANZA DEL DERECHO ROMANO. El derecho romano sigue siendo una base de
partida como lo ha sido durante siglos para la autntica formacin del jurista. Como factor
histrico y cientfico es elemento integrante de la cultura europea y occidental, por su
influencia en la formacin de los cdigos civiles constituye su ncleo comn y es base para
su interpretacin y crtica, as como para el derecho comparado y comunitario. En el digesto
disponemos de un material inagotable de casos de controversias y principios jurdicos. La
mayor actualidad de los estudios romansticos consiste precisamente en el ejercicio y
aprendizaje del casuismo jurisprudencial. El espritu de creacin jurdica de los prudentes y
su interpretacin renovadora del ordenamiento jurdico, adaptndolo a las necesidades del
presente, constituye una insuperable escuela.

25

* CONCEPTOS GENERALES *
TEMA 6. CONCEPTOS GENERALES.
1. IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM.
El ius segn Celso arte o tcnica de lo bueno y lo justo . Ius significa lo justo. Originariamente
hace referencia a lo que la comunidad considera justo realizar. La funcin del juez es declararse
sobre el ius de los actos concretos de fuerza que realiza formalmente una persona (ius dicere,
iudicium). El derecho se realiza en juicios.
Del ius se distingue el fas como lo justo religioso, lo que es conforme a la voluntad de los dioses. El
ius divinum tiene por objeto lo justo o lcito religioso, lo contrario se considera nefasto (nefas). La
justicia se define como la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho (Ulpiano),
los preceptos del derecho segn Ulpiano sonvivir honestamente, no daar al prjimo, dar a cada
uno lo suyo. En la antigua Roma derecho y religin estn unidos en normas comunes y
observancia de las formas solemnes y rituales. De la utilizacin de estas solemnidades dependa
que el acto se considerase justo.
El genio jurdico romano supo aislar pronto los ritos y preceptos del ius de las normas religiosas y
morales (boni mores). El ius civile progresa por formar un ordenamiento secular o laico, construido
por los juristas basndose en las costumbres de los antepasados (mores maiorum). La expresin
derecho procede de DIRECTUM, que hace referencia a la diosa Iustitia con una balanza en las
manos. De-rectum es cuando el fiel de la balanza est recto. El ius novum se refiere a las
constituciones imperiales (principal fuente de derecho) si eran justas se denominaban iura directa o
ius DIRECTUM. Los jueces introduciran en el lenguaje vulgar la expresin DIRECTUM para
referirse al derecho ajustado a las normas religiosas y morales.
2. IURISPRUDENTIA.
La jurisprudencia o prudencia del derecho (prudentia iuris) es la ciencia de lo justo y lo injusto,
toma como base el conocimiento de las cosas divinas y humanas. La prudentia (fronsis) se
considera la virtud de realizar actos buenos y rechazar las malas acciones. Debido a esto los
prudentes del derecho (iuris prudentes) deciden sobre la justicia o injusticia de los actos, de lo
lcito o ilcito. Iustitia y utilitas forman la prudentia. En las actividades de los jurisconsultos se
distinguen 3 importantes funciones.
Respondere. Atender a las consultas sobre las cuestiones jurdicas que les plantean en
casos reales y debatidos.
Agere. Direccin del proceso, indicando las acciones a ejercitar y procedimientos a
seguir con la frmula.
Cavere. Aconsejar a las partes sobre las formalidades y requisitos de los actos,
contratos y negocios jurdicos en general.

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El jurista romano no solo es experto, sino tambin creador del derecho. Asesoran a los
magistrados, al Senado, al prncipe en las leyes en senadoconsultos y las constituciones.
3. IUS CIVILES-IUS HONORARIUM.
El ius civiles es el que se aplica a los cives o ciudadanos romanos. Originalmente estaba formado
por la interpretacin de los juristas (interpretatio prudentium) en torno a las costumbres
tradicionales (mores maiorum) y a la ley de las XII tablas. Mas tarde se extendi a las leyes,
plebiscitos, senadoconsultos y decretos de los prncipes.
El derecho honorario o pretorio segn Papiano el que por utilidad pblica introdujeron los pretores
con el propsito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de aquellos medios y
recursos que el pretor introduce para conceder tutela en el proceso a nuevos hechos e instituciones
jurdicas, siguiendo la sugerencia y el consejo de los juristas. El magistrado, en virtud de su
iurisdictio, protega nuevas situaciones que estimaba dignas de ayuda con las siguientes acciones.
Acciones ficticias y tiles por las que se extiende la aplicacin de las acciones civiles a
otros supuestos anlogos al considerar existente una relacin o cualidad jurdica, aunque
no exista.
Acciones por el hecho (in factum) por que tutela nuevas relaciones del hecho.
Acciones con transposicin de personas.
Con la intervencin del pretor se instaura un ordenamiento paralelo del ius civile. Se establece un
dualismo entre derecho civil y honorario que se refleja en la evolucin paralela de las instituciones.
En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el ao de su mandato publicaba un edicto
anunciando los casos en los que concedera accin u otros medios procesales. El edicto en gran
parte era reproducido de los pretores anteriores (edictum vetus o traslaticium). Se fue formando
un edicto estable y permanente que Salvio Juliano por orden de Adriano redact definitivamente
(130 d.C.) se llam edictum perpetum.
3.IUS NOVUM.
A partir del principado se forma un derecho nuevo que nace de las constituciones imperiales y de
las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem. En el derecho clsico coexisten los 3
sistemas: derecho civil, honorario e imperial, aparecen como ordenamientos distintos aunque existe
un proceso de acercamiento y fusin que concluir en el derecho de Justiniano.
4. IUS CIVILES, IUS GENTIUM, IUS NATURALE.
El derecho civil es el derecho propio de la civitas, que se aplica a los ciudadanos romanos, el ius
GENTIUM comprende las normas e instituciones jurdicas reconocidas en las relaciones entre los
extranjeros o entre estos y los ciudadanos romanos. Nace del trfico comercial entre los pueblos,
sus reglas son simples y flexibles y basadas en la buena fe y en la equidad. Para conocer los litigios
se cre el praetor peregrinus (242 a.C.). nacera un nuevo proceso formulario, mas abierto y
27

adaptado a las nuevas necesidades sociales y jurdicas. Influir en las nuevas formas de la
stipulatio, sustituyendo a la antigua sponsio. La traditio sustituye a las formas rituales de la
mancipatio. De este derecho surgen tambin los contratos consensuales basados en la voluntad de
los contratantes. Con la concesin de la ciudadana a todos los habitantes libres del imperio por
Caracalla (212) la distincin del ius civile del ius GENTIUM pierde su sentido originario.
Los juristas tratan de encontrar un fundamento filosfico al derecho de gentes. Gayo hace
referencia a la razn natural (naturalis ratio). Los juristas consideran que las instituciones nacidas
por la razn natural forman el ius naturale. El derecho natural es lo que es justo y bueno, Ulpiano
afirma que todos los hombres nacan libres por el derecho natural y que la esclavitud fue
introducida por el derecho de gentes, es derecho natural aqul que la naturaleza enseo a todos
los animales. Justiniano concluye basndose en las ideas cristianas los derechos naturales que
observan igualmente todas las gentes, establecidos por cierta providencia divina, que siempre
permanecen firmes e inmutables.
5. IUS PUBLICUM IUS PRIVATUM.
Dos son las posiciones en este estudio: el pblico y el privado. Es derecho pblico el que respecta
al estado de la repblica, privado el que respecta a la utilidad de las particulares, pues hay cosas de
utilidad pblica y otras de utilidad privada. El derecho pblico consiste en el ordenamiento religioso
de los sacerdotes y de los magistrados Ulpiano. Mas que a una clasificacin se refiere dos
posiciones para su estudio. Debe interpretarse en el sentido de una diversa consideracin de la
utilitas que es la base comn de todo derecho. En el privado, viene considerada en primer lugar la
de los particulares; en el pblico, la de la colectividad. El derecho pblico no puede ser alterado por
los pactos de los particulares, esto refleja la tendencia del derecho imperial, la de considerar el
derecho en un nico ordenamiento que no puede ser derogado por los pactos de los particulares.
6. IUS COMUNE IUS SINGULARE PRIVILEGIUM.
Paulo es derecho singular el que, contra el tenor de la razn (del derecho) ha sido introducido, por
la autoridad de los que lo constituyen, a causa de alguna utilidad. Se trata de alguna norma o regla
especial que se introduce en el derecho comn o derecho vigente, y que no responde a la
coherencia que informa el ordenamiento romano (contra tenorem rationis). Paulo lo que se ha
admitido contra la razn del derecho no debe extenderse hasta sus ltimas consecuencias. El
derecho singular no puede ser objeto de interpretacin analgica y el jurista no puede servirse de
una norma de ste para elaborar una regla general.
PRIVILEGIUM, es la especial disposicin que se refiere a un particular, en el derecho antiguo tena
un sentido de imponer algo desfavorable a una persona. Las XII tablas prohiban los privilegia.
Durante el principado, privilegio significa un trato de desigualdad en sentido desfavorable o
favorable. En el bajo imperio asume el sentido de ley a favor de una persona, como excepcin al
derecho comn.

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* LAS ACCIONES Y EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO*

TEMA 7. ACCIONES.
A) LA ACCIN.
1. LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA PBLICA. En los pueblos
primitivos las contiendas se resolvan con violencia, mas tarde las creencias mgico-religiosas
imponen una violencia sometida a ciertos ritos y ceremonias (duelos u ordalas)
En la prehistoria romana en una primera fase existi la venganza privada, se tomaba la justicia
cada uno por su mano. Despus la reaccin se limit a la ley del talin, la vctima poda renunciar a
la venganza mediante el pago de una composicin que primero fue voluntaria y mas tarde impuesta
por la ley. La ley de las XII tablas contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y la
composicin.
La divisin del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las 2 fases. In iure = ante el
magistrado y apud iudicem = ante el juez, representa el equilibrio entre la justicia pblica,
personificada por el pretor y la privada administrada por un juez o rbitro designado por las partes.
La prevalencia de la regulacin pblica impone limitaciones a la vis o violencia. La ley atina y la ley
plautia prohibieron la usucapin de las cosas hurtadas. Las leyes iuliae de vi publica et privata,
probablemente de Augusto, confirmaron esta prohibicin. Un decreto de Marco Aurelio estableci
que los sacerdotes deban acudir siempre al juez para sus reclamaciones a los deudores.
La constitucin de Valentiano, Teodosio y Arcadio conmina con la perdida del litigio a aquellos que
se apoderen por la fuerza de un inmueble.
2. ACTIO Y ACTIONES. Es el acto jurdico del demandante o acto dirigido a conseguir en juicio una
sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurdicas desde el
punto de vista de la accin mas que desde la consideracin. El significado de actio cambia en los
distintos periodos del procedimiento romano.
En las antiguas legis actiones eran las declaraciones formales y rituales de las partes ante
el magistrado.
En el procedimiento formulario, la peticin de una concreta frmula al pretor.
En el procedimiento cognitorio la facultad de demandar y de obtener la proteccin del
representante del poder pblico.
Se distinguen las siguientes clases de acciones:
ACCIONES CIVILES Y PRETORIAS: todas las acciones son civiles (proceden del antiguo ius
civile) o pretorias (provienen del poder jurisdiccional del pretor) que comprenden 3 categoras:
Acciones ficticias o de ficcin: el pretor ordena al juez que juzgue fingiendo un hecho o
derecho que no existe o se da por inexistente aunque exista: Lo utiliza para conseguir
soluciones justas que de otra forma no se pueden alcanzar.
Acciones in factum: creadas por el pretor para reprimir conductas dolosas aunque estas no
estuvieran comprendidas en el ius civile.
Acciones con transposicin de personas: el pretor utiliza la ficcin en esta clase de acciones
para que la condena afecte a una persona distinta de la que en principio deba afectar.
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ACCIONES IN REM Y ACCIONES IN PERSONAM: todas las acciones civiles o pretorias pueden
ser reales o personales.
Reales (in rem): sirven para reclamar cualquier cosa (res) la accin se debe ejercitar contra
la persona que detente la cosa.
Personales (in personam): para demandar al deudor, por cualquier deuda, la accin es
ejercitada contra la persona del deudor.
ACCIONES ARBITRARIAS: propias del derecho clsico, el juez permite al demandado restituir o
exhibir la cosa reclamada antes de la condena. La estimacin del valor de la cosa no restituida
corresponda al demandante mediante juramento, el juez poda fijar a su rbitro la condena
pecuniaria.
ACCIONES DE BUENA FE Y DE DERECHO ESTRICTO:
Juicios de buena fe: el pretor ordena al juez que juzgue en trminos de equidad, le otorga un
amplio arbitrio para que tome en consideracin cuantos elementos precise el caso.
De derecho estricto: el juez debe atenerse rigurosamente a la frmula, Justiniano llam
derecho estricto a todas las acciones que no fueran de buena fe.
ACCIONES PENALES, REIPERSECUTORIAS Y MIXTAS: son las derivadas de actos ilcitos.
Penales: pueden ser civiles o pretorias. Tienen los siguientes caracteres.
o Cumulatividad. Si son varios los autores, cada uno paga la pena entera.
o Intransmisibilidad pasiva. El responsable es el autor del delito y no sus herederos.
o Noxabilidad. El delito es cometido por una persona sometida a potestad. El
paterfamilias o dominus puede librarse de su responsabilidad entrengando el cuerpo
del hijo o esclavo.
Los textos del Digesto y las compilaciones imperiales de los aos (233,239,294) insertas en
el Cdigo justinianeo hacen referencia slo a supuesto de acciones noxales referidas a
esclavos. Los daos causados por un animal pueden dar lugar a acciones noxales. Las
acciones penales van dirigidas a lograr un poena, suma de dinero, pero a diferencia de las
acciones civiles se da por valor el doble, triple o cudruple del dao. El que dispone de la
accin civil o penal opta por la penal.
Reipersecutorias: persiguen la reintegracin de la cosa.
Mixtas: acciones que permiten perseguir la cosa y la poena conjuntamente.
ACCIONES TEMPORALES Y PERPETUAS: LA PRAESCRIPCIN:
Temporales: son las acciones que deben ser ejercitadas en un plazo, las pretorias solan
ser de 1 ao.
Perpetuas: no tenan plazo para su ejercicio. Teodosio II estableci la prescripcin de todas
las acciones perpetuas que no hubiesen sido ejercitadas en un plazo mximo de 30 aos
desde que se tena la facultad de ejercicio.
ACCIONES PRIVADAS Y POPULARES:
Privadas: las que normalmente solo puede ejercitar el propio interesado.
Populares: las que el ejercicio puede ser intentado por una persona cualquiera. Ejemplos.
o Contra aquellos que tuvieran animales peligrosos sin atar
o El pretor urbano otorgaba accin por el dao causado por objetos que caan de una
casa a la calle, contra los que la habitaban.

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o La accin pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que
pudieran causar daos con su cada.
o La accin por violacin o daos al sepulcro.
3. IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO. Iurisdictio deriva de ius dicere, decidir lo que es
derecho en un litigio concreto. El contenido de la iurisdictio est comprendida en los llamados tria
verba solemnia.: do,dico, addico.
Do (dare): designa la concesin de un juez elegido por las partes o nombrado por el
magistrado, tambin la facultad de conceder o denegar una accin.
Dico (ius dicere): alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, esto es, el
derecho que debe ser aplicado.
Addico (addicere): comprende los actos que atribuyen derechos consultivos a favor de una
de las partes que actan en el proceso.
El derecho clsico, la iurisdictio la ejerca el pretor urbano. El pretor peregrino se crea en el 242
a.C. por la lex Plaetoria de iurisdictione para ejercer la jurisdiccin entre peregrinos o entre estos
y los romanos. La iurisdictio poder ser expresamente delegada por el pretor en un magistrado
inferior sine imperio, tambin poda ser atribuida una jurisdiccin especial por ley.
El pretor acta con cognitio conocimiento de causa, la realiza para dar o negar una accin,
examinar su propia competencia, dar o negar la posesin de bienes o decidir sobre cualquier otro
recurso que se le solicite.
Iudex es la persona que decide cual de las partes litigantes tiene o no tiene derecho y emite la
sentencia (iudicatium). Su actuacin comienza en la fase apud iudicem. Ante el se celebra la
prueba, oye las alegaciones de las partes litigantes, valora los medios de prueba propuestos y dicta
sentencia.
En la pica de Cicern coexisten el unus iudex, recuperatores y el colegio de los centumviri.
Recuperatores: colegio de jueces formado por 3 5 ciudadanos elegidos de la misma forma
que el iudex, por acuerdo de las partes o por sorteo. Actuaban en litigios de inters pblico.
Centumviri: es el colegio mas antiguo, lo componan 100 105 miembros, su competencia
era en procesos hereditarios. No actuaban en pleno sino por comisiones presididas por
cuestores especiales.
4. LAS PARTES. Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una
sentencia favorable.
Demandante (actor): ejercita la actio.
Demandado (reus): aquel contra el que se dirige la actio.
Puede suceder que las partes no tengan intereses contrapuestos, ejemplo la divisin del patrimonio
familiar, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.
Para poder ejercitar una accin es preciso ser ciudadano y paterfamilias, las mujeres, mientras
existi la tutela podan litigar con la auctoritas de su tutor.
Adems deba estar legitimado los litigantes para poder entablar un determinado proceso:
31

 Legitimacin activa: tener una accin el demandante a su favor.

Legitimacin pasiva: ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir
como deudor.
Las partes podan actuar en un proceso representadas por otras personas:
Cognitor: sustituye realmente a la persona del demandante, su nombramiento se realiza
ante el pretor.
Procurador: no es nombrado directa y especialmente para sustituir a una persona en un
proceso, es un administrador general. En derecho justinianeo la distincin entre cognitor y
procurador qued eliminada y solamente subsisti el procurador.
B) EL PROCESO ROMANO
5. CARACTERES GENERALES. Sucesin de actos jurdicos que se inicia con el ejercicio de la
accin y conduce a la sentencia. Los procedimientos civiles romanos son 3:
Procedimiento de las acciones (legis actiones): su vigencia se remonta a los orgenes del
proceso arcaico hasta la mitad S. II a.C. se desarrolla en 2 partes:
o In iure (ante el magistrado)
o Apud iudicem (ante el juez)
Procedimiento formulario (per formulas): corresponde a la poca del derecho romano
clsico, usado desde mitad s. II a.C. hasta el s. III d.C.
Estos 2 procedimientos constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum
privatorum)
Procedimiento extraordinario (extraordinaria cognitio), a partir de Augusto y especialmente
desde Adriano. El emperador faculta a un cnsul o a un magistrado para que intervenga en
determinados asuntos. Se desarrolla exclusivamente ante un magistrado, funcionario
pblico.
En las provincias senatoriales o imperiales se aplic el procedimiento formulario, en las restantes se
aplic el extraordinario, pero los ciudadanos romanos pudieron en estas provincias usar el
formulario. Los emperadores Constantino y Clemente dejaron como nico el procedimiento
cognitorio.
Las actuaciones procesales se celebran en lugar pblico. Los centumviri se reunan en la baslica
Iulia. En la ltima poca imperial los procesos tenan lugar en secretarias en las cuales solamente
eran admitidas las partes litigantes y sus abogados. Hasta el siglo IV d.C. la justicia se administra
nicamente en los das fastos, quedaban excluidos los nefastos. El idioma procesal era el latn,
desde el s. IV se comenz a usar el griego.
El demandante o actor deba ejercitar su accin e iniciar de este modo el proceso ante un
magistrado competente. La competencia de un magistrado vena determinada, en principio, por la
pertenencia a la circunscripcin territorial del demandado, lugar de nacimiento o domicilio de este
(lugar de residencia habitual), cuando el demandado pudiera invocar otro fuero o privilegio deba
acudir ante el pretor.

32

En la extraordinaria cognitio los contumaces podan perder el litigio si despus de 3 citaciones no

se defenda en el proceso. La competencia del magistrado poda haber sido expresamente
convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas a otra jurisdiccin.
Cuando se ha cometido un delito la victima debe acudir ante el magistrado del lugar donde se
cometi para all demandar al autor, no servir de excusa estar en legacin.
El demandante tambin acciona ante un magistrado competente, en el lugar en el que se hubiese
realizado un contrato o donde debiera ser cumplido, esta posibilidad aparece tardamente (forum
contractus). Corresponde al derecho postclsico el forum rei sitae, la competencia del magistrado
viene determinada por el lugar donde se encuentra la cosa inmueble.
C) LAS ACCIONES DE LEY.
6. EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES. Es el mas antiguo, esta fundamentado en las
leyes, en especial la de las XII tablas y rigidez del procedimiento. Hubo 5 clases de legis actiones,
(por apuesta sacramental, por peticin de juez, por condicin, por aprehensin corporal y por toma
de prenda) las 3 primeras eran contenciosas, las 2 ltimas son ejecutivas, sirven para dar
efectividad a una sentencia o a un derecho reconocido. El procedimiento presenta los siguientes
caracteres:
Pertenece al ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum privatorum) en
consecuencia:
Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso
El proceso esta dividido en 2 fases. In iure (ante el magistrado) y apud
iudicem (ante el juez)
Tiene marcados caracteres:
Solemnidad verbal
Exclusivo de los ciudadanos romanos
Solamente sirve para ejercitar acciones del antiguo ius civile
Rigor y formalismo del procedimiento.
7. ACCIN DE APUESTA SACRAMENTAL. Era el general, cuando la ley no dispona que se
reclamase de otra forma se acuda a esta accin. Consista en una apuesta sacramental, el que
resultase vencido en el pleito perda a ttulo de pena el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a
favor del pueblo, para lo que se presentaban fiadores ante el pretor.
Tena dos modalidades.
Actio legis sacramento in rem, serva para reivindicar una cosa propia. Segua una
tramitacin ritual ante al magistrado
Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de obligacin.
Se observan vestigios de ritos primitivos e influencias de elementos mgicos y religiosos, pero no
se puede desvirtuar el carcter predominantemente jurdico.
8. ACCIN DE LEY POR PETICIN DE JUEZ O RBITRO. Representa un progreso, se menciona
en la ley de las XII tablas para reclamar deudas nacidas de la sponsio y estipulacin y para pedir la
divisin de un herencia. Una ley licinia (210 a.C.) la admiti para el ejercicio de la divisin de la cosa
33

comn. Desaparece el sacramentum, as como la necesaria indicacin de la causa en la que el

demandante basaba su reclamacin.
Se solicitaba un juez o arbitro para la causa del demandante.
8. ACCIN DE LEY POR CONDICIN. Las razones de su introduccin estn poco claras para
Gayo. Las deudas ya eran reclamables, bien por apuesta sacramental o por peticin de juez. Fue
establecida por:
Lex Silia (S. III a.C.) para reclamar deudas cierta de dinero.
Lex Calpurnia (mediados del S. II a.C.) para reclamar cualquier otra cosa cierta.
El demandante no tena obligacin de expresar la causa de su reclamacin, se limitaba
simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 das con objeto de elegir juez.
Esta legis actio ser el antecedente de la condictio, la accin civil abstracta, ya que para su
ejercicio tampoco ser necesaria la expresin de la causa de reclamacin.
9. FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE).
A) CITACIN. La tramitacin del procedimiento de legis actiones requera actuaciones
previas, la ius vocatio (citacin) del demandado para que acuda ante el pretor. Debe
hacerla el demandante. Cuando el demandado no quiera acudir el demandante puede
ejercer un acto de violencia fsica para llevarle ante el pretor (esta violencia era la manus
iniectio) esto se poda eludir de dos formas:
i. Si hubiera hecho una transaccin al ir al juicio.
ii. Si presenta un vindex (fiador que garantice la comparecencia del demandado)
Poda ocurrir que los litigantes hubieran acudido ante el pretor pero que las actuaciones no
hubiesen finalizado ese da. El demandado estaba obligado a presentar otro fiador (llamado
vas) para garantizar la comparecencia el nuevo da sealado.
Parece que la ius vocatio (citacin) solo se practicaba en las acciones in personam, no en
las acciones in rem, en las que la accin va directamente contra la cosa.
i. El magistrado poda conceder o denegar la accin.
ii. El demandado poda reconocer el derecho y el proceso finalizaba en esta
fase in iure
B) LITIS CONTESTATIO Y DESIGNACIN DEL JUEZ O RBITRO. Despus de la
comparecencia si no se produca la confesin los litigantes actuaban ante el magistrado de
conformidad con las declaraciones solemnes que correspondiesen. Las declaraciones se
acreditaban ante testigos, este acto formal constitua la litis contestatio. Se proceda a la
designacin del juez o rbitro, de comn acuerdo o mediante sorteo, la designacin era
refrendada por el magistrado. Las XII tablas exigan que la actuacin arbitral se realizar
mediante la concurrencia de 3 rbitros. El magistrado confiaba al juez o jueces el poder de
juzgar el caso concreto y las partes se comprometan a comparecer ante el juez.
10. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA. Se reanuda con una breve
recapitulacin de los hechos que han dado lugar a la reclamacin, si una de las partes no
comparece antes del medioda perda el litigio. Despus tena lugar la prueba de los hechos
alegados.
Los hechos deben ser probados (esto es el principio rector de todo proceso).
34

 Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan.
Los medios de prueba son: declaraciones de las partes bajo juramento, testigos que prestan
juramento. En pocas posteriores los documentos y las pruebas periciales.
El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinadas con objeto de apreciar y
valorar los medios de prueba aportados por las partes.
11. LA SENTENCIA. Una vez que el juez tenga formada una opinin clara y est convencido de la
veracidad de las alegaciones formuladas por las partes emitir su opinio o iudicatum, es decir la
sentencia. El juez o los rbitro son ciudadanos particulares sin conocimientos jurdicos, era
frecuente que consultaran a los jurisconsultos, pero si aun as no tienen clara su opinin puede
renunciar al mandato de juzgar recibido (pero deba presentar juramento de non liquere), y se
proceda a la designacin de otro juez. El contenido de una sentencia debe referirse
necesariamente a los propios trminos de la reclamacin.
En la legis actio sacramento, decide cual de los litigantes ha ganado la apuesta
sacramental.
La sentencia pude ser condenatoria o absolutoria para el demandado.
o En las acciones in personam la sentencia condenatoria producira la ejecucin a
travs del procedimiento ejecutivo de la manus iniectio
o En la actio in rem el demandante favorecido por la sentencia puede apoderarse de la
cosa reclamada mediante un decreto del magistrado.
En las acciones divisorias: de la herencia, de la cosa comn, de la accin de deslinde, la
sentencia constituye derechos a favor de cada interesado. Esta sentencia no poda ser
apelada ante otro juez.
12. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA: ACCIN POR APREHENSIN CORPORAL (legis
actio per manus iniectionem). No debe confundirse esta accin de ley con la manus iniectio
extraprocesal contra el que se resista al ser llamado a juicio.
Consiste en un proceso ejecutivo que proceda cuando el deudor no cumpla la sentencia dictada
por el juez, o en el caso del confessus, en algunos casos era concedida por leyes especiales. La
manus iniectio solo poda ser ejercitada pasados 30 das a partir del pronunciamiento de la
sentencia.
El ejecutante poda tener al condenado preso en su casa 60 das encadenado, suministrarle
alimento. Durante ese tiempo deba llevarlo 3 das sucesivos de mercado al comitium y proclamar
en pblico la existencia de la deuda y la cantidad. Si nadie haba pagado la deuda, pasados los 60
das poda venderlo como esclavo o matarlo.
La lex poetelia papiria, aboli la prisin por deudas, incluso en el caso de ejecucin de sentencia.
La manus iniectio sin necesidad de ejecucin de sentencia fue concedida directamente por
algunas leyes.
13. ACCIN POR TOMA DE PRENDA (Legis actio per pignoris capionem). Consiste en el
apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena y constituye un
procedimiento ejecutivo. Los casos en que puede ser utilizada se remonta a las XII tablas, que
establecan la pignoris capio.
35

 Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pag el precio.
Contra el que no paga el alquiler de una caballera, siempre que tal alquiler se hubiese
destinado a un sacrificio a los dioses.
Una ley censoria estableci la pignoris capio a favor de los publicanos o cobradores de impuestos
del pueblo, contra los que deben algn impuesto legtimo.
Se estableci la toma de prenda para los casos militares:
El soldado que no reciba sus haberes poda tomar en prenda un objeto del que tena que
pagarle
El soldado poda tomar en prenda un objeto del que tena que pagarle para comprar el
caballo.
Cuando el soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo.
El procedimiento de ejecucin descrito desapareci pronto cuando se instaura el formulario.

36

TEMA 8. EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO.

1. ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. Gayo ...por el excesivo
formalismo de los antiguos que crearon estas reglas jurdicas, se llegaba al extremo de que el
mnimo error haca perder el pleito. As, pues, estas acciones de la ley fueron abolidas por una ley
Ebucia y las dos leyes Julias, a partir de las cuales litigamos mediante trminos prescritos, es decir,
mediante frmulas
la legis actiones solamente podan ser usadas por ciudadanos romanos, pero el nmero de
extranjeros se multiplic surgiendo litigios que no podan ser resueltos a travs de las legis
actiones. La jurisdiccin internacional del pretor peregrino tendra un carcter arbitral al ser
distintos los ordenamientos jurdicos de los litigantes. Estas tendencias imperantes en la jurisdiccin
peregrina fue acogida por la urbana, el pretor urbano tenda a imitar a su colega peregrino mediante
la prctica arbitral.
El procedimiento formulario se regula en 2 leyes.
Ley Ebucia, introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las
reclamaciones que podan tramitarse por condictio, para las restantes del ius civile entre
ciudadanos segua vigente el procedimiento de las legis actiones.
Dos leyes Julias. La ley julia de juicios privados reconoci la legalidad del procedimiento
formulario para toda clase de reclamaciones, y las legis actiones quedaron abolidas.
Gnesis del procedimiento formulario:
Los precedentes se encuentran en la jurisdiccin arbitral, especialmente en la peregrina.
El pretor urbano recibe estas nuevas frmulas, se sirve de ellas como rbitros honorarios.
La ley Ebucia legitima las frmulas de la condictio, que eran las mas utilizadas.
El pretor crea nuevas frmulas o bien directamente o bien mediante ficciones.
Las leyes julias abolieron las acciones de ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria,
con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado.
Caractersticas del procedimiento formulario:
Mayor actividad del magistrado en la ordenacin del proceso, desde la citacin del
demandado.
La tipicidad de la frmula escrita para cada supuesto tal es la frmula, tal es el derecho
Creacin de la exceptio, medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que
destruye la alegacin del demandante. El magistrado puede negar la actio y tambin puede
denegar la exceptio.
La condena es pecuniaria.
El proceso formulario forma parte de la ordenacin de los juicios privados y su tramitacin
est dividida en dos fases: in iure (ante magistrado) y apud iudicem (ante el juez o jueces)
2. FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE).
I. EDITIO ACTIONIS EXTRAPROCESAL.
El demandante deba poner en conocimiento de su futuro adversario la accin que contra l tena
pensado ejercitar antes de iniciar el litigio. El demandado deba quedar enterado y poder preparar
37

su defensa, o avenirse y ceder, se exiga que el demandante mostrara todos los documentos y
pruebas que iba a hacer valer en juicio. Quienes contravinieran estas disposiciones eran
sancionados por el pretor.
II. CITACIN ANTE EL MAGISTRADO (IN IUS VOCATIO).
Acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio al demandado. El demandado debe
comparecer ante el magistrado, con independencia de que el actor hay cumplido o no la editio
ACTIONIS extraprocesal, solamente algunas personas en razn del cargo o inoportunidad del
momento pueden no ser citadas a juicio (cnsul, prefecto, pretor, procnsul, magistrados con
imperio, el pontfice, etc.).
Poda suceder que el llamado se ocultase con objeto de eludir la citacin, solo en el S. II a.C. el
pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultacin.
La puesta en posesin de sus bienes y la posterior venta de los mismos.
En caso de no querer seguir al demandante tambin deba presentar un vindex o exponerse a una
sancin de tipo pecuniario. Si no daba tiempo para terminar los trmites procesales pertinentes y
llegar a la litis contestatio, el demandado deba garantizar la nueva comparecencia el mismo
mediante una sponsio con el refuerzo de otros fiadores (sponsores). Posteriormente solo
mediante su propia sponsio.
III. LA COMPARECENCIA ANTE EL PRETOR.
Presentes las partes ya ante el pretor; el demandante solicitaba del mismo la concesin de la
accin. El magistrado verifica la capacidad de los litigantes y de su legitimacin activa y pasiva, as
como de su propia competencia. El demandante puede interrogar al demandado acerca de alguna
circunstancia que podra modificar la peticin de su accin, son las interrogationes in iure.
El demandado tambin tiene un derecho a deliberar antes de oponerse formalmente al actor en el
proceso.
Despus el pretor concede o deniega la accin y si el demandado opone una excepcin tambin la
concede o deniega. El pretor tambin puede exigir promesas de ambas partes, con la finalidad de
asegurar el proceso. El procedimiento formulario tambin poda terminar en la fase in iure por
alguna de las causas que ya vimos en las legis actiones y otras:
La transaccin y el pacto entre los litigantes. Una trasgresin de ste da lugar a una
excepcin.
Confessio in iure, equivale a una sentencia condenatoria, y si no se cumple conduce
directamente a la ejecucin mediante:
o Entrega de la cosa en las acciones reales.
o La concesin de una actio ex confessione que permite la valoracin pecuniaria,
cuando la deuda no es dinero.
o La concesin de una accin ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cantidad
cierta de dinero.
El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos

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Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas, el magistrado
autorizaba la frmula.
3. NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FRMULA. La frmula es un acto de las partes que se
manifiesta libremente a travs de la aceptacin de un modelo predispuesto por la ley o por el pretor.
Se derivan las siguientes caractersticas:
La frmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las 2 declaraciones de
las partes, la pretensin del actor y la oposicin o excepcin del demandado, se ponen
juntas en un documento.
Es una instruccin del magistrado dirigida al juez.
Existen dos actos del pretor conexos a la frmula, son el iudicium dare y iudicare iubere,
que sancionan y dan eficacia prctica a la frmula.
4. PARTES DE LA FRMULA. Partes ordinarias, son aquellas que normalmente se encuentran en
las frmulas, y extraordinarias, las que pueden agregarse a cualquier clase de frmula.
A. PARTES ORDINARIAS.
Nombramiento del juez o de los jueces recuperadores.
Intentio. Expresa el derecho que pretende el demandante. En las acciones in personam el
nombre del deudor debe figurar en la intentio. En las acciones in rem, la accin se ejercita
contra cualquier persona que perturbe el derecho real. La pretensin del demandante puede
estar basada en el ius civile o en un hecho protegido del pretor. En las acciones pretorias u
honorias, en la frmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de
proteccin.
Demonstratio o designacin, designar el asunto de la demanda.
Condemnatio. Se otorga al juez la facultad de absolver o condenar, esta consiste siempre en
una cantidad de dinero
o El magistrado puede fijar en la frmula un lmite mximo.
o El magistrado poda establecer una cierta referencia o medida para la condemnatio.
o El magistrado ordena al juez que condene al demandado en la medida de sus
posibilidades econmicas.
o El magistrado puede fijar un condemnatio sin tasas. El juez permite que sea el propio
demandante quien valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre
su estimacin.
Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitucin diciendo que no puede
restituir, hay 2 supuestos:
Si tiene la cosa y no obra con dolo malo se transfiere su posesin por
ministerio judicial y ejecucin coactiva.
Si obro con dolo malo para no restituir, se le condena a la cantidad que el
adversario hubiera jurado, pero sin limitacin de la cuanta.

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 Adiudicatio. Se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes, en las acciones
divisorias el juez atribuye a los litigantes con arreglo a la equidad y condena al que sali
ganando en la adjudicacin
B. PARTES EXTRAORDINARIAS.
Exceptio, o excepcin. Permite al demandado oponer a la accin del demandante una
alegacin que la rechaza o paraliza
o Excepciones perentorias o perpetuas. Desvirtan totalmente la accin, la destruyen.
o Excepciones dilatorias. Las que tienen una validez temporal.
En la legis actiones una vez que se haba entablado una accin el mismo derecho exclua
que se entablar otra vez, no se conoca la prctica de las excepciones.
La alegacin del demandado en que consista la excepcin poda ser contestada por otra del
demandante, que tambin poda ser replicada por el demandado. Todo ello quedaba incluido
en la frmula.
Praescriptio. Destinada a limitar el objeto del litigio. As para pedir en juicio la prestacin del
dinero debido por aos o meses, habr de pedir al terminar cada perodo el dinero
correspondiente a ese tiempo, para los otros aos, aunque hay obligacin contrada, la
prestacin no es exigible, sino se incurrira en una peticin antes de tiempo y no se lograra
una sentencia favorable y la accin no se podra volver a entablar. Se trata de una
Praescriptio a favor del demandante (Praescriptio pro actore). La Praescriptio pro reo no
exista en los tiempo de Gayo.
5. CLASE DE FRMULAS: FRMULAS CIVILES Y PRETORIAS. Las frmulas son civiles o
pretorias, las civiles pueden derivar de una antigua litis actio. Las frmulas de estas acciones son:
Actio certae creditae pecuniae.
Que Cayo sea juez. Si consta que Numerio debe dar diez mil sestercios a Aulo,
condena juez a Numerio a pagar a Aulo diez mil sestercios, si no consta, absuelve.
Actio reivindicatoria.
Si resulta que la cosa sobre la que se litiga pertenece en propiedad civil a Aulo, y no es
restituida segn tu arbitrio, condena juez a Numerio a pagar a Aulo lo que la cosa
valga.
Puede haber frmulas in factum, con ficcin o con transposicin de personas.
6. LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS. El atestiguamiento del litigio se verifica en la
fijacin de la frmula, que se hace constar en unas tabillas (testatio)
la litis contestatio es el momento procesal central, las partes han fijado sus posiciones: al actor a
travs de la accin ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado a travs de las
excepciones propuestas, que podan ser replicadas por el demandante, duplicadas por el
demandado y triplicadas, etc. Los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones
adoptadas y se han sometido a la futura decisin del juez o jueces.

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EFECTOS DE LA LITIS CONTESTATIO.

A partir de la litis contestatio, la cuestin objeto del litigio se convierte en res,
una cuestin pendiente de juicio. El actor no puede ejercitar la misma accin
contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas. El que vende una
res litigiosa obra con dolo malo, y el comprado estara asistido por una
excepcin.
El efecto mas importante, la accin no puede volver a ejercitarse cuando es
personal con frmula in ius y se trate de un juicio legtimo. Estos supuestos
conducen a otro efecto llamado novatorio o novacin necesaria, la obligacin
propia del deudor se ha transformado en la obligacin de pagar la condena. La
consumicin de la accin y el efecto novatorio se producen ipso iure, en virtud
del propio derecho. En todos los casos de consumicin de la accin el pretor
puede denegar la accin en el nuevo proceso intentado por el actor.
Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposicin,
se hacen a partir de la litis contestatio intransmisibles y perpetuas.
La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las
partes muere o se produce un cambio de juez es preciso redactar una nueva
frmula.
7. FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM). Cuando el juez ha formado su opinin en relacin con
el asunto debatido, emite la sentencia (iudicatum). Puede abstenerse de juzgar si no ha llegado a
formarse una idea clara mediante el juramento non liquere.
El juez debe guardar estricta fidelidad a la frmula, no esta capacitado para corregir las posibles
inadecuaciones o errores de la frmula.
Si el demandante hubiese reclamado mas de lo realmente debido, su intentio sera errnea
por incluir en pluris petitio y el juez tendra que absolver al demandado.
Es lcito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo
periodo de la pretura.
La sentencia es la verdad para las partes.
El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera un nuevo
litigio sobre el mismo asunto el demandado puede oponer la excepcin de cosa juzgada.
Cuando la frmula contiene una Adiudicatio, concierne a acciones divisorias, la sentencia
crea los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de
las sentencias son declarativas, si condenan tienen una pena pecuniaria.
En el proceso formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de conocimiento y decisin
ante un juez superior.
EJECUCIN DE LA SENTENCIA.
Quienes se sometieron a la decisin del juez estn obligados a cumplir la sentencia, en caso de no
hacerlo debe ser cumplida aun en contra de la voluntad del demandado. El demandado tiene 30
das para cumplir la sentencia, sino lo hace se abre otro proceso cuya prdida le costara el doble.
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Hay 3 vas para la ejecucin de la sentencia:

Missio in bona. Ejecucin universal, todo el patrimonio del demandado, el sobrante se le
devuelve. El magster bonorum, su misin en redactar la lex bonorum vendedorum que
contiene las condiciones de venta de los bienes y tiene que ser aprobada por el pretor. Se
venda en subasta pblica y se adjudicaba al mejor postor. Quien los adquira (bonorum
emptor) deba pagar a los acreedores, era considerado sucesor del ejecutado. El pretor le
concede 2 acciones para proteger los bienes adquiridos.
o Actio rutilia. Si el demandado o ejecutado est vivo.
o Actio serviana, si esta muerto. Ambas acciones son ficticias.
Dictractio bonorum. Venta de los bienes por partes destinada al pago de los acreedores
evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Se nombraba un curator bonorum
para la administracin y venta separada de los bienes. Evitaba la missio in bona.
La cesio bonorum. Posibilidad de ceder los bienes al deudor, es el deudor quien debe
solicitarla.
8. RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIN DEL PRETOR. El pretor interviene
en el proceso en su ordenacin y encauzamiento definitivo, en virtud de su iurisdictio. Tambin
poda realizar una serie de actos fundados en su imperium. Los realiza el pretor por medio de una
breve cognitio tiene como finalidad garantizar la tramitacin del procedimiento o tratar de evitar el
juicio futuro. El magistrado acta por el mismo.
Las estipulaciones pretorias pueden ser:
Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso, el demandado asegura la
restitucin de la cosa con sus frutos en caso de ser condenado.
Extraprocesales. Ej. El pretor impone al propietario de una casa en ruinas, para garantizar al
vecino los posibles daos que cause el derrumbe
Misiones in possessionem. El pretor autoriza a una persona para que tome posesin de
los bienes de otra, poda referirse a la totalidad de los bienes o a bienes singulares.
Interdictos. Son ordenes del pretor, pueden prohibir ciertos actos o hechos de carcter
violento o ordenar la realizacin de algn acto (ej. Exhibir un documento)
o Interdictos simples. En los que hay un demandado y un demandante.
o Interdictos dobles. La posicin de ambos litigantes es idntica, ambos asumen a la
vez la posicin de demandante y demandado.
Restituciones in integrum. Es la reintegracin a un estado jurdico anterior mediante una
resolucin del magistrado la cual declara no conocer los efectos de un hecho a acto jurdico.
Es una derogacin total de los principios de ius civile. Debe haber para ello un perjuicio
irreparable. Puede darse antes o despus de celebrado el juicio.

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TEMA 9. EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO.

1. ORIGEN Y CARACTERES. En los procedimientos de cognicin o cognitorios, los juecesfuncionarios ordenan el proceso entero, las pruebas se practican en su presencia, as como los
debates de los litigantes, estos jueces-funcionarios realizan todos los actos de cognitio en unos
procesos que se desenvuelven en una sola fase. Comenz a ser utilizado en el principado con
carcter extraordinario. El principe concentra todas las funciones, los jueces actan como sus
delegados. El procedimiento formulario desapareci oficialmente el ao 342 por una constitucin de
Constantino y Clemente. El procedimiento anterior a Constantino y el cognitorio oficial postclsico
tienen diferencias y Justiniano introdujo algunos cambios. Los caracteres del proceso extra-ordinem
eran los siguientes:
La actio y la exceptio han perdido su tipicidad, ahora son formas de pedir proteccin
jurdica.
La citacin del demandado tiene carcter semioficial, aunque puede ser citado en forma
privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.
El demandante debe presentar la demanda por escrito junto con las pruebas, y los mismo
debe hacer el demandado en su contestacin. Ambos pueden solicitar una interrupcin del
procedimiento para aportar nuevas pruebas.
Todo el proceso se sustancia en una sola fase.
El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actan como delegados del
prncipe.
La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelacin ante un superior
jerrquico.
2. LA TRAMITACIN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIN DEL DEMANDADO. El
proceso se inicia con la citacin del demandado. La in ius vocatio en el proceso formulario era un
acto privado reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia.
En el proceso extra-ordinem la citacin puede ser una invitacin escrita u oral, sino se consigue la
comparecencia el demandante tiene 2 posibilidades.
La orden judicial de comparecer.
Si esta en paradero desconocido puede ser citado por medio de edictos (evocatio)
Si la citacin no se efecta en la forma debida no se puede apreciar la contumacia o rebelda del
demandado, tambin pude darse por 3 citaciones, excepto cuando el demandado no hay
comparecido por una causa justa.
El demandante debe presentar la demanda por escrito y acompaada de las pruebas de las que va
a valerse, el actor, una vez presentada la demanda puede solicitar una dilacin con objeto de
procurar las pruebas que no hubiera tenido al presentar la demanda. Esta dilatio litis se admite a
travs de todo el proceso, tanto por parte del actor como del demandado.
3. LA COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS CONTESTATIO. Cuando las
partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones de su
demanda a la cual opone el demandado sus alegaciones. Las excepciones forman parte igualmente

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de las alegaciones, siguen siendo dilatorias y perentorias. Las dilatorias deben ser formuladas al
principio del litigio, las perentorias o perpetuas pueden formularse a lo largo del proceso.
La pluris petitio no produce como era en el procedimiento formulario, la prdida del litigio.
El actor puede utilizar las interrogaciones in iure con el fin de comprobar la legitimacin del
demandado. De las contraposiciones entre las alegaciones de las partes surge la litis contestatio.
Esta no consume la accin, el efecto que produce es el de acreditar el estado de pendencia de la
litis.
LA PRUEBA.
Confesin de los litigantes:
o Pedido por el adversario, para que confiese bajo juramento, en cuyo caso el que la
solicito tiene que aceptar como verdad todo lo confesado.
o Juramento indecisorio, lo confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado y
constituye un medio de prueba mas.
Testigos, reviste menor importancia. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es
propuesto por alguna de las partes.
Prueba documental, prevalece sobre la testifical. Los documentos privados tienen el mismo
valor que los documentos pblicos siempre y cuando estn firmados por 3 testigos como
mnimo.
Prueba pericial.
Las presunciones:
o Iuris et de iure: cuando contra la presuncin no se admite prueba alguna.
o Iuris tantum: la presuncin es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra
prueba.
Principios que rigen la prueba
La prueba debe ser aportada por los litigantes.
El magistrado aprecia libremente la prueba.
La prueba versa sobre hechos.
4. LA SENTENCIA. IMPUGNACIN Y EJECUCIN. Se dicta por escrito. En el P. Formulario la
sentencia condenaba o absolva al demandado. En el P. Extra ordinem el propio actor puede
resultar condenado, la condena no tiene por que ser pecuniario. Una constitucin del emperador
Zenn (487) impone la condena en costas procesales al que pierde el litigio.
IMPUGNACIN DE LA SENTENCIA.
Se puede impugnar ante un magistrado superior, esta se interpone ante el mismo tribunal que la
emiti en el plazo de 2 3 das (10 en el derecho de novelas) contados desde el conocimiento de la
sentencia. Si no se apela y finaliza el plazo para ello la sentencia es firme, si era apelada la
ejecucin de la sentencia quedaba en suspenso.
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia, las partes
comparecan de nuevo ante el juez superior y formular de nuevo las alegaciones que estimasen

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procedentes. En caso de incomparecencia la sentencia de 1 grado era firme. El apelante que perda
la apelacin deba pagar el cudruple de las costas procesales.
OTROS REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA.
La restitutio in integrum tiene un amplio de aplicacin mas amplio como cuando la sentencia ha sido
pronunciada con medios de prueba falsos, adems de dictada con dolo, miedo o error. La sentencia
es res iudicata, este hecho puede ser alegado ante un futuro litigio mediante la Praescriptio rei
iudicatae. La ejecucin de la sentencia se da cuando es definitiva y firme. La ejecucin que se
impone en la prctica consiste en el embargo sobre bienes singulares, tambin es posible la cesio
bonorum por parte del ejecutado con el fin de evitar la ejecucin.
5. EL PROCESO COGNITORIO POSTCLSICO: CARACTERES. Ser el proceso nico, ya no es
un procedimiento extraordinario sino ordinario. El gobernador de cada provincia preside el tribunal
provincial, que funciona en 1 estancia. En algunos casos decide el vicario de la dicesis, el superior
jerrquico del vicario o prefecto del pretorio o el emperador. En Roma y Constantinopla decide en 1
instancia el Praefectus urbi. El defensor civitatis cuyas funciones consisten en proteger a la
poblacin de los abusos de los funcionarios.
6. TRAMITACIN. El procedimiento cognitorio postclsico introduce las siguientes variantes:
CITACIN DEL DEMANDADO.
La citacin del demandado se realiza despus de haberla solicitado de la autoridad judicial
competente.
No hay citacin previa, la remisin al demandado del escrito objeto de la litis denuntiatio es
obligatoria.
La concesin de la dilacin para aportar nuevas pruebas esta sometido al conocimiento del
juez.
La demanda se llama libellus conventionis y deber ser acompaada de copias, se exponen los
hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurdicas pertinentes. Por
medio del executor se da traslado del escrito de la demanda al demandado y que sea citado
oficialmente para comparecer ante el magistrado. El actor se compromete a continuar el proceso y
pagar las costas en caso no prosperar.
El magistrado concede la accin, que equivale a admitir la demanda, ordena que se de traslado de
la misma al demandado y se le cite para comparecer ante el tribunal, esta notificacin se hace por
medio del executor. El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer, debe
prestar garanta con fiadores, si no puede el executor puede poner al demandado en prisin.
COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO.
Si el demandado no comparece el proceso continua en forma de proceso contumacial en rebelda
del demandado el demandado no podr interponer recurso de apelacin, no obstante puede ganar
el pleito, pero es poco probable ya que no ha contrarrestado las pruebas.
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Cuando los litigantes comparecen se celebra el debate oral con intervencin de los abogados,
reproducen las pruebas alegadas contenidas en los escritos de demanda y de contestacin a la
misma. Las excepciones perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento
procesal e incluso en la apelacin.
PRUEBA.
Los medios de prueba de los que pueden valerse las partes son los mismos que los ya enunciados
en el proceso extra ordinem, pero rige el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de
pruebas al proceso. El documento adquiere una importancia decisiva.
SENTENCIA Y SU EJECUCIN.
Esta no es obligatoriamente pecuniaria, existen prisiones pblicas para los deudores insolventes.
La ejecucin patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. Normalmente se
realiza el embargo de bienes singulares. La sentencia puede ser igualmente objeto de recurso de
apelacin.
7. EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRINCIPE. Poda producirse de dos formas:
Cualquier particular poda solicitar del emperador la resolucin de controversia o la decisin
sobre cuestiones jurdicas particulares. El rescripto del emperador tiene un valor definitivo.
Otras veces remita la causa a un magistrado con instrucciones sobre la forma en que deba
examinar los hechos y decidir.
Cualquier magistrado poda deferir la controversia al tribunal superior, solicitando una
consultatio. El magistrado deba comunicar su decisin a las partes. Las partes podan
presentar sus propias alegaciones o refutaciones y todo era remitido al emperador. La
decisin se produca por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.
8. AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA). Someter al obispo las propias
controversias jurdicas que el decida en forma de arbitraje, era un rbitro designado de comn
acuerdo por las partes. A partir de la constitucin de Constantino (318) las partes pueden
abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someter la controversia al obispo. La
decisin de este tena carcter ejecutivo y era inapelable.
Justiniano admiti la posibilidad de impugnar en el trmino de 10 das la decisin episcopal ante
el magistrado laico. Si la sentencia coincida con la del obispo era inapelable, en caso de
disconformidad la emitida por el magistrado poda ser objeto de un recurso de apelacin ante un
magistrado de rango superior.

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TEMA 10. Personas

1. PERSONA Y CAPACIDAD.
En terminologa romana, la palabra persona es utilizada por los juristas para referirse en general
al ser humano. Tambin se utiliza el trmino caput (cabeza) : servile caput = hombre esclavo que
no tiene derecho alguno. Liberum caput = Persona libre. Legtima persona en los textos
postclsicos es la que tiene capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado.
En principio era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Tres requisitos :
Ciudadana, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris se van atenuando con el tiempo
reconocindose capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y plenamente a los
sometidos o alieni iuris.
Adems los juristas utilizan trminos especiales en relacin con la capacidad para realizar
determinados actos : Commercium (derecho recproco de comprar y vender), conubium (facultad de
contraer matrimonio con una mujer determinada), testamenti factio (capacidad para disponer o
recibir por testamento).
Se habla de capitis deminutio para significar el cambio de la situacin jurdica del individuo.
En la dogmtica moderna, se llama capacidad jurdica a la aptitud para ser sujeto de derecho o
titular de derechos y obligaciones y capacidad de obrar a la aptitud para reali-zar actos con eficacia
jurdica. Se distinguen tambin las personas fsicas de los entes colectivos o personas jurdicas,
pudiendo ser stas ltimas de personas o bienes.
2. NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE.
Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es preciso que el nuevo ser viva, que tenga
forma y naturaleza humana con total desprendimiento de la madre.
Para determinados efectos jurdicos, se tutela al concebido pero no nacido.
A Marco Aurelio se atribuye la disposicin (161 d.C.) que obligaba a la professio o declaracin del
padre, dentro de los primeros 30 das desde el nacimiento del hijo. En su defecto, servan como
pruebas las declaraciones de testigos o cartas.
Con la muerte no se extinguen ni las relaciones jurdicas ni los derechos de los que era titular el
hombre : El heredero reemplazaba al difunto.
3. EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO.
Gayo distingue 3 clases de capitis deminutio :
-- Mxima : Cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo.
-- Media : Cuando se pierde la ciudadana romana.
-- Mnima : Cuando cambia su situacin respecto a la familia, bien por pasar a depender de otro
paterfamilias, o pasar del anterior a otro o ser liberado de la patria potestas y hacerse sui iuris.
4. CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS.

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Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad poltica roma-na. Cives
eran los habitantes libres de Roma, a los que originariamente se llamaban quirites.
Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanun aunque estn fuera de la ciudad.
Por su nacimiento (ingenuus) se considera ciudadano romano al nacido de matrimonio legtimo
entre romano y romana. Tambin se considera como tal al nacido de madre, ciudadana romana, en
el momento del parto.
Los latinos coloniarii eran los pertenecientes a las colonias que Roma cre con latinos y
ciudadanos romanos.
Se denominan latini iuniani a los libertos manumitidos en forma no solemne. Tenan el ius
commercii pero carecan de capacidad para testar y a su muerte, sus bienes pasaban al patrono
por derecho del peculio.
El extranjero era llamado originariamente enemigo (hostis) y ms tarde peregrino, a diferencia de
los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Los peregrinos se dividan en 2 categoras :
-- Peregrini alicuius civitatis :
Formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a las que Roma dejaba
su propia organizacin.
-- Peregrini dediticii :
Pertenecientes a pueblos que, en guerra con Roma, se haban rendido (deditio) o no estaban
organizados en ciudad.
5. LAS PERSONAS JURDICAS.
La doctrina de los intrpretes y juristas modernos, considera sujetos de derechos y
obligaciones a entidades distintas del hombre.
El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales y que se realizan
en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se reconocen las personas jurdicas,
tambin llamadas entes o personas morales.
Se distinguen las asociaciones y corporaciones. formadas por la unin o agrupacin de personas
fsicas y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonio destinados a un fin. Los autores del
derecho comn y los pandectistas han considerado estas personas como entes ficticios.
6. EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PBLICOS.
El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que sobrevive a las
personas que lo integran en cada etapa histrica.
Gayo : "Las cosas pblicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran
propias de la colectividad".
Por extensin, se reconoce tambin la personalidad jurdica de las ciudades, municipios y
colonias, cada uno de los cuales tena su propio ordenamiento, derivado de la lex municipalis o
coloniae. Estos entes pblicos disponan de patrimonios propios y podan actuar en la esfera
negocial mediante contratos o concesiones de servicios pblicos o arrendamientos de terrenos.
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Ulpiano : Cuando se demanda en nombre de una corporacin o contra ella, el pretor concede
accin en nombre de los miembros de un municipio y contra ellos .no se permitir litigar en nombre
de una ciudad o de una curia ms que a quien la ley se lo permita o a quien, en defecto de la ley,
nombr la corporacin, hallndose presentes dos o ms partes de sus miembros.
7. LAS CORPORACIONES Y LAS ASOCIACIONES.
La formacin, reglas por las que se regan y las obligaciones y derechos de las corporaciones y
asociaciones en Roma estaban legisladas al mximo.
Se extinguan por falta de sus miembros o por decisin voluntaria de stos, al alcanzarse el fin
para el que se crearon o cuando ste se declaraba ilcito. En caso de disolucin, el patrimonio se
reparta entre los asociados.
8. LAS FUNDACIONES.
Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripcin de determinados bienes o
patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pblica : Precedentes clsicos :
Fundaciones sepulcrales.

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TEMA 11. La Familia.

1. PARENTESCO, LNEAS Y GRADOS.
Se define a la familia, en sentido estricto (proprio iure) como el ncleo o conjunto de personas,
sometidas a la nica potestad del paterfamilias por razones naturales o jurdicas.
La concepcin originaria es la que considera el fundamento de la familia en la potestad o
parentesco civil (adgnatio) que predomina sobre el vnculo de sangre y filiacin o parentesco natural
(cognatio). Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del pater familias por haber
nacido dentro del grupo y los que se han incorporado a l por actos jurdicos o religiosos.
En sentido lato o impropio (familia communi iure), la familia est formada por todos los que se
encontraban bajo la potestad del anterior paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de su muerte
o capitis deminutio.
La Ley de las 12 Tablas distingue la familia como entidad formada por personas y cosas bajo la
autoridad del paterfamilias. La familia se considera adems, como la base y fundamento de la
organizacin poltica.
Lneas y grados.
Se considera necesario determinar la proximidad del parentesco a efectos hereditarios.
Se distinguen las lneas de los grados y dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea
recta que une con los descendientes (hijos, nietos) se llama descendente y la que une con los
ascendientes (padres, abuelos) ascendente.
La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse
para determinar el parentesco.
Los grados hacen referencia al nmero de generaciones que existen entre dos personas de la
misma familia.
2. LAS RELACIONES DE POTESTAD : ADQUISICIN Y PRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD.
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia. El
smbolo de este poder (potestas), originariamente manus, es la mano protectora y dominante.
El poder del padre se manifiesta :
- Poder del padre sobre los hijos : Patria potestas.
- Poder sobre la mujer que entra en la familia : Manus.
- Poder sobre los esclavos : Dominica potestas.
El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes derechos :
- Ius vitae et necia :
Derecho de vida y muerte. Progresivamente se transforma en derecho a la correccin paterna.
- Ius vendendi : Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en tierra extranjera
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- Ius noxae dandi : Derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un acto ilcito
cometido por el hijo, con el fin de liberarse de la responsabilidad contrada.
- Ius exponendi : Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido.
Adquisicin de la patria potestad.
Existen varios modos de adquirir la patria potestad, regulados por el ius civile :
a) Por nacimiento en justas nupcias.
b) Por arrogacin (adrogatio) :
El hecho de la arrogacin tena importantes consecuencias para la situacin personal y
patrimonial del arrogado. Desaparece la familia del arrogado pasando a estar bajo la potestad del
arrogante. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante. Como consecuencia de este
traspaso, se extinguen las deudas del arrogado pero el pretor, para evitar que los acreedores se
vean defraudados, les concedi distintas acciones:
-- Arrogado : Accin til, con ficcin de que no hubo prdida de estado.
-- Arrogante : Accin de peculio o la in integrum restitutio.
c) Por adopcin (adoptio) :
El hecho de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna,
supona grandes dificultades, ya que la patria potestad era irrenunciable y tampoco se admita su
transferencia. Justiniano sustituy la antigua adopcin por una nueva regulacin, distinguiendo 2
formas :
-- Plena :
Realizada por el abuelo que no tiene descendientes en potestad.
-- Menos plena :
La efectuada por un extrao que no supone sometimiento a su potestad ni separacin de la
familia originaria ni prdida de sus derechos hereditarios. Su fin es atribuir derechos sucesorios ab
intestato a la herencia del adoptante.
Extincin de la patria potestad.
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias.
Cuando el padre de familia pierde la ciudadana romana por caer en esclavitud o por adquirir
otra ciudadana (capitis deminuto mxima o media), tambin se extingue este derecho y los hijos se
hacen sui iuris. En el caso de que el padre sea hecho cautivo en la guerra, la patria potestad, como
los otros derechos personales, queda en suspenso. Si retorna, cesando el cautiverio, los readquiere
en virtud del derecho de postliminio. Tambin se extingue cuando el padre es arrogado o da al hijo
en adopcin o cuando entrega a la hija en manu o al hijo en mancipatio.
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3. EMANCIPACIN.
La mancipacin es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo de su potestad
para hacerle sui iuris. El mancipado conserva sus derechos sucesorios haciendo suyos el peculio y
los bienes adventicios. Esta consideracin hace que se pueda revocar por ingratitud. Para
emancipar a un hijo se utiliza tambin el recurso de la triple venta, es un acto libre y voluntario del
padre que el hijo no puede exigir.
4. DEFENSA PROCESAL.
El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio.
La accin por el secuestro del hijo tena carcter pblico (plagium) as como los interdictos de
liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentacin del hijo perdido o de liberis ducendis para
pedir la entrega del hijo. Antonino concedi una exceptio a favor de la madre que, ante la
reivindicacin del padre, retiene al hijo con justa causa.
5. LA MANUS.
El paterfamilias tena sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institucin de
la conventio in manum , acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido, se consideraba
de estructura y efectos diferentes del matrimonio (Derecho clsico). Se realizaba de 3 formas :
-- Confarreatio : Ceremonia religiosa.
-- Coemptio : Mancipatio de la mujer que entraba bajo la manus del marido, que adquira tambin
su patrimonio, pero continuaba siendo libre y ciudadana.
-- Usus : Tras un ao continuo de matrimonio, el marido adquira la manus [cum manum] sobre la
mujer. Para impedirlo, la mujer recurra a la usurpatio trinoctium.
-- Matrimonio sine manum : Dejan de usarse procedimientos generalizados. El marido no adquira la
manus sobre la esposa, exista diferencia de patrimonios : Rgimen de separacin de bienes -->
Dote.
6. LOS ESCLAVOS Y LA DOMINICA POTESTAS.
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) estando sometido
a la dominica potestas del padre de familia.
El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el mbito negocial y realiza actos
que revierten en el patrimonio de su dueo.
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atencin prestada a esclavos y libertos.
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En el rgimen romano de la esclavitud, se advierten varias etapas :

A. Derecho antiguo y proclsico :
Capturas de prisioneros de guerra. Esclavos dedicados a servicios en la domus, cultivo de tierras
y cuidado de animales.
B. Derecho clsico :
Su mayor nmero hace que su situacin empeore y que el trato sea ms riguroso. Se limita la
manumisin.
La unin matrimonial se consideraba contubernium y era tenida en cuenta para evitar uniones
incestuosas.
El dueo responda de los delitos privados y los daos causados por los esclavos mediante una
accin noxal.
Se consideraron causas de esclavitud :
-- La prisin de guerra.
-- Nacimiento de madre esclava.
-- Condena a pena de esclavitud.
Los juicios sobre la libertad se tramitaban como vindicationes in libertatem cuando se trataba de
manumisiones ; in servitutem , cuando el dueo reclamaba al esclavo que se haca pasar por libre.
C. Derecho postclsico :
Esta legislacin aunque mantiene los principios de la incapacidad de los esclavos y su sumisin
a la potestad dominical, contina las tendencias en favor de la libertad, inspiradas en las ideas
cristianas.
7. LA MANUMISIN Y SUS FORMAS.
La manumisin es la concesin de la libertad al esclavo por su dueo. El derecho antiguo
conoca 3 clases :
-- Manumissio vindicta : Proceso ficticio en el que un ciudadano haca una declaracin de libertad a
favor de un esclavo.
-- Manumissio censu : Inscripcin en el censo del esclavo como ciudadano.
-- Manumissio testamento : Manumisin efectuada en el testamento del dueo y que slo adquira
efectividad cuando el heredero aceptaba la herencia.
Al final de la Repblica, Augusto dict legislacin limitadora de manumisiones :

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-- Lex Fufia Caninia : Impona la obligacin de mencionar nominalmente en el testamento al

manumitido, limitando el nmero de manumisiones proporcionalmente al nmero de esclavos que
tuviese el dueo.
-- Lex Aelia Sentia : Impona que el manumisor tuviese al menos 20 aos y el manumitido 30, salvo
casos justificados.
Justiniano aboli la legislacin restrictiva de Augusto.

8. LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO.

El esclavo, una vez que ha sido manumitido, contina vinculado a su dueo en virtud del
derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono, que impone
determinadas obligaciones al liberto : Prestacin de jornadas de trabajo, asistencia al patrono en
caso de enfermedad ...
El patrono tiene derecho de sucesin a los bienes del liberto muerto sin hijos o heredero
testamentario. El patronato se trasmite a los herederos del patrono pero no obliga a los
descendientes del liberto.
9. SITUACIN PATRIMONIAL DE HIJOS Y ESCLAVOS.
Los sometidos a la potestad del padre (hijos, mujer in manum, esclavos ...) no pueden tener
bienes propios y todas sus adquisiciones revierten al padre. La regla es que los sometidos pueden
mejorar pero no empeorar con sus actos, la situacin del patrimonio paterno.
10. EL PECULIO.
Los alieni iuris podan disponer de determinados bienes, dejados a su cuidado, denominados
Peculium.
En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se considera como un patrimonio autnomo y
separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado por el sometido (esclavo
o hijo de familia). Es siempre propiedad del paterfamilias constituyendo un ente econmico
perteneciente al patrimonio familiar porque el sujeto del peculio (alieni iuris) no puede ser
propietario de los bienes que lo integran y todas sus adquisiciones aun aumentando el peculio,
enriquecen al padre.
11. LAS ACCIONES ADYECTICIAS.
Acciones mediante las cuales se poda demandar al padre de familia por las deudas o negocios
contrados por los sometidos a l. De esta manera, no responda en lugar del sometido sino
conjuntamente con l.

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Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio
propio, se demandaba al padre adyecticiamente : En la intentio apareca el nombre del sometido y
en la condemnatio el del padre que deba pagar.
El padre se obliga solidariamente y puede ser demandado a causa de los negocios realizados
por sus sometidos con las siguientes acciones :
-- Actio quod iussu : El padre notifica al que contrata con el sometido que ste est autorizado para
celebrar negocios con l.
-- Actio exercitoria : Padre pone al frente de un negocio martimo o de una nave a un sometido.
-- Actio institoria : Cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a su
potestad (institor).
-- Actio de peculio : Si el padre entrega un peculio a un sometido, responde de las obligaciones que
contraiga en la medida del activo del peculio.
-- Actio de in rem verso : El padre responde de lo conseguido (enriquecimiento) como
consecuencia del negocio realizado por su sometido.

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TEMA 12. El matrimonio romano.

1. EL MATRIMONIO ROMANO. LOS ESPONSALES.
Modestino : "El matrimonio es la unin de hombre y mujer en comunidad plena de vida y en
comunicacin del derecho divino y humano".
El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social que, para tener
relevancia jurdica, debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) a la ley
(legitimum matrimonium).
La doctrina romanista distingue 2 elementos en la concepcin del matrimonio :
1. Elemento subjetivo o intencional (consensus).
Debe ser continuado y constante ya que se interrumpe la relacin matrimonial cuando cesa la
recproca intencin de ser marido y mujer.
2. Elemento objetivo y material.
Convivencia, reflejada en la consideracin social de unin estable y permanente (honor
matrimonii).
El matrimonio poda celebrarse en ausencia del marido pero nunca en ausencia de la mujer.
Se disuelve por la cautividad de guerra y a diferencia de las relaciones de potestad, no se
reintegra por la vuelta del cautivo (iure postliminio), sino que es necesario el inicio de una nueva
convivencia matrimonial. Esta se basa en la concepcin del domicilium matrimonii como hogar y
casa, donde se realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable (honor matrimonii).
Los esponsales.
Florentino : "Son peticin y promesa de futuras nupcias".
Se celebran mediante 2 estipulaciones convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el
prometido o su paterfamilias. Por ellas, el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo a
recibirla en matrimonio. La sancin contra quien incumpla el compromiso era ms moral y social
que jurdica, exponindose a una posible condena por los perjuicios sufridos, solicitada mediante
una accin ex sponsu. Estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a
contraer matrimonio con el desposado.
Constantino estableci que en caso de esponsales celebrados osculo interviniente, si mora
uno de los prometidos, el superviviente tena derecho a la mitad de las donaciones que le hiciera el
otro desposado. Dispona tambin que en caso de incumplimiento de la promesa, la mujer deba
restituir lo recibido en donacin y si incumpla el desposado, ella conservaba lo recibido teniendo
derecho a lo que se le prometi.
En derecho justinianeo se extienden a los esponsales los impedimentos establecidos para el
matrimonio, equiparndose sus efectos para determinados fines patrimoniales y penales.

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2. LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLSICO.

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nupciae), tienen
que darse los siguientes requisitos :
1. Los cnyuges tienen que haber llegado a la pubertad o a la capacidad natural para las relaciones
sexuales : 14 aos el varn y 12 la mujer.
2. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan el derecho de conubium (ciudadanos
romanos y algunos extranjeros) : Se contempla en relacin con el titular del derecho a contraer
justo matrimonio. La consecuencia ms importante del conubium es atribuir la condicin jurdica del
padre a los hijos nacidos de esa unin.
3. Debe existir entre marido y mujer la recproca voluntad de permanecer unidos en matrimonio
(affectio maritalis).
3. LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO.
El vnculo matrimonial puede cesar :
1. Por muerte de uno de los cnyuges.
2. Incapacidad sobrevenida :
Falta de libertad por prisin de guerra.
Condena a pena de reduccin a esclavitud.
3. Divorcio :
-- Mancipatio o venta de la mujer, en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer.
-- Diffarreatio, en casos de unin solemne con los ritos de la confarreatio.
4. Segundas nupcias :
Nueva unin matrimonial con mujer con la que se tiene derecho de conubium, y que tiene por
efecto la disolucin del matrimonio anterior.
4. EL CONCUBINATO.
La unin estable del hombre y la mujer sin la recproca intencin de estar unidos en matrimonio,
se considera por los juristas como concubinato. Es el caso de personas que no tienen derecho de
conubium.
Son las concepciones y prcticas sociales y la unin con personas de clase social inferior, las
que distinguen un matrimonio de un concubinato.

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El matrimonio entre esclavos o con uno que fuese esclavo se considera contubernium y slo se le
reconocen determinados efectos morales.

5. EL MATRIMONIO EN DERECHO POSTCLSICO.

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco natural
(cognatio), hacen que la institucin matrimonial pase por profundas reformas.
Se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) el sentido de una voluntad inicial, con
independencia de que esa voluntad persista o cambie.
Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas y a partir del siglo IV
aparece el delito de bigamia en el que incurren aquellas personas que sin haberse divorciado
previamente, se unen en nuevo vnculo conyugal. La legislacin imperial asume una actitud hostil
frente al divorcio. La cautividad, esclavitud y la deportacin ya no disuelven el matrimonio como en
el derecho clsico.
Constantino limit el divorcio a 3 causas o motivos, por parte del marido y la mujer (adulterio,
homicidio y alcahuetera o estupro). Justiniano dict nuevas disposiciones :
- Divorcio con justa causa,
- Divorcio sin causa,
- Divorcio por acuerdo de ambos cnyuges,
- Divorcio bona gratia.
El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio, viene castigado con la prdida de
la dote y donacin nupcial y si no existiesen estos bienes, con la cuarta parte de sus bienes
propios.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislacin del Bajo Imperio
admite 3 formas de legitimacin :
- Por subsiguiente matrimonio,
- Por ofrecimiento de los hijos a la curia,
- Por decisin imperial.
6. LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES.
En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cnyuges estaban inspiradas por el principio
de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema autoridad del paterfamilias.
La originaria situacin patrimonial de la mujer en la conventio in manum determinaba un sistema
acorde de principios con larga vigencia en la prctica jurdica romana. A la mujer se le aplicaban las

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reglas generales de los sometidos a potestad, sin embargo su funcin determin algunas normas
especiales.
7. RGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido, aporta un patrimonio integrado por la dote que
en el supuesto ms corriente era entregado por el paterfamilias de la mujer al nuevo cabeza de
familia de ella como aportacin definitiva o formado por todos los bienes de la mujer en caso de ser
sta sui iuris.
Este patrimonio se hace propiedad del titular de la manus integrando el patrimonio familiar y de
ste se suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso a ttulo de peculio y que era
incrementado durante el matrimonio por los regalos hechos por el marido.
Una antigua costumbre haca que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legndole
la dote y el peculio.
8. RGIMEN CLSICO DE SEPARACIN DE BIENES (MATRIMONIO SINE MANUM).
Las tradicionales normas sobre la situacin de la mujer se continan aplicando.
El marido sigue siendo quien atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda, legndole
la dote y disponiendo a su favor de todos los bienes que le destin en vida (peculio) asegurando la
continuacin de la viuda en la familia y en la direccin del hogar por el legado de usufructo o el
fideicomiso de herencia.
La coexistencia del rgimen tradicional y las nuevas normas de proteccin al patrimonio
femenino, imponen normas como el edicto de alterutro por el que se obliga a la mujer a elegir entre
las liberalidades del testamento del marido el ejercicio de la actio rei uxoriae.
Distintas clases de bienes consideradas en el mbito de las relaciones patrimoniales entre los
cnyuges :
A. Dote :
Ente patrimonial de mayor relevancia en las relaciones conyugales.
Se consideraba como bienes de la mujer, destinados al matrimonio y durante ste, y sujetos a las
garantas necesarias para asegurar su restitucin.
-- Constitucin de la dote :
-- Dotis datio, entrega efectiva de los bienes que la integran, al marido.
-- Obligacin de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos :
-- Dictio dotis : Declaracin solemne del que constituye la dote.
-- Promissio dotis : Promesa de dote que puede hacer cualquiera en forma de
estipulacin.
El acto de constitucin de la dote, tanto en su forma de entrega como de obligacin, se entiende
sometido a la condicin de que se celebre el matrimonio.
-- La dote durante el matrimonio :
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Aunque el marido sea titular de ella, como gestor de los bienes matrimoniales, existen algunas
facultades de la mujer sobre la dote : Derechos de expectativa, dirigidos a asegurarle a ella su
restitucin, ms que a limitar la gestin del marido.
-- Restitucin de la dote :
-- Actio ex stipulatio, si se estipul la restitucin.
-- Actio rei uxoriae, en cualquier caso.
B. Bienes extradotales o parafernales :
Bienes de la mujer no entregados en dote :
-- Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio).
-- Bienes propios (predios, crditos ... ) que administra ella misma que confa al marido para su
administracin, quedando obligado a su restitucin a la disolucin del matrimonio. Tienen la
estructura jurdica de una datio ob rem.
Justiniano distingue entre bienes extradotales como bienes de la mujer que ella contina
administrando durante el matrimonio y bienes parafernales que ella entrega en administracin al
marido. Sobre stos se implanta un rgimen basado en la responsabilidad del marido por custodia
por gestin de esos bienes.
C. Donaciones nupciales :
No son vlidas las donaciones entre cnyuges.
La onerosidad impera en las relaciones patrimoniales entre cnyuges.
Todo el rgimen clsico de los bienes aportados al matrimonio est inspirado en la exclusin de
toda liberalidad (perjudicial para cualquiera de los dos : marido o mujer).

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TEMA 13. Tutela y curatela.

1. LA TUTELA ORIGINARIA.
"La tutela es un poder y potestad sobre persona libre que permite y otorga el derecho civil para
proteger a quien, por razn de edad, no puede defenderse por s mismo".
En el derecho antiguo se considera que existen personas que aun siendo libres y sui iuris ,
necesitan estar protegidas por ser titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por s
mismos.
Se consideran incapaces :
- Los impberes por razn de su edad,
- Las mujeres en razn de su sexo,
- Los locos y prdigos por su incapacidad.
Mientras que el impber y la mujer quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias para suplir
la potestad de ste, los locos y prdigos se someten a curatela desde que se consideran incapaces.
Cuando el paterfamilias falta, es necesario nombrar otra persona para proteger y defender a los
sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es
designado en el testamento, o ser el agnatus proximus, beneficiario de la herencia.
Aunque originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecera en la familia, siendo
administrado como propio por el tutor, posteriormente fue prohibido por las 12 Tablas.
Al desaparecer la antigua concepcin de la familia agnaticia, las distintas clases de tutela y
curatela asumen una funcin protectora y asistencial del incapaz (carga pblica), desaparece la
tutela femenina y ambas instituciones llegan a confundirse.
2. TUTELA DE LOS IMPBERES.
Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad (capacidad natural para
engendrar), es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona o tutor que le asista en
sus actos de disposicin.
En los impberes sometidos a tutela (pupilii) se distinguen 2 clases :
-- Los infantes :
Son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 aos), por lo que no pueden
obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos cometidos. El tutor tiene una verdadera
potestas para asistirles en una gestin total y completa.
-- Los infantia maiores :
Son responsables de sus delitos, pudiendo intervenir en actos jurdicos en los que el tutor les
asiste mediante la auctoritas .
3. TUTELA LEGTIMA, TESTAMENTARIA Y DATIVA.

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Confiere la tutela al igual que la herencia al adgnatus proximus : Pariente varn y pber ms
prximo, o en su defecto a los gentiles.
Si existen varios agnados del mismo grado, son designados todos.
Como herederos ab intestato del liberto, eran tutores de ste, el patrono sus hijos.
El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius)
mediante una in iure cessio aunque la titularidad segua considerndose del legtimo, ya que si
mora o se incapacitaba el nuevo tutor, volva al cedente.
El tutor legtimo no poda renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar su gestin puede
darse contra l una accin por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo : Actio
rationibus distrahendis.
Tutela testamentaria.
Designacin de tutor hecha en su testamento por el paterfamilias, para asistir a los impberes y
a las mujeres, tambin para un hijo pstumo.
Es necesario que el impber sea contemplado por el paterfamilias en su testamento, sea como
heredero o como beneficiario de un legado.
El tutor testamentario que comete fraude en la gestin de los bienes del pupilo puede ser
separado de la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica : Accusatio suspectitutoris.
Tutela dativa.
El nombramiento del tutor se hace por el pretor en caso de que falte tutor legtimo y
testamentario. El pretor urbano, asistido por tribunos de la plebe, nombraba un tutor para el pupilo
que no lo tuviera.
Se establecen limitaciones a las facultades de disposicin del tutor, garantizndose los
derechos del pupilo mediante caucin prestada por el tutor de indemnizar los perjuicios que
ocasionase al patrimonio del pupilo.
4. FUNCIONES Y RESPONSABILIDADES DEL TUTOR.
Las funciones del tutor en la tutela de los impberes, se concretan :
-- GESTIN DE LOS NEGOCIOS DEL TUTELADO (NEGOTIORUM GESTIO) :
Consiste en la gestin de los negocios del pupilo que realiza el tutor en nombre propio, y de la
administracin de sus bienes. Aunque el pupilo sea titular de su patrimonio (res pupillares) el tutor
tiene la posesin de los bienes, dispone de ellos y acta en juicio como actor o como demandado.
La gestin de negocios se da principalmente en casos de pupilos menores de 7 aos que carecen
de capacidad para negociar.
En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, se reparten la gestin o se
encomienda a uno de ellos la ejecucin de los acuerdos. Todos los tutores responden
solidariamente de la administracin de los bienes del pupilo.
-- ASISTENCIA A LOS ACTOS DEL PUPILO MEDIANTE LA INTERPOSICIN DE SU
AUTORIDAD :
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(auctoritatis interpositio) :
Acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo
mayor de 7 aos.
Mediante su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurdica al acto del pupilo.
La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones :
-- Actio de rationibus distrahendis :
Supuestos de tutela legtima con carcter penal. Se consegua el doble de lo defraudado por el
tutor.
-- Accusatio suspecti tutoris :
Casos de tutela testamentaria : Accin pblica en la que cualquiera puede actuar como acusador
contra el tutor.
-- Actio tutelae :
Aplicada originariamente a la tutela dativa, se generaliza despus para toda clase de tutela :
Accin de buena f e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor contraria a la
fides.
El tutor responde por dolo, luego por culpa o negligencia en la administracin de los bienes del
pupilo.
El tutor poda reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestin de la tutela
mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyndose tutor, ejerca
la tutela, se concede la accin protutela directa y contraria en derecho justinianeo.
5. TUTELA DE LAS MUJERES.
2 fases en la evolucin histrica de la tutela :
-- Originariamente, la tutela mulieris responda al carcter del primitivo ordenamiento familiar,
centrado en la autoridad del paterfamilias. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, manus
o tutela, facultades que conllevaban la gestin y disposicin definitiva de los bienes femeninos. La
tutela vena a suplir la potestas del paterfamilias la manus del marido sobre la mujer.
Actuaba mediante testamento por ley, que llamaba a los agnados gentiles, suceso-res en
definitiva, de la potestad y titularidad familiar.
-- El rgimen de la tutela mulieris va perdiendo su razn de ser.
Augusto liber de la tutela a las mujeres con el ius liberorum y Claudio dio el golpe de gracia,
mediante la abolicin de la tutela legtima. Esta perdura a fin de proteger a la mujer atendida en el
testamento del padre. Ella misma puede solicitar del magistrado la tutela dativa, pero con la
progresiva independencia y liberacin de la mujer, es slo un lmite formal fcil de superar. Por ello,
superados los lmites formales, y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras
disposiciones en favor de ella llega a desaparecer por completo.
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6. LA CURATELA.
Es el encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales competencias
administrativas, como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas
de curatela (Ley de las 12 Tablas) son las de los locos y los prdigos.
-- Cura furiosi :
La ley decemviral encomienda la tutela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y
de tutor, al agnado ms prximo a los gentiles.
Si falta curador legtimo se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento.
El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y
administrando su patrimonio.
-- Cura prodigi :
Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados inca-pacitados
para administrar su propio patrimonio (interdictio bonis).
A estas clases de curatela, se aadi en derecho clsico la llamada curatela de los menores
(cura minorum), que estableca una serie de sanciones contra los que engaan, por su
inexperiencia en los negocios, a los mayores de 14 aos y menores de 25, que tenan ya plena
capacidad mediante el ejercicio de una accin penal y popular.
El pretor concedi una exceptio legis Plaetoriae contra la accin que se ejercitase contra el
menor por un negocio en que ste hubiese resultado engaado.
En el derecho postclsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre
tutela y curatela, considerndose la funcin del curador con carcter estable y permanente.
Por la equiparacin de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena
capacidad de obrar slo se alcanza a los 25 aos, aunque a partir de los 20 puede solicitarse del
emperador el reconocimiento de la plena capacidad mediante la venia aetatis .

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TEMA 14. Cosas

1. CONCEPTO Y CLASIFICACIN DE LAS COSAS.
Los juristas romanos partan del concepto material y social de cosa, como objeto del mundo
exterior susceptible de apropiacin y disfrute por el hombre.
Las cosas se clasifican, atendiendo a sus caractersticas fsicas y exteriores, o por la
consideracin que merecen al derecho a efectos de su pertenencia y apropiacin por el hombre.
-- Por sus caractersticas exteriores o fsicas :
-- Corporales o tangibles : Susceptibles de uso o consumo.
-- Incorporales o no tangibles : Consistentes en un derecho o en una obligacin.
-- Divisibles e indivisibles : Considerando desde el punto de aquellas cosas que no se pueden
dividir sin sufrir dao.
-- Simples o compuestas : Unidad singular o varias cosas coherentes entre s o formadas por
cosas sueltas pero reunidas bajo un solo nombre.
-- Genricas o especficas : Determinadas genricamente o individualmente determinadas.
-- Fungibles o no fungibles : Determinadas por su peso o medida en alguna forma.
-- Consumibles o inconsumibles : Susceptibles o no de consumo, sea fsica o jurdicamente.
2. CLASIFICACIN DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE APROPIACIN.
Gayo : Las cosas estn normalmente en propiedad de alguien o no tienen propietario (res
nullius). Tambin pueden encontrarse transitoriamente sin dueo (Vg : herencia yacente) o pueden
haber sido abandonadas por su propietario.
Las cosas que no son susceptibles de apropiacin se llaman cosas extracomerciales.
Por razones de derecho humano, no pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes,
las pblicas y las cosas de las ciudades. Las cosas comunes son las que pertenecen a todos los
ciudadanos que pueden usarlas. Las pblicas son las que pertenecen al pueblo (res populi) que en
parte coinciden con las comunes. Tambin estn excludas de la propiedad privada las cosas
destinadas al culto de los dioses.
3. COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES ( RES MANCIPI Y NEC MANCIPI).
Se hace referencia a las cosas ms importantes y permanentes en la primitiva economa agraria,
que se distinguen de las destinadas al cambio.
Son res mancipi los fundos itlicos o sitos en Italia, con sus antiguas servidumbres rsticas, los
esclavos y los animales de tiro o carga.
Mancipi deriva de mancipium, potestad que en el antiguo derecho tena el paterfamilias sobre
personas o cosas.
Mientras que para la trasmisin de las cosas mancipables se requeran las formas solemnes de
la mancipatio y de la in iure cessio, para las no mancipables (res nec man-cipi), bastaba con la
simple entrega o traditio.
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La distincin de cosas mancipables y la mancipatio se mantiene durante toda la poca clsica.

Pierde valor e importancia al conceder el pretor la actio Publiciana anloga a la reivindicatio.
Justiniano elimin de la compilacin toda referencia a la res mancipi, sustituyendo en los
textos, mancipatio por traditio.
4. FAMILIA Y PECUNIA.
En relacin con la clasificacin de res mancipi y nec mancipi est la distincin entre familia y
pecunia. La Ley de las 12 Tablas se refiere a estas expresiones para designar el patrimonio.
Familia significara el patrimonio familiar, formado por las cosas mancipables, mientras que
pecunia seran los bienes de cambio, especialmente el dinero (la unidad monetaria o nummus era
el sextercio) = patrimonio mobiliario.
El peculio era la parte del patrimonio, generalmente dinero, que se dejaba administrar a un
esclavo.
5. COSAS MUEBLES E INMUEBLES.
La distincin se refiere a las cosas, segn se puedan desplazar o no, y procede de la poca
postclsica.
En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por s mismos
(semovientes).
Los fundos, segn donde estn situados, son itlicos o provinciales, tambin urbanos o rsticos.
En derecho postclsico, esta distincin sustituye a la de res mancipi y nec mancipi.
6. PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS.
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras. Cuando una cosa mueble o conjunto
de muebles se destina permanentemente a servir a un inmueble, se habla de pertenencia : Los
bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del fundo.
7. LOS FRUTOS Y SU ADQUISICIN.
Son frutos, los productos naturales o rendimientos a cuya produccin peridica est destinada
la cosa que los produce.
Se distingue entre frutos naturales, cuando se producen por un proceso natural (Vg :
cosechas, cras de animales ...) y frutos civiles, que son las rentas que produce el arrendamiento o
cesin temporal de las cosas.
Los frutos pueden encontrarse en varias situaciones :
- Pendentes : Cuando an estn unidos a la cosa madre.
- Extantes : Que estn en el patrimonio del que los recoge,
- Percepti : Los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario.
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- Percipiendi : Que debieron recogerse y no se recogieron

- Consumpti : Los ya consumidos.

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TEMA 15. Propiedad y posesin.

En una fase originaria, slo puede reconocerse una seora o poder efectivo sobre las cosas,
no distinguindose stas de los derechos sobre ellas mismas.
Los poderes personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas (vindicationes). En
la frmula vindicatoria se indica la relacin con las cosas o seoro efectivo.
1. TERMINOLOGA : DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESIN.
El mancipium es un poder general que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las
personas que integraban la familia.
El trmino dominium aparece en la jurisprudencia, a finales de la Repblica y se refiere al poder
o facultad del propietario como dominus o seor de las cosas.
Proprietas, trmino que prevaleci en las lenguas romnicas, fue utilizado por la jurisprudencia
para designar la nuda proprietas o propiedad sin usufructo.
La posesin es una situacin o relacin del hombre con la cosa. Possessio equivale a
asentamiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular sobre el ager publicus.
En la ltima fase de la evolucin histrica, en el derecho del Bajo Imperio , la propiedad se
confunde con la posesin.
2. CLASES DE PROPIEDAD.
En el derecho clsico existen, junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho.
Se distinguen las distintas clases de propiedad :
A) Dominium ex iure quiritium.
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario, es preciso que se renan las
siguientes condiciones :
- Ciudadana romana,
- Cosa mueble o inmueble situada en suelo itlico,
- Adquirida de un propietario,
- Con las formalidades requeridas.
Se protege con la accin reivindicatoria (reivindicatio) y se califica esta propiedad como
absoluta.
B) Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere).
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipable contra el
propietario civil que se la entreg sin utilizar la forma de la "mancipatio" o la "in iure cessio".
El pretor concede una actio Publiciana en este caso y tambin cuando protege a alguien como si
fuese propietario. Con esta proteccin, paralela a la del propietario civil (reivindicatio), se llega a
considerar una segunda propiedad, pretoria o bonitaria.
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3. LOS INTERDICTOS.
El pretor protege, mediante los interdictos, determinadas situaciones de hecho (possessio ad
interdicta).
Los interdictos se clasifican en categoras, segn su finalidad :
-- De retener la posesin (retinendae possessionis) :
Para impedir los actos de quien lesiona o turba el ejercicio de la posesin.
-- De recuperar la posesin (recuperandae possessionis) :
A favor de aqul que ha sido despojado de ella.
-- De adquirir la posesin (adipiscendae possessionis) :
En stos se incluyen interdictos especiales, vg : Hereditarios (quorum bonorum y quorum
legatorum) y el interdicto Salviano en materia de garantas reales.
a) Interdicto de retener la posesin :
Al concesionario del ager publicus se le protega mediante un interdicto de retener la posesin
(uti posidetis). El pretor, a peticin del poseedor, ordenaba al perturbador que se abstuviera de
realizar actos disturbadores, a no ser que su posesin fuese viciosa en relacin con l.
Este interdicto se extendi a situaciones semejantes en un amplio proceso de desarrollo.
Se conceda la proteccin interdictal respecto a muebles mediante el interdicto "aquel en cuyo
poder ... " (utrubi).
Los solicitantes deban ser :
-- Concesionarios del ager publicus o vectigalistas,
-- Propietarios, tanto civiles como bonitarios,
-- Precaristas o concesionarios a ttulo gratuito,
-- Acreedores pignoraticios para retener la prenda,
-- Secuestratarios o depositarios de una cosa litigiosa, a devolver en un determinado tiempo o
evento,
-- Los que haban embargado definitivamente bienes ajenos.
Se excluyen de la proteccin de los interdictos, los considerados simplemente detentadores y
no verdaderamente poseedores porque, al retener la cosa, no pueden invocar ms que la relacin
con la persona de quien la recibieron, como son :
-- Los depositarios,
-- Los arrendatarios ordinarios,
-- Los comodatarios,
-- Los usufructuarios.

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Los interdictos uti posidetis (inmuebles) y utrubi (muebles) son de retener la posesin. En el
primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble y en el 2, el que tuvo la cosa mueble en su
poder, durante ms tiempo en el ltimo ao. A estos efectos, puede sumarse al tiempo que se
haba posedo, el de la posesin de aquel de quien se adquiri (accessio possessionis).
En la frmula de los dos interdictos figura la misma clusula ... "Se excluye la posesin que se
obtuvo de la otra parte por un acto de violencia, por apropiacin clandestina o en precario ...".
Siendo el precarista, con frecuencia un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que
lo disfrute gratuitamente.
b) Interdictos de recuperar la posesin :
Son aquellos que sirven para reintegrar en la posesin a quien ha sido despojado o expulsado. El
interdicto de violencia (unde vi) se da en los supuestos en que el poseedor ha sido expulsado
violentamente de un fundo por el demandado o por sus esclavos.
Se da una forma agravada del interdicto, en el caso de que se haya realizado la expulsin por
una banda de hombres armados (unde vi armata), diferencindose del anterior en que su frmula
no incluye la clusula de posesin viciosa, ni tiene el lmite de un ao para su ejercicio.
En el derecho justinianeo, aparecen fundidos en uno slo los interdictos uti possidetis y utrubi.
4. POSESIN CIVIL : EL CORPUS Y EL ANIMUS.
Es la posesin que produce los efectos del derecho civil, convirtiendo al poseedor en propietario,
en virtud de la usucapin (possessio ad usucapionem).
Se deducen los 2 elementos necesarios :
- El corpus o tenencia efectiva de la cosa.
- El animus o intencin de comportarse como propietario.
La existencia de estos dos elementos se aplica tambin a la posesin protegida por los
interdictos.
En relacin con la intencin o nimo del poseedor, se distingue entre la posesin de buena y de
mala fe. La posesin de buena fe es la disponibilidad de la cosa, con la conviccin de no lesionar
derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro, pero puede
invocar en su defensa un modo lcito que justifique su posesin.
1. Propiedad de los peregrinos.
Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones
ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos
itlicos.
2. Propiedad provincial.
Es la possessio del ager publicus o territorio conquistado al enemigo.
Gayo : Los fundos provinciales son "dominio del pueblo romano o del Csar".
La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.

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En el derecho postclsico se unifica el rgimen de la propiedad y se confunde con el de la

posesin.
La concesin de la ciudadana romana, en el 212, por Caracalla a todos los ciudadanos, borra las
diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.
Los juristas postclsicos califican como posesin a todo seoro sobre los bienes : Nueva
concepcin de la posesin de los derechos.
Justiniano, en su clasicismo, conserva la distincin entre propiedad y posesin, manteniendo la
actio Publiciana junto a la reivindicatio. Pero sigue la tendencia postclsica, cuando concibe la
posesin como la apariencia de titularidad de cualquier derecho (possessio iuris) y no slo de la
propiedad. En el derecho justinianeo slo se concede verdadera proteccin al poseedor de buena
fe.
5. CONTENIDO DE LA PROPIEDAD.
"Uti, frui, habere, possidere" (uso, disfrute y disposicin) son las tres modalidades de
aprovechamiento : Frmula legal que refleja el contenido de la propiedad en relacin con los fundos
provinciales..
El usus es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni consumirla, lo que slo es
posible sobre bienes no consumibles.
Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos peridicos producidos
por una cosa sin alterar su sustancia.
Habere debe entenderse como el obtener con efecto (real) y segn Ulpiano, se refiere al que
tiene accin sobre lo que es objeto del haber : Es lo que puede reclamarse (por vindicacin).
Possidere se refiere a la possessio o situacin de hecho protegida por el pretor mediante los
interdictos.

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TEMA 16. Acciones en defensa de la propiedad.

1. LA ACCIN REIVINDICATORIA.
La reivindicatio es la accin que tutela al propietario civil que no posee, contra el poseedor. El
propietario acude a esta accin cuando ha perdido la posesin de una cosa de su propiedad y debe
demandar precisamente al que la posee y tiene la proteccin interdictal.
La accin reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio. Pero si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, el juez puede absolverlo
siempre que pruebe que la cosa no se perdi por su actuacin.
En derecho justinianeo estn pasivamente legitimados los llamados poseedores fingidos (ficti
possessores) que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis contestatio, o
los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga tiempo de completar
su usucapin. En general, termin admitindose que poda ser demandado todo el que tena la
obligacin de restituir.
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitucin de la cosa pero
sta debe hacerse segn el arbitrio del juez. La restitucin debe realizarse teniendo en cuenta 3
aspectos concretos :
1. La cosa deba restituirse al propietario con todos sus frutos y accesorios. En derecho clsico, el
poseedor de buena fe haca suyos los frutos percibidos antes de la litis contestatio, debiendo
devolver los percibidos despus. El poseedor de mala fe no adquira fruto alguno. Justiniano, al
considerar al poseedor de mala fe como a un administrador de cosa ajena le obliga a devolver no
slo los frutos que ha percibido sino tambin los que con buena administracin hubiera debido
percibir. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos consumidos antes de la demanda debiendo
restituir los que no haya consumido, as como tambin deba devolver los frutos percibidos despus
de la demanda, como el poseedor de mala fe.
2. Los gastos o impensas que el poseedor haya hecho pueden ser de 3 clases :
-- Gtos. Necesarios : Indispensables para la conservacin de la cosa.
-- Gtos. tiles o mejoras : Aumentan el valor de la cosa.
-- Gtos. voluptuarios o de lujo : Coste superior al aumento de valor de la cosa.
En derecho clsico, el poseedor de buena fe tena derecho a que el propietario le reembolsase
los gastos necesarios y tiles antes de la litis contestatio. Para ello se vala de una exceptio doli que
le permita retener la posesin hasta que el actor le abonase esos gastos. El poseedor de mala fe
nada poda reclamar por los gastos realizados. En derecho justinianeo, se extiende a los
poseedores de mala fe el derecho al reembolso de los gastos, con excepcin de los ladrones.
3. Los daos o deterioros sufridos por la cosa :
El poseedor de buena fe slo responde de los daos causados por su culpa antes de la litis
contestatio y no despus. El de mala fe responde de los anteriores cuando se producen por su
culpa y de los posteriores, aunque se produzcan por caso fortuito. En derecho justinianeo, el
72

poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra que el dao se hubiera
producido, tuviese quien tuviese (poseedor o propietario) la cosa.
2. EL INTERDICTO QUEM FUNDUM Y LA ACCIN EXHIBITORIA.
El demandado en juicio petitorio puede negarse a defender su posesin. Tambin puede
negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer.
En estos casos, el propietario dispone de 2 recursos que le concede el pretor :
-- Interdictum quem fundum, para obtener la posesin de un inmueble.
-- Actio ad exhibendum, accin exhibitoria, para solicitar la presentacin de una cosa mueble.
Por el ejercicio de estos remedios pretorios, el propietario demandante poda obtener una
condena que deba ser valorada por su juramento y el embargo de sus bienes, en el caso de que el
demandado no quisiera defenderse.
3. LA ACCIN PUBLICIANA.
Es la accin, semejante y paralela a la reivindicatio que concede el pretor al propietario bonitario
que ha perdido la posesin, para recuperarla.
En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin.
La accin protege al que ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesin antes de
completar el tiempo requerido para la usucapin. As, reclama como si fuese propietario civil.
El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. La accin
debi de ser concedida probablemente, por el pretor Quinto Publicio (ao 67 a.C.,) y no parece que
fuera utilizada antes del Principado. Primero se aplic al comprador de buena fe de una res mancipi
al que se le haba entregado por simple traditio, y despus se extendi a cualquier caso de entrega
y usucapin no completa.
La accin Publiciana que se concede al propietario bonitario de una cosa, contra cualquier persona
que la posea, tiene diferentes efectos, segn sea el demandado :
-- Si es el verdadero propietario civil, puede rechazar la accin mediante una excepcin de
propiedad (exceptio iusti dominii). Esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa
mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es
comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa, con
la replicatio doli.
-- Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante
adquiera de quien no era dueo, ejercita contra l, la accin.

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-- Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a 2 personas distintas, prevalece

el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador,
recupera la posesin y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.
-- Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, preva- lece el que
tenga la posesin de la cosa.
De todo ello se deduce que el propietario bonitario (in bonis habere) est protegido como
verdadero propietario por la accin Publiciana.
4. ACCIN NEGATORIA.
El propietario civil poda ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de
derechos que limitasen su propiedad. Estas acciones se renen bajo el nombre genrico de actio
negatoria.
El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado el derecho
alegado sobre la cosa.
La sentencia condenatoria del juez tena como efectos :
-- Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos,
-- La reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido,
-- Obtener una caucin que le garantice frente a futuras perturbaciones.
5. ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD.
Son acciones que se concedan a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las
controversias y litigios suscitados por las relaciones de vecindad.
-- Accin para el deslinde de fincas.
Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su frmula una adiudicatio que autoriza al
rbitro a determinar una lnea divisoria entre los fundos y atribuir las partes a uno y otro propietario.
La accin es imprescindible.
-- Interdicto para recoger la bellota.
-- Interdictos prohibitorios sobre corta de rboles.
-- Accin de contencin del agua pluvial.
Tena como fin conseguir el restablecimiento del curso normal de las aguas, modificado por obra
artificial hecha por un vecino.
-- Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente.
-- Caucin de dao temido.
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-- En defensa de las servidumbres, sus titulares podan ejercitar la vindicatio servitutis, operis novi
nunciatio y las medidas complementarias.
6. OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO.
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos
en las cosas de su pertenencia. Vg : Acciones de hurto : actio furti, daos : actio legis Aquiliae y
actio de pauperie. En relacin con las inmisiones por la construccin : actio tigno iuncto.
El pretor concede tambin otras acciones que defienden la propiedad, como la de tala ilcita,
enterramiento indebido, corrupcin del esclavo, etc.
7. LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD.
El propietario puede imponer voluntariamente, limitaciones a su pleno derecho de propiedad, al
constituir servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho, atendiendo a razones de
inters pblico :
-- Limitaciones por razones religiosas,
-- Limitaciones por razones edilicias (Normas en relacin con la altura, distancia y est-tica de los
edificios).
-- Paso pblico,
-- Limitaciones impuestas a los fundos ribereos,
-- Limitaciones por explotacin de minas,
-- Expropiaciones por utilidad pblica.
8. EL CONDOMINIO.
Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa, se da entre ellas una situacin de
condominio.
La situacin de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o incidental. La primera
existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias personas que acuerdan poner bienes
en comn, para lo que transfieren partes proporcionales de su propiedad.
La comunidad incidental (communio incidens) se produce por la adquisicin con-junta de una
misma cosa predominando el principio de solidaridad en las facultades de disposicin. Cada
condueo tiene pleno poder de disposicin sobre la cosa, limitada tan slo por el derecho de veto
de los dems condueos (ius prohibendi).
En derecho clsico predomina el sistema de la propiedad indivisa. En este rgimen, cada
condueo es titular de una cuota ideal de la que dispone libremente y en cuanto a beneficios y
cargas de la cosa comn, participa en proporcin a su cuota.
En el derecho justinianeo, slo se admite el veto cuando redunda en beneficio de la comunidad y
se exige la intervencin del juez para los actos de disposicin. En un intento de revestir esta forma
de comunidad de una forma jurdica, Justiniano las califica como cuasicontratos.
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9. LA ACCIN DE DIVISIN DE COSA COMN (ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO).

Por medio de esta accin, el socio o condueo poda solicitar que se procediese a la divisin de
la cosa comn, cesando el estado de comunidad de bienes. Cuando se trata de condominio
originado por sucesin hereditaria, se ejercita la accin de divisin de la familia. El rbitro, en virtud
de la autorizacin de la adiudicatio de la frmula, procede a la divisin de la cosa atribuyendo a los
condueos las porciones correspondientes. Si la cosa es divisible, se adjudicar a cada uno una
porcin fsica en proporcin al valor de su cuota. Cuando la cosa sea indivisible, es decir, que no se
puede dividir sin perjuicio de su integridad fsica o econmica, el juez adjudica la cosa a uno o
varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros o proceder a una venta o subasta
para repartir el precio entre ellos.
La accin se entabla tambin para regular y liquidar los crditos y deudas entre los
copropietarios, durante la situacin de comunidad. La accin de divisin de cosa comn procede
tambin cuando se ha producido una situacin de indivisin o comunidad por la mezcla de bienes
slidos o lquidos, pertenecientes a varios propietarios.
La imposibilidad de distinguir y separar los gneros mezclados crea una comunidad que cesa por
el ejercicio de esta accin. Contra el que produce la confusin con intencin dolosa puede darse la
actio furti y en todo caso, la actio ad exhibendum.

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TEMA 17. Adquisicin de la propiedad.

1. CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD.
Segn Gayo, se clasifican en modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil. Los de
derecho natural de gentes son los que todos los hombres observan, habiendo aparecido con el
mismo gnero humano y en ellos se incluyen : La ocupacin, la accesin y la especificacin.
Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos : Mancipatio, in iure
cessio y usucapio. De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las adquisiciones
universales en bloque, o del patrimonio. En ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso
universal, la arrogacin y la conventio in manum.
Se distinguen los actos de adquirir que se refieren a un acto de atribucin formal, de los que
consisten en simples apropiaciones posesorias sin forma. Entre los primeros se encuadran la
addictio, la mancipatio y el legado vindicatorio. Entre los segundos, la ocupacin, la traditio y
similares ...
La clasificacin ms generalizada en la doctrina romanista es la de modos originarios y modos
derivativos. En los primeros, se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con independencia
de la relacin con otros propietarios. En los segundos, se atiende a la relacin con otro que pierde
su derecho de propiedad al tiempo que lo adquiere el nuevo dueo : Se dice que hay una
transferencia o traspaso del derecho de propiedad de uno a otro, pero al no existir en Derecho
romano esta idea de trasmisin de propiedad, slo puede hablarse de modos derivativos en
aquellos supuestos en los que la propiedad del adquirente depende de la que pierda el enajenante.
Se trata de una materia especialmente casustica, donde las decisiones jurisprudenciales se
relacionan directamente con el caso que motiva la respuesta.
Ocupacin
Derecho natural o de gentes Accesin
Especificacin

Derecho Civil

Mancipatio
In iure cessio
Usucapio
Traditio
Adiudicatio
Lege
Addictio

2. OCUPACIN.
Es el modo ms antiguo y universal de adquirir una propiedad, considerado por los juristas
como de derecho de gentes.
Se trata de actos de apropiacin de las cosas que no tienen dueo (res nullius).
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Entre los casos y ejemplos de ocupacin, los ms conocidos son :

-- La caza de animales salvajes, aves o pesca.
A efectos de su apropiacin, los animales se clasifican en 3 categoras :
1. Salvajes : Gozan de natural libertad, pudiendo ser apropiados por cualquiera.
2. Domesticados : Gozan de libertad pero estn bajo cierto control humano mientras conserven la
costumbre de volver (animus rivertendi).
3. Domsticos : Estn continuamente bajo potestad humana.
El derecho a la caza, por considerarse un derecho natural y originario del hombre, prevalece
sobre el derecho de propiedad. Por ello, pueden capturarse los animales salva-jes en fundo ajeno,
salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador. El animal herido se
hace del cazador cuando efectivamente lo captura.
Derecho de ocupacin sobre :
-- El botn de guerra capturado al enemigo.
-- La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
-- Las cosas abandonadas por su propietario.
Vg : Propietario fundo --> Cazador, pescador --> Actio legis Aquilia (por cazar o pescar en fundo
ajeno y causar daos), pero el animal es propiedad de quien lo captur.
3. INCREMENTOS FLUVIALES.
Entre los incrementos que tienen los fundos sitos en las riberas de los ros, se distinguen los
siguientes supuestos :
-- Aluvin :
El propietario del fundo adquiere lo que el agua del ro va depositando, poco a poco en su
terreno.
-- Avulsin :
El propietario del fundo adquiere la propiedad de la parte de un predio que el ro separa de su
original para agregarlo al suyo.
Se consideran del nuevo propietario cuando las partes se unen y las plantas de la parte
segregada echan races en suelo propio.
-- Isla nacida en el ro : Se hace propiedad de los fundos ribereos.
-- Lecho abandonado por el ro : Se distribuye entre los propietarios de los fundos ribereos.
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4. TESORO.
Originariamente el tesoro se consideraba como un incremento del fundo en que se encontraba,
hacindose de su propietario.
Poda ser algo escondido por codicia, temor o precaucin. Tiene dueo y puede ser objeto de
hurto.
Un rescripto de Adriano, acogido por Justiniano, conceda la propiedad por mitad al dueo del
fundo en que se encontrare, y el descubridor. Si el lugar fuera sagrado o religioso, se hace de quien
lo descubra. El descubrimiento deba ser fortuito.
Para adquirir la posesin sobre el tesoro, se requiere el corpus y el animus :
-- Corpus : Disposicin material, posesin natural (hallarlo).
-- Animus : Elemento espiritual, intencin (de buscarlo).
No debe existir memoria de quien lo escondi o fuese su propietario ... Si el tesoro hallado
fuese dinero, acaso perdido o que por descuido no recogi aqul a quien perteneca, sigue siendo
de quien era ... (Escvola).
5. ADQUISICIN DE FRUTOS.
El propietario adquiere los frutos por separacin, como consecuencia de la extensin del derecho
de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan. Tambin los adquiere el poseedor de
buena f. Existen casos en que personas distintas del propietario tienen derecho a los frutos
por la recogida o la percepcin (usufructuario). El principio general romano es que los frutos se
adquieren no por derecho de siembra, sino de propiedad.
La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho a ellos, puede considerarse como un
delito de hurto.
6. ESPECIFICACIN (ESPECIFICATIO).
Cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta (speciem aliquam) con materia
perteneciente a otra, se da el supuesto, llamado por los glosadores, especificacin. Vg : El que
hace un vaso con oro ajeno.
Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia, los
proculeyanos la atribuan a quien la hizo y daban al propietario la accin de hurto si la cosa haba
sido sustrada.
Justiniano acoge una posicin intermedia, que sostena que era del propietario si la cosa poda
volver a su materia original y al artfice si no era factible. As, atribua la nueva cosa al que la hizo si
haba puesto una parte de la materia.
El propietario de los materiales puede reclamar su precio o valor, y si han sido hurta-dos, puede
ejercitar una actio furti.

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7. ACCESIN.
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal, el propietario de sta adquiere lo
que se le une. Hay que distinguir la accesin definitiva de la provisional que se produce cuando las
dos cosas unidas son separables. En este caso, el dueo de la accesoria (que se puede separar sin
dao) ejercita una actio ad exhibendum previa a la reivindicatio.
En la accesin de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantacin o construccin
en suelo ajeno. En virtud del principio "la superficie accede al suelo", todo lo que se siembra, planta
o construye sobre el suelo de otro dueo, se hace propiedad de ste. Si el que lo hace es poseedor
de buena fe, puede oponer a la reivindicatio del propietario, la exceptio doli si ste no le ha pagado
los gastos realizados.
En la construccin de un edificio se distinguen los casos :
- De quien construye en su propio terreno con materiales ajenos,
- De quien lo hace con materiales propios en suelo de otro (y que puede reclamar su
valor).
En ambos casos, el edificio se hace propiedad del dueo del solar.
especificacin
En los casos de prdida de la propiedad por

se planteaba el

accesin
problema de la indemnizacin al propietario perjudicado. En relacin con dicha indemnizacin, se
distinguen varios supuestos :
Si el que realiza la unin
o la nueva forma
es el propietario
de la cosa accesoria
Si el que realiza la unin
o la nueva forma
es el propietario
de la cosa principal
o un tercero con malicia
o dolo, pueden ejercitarse
contra l,
las siguientes acciones :

- Si posee la cosa principal, opone una

exceptio doli a la reivindicatio del dueo
para que se le indemnice por el
aumento del valor producido por su trabajo.
- Si no tiene la posesin de la cosa principal
no puede reclamar ni oponer nada.
Actio furti : Por sustraccin de materiales
o cosa accesoria.
Actio ad exhibendum : Si dejasen dolosamente
de poseer el material o
la cosa accesoria.
Accin cognitoria : Por el inters del expropiado.

Si la accesin o la especificacin es casual o de buena fe, por un tercero o por quien la

adquiere, no procede la indemnizacin.
En los casos de accesin de cosas muebles, destacan :

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-- Metales soldados sin separacin,

-- Hilos incorporados a tela ajena,
-- Tinte que accede al pao,
-- Lo escrito que accede al pergamino o carta,
-- Lo pintado que accede a tabla ajena.
En todos estos casos de prdida de la propiedad por accesin o por especificacin, los juristas
planteaban el problema de la indemnizacin al propietario perjudicado.
8. ENTREGA (TRADITIO).
Es el modo ms ordinario y usual para transferir la propiedad y se considera de derecho de
gentes. En el sistema del Derecho civil, es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec
mancipi, en la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso para la res mancipi, cuando el que la
entrega es propietario de la cosa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesin del adquirente y se consigue por
varios medios segn la poca histrica :
-- Derecho Antiguo : Entrega material (cosa mueble).
Adquirente deba entrar en la cosa (inmuebles).
-- Derecho Clsico : Admitidas distintas formas, sin traspaso material :
-- Traditio symbolica : Marca de propiedad.
-- Traditio longa manu : Sealar cosa.
-- Traditio brevi manu : Poseedor se hace propietario por convenio.
Es necesario precisar la voluntad del enajenante de trasmitir, y del adquirente de recibir la
propiedad. este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega :
Iusta causa traditionis.
Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la
tradicin, los siguientes convenios :
-- Dar en prstamo (credere),
-- Dar en pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere),
-- Comprar o tener como comprado (emere),
-- Donar (donare),
-- Dar dote al marido (dotem dare).
Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el
precio, el vendedor puede oponer a la accin del comprador una exceptio o replicatio doli.
Justiniano generaliz este medio procesal, al decidir que el comprador no adquiere la propiedad si
no paga o presta garanta del precio.
9. MANCIPATIO.
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Venta imaginaria, utilizada desde antiguo para trasmitir la propiedad de la res mancipi o forma
solemne de venta de cosas mancipables = declaracin formal del adquirente que acompaaba al
apoderamiento de la cosa.
El nombre de mancipatio viene de que se coga la cosa con la mano (manu capere = mancipatio).
No slo serva para adquirir la propiedad de la res mancipi sino tambin para tener la potestad de
las personas que formaban la familia y para otorgar testamento.
Se aplicaba a :
-- Trasmisin de la propiedad o constitucin de derechos reales.
-- Adopcin, emancipacin y coemptio (mancipatio de la esposa) en derecho de familia.
-- Venta del hijo in mancipium.
-- Constitucin de la dote o donacin.
-- Enajenacin con fines de garanta.
-- Venta del deudor para cumplimiento de obligacin.
-- Liberacin de obligacin.
-- Testamento.
La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es el verdadero propietario, pero si no
lo fuera, el adquirente slo tendra la propiedad en virtud de usucapion.
El vendedor (auctor) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el
adquirente una reivindicatio y est obligado a ayudarle en el proceso (aucto-ritatem praestare). Si el
comprador era vencido (evictus) puede ejercitarse contra el vendedor una accin de origen penal
(actio auctoritatis) para que le pague el doble del precio. Esta accin procede tambin cuando el
adquirente es vencido por el titular de una servidumbre, cuya existencia neg o silenci el
vendedor. Aunque perdura durante la poca clsica, la mancipatio entr en desuso debido a darse
prevalencia al documento escrito. Justiniano elimin de los textos su mencin, sustituyndola por la
traditio.
10. CESIN ANTE EL PRETOR (IN IURE CESSIO).
Proceso fingido de reivindicacin, en que el propietario de la cosa la abandona o cede, ante el
alegato del demandante de que la cosa es suya.
Podan cederse tanto las cosas mancipables como las no mancipables y por tratarse de un
proceso de legis actio, slo podan intervenir ciudadanos romanos sui iuris.
Fue un modo de adquisicin poco utilizado por la dificultad de acudir al pretor, que desapareci
en la poca postclsica y que Justiniano elimin de los textos, dejando slo cessio, con el sentido
general de ceder o trasmitir la propiedad.
11. OTROS ACTOS DE ATRIBUCIN (ADDICTIO) O ADJUDICACIN (ADIUDICATIO).
... Cede ante el pretor el propietario, reivindica el cesionario, atribuye el pretor ...

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La addictio era el acto formal de atribucin de la propiedad por parte del magistrado, dado en
las subastas pblicas, cuando el pretor atribua la propiedad al mejor postor o en repartos y
asignaciones de tierras pblicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios (actio communi dividundo, de participacin de herencia y deslinde de
fincas), el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada copropietario o vecino. En este
sentido, se dice que la sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un nuevo
derecho, es decir que tiene valor o efecto constitutivo.
12. USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS
PRAESCRIPTIO).
Es la adquisicin del dominio por la posesin continuada durante 1 ao para las cosas
muebles, y 2 para las inmuebles.
I. Rgimen primitivo de las 12 Tablas :
Garanta debida por el enajenante (v) al adquirente (c) :
2 aos, cosas inmuebles.
1 ao, cosas muebles.
Ilimitada : Cosas excludas de la usucapion : - Hurtadas,
- De un extranjero.
- Enajenadas por mujer sin asistencia de tutor.
- Linde dejada entre fincas rsticas.
- Lugar destinado a incineracin.
II. Reformas de la jurisprudencia clsica :
La posesin efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario interrumpe la usucapion
haciendo perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor muere, su heredero puede
completar el tiempo de la usucapion iniciado por l.
El rgimen de la usucapion es complementario de la mancipatio. Se concede al poseedor civil la
actio Publiciana.
- Requisitos :
-- Bona fides = Recta conciencia del usucapiente de que posee legtimamente y no lesiona
intereses ajenos.
Se requiere en el momento de iniciarse la posesin. No se exige en algunas modalidades :
-- Usucapion como heredero,
-- Usurecepcin : El poseedor puede recuperar por usucapion lo que le perteneci en otro
tiempo :
-- En garanta : Cuando una cosa volva a la posesin de quien la haba cedido en garanta de
una obligacin.
-- Prediatura : El que entreg bienes para garantizar una contrata pblica, los puede recuperar
por usucapion en 2 aos, en perjuicio del comprador.
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La buena fe se presume cuando puede aducirse una justa causa que justifique la usucapion.
-- Iusta causa :
Relacin precedente que justifica la posesin. Las justas causas de la usucapion, son las
siguientes :
-- Las mismas causas que justificaban la entrega (traditio) con excepcin del prstamo
(creditum) :
-- Por una dacin en pago,
-- Por una compra,
-- Por una donacin.
-- Las mismas causas que justifican la posesin civil :
-- Por abandono de una cosa por su propietario,
-- Por legado vindicatorio,
-- Por herencia,
-- Por concesin pretoria.
-- Como propio (pro suo) : En este ttulo genrico incluyen los juristas otras posesiones de
buena fe, entre las que se consideran los casos de posesin, basados por error en una causa o
ttulo inexistente.
III. Prescripcin de largo tiempo :
La usucapion de derecho civil slo poda realizarse por ciudadanos romanos y latinos. Recaa
sobre cosas que podan ser objeto de dominio : Predios itlicos pero no los provinciales.
Durante el Principado se admiti que el que haba posedo sin perturbacin durante 10 o 20
aos, estaba protegido frente a la accin reivindicatoria del dueo. El recurso para oponerse a la
reclamacin era una excepcin procesal, conocida como prescripcin de largo tiempo. Desde
tiempo de los Severos, esta prescripcin se convierte en modo de adquirir la propiedad, como la
usucapion, aplicndosele los mismos requisitos de buena fe y justa causa.
IV. Rgimen del derecho postclsico y justinianeo :
A partir del siglo III, la concesin de la ciudadana y la desaparicin de las distinciones clsicas
de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapion y
praescriptio.
Teodosio : Prescripcin extintiva, todas acciones : 30 aos.
Constantino : 40 aos (sin buena fe y justo ttulo).
Justiniano : Usucapion : Muebles : 30 aos.
Prescripcin : Inmuebles : 10 o 20 aos.
Casos particulares : 30 aos.
Bienes fisco o Iglesia : 40 aos, exigindose buena f y justa causa.

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TEMA 18. Servidumbres y usufructo.

1. SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PREDIORUM).
Se llama servidumbre al servicio permanente que se constituye entre dos fundos vecinos, por la
voluntad de sus propietarios.
Para destacar estos servicios entre fundos, los juristas los denominan derechos de los predios.
Los titulares de estos derechos son las personas y en este caso los propietarios de los fundos o
poseedores de buena fe.
La servidumbre se establece para gravar un predio "sirviente" con un uso limitado en favor de
otro predio "dominante".
En el antiguo derecho, las 3 antiguas servidumbres de paso y la de conducir el agua se
confundan con el terreno mismo sobre el que se ejercan (por ello, las servidumbres de paso no se
distinguen del camino que sirve para pasar).
Estas servidumbres, entre las que se inclua el usus y que podan ser objeto de usucapion, se
incluan entre la res mancipi y se sometan al dominio quiritario. Las nue-vas que se van
reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi crendose no por mancipacin sino por in iure
cessio. As la clasificacin originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de
este primitivo carcter es que se trasmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse
con independencia de l.
Justiniano clasific las servidumbres en prediales y personales, y entre stas : Usufructo, uso y
habitacin.
2. PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES.
El dueo del predio sirviente debe tolerar o no hacer :
-- Caso servidumbre positiva :
Se puede realizar actividad o intromisin por el propietario del predio "dominante".
-- Caso servidumbre negativa :
El propietario del predio "dominante" tiene la facultad de prohibir algo en el predio "sirviente".
No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre (ya que la servidumbre no
puede enajenarse separadamente del fundo ni constituir sobre ella un derecho de uso u usufructo ni
cederla en arrendamiento o en prenda).
Nadie puede constituir servidumbre sobre cosa propia. Es esencial a la servidumbre que los
predios "sirviente" y "dominante" sean de distintos propietarios. Si se hacen del mismo dueo, la
servidumbre se extingue por confusin.
La servidumbre es indivisible como el uso en el que consiste. Sigue existiendo aun-que se dividan
los predios "sirviente" y "dominante", y ni se adquieren ni se extinguen parcialmente.
Sirven a la utilidad objetiva y permanente de un fundo. El cambio de propietario no les afecta. Los
fundos deben estar en situacin de proximidad para que la servidumbre pueda prestarse.

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3. SERVIDUMBRES PREDIALES RSTICAS Y URBANAS.

RSTICAS :
Clases :
-- De Paso : Iura itinerum
-- Senda : Servidumbre de paso a pie, caballo o litera.
-- Paso de ganado : Derecho de paso con animales o carros.
-- Via : Camino, paso para todo uso.
-- De Aguas : Iura aquarum
-- Acueducto : Derecho de conducir agua en superficie de fundo ajeno.
-- De sacar agua : Derecho de paso al manantial.
-- De verter agua al fundo vecino.
-- De llevar ganado a pastar o abrevar.
-- De extraer arena o greda o cocer cal para atender necesidades del fundo dominante.
SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS :
Clases :
-- Vertientes de aguas : Iura stillicidorum
-- Verter agua de lluvia desde el propio tejado.
-- Recibir agua de lluvia del fundo ajeno en el propio, por conductos o
canalones.
-- Verter desages o alcantarillas.
-- Apoyo de viga o de muro, en edificio contiguo o proyeccin de voladizo.
-- De luces o vistas, consistentes en prohibir :
-- Que el vecino eleve el edificio : Servitus altius not tolendi
-- Que el vecino prive al edificio de luces o vistas
-- Que se abran ventanas.
4. ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES.
Por medio de la vindicatio servitutis, el dueo del fundo dominante acciona contra el propietario o
poseedor del fundo sirviente o contra el que impide o perturba el ejercicio de la servidumbre.
Esta accin, llamada por los postclsicos actio conffesoria para distinguirla de la negatoria, es
semejante a la reivindicatio, conteniendo la clusula arbitraria que permite al juez absolver al
demandado si presta caucin de cesar en la perturbacin.
Con el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el
resarcimiento de los daos.
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El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales pero no puede
ejercer el interdicto uti posidetis (tal como poseeis) por consistir la servidumbre en un uso, no una
posesin.
Tambin dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio calificado como
demolitorium, para conseguir que se destruya la obra hecha en el predio o fundo vecino y que
perturba o dificulta la servidumbre. Es previa a este interdicto, la denuncia de obra nueva (operis
novi nunciatio), dndose contra las obras que se estn haciendo o que se van a hacer, pero nunca
para las ya terminadas.
5. CONSTITUCIN Y EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES.
Distinciones segn la poca histrica :
A/ Derecho Clsico :
Segn el ius civile, las servidumbres de los predios sitos en suelo itlico, se constituyen por :
-- Mancipacin o cesin ante el pretor.
-- Reserva de la servidumbre :
Al realizarse la enajenacin de un fundo mediante mancipatio o acto de disposicin intervivos
o mortis causa, y a favor de otro fundo que retiene el enajenante.
-- Legado :
- El vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando el heredero acepta
la herencia.
- El damnatorio impone al heredero la obligacin de constituir la servidumbre.
-- Usucapion :
El uso en que consiste la servidumbre lleva a la usucapion de las antiguas servidumbres
rsticas.
-- Adjudicacin en los juicios divisorios :
En los fundos provinciales, objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituan por
convenios escritos.
B/ Derecho postclsico y justinianeo :
Desaparecidas las diferencias entre las cosas, mancipables o no, y entre los fundos itlicos y
provinciales, se constituyen las servidumbres mediante convenios escritos en los que se plasman
los pactos y las estipulaciones.
Al admitirse la posesin de las servidumbres, es posible adquirirlas por prescripcin y por una
especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio.
En Derecho justinianeo, adems de los pactos, el legado, la adjudicacin, la reserva y la
tolerancia, se admite:
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-- El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial,

-- La prescripcin adquisitiva mediante la posesin por 20 aos entre ausentes y 10 entre
presentes.
-- La constitucin tcita : Destino del paterfamilias (presuncin de la voluntad del testador de
convertir en servidumbres los servicios existentes entre los fundos,
al repartirlos entre sus hijos).
Extincin de las servidumbres :
Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas :
-- Confusin :
Cuando los dos fundos se hacen del mismo dueo.
-- Renuncia del titular :
Mediante la cesin ante el pretor en un proceso iniciado por la accin negatoria del propietario del
fundo sirviente.
-- No uso :
La servidumbre del predio rstico, se extingue cuando no se usa durante 2 aos.
La servidumbre predial urbana requiere adems del no uso, la usucapion de la libertad:
Comportamiento contrario a la servidumbre del dueo del fundo sirviente.
Justiniano eleva el plazo a 10 aos (presentes) y 20 (ausentes).
-- Desaparicin utilidad de la servidumbre por exclusin del comercio o demolicin del predio, bien
dominante o sirviente.
6. EL USUFRUCTO.
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de percibir sus
frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma.
El titular del derecho se llama usufructuario o dueo del usufructo, mientras que el propietario o
dueo, es el que tiene la nuda proprietas.
El usufructuario tiene por tanto el derecho de usar y disfrutar (uti y frui), y el propietario, el
derecho de disponer de la cosa (habere) y la posesin, ya que el usufructuario es slo detentador.
Nace con la finalidad de atender a la viuda para que siga disfrutando de los mismos bienes que
tena en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.
El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepcin. Los juristas deciden
las facultades del usufructuario en relacin con las cosas de que disfruta : No puede cambiar el
estado o situacin de la cosa que recibi aunque el cambio signifique mejorarla. Vg : Si se trata de
un rebao, debe mantener el nmero constante de cabezas recibidas, sustituyendo los animales
muertos por las cras. Si se trata de un bosque, pue-de talar los rboles en la misma manera que se
vena haciendo. Si de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por aqul, con
medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo.
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Otras adquisiciones pertenecen al propietario. Vg : Los legados o herencias a favor del esclavo.
Tambin son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.
El usufructuario tiene la obligacin de conservar la cosa en buen estado, realizando las
reparaciones ordinarias, y devolverla cuando el usufructo termine. Tambin debe pagar los tributos
y cargas o impensas necesarias.
7. CONSTITUCIN, DEFENSA Y EXTINCIN DEL USUFRUCTO.
El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Como las servidumbres
prediales, tambin se constituye por cesin ante el pretor. En las provincias se recurre a pactos y
estipulaciones que en derecho justinianeo sustituyen a la cesin ante el pretor, realizndose la
reserva en la traditio.
Se denominaba cuasiusufructo al derecho de usufructo sobre cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho, la vindicatio usufructus o accin
confesoria = accin real que se ejercitaba contra el nudo propietario que impeda u obstaculizaba el
ejercicio del usufructo. A la accin reivindicatoria del nuevo propietario, el usufructuario poda
oponer una excepcin de usufructo : exceptio ususfructus.
Aunque no se consideraba al usufructuario como poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios : Uti posidetis y unde vi, con el carcter de tiles. Tambin, por medio de ficciones, le
concede algunas acciones penales del propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas :
-- Muerte o capitis deminutio del usufructuario.
Cuando se trata del usufructo de una persona jurdica, se fij el lmite en 100 aos.
-- Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
-- Renuncia en cesin ante el pretor (Dcho. Clsico) y declaracin no formal (Dcho.
justinianeo).
-- Desaparicin o destruccin del objeto sobre el que recae, transformacin que impide el ejercicio
del derecho.
-- No uso durante los plazos de la usucapion o de la prescripcin.
8. USO, HABITACIN Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS.
Uso es el derecho de usar una cosa ajena, sin percibir los frutos, para atender las necesidades
propias y tambin de la familia.
Se considera que el usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su
consumo en el propio lugar.
En derecho justinianeo, se permite alquilar las habitaciones que el usuario no utiliza. Este
garantiza, por una cautio usuaris, la conservacin de la cosa y su devolucin.
La habitacin es el derecho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa ajena o de
arrendarla. Justiniano lo considera como un derecho independiente del usufructo o del uso, que
comprende no slo el derecho de habitar la casa, sino tambin el cederla en arrendamiento. Puede

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constituirse como un derecho vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis
deminutio ni por el no uso.
En relacin con los servicios de los esclavos, se discuti por los juristas clsicos si deba
aplicrseles el rgimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como derecho
independiente del uso.
9. ENFITEUSIS.
Institucin de derecho griego que significa "hacer plantaciones" y que slo fuera reconocida como
derecho real en la legislacin postclsica y justinianea.
Justiniano la consider como un derecho semejante a la propiedad que se constitua sobre una
cosa ajena, con la obligacin, para su titular, de pagar un canon o "vectigal".
El concesionario o vectigalista tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y
trasmitir a sus herederos siempre que pague el canon. En caso de enajenacin, el enfiteuta tiene la
obligacin de notificarlo al propietario para que ste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo
precio que ofrezca un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 %
del precio o lo que valga el derecho que se trasmite a ttulo gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 aos o si no se notifica la
enajenacin al propietario.
El enfiteuta tiene, en defensa de sus derechos, las acciones que deriven del derecho de
propiedad que se le concedan como tiles.
SUPERFICIES :
Es el derecho real que otorga al superficiario, el goce a perpetuidad o por largo tiempo, del
edificio construdo sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligacin de pagar una renta o
canon anual.
Las controversias entre los que pretendan tener derechos de superficie se resolvan por un
interdictum de superficebus.
El rgimen de la concesin del derecho de superficie tena carcter pblico.
El pretor protege al superficiario con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo
con una Vindicatio utilis.
En derecho postclsico se admite la propiedad plena sobre el edificio si el superficiario
construye con permiso del propietario.
Justiniano consider la superficie como un derecho real que equipara a las servidumbres y a la
enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las acciones que se conceden al
propietario.

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PAGINA N:

TEMA 19. OBLIGACIN Y ACCIN

OBLIGACIN Y ACCIN.
LA OBLIGACIN: CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA.
Es un vnculo jurdico por el que se nos constrie a cumplir algo. Una persona se somete a otra
por el acto del nexum, consista en el sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda
propia o ajena. Una Lex Poetelia Papiria (263 a.C.) aboli el nexum, y se pas del sometimiento
personal al sometimiento patrimonial.
Para los romanos obligacin y accin son inseparables ya que existe obligacin mientras se
puede ejercitar una accin para reclamar algo que se le debe. La obligacin se considera mas como una
facultad del acreedor que como deber del deudor. Contraer una obligacin quiere decir hacerse
acreedor y no deudor.
La relacin entre dos personas (acreedor y deudor) nace de la sponsio, por declaraciones
recprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garanta al cumplimiento de la prestacin.
Al principio solo existen las obligaciones tuteladas por acciones reconocidas en el ius civile. En las
relaciones tuteladas por el pretor se hablar de estar sujeto o sometido a la accin (actione teneri).
Desde el S. I a.C. el pretor concede unas acciones in factum para reprimir conductas en las que
interviene el dolo. En su mayor parte son acciones penales, otras entre los crditos y otras entre las
acciones de buena fe.
CONTENIDO DE LA OBLIGACIN.
Dar. (dare). Es hacer propietario o constituir un derecho real, rendir o prestar servicios.
Hacer. (facere). Todo acto que implique observar un determinado comportamiento, que
comprende la abstencin y el devolver una cosa a su propietario.
Prestar. (praestare). Responder de algo o garantizar algo
Para designar el objeto de la obligacin se habla generalmente de prestacin, que debe ser
posible, lcita, objetivamente determinada y tener carcter patrimonial.

OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

Obligaciones divisibles: cuando pueden cumplirse por partes, sin alterar su finalidad
econmica. Pueden repartirse entre varios sujetos deudores o acreedores. Las obligaciones
que consisten en un dar son divisibles, ya que la propiedad y la mayora de los derechos
reales pueden constituirse por partes
Obligaciones indivisibles: cuando no pueden cumplirse por partes. Las obligaciones de
hacer son indivisibles. Las indivisibles tienen carcter solidario, es decir, en casos de
pluralidad de sujetos, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la
obligacin y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

OBLIGACIONES NATURALES.

PAGINA N:

No existe obligacin donde falta la correspondiente accin personal. La obligacin natural es

contrada por los esclavos y personas sometidas al paterfamilias. Obligaciones que carecen de accin,
producen el efecto principal, una vez pagada la deuda contrada por el sometido, no se puede
pretender la devolucin de lo pagado como indebido (soluti retentio). Las obligaciones naturales
tienen los siguientes efectos:
Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones civiles
Podan ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil
Pueden ser objeto de delegacin y constitutum
Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
Se tienen en cuenta a efecto de aumento o disminucin del peculio.
La compra efectuada por el sometido se considera como justa causa para la usucapion
CUMPLIMIENTO Y EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES.
Son temporales y nacen para ser cumplidas, son relaciones no permanentes ni estables, se extinguen
cuando se realiza la prestacin.
El cumplimiento de las que consisten en dar se denomina pago (solutio), el objeto de esta clase
de obligaciones puede ser determinado o indeterminado.
El cumplimiento de las de facere se denomina en general satisfactio, y en especial segn sea su
contenido. El objeto de estas obligaciones es indeterminado.
Con el ejercicio de la accin personal se persigue una condena pecuniaria. Las formas mas antiguas de
liberacin del deudor son la solutio per aes et libram y la acceptilatio. Aunque el pago es el modo mas
importante de extincin de las obligaciones, existen otros modos reconocidos por el ius civile, como
son la compensacin, el concurso de causas, la confusin, la imposibilidad de cumplir la prestacin y
la muerte o capitis deminutio.
A los modos de extincin admitidos por el ius civile se le suman los reconocidos por el pretor, que no
puede modificar el ius civiles, concede al deudor un exceptio contra la accin del acreedor cuando
existe un hecho que extingue la obligacin. Como puede ser la excepcin derivada del pacto (exceptio
pacti) o por el paso del tiempo (praescriptio temporis). Se distinguen los modos de extincin:
ipso iure que son los reconocidos en el ius civile. Se pueden invocar en cualquier momento del
proceso.
ope exceptionis que lo son por el derecho pretorio. Son se pueden invocar antes de la litis
contestatio, mediante la inclusin en la frmula de una exceptio.
En el derecho justinianeo estos dos se equiparan.
ACCIONES CIVILES PERSONALES.

Acciones penales

De hurto (actio fruti)

De dao causado (actio legis Aquiliae)
De dao causado por cuadrpedo (de pauperie)
De viga empotrada ( de tigno iuncto)
De sustraccin de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis)

PAGINA N:

Acciones derivadas de contencin del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)
Acciones derivadas
De la stipulatio
Acciones con
litiscrecencia

Acciones de
buena fe

De deuda cierta (actio certi)

De deuda incierta (actio incerti)
Accin ejecutiva (actio iudicati)
Accin de pago del fiador (actio depensi)
Accin de testamento (actio ex testamento)

Accin de fiducia (actio fiduciae)

Acciones de los contratos consensuales (oportere ex fide bona)
Accin de la tutela (actio tutelae)
Otras acciones no contractuales
Accin de la dote (ac. Rei uxoriae)

ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.

Las acciones civiles personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento
extraordinario, pueden clasificarse en:
acciones penales, por delitos privados.
Acciones crediticias, por prstamos.
Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto
Acciones de buena fe por contratos consensuales.
Las correspondientes obligaciones proceden de:
Delitos.
Prstamos
Estipulaciones
Contratos
Se habla de fuente para designar las relaciones de donde nacen las obligaciones.
LA CLASIFICACIN ESCOLSTICA DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
I. CLASIFICACIN DE LAS INSTITUCIONES DE GAYO.
Para quien las obligaciones se dividen en dos tipos, las que nacen de un contrato o de un delito.
Para los juristas clsicos el contrato consiste en una convencin o acuerdo y no una declaracin
unilateral. Gayo expone una excepcin a propsito del pago de lo indebido (indebiti solutio) que ha
sido entregado por error. Clasifica las obligaciones que nacen del contrato clasificndolas en 4
gneros:
La cosa (re). Contratos reales, incluye el mutuo y el pago de lo indebido.
Las palabras (verbis). Contratos verbales, incluye la estipulacin, promesa de dote y la
promesa jurada del liberto.

PAGINA N:

La escritura (litteris). Contratos literales, comprende el negocio crediticio y los

documentos de deudas.
El consentimiento (consensu). Contratos consensuales, compraventa, arrendamiento, la
sociedad y el mandato.
Esta clasificacin es defectuosa e incompleta.

II. CLASIFICACIN DE LAS RES COTTIDIANAE.

En el tratado de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuidas a Gayo, se da una nueva
clasificacin de las causas de las obligaciones: las obligaciones nacen sea de un contrato, sea de un
maleficio, sea de cierto derecho, por distintos tipos de causas.
III. OTRAS CLASIFICACIONES ESCOLSTICAS PREJUSTINIANEAS.
En el glosema atribuido a Ulpiano se presenta una clasificacin de las acciones: nacidas de un
contrato, de un hecho, por el hecho (actiones in factum)
Otra clasificacin es de Modestino quedamos obligados o por recibir una cosa, o por unas
palabras, o por las dos cosas a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por el derecho honorario,
o por necesidad (del mismo derecho), o por una falta..
Por recibir una cosa, equivale a prstamos.
Por unas palabras, se refiere a la estipulacin.
Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez, se refiere al prstamo y la estipulacin
Por el consentimiento, basta el nudo consentimiento.
Por la ley, algo conforme a lo preceptuado.
Por derecho honorario, lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohbe hacer
Por necesidad, los que no pueden hacer algo distinto de lo que esta ordenado, como sucede con
el heredero necesario.
Por una falta, consiste en probar un hecho delictivo.
A parte de las causas que derivan de la ley, y de la necesidad del derecho, las otras causas coinciden
con las fuentes antes examinadas, delitos, prstamos, estipulaciones y contratos, con especial
referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario.
IV. CLASIFICACIN DE JUSTINIANO Y DE LOS INTRPRETES.

Obligaciones que nacen de un contrato

Que nacen como de un contrato

De un delito.
Como de un delito
Por ley

Se perfeccionan por la entrega de una cosa

Se perfeccionan por medio de palabras
Se perfeccionan por medio de la escritura
Se perfeccionan solo por medio de un acuerdo

PAGINA N:

TEMA 20. DELITOS

DELITOS.
Los delitos son actos ilcitos de los que se derivan obligaciones que se sancionan con una pena.
Delitos pblicos (crimina), son atentados contra el orden pblico y se castigan en la
jurisdiccin criminal
Delitos privados (delicta), estos son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios, se persigue un condena pecuniaria.
En la poca primitiva rega la llamada ley del Talin, mas tarde una composicin voluntaria, y despus
una composicin impuesta por la ley de las XII tablas.
La pena (poena) que se impone al autor del delito consiste en un mltiplo del valor del dao
causado (2,3 4 veces su valor), tiene carcter punitivo, no se limita a la reparacin del dao causado
como la moderna responsabilidad civil. Adems de las acciones penales pueden darse otras que se
acumulen a las penales para reclamar la cosas perdida por causa de delito. Las caractersticas de las
acciones penales son:
Intransmisibilidad. No se transmiten pasivamente, es decir los herederos del culpable no
responden del dao que se causo, aunque a veces el pretor concede una accin por el beneficio
obtenido cuando el delito supone una ofensa de carcter personal. La transmisin activa
correspondera a los herederos del perjudicado.
La noxalidad. Si el delito es cometido por un sometido, el responsable es el paterfamilias, este
puede librarse entregando al culpable, si fuese un esclavo, el ofendido sera su nuevo dueo, si
fuese un hijo de familia caera en una situacin parecida a la esclavitud. La entrega del hijo es
abolida por Justiniano.
La cumulatividad. Si hay varios autores del delito, cada uno de ellos paga una parte completa
de la pena. Tambin a veces son acumulables con la reipersecutorias, cuando se persigue la
indemnizacin se debe de elegir entre las penales o las reipersecutorias. En derecho justinianeo
la accin penal es mixta, es penal y reipersecutoria.
La perpetuidad o anualidad. Las acciones civiles y las reipersecutorias no tienen plazo para su
ejecucin, son perpetuas; las utilizadas por el pretor son anuales, pero una vez realizada la litis
contestatio desaparece la anualidad.
DELITOS DE HURTO.
El hurto se considera como la sustraccin clandestina de una cosa ajena contra la voluntad de
su dueo. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilcito que causaba dao a una cosa
ajena, donde se incluan el abuso o uso ilcito (furtum usus) y la sustraccin de la posesin de la cosas
por el mismo propietario (furtum possessionis).
En las XII Tablas las penas son distintas:
Si el ladrn es sorprendido in fraganti, se aplica la pena de la flagelacin, el magistrado
conceda a la victima el ladrn como esclavo.
o en el caso mismo del hurto (furtum manifestum), o no (furtum nec manifestum), el hurto no
flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor. Entre vctima y ladrn poda
pactarse una composicin para evitar la pena por delito.

PAGINA N:

Para la bsqueda del objeto robado en casa del ladrn se exiga un registro con ciertas formalidades.
En relacin con este procedimiento se distingue el hurto en:
Encontrado (conceptum), cuando en presencia de testigo se busca y se encuentra el objeto
robado en casa de alguien. Se da la accin actio furti concepti, si se opone al registro se da la
accin actio furti prohibiti.
Traslado (oblatum) cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te lo
endoso con la intencin de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder. Se da la
accin de actio furti oblati.
Cuando desaparece la pena de entregar al ladrn a la vctima, debido a su crueldad, se mantienen las
siguientes acciones:
Accin de hurto encontrado (actio furti concepti) y accin de hurto trasladado (actio furti
oblati) ---- pena del triple.
Accin de hurto no flagrante (actio furti nec manifesti) ---- pena del doble
El pretor agrego otras acciones:
Accin de hurto flagrante (actio furti manifesti) ---- pena del cudruplo
Accin de robo u hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum) ---- pena al cudruplo
Accin de hurto prohibido (actio furti prohibiti) ---- pena al cudruplo
Accin contra el ladrn que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti) ---- se
desconoce a pena
Accin contra quien cometi hurto con ocasin de un incendio, naufragio, abordaje u otra
catstrofe similar.
Las acciones e hurto que tienen carcter infamante son transmisibles a los herederos de la vctima,
pero no a los del ladrn. La accin no solo la puede ejercer el propietario, sino toda persona que debe
responder ante l por custodia o por prdida. Cuando el que sufre el hurto es el dueo puede ejercitar
las acciones reipersecutorias.
Para que exista hurto se requiere:
Desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei)
Elemento intencional o dolo, intencin de hurtar (animus furandi) conciencia de actuar contra
a voluntad del propietario. Se admite que obra con dolo no solo el autor material, sino el
instigador y el complice.
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicacin a medida que se imponen penas
pblicas para los casos mas graves.

DELITOS DE DAO.
La ley Aquilia derog las leyes precedentes que trataban del dao injusto tanto de las XII tablas
como otras, pero dejo en vigor algunas acciones privadas para reclamacin o indemnizacin del dao
causado.
Actio de pauperie, daos causados por animales cuadrpedos, puede elegir entre pagar el dao
causado o entregar el animal.

PAGINA N:

Actio de pastu pecoris, contra el dueo del animal que pasta en fundo ajeno, puede elegir entre
indemnizar o entregar el animal.
Actio de arboribus succisis, contra el que corta rboles ajenos, debe pagar 25 ases por cada
rbol.
La ley Aquilia tienes 3 captulos:
1. Dispone, que quien hubiese matado injustificadamente al esclavo o cuadrpedo de
cualquier clase de ganado, sea condenado a pagar al dueo el valor mximo que aquella
cosa haya tenido aquel ao.
2. Se refiera al dao que causa al acreedor, el acreedor adjunto, que se queda con el
crdito cobrado.
3. Se refiere a toda clase de daos. La condena del causante del dao es por el valor
mximo que alcanz el objeto daado en aquel mes.
Con las actio legis Aquiliae, en las legis actiones, se consigue una manus iniectio, para obligar al
demandado al pago de la pena. Si se discuta la cuanta se nombraba un rbitro que fijaba la
estimacin, este inclua no solo el valor del objeto, adems el llamado lucro cesante o ganancia que
se ha perdido.
El pretor concede acciones in factum y tiles para completar la ley Aquilia. La accin civil
compete solo al propietario, pero mediante la ficcin, extiende las acciones al poseedor de buena fe, al
usufructuario, y a otros titulares de derechos reales, tambin a los peregrinos. Si se perverta a un
esclavo ajeno proceda la actio servi corrupti, por el doble de su valor.
Tratndose de daos causados en especiales circunstancias, el pretor concedi las siguientes
acciones in factum:
Accin al 4 del dao causado por una cuadrilla de hombres armados.
Accin al 4 por los daos o robos realizados con ocasin de una calamidad pblica.
Accin al 2 por los daos cometidos en un tumulto o revuelta, o los que cometen los
publicanos o sus dependientes.
Los tres elementos que configuran el delito de dao son:
Iniuria. El dao debe ser contrario al derecho, pero no quien lo comete ejercitando un derecho
propio, en legitima defensa o en estado de necesidad.
Culpa. Es la conducta negligente de quien causa el dao, tambin se responde por la culpa
levsima, que es la omisin de las precauciones debidas. Se considera que el que pudo prohibir,
quede obligado sino lo hizo.
Damnum. La prdida o disminucin patrimonial que se sufre por culpa de otro, debe existir
una relacin de causalidad entre el dao causado y la accin, adems debe de ser causado con
alguna parte del cuerpo.

DELITO DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE).

INIURIA, es todo comportamiento contrario al derecho. En el clsico, eran injurias las lesiones
sufridas por unas persona tanto en su fsico como en su dignidad. El pretor creo la llamada accin de
injurias (actio iniuriarum), era una accin penal, in factum, infamante y anual, que no se transmita a
los herederos de ninguna de las partes.
El pretor permita hacer una valoracin de la injuria, y el juez condenaba en esa cantidad o en menos
si le pareca excesiva.

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Cuando se injuria a un hijo de familia la accin compete al padre, pero en su ausencia puede
ejercitarla el hijo. Si fuesen esclavos, estos eran presentados ante el magistrado y eran castigados con
la pena de azotes.
DELITOS DE DERECHO PRETORIO.
El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum para sancionar delitos no
castigados en el derecho civil. (recuerda que el pretor no puede modificar el derecho civil, pero si
completarlo)
Accin contra los que haban vertido o arrojado cosas a la calle (actio de effusis et deiectis),
proceda contra el dueo de la casa.
Accin contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el que se suele
pasar (actio de posito et suspenso) y que puede causar dao, se da contra el inquilino de la casa
y tiene carcter popular, es decir la puede ejercitar la accin cualquiera.
Acciones in factum por los hurtos y daos que cometen los dependientes de los navieros,
fondistas y dueos de establos.
Accin in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia (si iudex litem suma
fecerit)
Por su influencia tienen especial importancia dos delitos tipificados en el derecho pretorio: el miedo y
el dolo.
I. MIEDO.
Se considera el miedo como la amenaza con un mal grave y actual, que un hombre sereno no
puede rechazar. El derecho civil no conceda remedio contra la intimidacin. El pretor Octavio
concedi una accin por causa de miedo (actio quod metus causa). Esa una accin de carcter penal,
puede darse como noxal, persigue una condena por el 4 si se ejercita dentro del ao, o por el lucro
obtenido si se entabla despus del ao. Con esta accin puede demandarse a quien haya obtenido
lucro con intimidacin.
El demandado por una accin, derivada del acto viciado por el miedo puede oponer una excepcin del
miedo (exceptio metus), sin limitacin del ao. Tambin concede una rescisin total (restitutio in
integrum) de los actos en que interviene intimidacin.
II. DOLO.
... cierta maquinacin para engaar a otro, de simular una cosa y hacer otra... toda malicia,
engao o maquinacin para valerse de la ignorancia de otro, engaarle o defraudarle.
El derecho civil solo tiene en cuenta el dolo en los juicios de buena fe y cuando haya ocasionado un
error grave que causa la nulidad del contrato.
Actio de dolo, para obtener una compensacin por el perjuicio sufrido, la accin es infamante y se
concede con carcter subsidiario (cuando no exista otra accin). Se ejercita contra el autor del dolo,
dentro del ao, puede darse como noxal, y es transmisible a los herederos.
El pretor concede tambin una exceptio doli, contra las acciones derivadas de acto viciado por dolo,
tambin es probable que se concediera una restitutio in integrum.

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TEMA 21. PRESTAMOS.

PRESTAMOS
EL CRDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS.
Es la obligacin nacida de la entrega de una cantidad de dinero que obliga a restituir. La
condictio tiene por objeto de recuperar del demandado el enriquecimiento injusto de procede de una
entrega o datio del demandante. La condictio o actio certae creditae pecuniae tiene carcter abstracto,
originariamente sirve para reclamar las deudas ciertas de dinero y mas tarde se extendi a toda clase
de cosas.
Los prototipos de negocio crediticio es el mutuo, de la entrega en mutuo hay que distinguir
otros tres tipos.
Para conseguir algo del que lo recibe (ob rem no son causas propias del crdito
Mutuo

Por una causa determinada (ob causam)

pero pueden considerarse

Por eventuales circunstancias (ex eventu)negocios crediticios en sentido amplio

Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el
depsito y a las otras dos clases de dationes como cuasicontratos.
EL MUTUO (mutui datio)
la dacin en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso,
nmero o medida: como el vino, el aceite, el trigo, el dinero; estas cosas
que damos para hacerlas del accipiente y recibir luego otras del mismo
genero y calidad
Es un prstamo de consumo o de cosas consumibles, el mutuante entrega al mutuario, y este debe
devolverle la misma cantidad del mismo genero o calidad. Es imprescindible la entrega (datio). Es
posible un sin entrega material de las monedas:
Como cuando se hace la entrega a travs de una persona sometida a potestad o por delegacin.
Cuando se convierte en prstamo lo que debe por otra causa. Se da la delegacin cuando
cundo el acreedor autoriza al deudor a entregar a una tercera persona lo que le debe.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles, el mutuario debe devolver la misma cantidad,
pero si la intencin de las partes es la devolucin de la misma cosa que se entrego, no existira mutuo,
sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta.
Cuando se presta una cantidad cierta de dinero, el mutuante tiene la accin actio creditae pecuniae,
pero si es otra cosa fungible tiene la actio certae rei.

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El mutuo es gratuito, el mutuario solo debe devolver la cantidad prestada. En una estipulacin a
parte las partes pueden pactar el pago de intereses, de lo contrario existe una exceptio para oponerse a
la reclamacin de intereses.
EL PRSTAMO MARTIMO.
Es el prstamo que se hace al armador de una nave, para que transporte dinero o compre
mercancas. El riesgo de la prdida del dinero prestado o de las mercancas compradas es del acreedor,
y debido a ello se suele pactar unos elevados intereses a cargo del transportista. El prstamo martimo
se diferencia del mutuo en que el prstamo martimo esta subordinado a la llegada de la nave. Los
probable es realizar el negocio mediante una estipulacin que inclua los intereses. La accin para
reclamar es la condictio, sirve para los casos en que una persona retiene sin causa una cosa propiedad
de otra.
EL PAGO (solutio), LA COMPENSACIN Y LA MORA.
Cuando paga uno por otro aunque sea contra la voluntad o ignorndolo,
lo libera de la obligacin; en cambio lo que se debe a uno no lo puede
reclamar otro sin consentimiento de aqul...
Si el deudor ofrece pagar parte de su deuda el acreedor puede rechazarlo, pero si se tienen
varias deudas debe admitir el pago de alguna de ellas. Se plantea de el caso cuando el deudor no indica
la deuda que quiere extinguir.
Un caso especial es el del banquero, cuando se realiza la imputacin de un pago parcial, debe
limitarse al saldo que le resulte favorable. Si reclama el banquero, sin liquidar las deudas que este
puede tener a su vez con su acreedor, incurre en peticin de ms (pluris petitio).

Marco Aurelio concedi al deudor una exceptio doli para oponerse a la ejecucin del crdito,
sin realizar antes la compensacin del crdito.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido.
El deudor se puede oponer al acreedor que le reclama antes de tiempo una exceptio pacti y si la
reclamacin resulta extempornea una exceptio doli.

Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). El
retraso no aumenta la cantidad de la deuda, solo existen intereses si se han pactado. Para que exista
mora es necesario que exista una accin a la que no se pueda interponer una excepcin.
La mora del deudor agrava su situacin ya que este responde por prdida de la cosa especfica. Y
esta cesa, la mora, cuando el deudor se ofrece a pagar al acreedor y este no tiene causa para
rechazarlo.
Existe la mora del acreedor cuando este, sin causa, rechaza el pago del deudor, en este caso el
deudor solo responde de la prdida en caso de dolo. Contra el acreedor que ha rechazado un pago y
despus exige este puede oponer una exceptio doli.

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OTRAS DACIONES CREDITICIAS.

A) DACIN PARA CONSEGUIR ALGO DEL ACCIPIENTE (datio ob rem).
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo licito del accipiente. Como no existe la
posibilidad de hacer cumplir la prestacin convenida, al no haber contrato, si el que recibe la cosa
no cumple se considera que la recibe sin causa, y contra l se da la condictio recuperatoria. A
parte de la permuta y del contrato estimatorio, son ejemplo de estas daciones.
Para que el accipiente renuncie a una accin.
Para cumplir una condicin impuesta.
Para pagar un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificacin del acreedor.
Adems de la condictio, haba unas actiones in factum que perseguan la estimacin o el valor de
la prestacin esperada y que no haba cumplido. El derecho postclsico generaliz estos convenios
de entregar una cosa por otra, incluyndolos en la categora de los contratos innominados,
protegidos por una accin de palabras prescritas (actio praescripti verbis), es de aplicacin general
siempre que exista una relacin obligatoria lcita que nace de una convencin y no se protegiera
por una accin. Estos contratos obligaban desde que una de las partes cumpla lo prometido con la
entrega de la cosa.
Se incluyen en estas categora de contratos innominados, adems de la permuta y el contrato
estimatorio, el precario, la transaccin, el convenio de divisin, la donacin modal y la
constitucin de dote recepticia. Los intrpretes clasifican los contratos innominadas en 4
categoras:
Dacin para dacin
Dacin para hacer
Hacer para dacin
Hacer para hacer
B) DACIN POR UNA DETERMINADA CAUSA (dationes ob causam)
Se da esta dacin en los casos en los que falta la causa para obtener la cosa entregada, hay una
causa concreta pero no sta, o resulta errnea, como es el pago de lo no debido, o la entrega de la
dote cuando no se celebra el matrimonio, se recurre a la condictio para recuperar el pago de lo
indebido, tambin se produce la condictio cuando la entrega se produce en virtud de un convenio
ilcito o inmoral. Hay una numerosa casustica, en ella se incluye:
La donacin mortis causa cuando no ocurre la muerte.
La entrega de la dote cuando no se celebra el matrimonio.
La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
C) DACIONES POR CIRCUNSTANCIAS EVENTUALES (daciones ex eventu)
Una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no realiza el
acto en la forma requerida y por eso no puede ejercitar la reivindicatoria. Cuando este es difcil o
imposible se ejercita la condictio.
El caso mas conocido es el de la condictio furtiva, del propietario contra el ladrn cuando este no
devuelve la cosa hurtada, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla, pero al
retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la condictio para
reclamar el valor de la cosa.

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PRSTAMOS PRETORIOS:
I. CONSTITUCIN DE PLAZO (constitutum).
Es la promesa de pagar dentro de un plazo o un nuevo plazo, una deuda preexistente de
una cantidad de dinero, debe existir una obligacin precedente que puede ser propia o ajena,
en este caso la determinacin del plazo para el pago de la deuda ajena supone una especie de
garanta personal, en caso de incumplimiento el pretor concede una accin de cantidad
constituida a plazos (actio de pecunia constituta), esta accin se acumula a la que tutelaba la
precedente obligacin..
El constituto de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garanta personal.
II. LA ASUNCIN DE LA DEUDA POR EL BANQUERO (receptum argentarii).
Esta figura crediticia surgi en la prctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la
asuncin de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra
el banquero la actio recepticia y solo tiene que probar el hecho de la asuncin de la deuda.
Justiniano la aboli porque se sola aplicar a deudas inexistentes, y lo fundi con el
constitutum.
COMODATO.
Es un prstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo
determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente y despus se la devuelva. El
comodatario no recibe del comodante la posesin de la cosa sino solo la detentacin. Para reclamar
del comodatario la devolucin de la cosa prestada esta la accin in factum, actio commodati1.
No pueden comodarse las cosas consumibles a no ser que se tomen para pompa y ostentacin.
El uso debe ajustarse a lo convenido o a la naturaleza de la cosa prestada y el comodatario que abusa
comete hurto de uso. El comodato es esencialmente gratuito, si hay un precio o alquiler se convierte
en arrendamiento.
El comodatario responde de la prdida de las cosas prestadas por custodia, como responde por
el hurto de la cosa, puede ejercitar contra el ladrn las acciones penales, pero se excluye la
responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, naufragio o derrumamiento.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos. Si no se ha fijado la
duracin, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin mas lmite que el de una exceptio doli.
El comodatario debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza gastos extraordinarios, dispone de
la actio negotiorum gestorum contraria y para los daos que el comodante le cause deliberadamente
ejercita la actio doli.

Actio commodati. Accin directa por la que el comodante exige del comodatario la devolucin de la cosa. Accin contraria
por la que comodatario puede reclamar del comodante los gastos y perjuicios causados por la cosa prestada.

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TEMA 22. PRENDA.

PRENDA (pignus):
LA ACCIN PERSONAL.
Es una accin personal por el hecho que se da contra aqul a quien se da una cosa en
prenda para garantizar el cumplimiento de una obligacin, obliga al deudor en beneficio del
acreedor, y este est obligado a devolver la cosa una vez extinguida la obligacin. Puede
considerarse como un prstamo de garanta.
Mientras no se extingue la obligacin el acreedor puede oponer una exceptio, pero
cuando se extingue la obligacin por su cumplimiento o extincin, el acreedor no tiene causa
para retener la prenda y se da contra l una accin de repeticin.
El acreedor puede retener la prenda cuando despus de pagar el deudor la deuda, este
sigue debindole algo.
LA PRENDA COMO GARANTA REAL. OBJETO Y CONTENIDO.
Tiene un proteccin jurdica, el pretor concede al acreedor los interdictos posesorios. Como
poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesin sobre la cosa dada en prenda y el
propietario que la sustrae comete hurto. El pignorante (deudor) sigue teniendo la posesin civil de la
cosa, y mientras esta est en posesin de acreedor puede el deudor cumplir la usucapin.
El acreedor pignoraticio responde por custodia, los perjuicios causados dolosamente por el
deudor pignorante, se concede la actio doli y por los gastos causados al acreedor ste dispone de la
actio negotiorum contraria.
Los derechos sobre la prenda pueden extenderse mediante pactos, que el deudor concede al
acreedor:
Derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con lo obtenido y
devolver si el resto (si lo hay). Solo poda ejercerse este derecho si se pactaba. Si
se venda antes de que expirase el pacto o sin que se pactase la venta, el acreedor
que vende poda ser obligado por hurto. En la poca de los Severos, se admiti la
venta tcitamente incluida y se consider elemento natural de garanta. Si el
acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la
cosa segn su valor, y despus de los 2 aos la adquiere definitivamente, pero
antes de que pasen los 2 aos el deudor puede rescatarla.
El derecho de comiso o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la
obligacin fue prohibido por Constantino.
Derecho de percibir los frutos en lugar de los intereses. Los frutos se aplican a
los intereses, si sobran, se aplican al capital principal y si siguen sobrando, se
devuelven al deudor.

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HIPOTECA.
Entre la prenda y la hipoteca la diferencia es solo nominal, en la prenda el desplazamiento de
la cosa es inmediato, y en la hipoteca solo en caso de incumplimiento de la obligacin se produce el
desplazamiento de la cosa.
OBJETO Y CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA. HIPOTECAS TCITAS Y LEGALES.
Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser hipotecadas, y del mismo
modo los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros. Para constituir una
hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio, tambin por disposicin testamentaria.
El magistrado decreta la constitucin de la prenda o hipoteca para la ejecucin de una
sentencia o la entrega de una posesin para garanta de la sentencia. Tambin se constituye
por la presuncin de la voluntad del constituyente, o hipoteca tcita.
en los fundos rsticos, los frutos que en ellos se producen se entienden tcitamente
hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido as
expresamente, los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garanta no
slo del pago de alquileres, sino de la indemnizacin por deterioro de la habitacin por culpa
del inquilino, que se podra exigir con la accin de locacin
las hipotecas legales o constituidas por disposicin de la ley, pueden ser especiales o
generales. Nuevos casos de hipotecas legales:
Sobre el patrimonio del marido en garanta de la restitucin de la dote de la mujer.
Sobre la donacin nupcial y los bienes parafernales.
Sobre la herencia, una vez aceptada, en garanta de los legados.
Sobre el patrimonio del tutor o curador en garanta de las obligaciones asumidas en
nombre del incapacitado.
Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias para garantizar los
bienes de la herencia del primer marido en favor de los hijos nacidos en el
matrimonio con este.
Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
PLURALIDAD DE HIPOTECAS.
La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Las
hipotecas se ordenan segn la fecha de su constitucin y una vez realizada la venta de la cosa
cobra el primer acreedor, y con lo que sobra el segundo y as sucesivamente, hasta agotar el
precio. Pero si el primer acreedor agota la hipoteca, el resto de acreedores quedan sin
garanta.
El emperador Len ebstableci que las hipotecas donde intervena el notario en
documento pblico tenan preferencia sobre las dems, incluso sobre las anteriores.
Justiniano equipar a estas las firmadas por 3 testigos.

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Puede darse un cambio en la prioridad de las hipotecas por la subrogacin convenida de

un acreedor en el lugar de otro anterior.
EXTINCIN DE LA PRENDA.
El derecho de prenda se extingue:
Por la completa liquidacin de la obligacin garantizada.
Por la prdida o desaparicin de la cosa pignorada.
Por la venta realizada por el acreedor.
Por renuncia expresa o tcita del acreedor.
Por confusin, cuando el acreedor se convierte en propietario.
Por prescripcin completada por un tercero que posee la cosa durante 10 aos o 20
aos segn se trate de presentes o ausentes.

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TEMA 23. ESTIPULACIONES.

SPONSIO Y STIPULATIO.
La sponsio se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio, integrado por una
pregunta y una respuesta. La estipulacin se adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial. La
primitiva sponsio se aplicaba a las promesas a la divinidad, promesas de futuro matrimonio y a los
tratados internacionales. Sponsor no era el deudor, era el que asuma sobre el mismo los efectos del
incumplimiento por parte del deudor.
La stipulatio presenta diferencias con la sponsio, ya que esta solamente era accesible a los
ciudadanos, y la stipulatio lo era tambin para los peregrinos. El formalismo de la sponsio tiene un
carcter esencial, la ausencia o sustitucin de las palabras rituales provocaban la nulidad del acto. En
la stipulatio el formalismo se ira atenuando a formas mas abiertas y flexibles. La stipulacin surgi
probablemente primero en la jurisdiccin del pretor peregrino y mas tarde sera asumida en el ius
civile.
En el procedimiento formulario nacan varias acciones de la estipulacin, segn que tuvieran
por objeto un certum o un incertum, cuando se trataba de stipulacin que tena por objeto una
cantidad de dinero, se usaba la actio certae creditae pecuniae, para la reclamacin de un incertum, se
usaba la actio ex stipulatu.
ESTRUCTURA CLSICA DE LA stipulatio Y DE LA obligatio verbis.
Pomponio define la estipulacin como la concepcin de palabras por la que uno, al que se
dirige la pregunta, responde que dar o har lo que se le pide. Gayo afirma que el contrato verbal se
hace mediante un pregunta y una respuesta. Pocos eran los requisitos de la obligacin verbal, pero
deban cumplirse rigurosamente:
La oralidad era la esencia del acto. Ambas partes deban hablar y ser capaces de
enterderse. Los mudos y los sordos no podan servirse de la estipulacin.
La presencia simultanea de las partes y la unitas actus, en el sentido de que la
interrogatio y la responsio deben seguir una a la otra. La estipulacin es invlida cuando
el promitente, antes de responder, inicia un nuevo negocio.
Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio.
Gayo afirma que la estipulacin es nula cuando el destinatario de la interrogacin no
responde exactamente a lo que se pregunta. No se puede estipular a favor de un tercero.
CONTENIDO Y MODALIDADES DE LA ESTIPULACIN.
El estipulante es el que determina el contenido y modalidades de la obligacin que el
promitente acepta.
La obligacin puede someterse a un condicin, hecho futuro e incierto del que se hace
depender la existencia de la obligacin.
puede aplazarse hasta la llegada de un determinado da.

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hasta que no se cumple la condicin o llega el trmino la obligacin no existe .

si se paga antes, el pago puede reclamarse como indebido.

RECONOCIMIENTO DE PAGO (acceptilatio).

Se trata de una forma de cancelacin verbal y abstracta. La aceptilacin solo extingue las
obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no de las dems. Las diversas deudas que una persona tiene
con otra y que pueden ser por distinta promesas verbales, se pueden refundir en una nica
estipulacin novatoria, de esta nace una obligacin que se extingue por aceptilacin. Es la llamada
stipulatio aquiliana.
DECADENCIA DE LA ESTIPULACIN.
Por influencias de concepciones jurdicas extranjeras, pierde su estructura originaria, y
gradualmente toma la forma del contrato literal. En tiempo de Cicern, la estipulatio se redactaba por
escrito, bajo la forma de cautio stipulatoria, pero era considerada con un simple medio de prueba. La
antigua forma estipulatoria qued suplantada por la nueva forma documental.
En el derecho postclsico la clusula estipulatoria se generaliza y una simple declaracin de
deuda era considerada como stipulatio, se funde con el instrumentum que la acompaa, en el sentido
de que es estipulacin cualquier promesa redactada por escrito. Ya no se puede distinguir en
occidente entre pacto escrito y estipulacin escrita.
TRASCRIPCIN DE CRDITOS (transcriptio nominum)
Se trata de un negocio escrito que consiste en la inscripcin creadora de obligaciones, que se
realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias o de un banquero (mas frecuente). Haba un
libro de contabilidad de entradas y salidas, en el acceptum se anotaban las cantidades recibidas o
entradas y en el expensum las cantidades entregadas o salidas. Estas partidas hacan nacer
obligaciones, mediante la sustitucin de una obligacin anterior por una nueva que deriva de la
anotacin. Esto produce una novacin, extincin de una obligacin y sustitucin por otra nueva.
Podan ser de dos clases:
de la cosa a la persona. Se apunta como entregado en prstamo lo que realmente me
debes como precio.
De persona a persona. Cayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la deuda. Ticio
anota en el acceptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo, y en el expensum
anota como si le hubiese entregado a Mario esa misma cantidad. De este modo Mario se
obliga en lugar de Cayo.
Los libros en que se anotaban las partidas contables tenan eficacia creadora de obligaciones y
por eso eran controlados por los censores. La accin que deriva del contrato literal era la actio certi.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados crditos del libro de caja, donde
figuraban las entradas y salidas de fondos, con los nombres de los intervinientes y la cantidad. Tienen
una funcin meramente probatoria.

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DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS (chirographa) Y OBJETIVOS (syngrapha).

Chirographum, documento nico de reconocimiento de la deuda que queda en poder del
acreedor y atestigua el negocio que han celebrado. Singraphum, en doble original que firman los
interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar y puede atestiguar negocios que no se han
celebrado.

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TEMA 24. ESTIPULACIONES INVALIDAS.

ESTIPULACIONES INVALIDAS.
Para que una estipulacin se considere valida tiene que reunir una serie de requisitos de
capacidad, contenido y forma. Las estipulaciones que no se consideran validas pueden distinguirse dos
clases:
Inexistentes. Ya que le faltan algunos de los requisitos requeridos.
No pueden estipular los mudos, los sordos y los locos, los infantes.
Ineficaz. Nace como valida pero por vicio no genera ninguna obligacin, existe
estipulacin pero no la obligacin que deba producir.
Promesa para despus de la muerte. Es intil la estipulacin te comprometes a
dar despus de mi muerte? de tu muerte?, pero si es vlida te comprometes a
dar en el momento de mi muerte? de tu muerte?, de modo que la obligacin se
difiera en los ltimos momento de la vida del estipulante o del promitente.
Incongruencia. Se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta. Esto
puede ocurrir:
En relacin con el objeto de la estipulacin, ejemplo, si estipulo que me des 10 y
t me prometes dar 5, o si yo estipulo sin condicin y t con ella. La
estipulacin con objeto imposible o sometida a una condicin imposible.
Realizada a favor de un tercero. es intil la estipulacin cuando estipulamos
que se d a un persona bajo cuya potestad no estamos
En relacin con el objeto:
Cuando es inmoral o ilcito, o est sometido a un condicin del mismo carcter.
Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la
estipulacin.
Cuando no se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante
mayor o por una mujer.
ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO.
Son intiles las estipulaciones en las que no se puede determinar el objeto de esta, pero las que
consisten en un objeto que puede determinarse en un acto posterior, son vlidas y eficaces. Entre estas
estn:
Las estipulaciones de objeto genrico, el deudor promitente deber especificar el objeto
a entregar.
Las estipulaciones alternativas, el deudor puede elegir entre varios objetos que pueden
ser de distinta clase, ejemplo, un esclavo o 10.000 sestercios. La estipulacin alternativa
se utilizaba para asegurar al acreedor contra las eventualidades de prdida de la cosa
que liberaban al deudor.

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ESTIPULACIN PENAL.
A una estipulacin se puede aadir otra, siempre que no tenga el mismo objeto, de lo contrario
la segunda sera intil, el que promete dos veces idnticamente lo mismo no se obliga ms que una
vez. Se trata de aadir una nueva promesa estipulatoria, que tenga por objeto el pago de una cierta
cantidad de dinero que se condiciona al cumplimiento de la obligacin anterior. Existe entonces una
obligacin principal que sigue existiendo y una segunda condicionada al cumplimiento de aqulla.
NOVACIN.

La novacin es la transformacin y conversin de una deuda anterior

en otra obligacin civil o natural, es decir, cuando se crea una
obligacin nueva de otra anterior que se extingue.

La estipulacin que crea un nueva obligacin, con idntico objeto de otra anterior que se
extingue, debe contener algo nuevo, eso nuevo pueden ser los sujetos o el objeto.
Los sujetos. Se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla entonces de
delegacin activa o pasiva. Activa. Supone siempre un mandato de prometer a un
tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un nuevo deudor de pagar al
acreedor lo que deba un deudor anterior.
Al objeto. Cuando la estipulacin se realiza entre las mismas personas, es algo nuevo
puede ser:
Un cambio de causa, la nueva promesa se refiere a una obligacin no
estipulatoria que tiene una causa disnta (compraventa, arrendamiento, mandato,
etc.)
Un cambio en las modalidades de la obligacin: adicin o supresin de
condicin o trmino, cambio de lugar de pago.
La forma de la nueva estipulacin era la que novaba la obligacin. Una vez decada la forma
estipulatoria, y cuando se la sustituye por el documento escrito la novacin depende de la voluntad de
novar.
PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD.
Se daban tambin casos en que intervenan varios estipulantes y varios promitentes, se
distingue de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulacin se sustituye a una o a las
dos partes por varios sujetos.
El rgimen de la promesa con pluralidad de sujetos est en relacin con el carcter divisible o
indivisible de la obligacin.
Divisible. Esta fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario solo puede exigir su
parte, el deudor parciario solo debe pagar su parte de la deuda.
Indivisible. Se considera entonces aplicable al principio de la solidaridad, cada acreedor
puede exigir el cumplimiento de la obligacin, pero solo un acreedor. La obligacin se
extingue cuando un acreedor ejercita la accin y se celebra la listis contestatio con el
deudor. Cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, cuando paga la
deuda de los dems deudores queda extinguida.

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En la obligacin solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, que
responde separadamente prometo o a la vez prometemos. La obligacin queda extinguida si uno de
los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes paga, o uno de ellos ejercita la accin derivada de
la estipulacin.
FIANZA O GARANTA PERSONAL.
para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que
reciben el nombre de garantes, afianzadores o de fiadores...
Se distingue ante todo la garanta que presta el fiador a favor del promitente, que supone la
promesa de un nuevo deudor, de la intervencin de un nuevo acreedor, para el caso de estipulacin
para despus de la muerte. El fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido en una
estipulacin precedente, el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador.
Las formas clsicas de la garanta mediante estipulaciones, que no eran transmisibles a los
herederos son:
Sponsio: se aplicaba con finalidades de garanta exclusivamente en las estipulaciones de
los ciudadanos romanos.
Fideipromissio: puede ser tambin utilizada por los fiadores peregrinos y extranjeros.
En estos casos el acreedor poda dirigirse contra el garante antes que contra el deudor, el
cumplimiento o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extingua la otra obligacin.
Lex Apuleia. Limita la responsabilidad del fiador, al disponer que, si paga ms de lo que
le corresponde, puede dirigirse contra los dems fiadores para reclamarles el reembolso
del excedente.
Lex Furia. Dispuso que la obligacin de garanta se extingue por el transcurso de dos
aos y en caso de pluralidad de fiadores la deuda quede dividida entre ellos por partes
iguales.
Lex Cicereia. Estableci que el que llama garantes, declare pblicamente de antemano
el objeto de la obligacin y el nmero de garantes que van a intervenir.
Lex Publilia. Concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de regreso
contra el deudor, la actio depensi, si no lo hubiera pagado dentro de los 6 meses
siguientes al pago.
LA FIDEIUSSIO.
Es la forma mas general y completa de garanta personal, consiste en un acto oral,
semejante a la estipulacin, basado en la FIDES o lealtad personal, en la que este promete
el mismo objeto que debe el deudor principal. Al no tratarse de una promesa estipulatoria,
no produce los efectos novatorios.
Es transmisible a los herederos.
No tiene plazo de caducidad y puede realizarse por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal (no puede
obligarse a mas, pero si a menos). La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor
principal extingua la obligacin.

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El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga.
La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la actio mandati, si recibi del deudor el
encargo de pagar, o la actio negotiorum gestorum, si su intervencin fue por propia
iniciativa.
El si acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una
exceptio para que dividieran la deuda entre los fiadores solventes. El mandante responda
por la actio mandati contraria, si despus no paga la cantidad al mandatario.
LA INTERCESIN (INTERCESSIO).
Se entiende por intercesin la prestacin de una garanta personal. Este prohiba a las
mujeres prestar dinero o interceder por otro. Los juristas consideran como acto de garanta
personal o intercesin:
Prestar garanta real a la deuda de otro.
Ofrecerse como deudor solidario.
Sustituir al deudor cuya obligacin se extingue.
Obligarse directamente para evitar que otro se obligue.
Contra la accin del acreedor, la mujer que prest la garanta puede oponer una
exceptio, si pagaba poda reclamar lo pagado.
LA FIANZA JUSTINIANEA.
En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la
fedeipromissio, la fianza se considera en general como obligacin subsidiaria y accesoria de
la obligacin principal. Concede a los fiadores en general los siguientes beneficios:
Beneficio de excusin, el acreedor debe demandar primero al deudor principal y
el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
Beneficio de divisin. El acreedor debe dividir la deuda entre todos los
cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.
Beneficio de cesin de acciones. El fiador que ha pagado la deuda dispone en
todo caso de la accin que tena el acreedor a quien pag, contra el deudor,
como accin de regreso.

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TEMA 25.CONTRATOS DE BUENA FE.

ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS.
En las acciones o juicios de buen fe se concede al juez un amplio margen para valorar la
pretensin del demandante. Con excepcin de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las
acciones son derivadas de los contratos, nacen en el comercio internacional. La mayor flexibilidad de
la frmula supone las siguientes consecuencias:
El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepcin basada en
la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas
excepciones. Tambin tiene en cuenta el juez los pactos que las partes aaden al
contrato cuando lo celebran o los posteriores.
Se tienen en cuenta las obligaciones recprocas de las partes y el juez determina la
cantidad de la conceda, previa compensacin de lo que el demandante debe al
demandado.
El demandado puede cumplir su obligacin realizando la prestacin convenida hasta el
momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de
cumplimiento, el juez puede tambin absolverlo. La perdida de la cosa por causas
fortuitas o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.
El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no solo la efectiva prdida
sufrida por el incumplimiento del demandado (dao emergente) sino tambin los
incrementos o ganancias que hubiese obtenido si ste hubiese cumplido su obligacin
(lucro cesante).
Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos contratantes.
El edicto perpetuo contiene los siguientes contratos:
Fiducia, depsito, mandato, sociedad, compraventa, arrendamiento.
CULPA CONTRACTURAL.
La jurisprudencia clsica denominaba culpa a la falta de diligencia debida. La falta de cuidado o
diligencia en los contratos se denomina culpa contractual. En general se considera dolo la intencin o
voluntad consciente de comportarse de forma que no pueda cumplirse el contrato.
Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o con la diligencia
de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no solo del incumplimiento, sino del retraso en el
cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa mueble que debe restituirse, los juristas
hablan de responsabilidad por custodia.
No se responde en cambio por caso fortuito, o por aquel hecho que es extrao o independiente
de la voluntad de los contratantes. Se comprende tanto los hechos naturales (inundacin, terremoto,
muerte) como los jurdicos (las cosa que se convierte en santa y se sustrae al comercio), tambin de
actos de un extrao, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. Tambin se habla de
fuerza mayor o de caso mayor al que no puede resistir la debilidad humana.

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Debe soportar el riesgo de la perdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos

recae sobre el que deba devolverla o deriva de actos de un tercero. Los compiladores justinianeos
generalizan las decisiones clsicas y extraenn principios generales:
La culpa lata. Que es la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos pueden ver.
La culpa levis. Consiste en una negligencia del que no observa:
o Sea la conducta tpica del buen paterfamilias
o Sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas
La culpa levissima. Es la falta en la custodia de una diligencia exactissima.
Si la relacin se establece en el inters exclusivo del deudor o de las dos partes, la
responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en inters exclusivo del acreedor, se limita a la
culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperacin de otras personas, responde por los actos de
stos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien o no los haya vigilado con el cuidado
debido.
FIDUCIA.
Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra, fiduciaria, la
propiedad de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cesio y ste se obliga a restituir la
cosa en un determinado plazo o circunstancia. Segn la distintas finalidad que cumple, se distingue la
fiducia en:
Fiducia con el acreedor, se transmite la propiedad para garantizar un crdito. Cuando se
extingue la obligacin garantizada el acreedor fiduciario debe devolver la cosa. Estaba
limitada su facultad de disponer de la cosa como propietario. Si el fiduciante no pagaba
en el da sealado se poda reclamar el excedente del precio obtenido por la venta de la
cosa.
Fiducia con un amigo. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en
tiempo difciles, se sola confiar a un amigo que por su funcin social o poltica tuviese
mayores garantas de inmunidad. Tambin para transmitir la propiedad de un esclavo
con la obligacin de manumitirlo o para realizar donaciones.
Nace una actio fiduciae, que es el prototipo de las acciones de buena fe, es de carcter
infamante, se ordena que el juez compruebe si el demandado ha observado en la conservacin y
restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que entre personas honestas conviene justamente
observar y sin defraudar. Probablemente el fiduciario poda servirse de una actio fiduciae contraria
para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
Deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio.

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DEPSITO.
Depsito es lo que se dio a alguien para guardar. Es un contrato gratuito, protegido por una
accin de buena fe, por el que el depositante entrega una cosa al depositario para que la custodie y se
la devuelva cuando se la pida. Es necesario:
La entrega de la cosa mueble, se transmite la simple detentacin, no el dominio ni la posesin,
debido a esto se puede dar en depsito una cosa ajena. En principio solo puede depositarse una
cosa no fungible, pero se admiti el de las cosas fungibles siempre que puedan distinguirse e
identificarse.
Que la obligacin de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se reciba ninguna
compensacin, si hay compensacin sera arrendamiento y no depsito. En derecho
justinianeo se admiti el pago de una modesta cantidad.
Se protege con una actio depositi, el pretor concedi una actio in factum contra el depositario que
se niega a restituir la cosa, era infamante, noxal, y no se daba contra los herederos, pero
posteriormente se pudo ejercitar contra los herederos del depositario. La actio depositi se puede dar
tambin como contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el
depsito. Las obligaciones del depositario son:
Custodiar la cosa depositada y tomar las precauciones necesarias para su conversacin. El
depositario no puede usar la cosa ya que con ello comete un hurto de uso.
Restituir la cosa depositada a peticin de depositante, la restitucin procede siempre que lo
pida el depositante. Se debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y sus frutos
que haya tenido durante el tiempo de depsito.
DEPSITO NECESARIO O MISERABLE.
En caso de catstrofe o calamidad pblica el pretor conceda al depositante una actio in
factum con condena al doble contra el depositario que se niega a restituir.
DEPSITO IRREGULAR.
Es el depsito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas, para que
el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo genero y calidad. Se trataba en
realidad de un mutuo o prstamo de dinero (se usaba frecuentemente por los banqueros), se
transmita la propiedad de las cosas. Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del
mutuo en lugar de la actio depositi.
SECUESTRO.
En caso del secuestro la restitucin de la cosa depositada se hace a una persona determinada,
con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio. El secuestro se diferencia del depsito :
El secuestrario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un
poseedor, y como tal puede ejercitar los interdictos.

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La restitucin no se realiza a peticin de los depositantes, sino solo cuando se cumple la

condicin impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.

Contra el secuestrario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio sequestrataria.

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TEMA 26. CONTRATOS CONSENSUALES.

CONTRATOS CONSENSUALES.
El consentimiento expresado de cualquier forma, incluso sin palabras por un gesto
concluyente, puede dar vida al contrato consensual. No es necesaria la presencia de las partes y el
contrato puede celebrarse por medio de carta o por nuncio.
Gayo, en relacin con su clasificacin escolstica de los contratos contrapone los consensuales
a los formales, tanto verbales como literales. Los juristas atribuyen el origen de los contratos
consensuales al derecho de gentes tutelados por el praetor peregrinus, mas tarde entran en el derecho
civil y se sirven de ellos los ciudadanos romanos.
La caracterstica de estos contratos es la reciprocidad, de ellos nacen obligaciones recprocas
para las partes contratantes tuteladas por acciones que cada una de las partes pueden ejercitar.
El consentimiento que da la vida al contrato poda tambin extinguirlo cuando se diriga a su
resolucin. La resolucin poda supeditarse a que se cumpliese una condicin o trmino, incluso por
iniciativa de una de las partes o resolucin unilateral. Al consistir el contrato en el consentimiento de
las partes, el error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato.
La ordenacin de los contratos consensuales en el edicto del pretor era: mandato, sociedad,
compraventa y arrendamiento.
MANDATO.
Es un contrato consensual y gratuito por el que el demandante encarga al mandatario la
realizacin de una gestin o negocio en su inters o en inters de un tercero.
CARACTERES.

Es un contrato consensual, el mandato puede ser aceptado por un mensajero o por

carta.
Es gratuito, si interviene una cantidad el negocio se asemeja mas al arrendamiento. Se
admite que el mandatario reciba un salario, mas como gratitud que como pago.
Es necesario que el contrato se haga en inters del mandante o de otra persona.
El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carcter jurdico o
cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente. El objeto debe
ser lcito y conforme a las buenas costumbres.

ACCIONES.
La actio mandati, de buena fe, infamante, se ejercita por el mandante para que el
mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha

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conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarse para reclamar los gastos y
perjuicios ocasionados por el mandato.
ORIGEN Y FUNCIN SOCIAL.
El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia, derivado de
la amistad. La organizacin familiar permita al paterfamilias confiar la gestin de sus negocios
a sus sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. El padre realizaba los negocios y adquira
bienes y derechos y responda de las obligaciones contradas por ellos mediante las acciones
adyecticias.
EL PROCURADOR.
Era el administrador de un patrimonio, cargo que sola confiarse a los libertos. Siempre
que exista un encargo de administrar un patrimonio los juristas clsicos admitan la
concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestin de negocios.
Cuando falta el encargo y el procurador interviene espontneamente se le considera
gestor de negocios. Se distingue entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el
encargo, y el falso que acta espontneamente.
OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES.
Las obligaciones del mandatario son:
Realizar el encargo conforme a las instrucciones del mandante
Dar cuenta de la gestin al mandante y transferirle todos los efectos jurdicos
derivados de los negocios por l celebrados. Si el mandatario presta dinero del
mandante con inters est obligado a entregarlo.
El mandante tiene la obligacin de responder de los gastos efectuados por el mandatario
en el ejercicio del encargo o de los daos o perjuicios sufridos por l.
EL MANDATO SE EXTINGUE.

Cuando no se ha iniciado todava la gestin.

Por la revocacin del mandante, solo produce efectos cuando el mandatario
la conoce.
Por la renuncia del mandatario.
Cuando la gestin se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del
encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
Por muerte del mandante o del mandatario. Si muere el primero, el segundo puede
dirigirse contra los herederos, si ha continuado las gestiones ignorando que haba
muerto.

MANDATO DE PRESTAR DINERO.

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Encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crdito a favor

de un tercero. Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta. El mandatario
dispone de una actio mandati contraria para accionar contra el mandante cuando el deudor no
paga o es insolvente. El mandatario poda dirigirse primero contra el deudor y si ste ni le
paga contra el mandante.
CESIN DE CRDITOS Y DEUDAS.
El mandato se utiliza tambin para conseguir la finalidad de la cesin de crditos y deudas por
medio de la figura representacin procesal. Por medio de la representacin procesal, el acreedor que
quiere ceder su crdito a otro le encarga a ste que ejercite las acciones contra el deudor.
La representacin solo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de sta
el mandante puede reclamar directamente el crdito al deudor y puede revocar el mandato. A partir
de Antonio po la cesin de crditos se hace posible sin acudir a esta representacin procesal, tambin
concede al comprador de una herencia una accin til contra los deudores hereditarios.
Para evitar el inconveniente de que la accin til del cesionario se aadiese la accin directa
del cedente se admiti que la denuncia hecha por el cesionario al deudor, le impeda pagar al cedente.
Para la cesin de deudas a fin de sustituir un deudor por otro haba que contar con el consentimiento
del acreedor, a quien el cambio poda perjudicar.
GESTIN DE NEGOCIOS (negotiorum gestio).
Es la actividad de una persona que sin haber recibido mandato alguno y no estar obligado,
gestiona negocios de otra. Actio negotiorum gestorum, con esta accin se exiga del que gestiona
negocios de otro espontneamente que transfiera al dueo todo lo que haya conseguido y comprenda
tambin la indemnizacin por los perjuicios causados. Tambin poda darse como contraria por el
gestor,
para reclamar del dueo del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente
realizada, e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable.
La gestin de negocios en cierto sentido era considerada por los juristas como un contrato, por
lo que se reconoce la reciprocidad propia de los contratos, Justiniano la incluy en los cuasi contratos.
Un especial negocio de gestin era sin haber recibido mandato ni tener obligacin alguna, hace
gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del difunto o personas obligadas una
actio funeraria.
SOCIEDAD.
Es un contrato consensual por el que dos o mas socios se obligan a aportar recprocamente
bienes o trabajos, para formar una gestin unitaria y dividir las prdidas y ganancias obtenidas.

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REQUISITOS.

La sociedad se contrae por consentimiento expresado de cualquier forma, el

consentimiento debe ser permanente y continuado (la sociedad perdura mientras
los socios perseveran en este sentido)
La aportacin de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene por qu ser igual para
todos los socios
Ha habido muchas controversias sobre si es posible hacer el contrato de sociedad
de manera que uno de los socios lleve mas ganancia y menos prdida que los
dems ... es posible que un socio no lleve ninguna prdida y si una porcin en las
ganancias, esto es, en el caso de que su trabajo se considere de tanto valor que sea
equitativo admitirlo en la sociedad en tales condiciones
Tambin es posible una sociedad en la que un socio aporte dinero y otro no, pues
frecuentemente el trabajo de una persona equivale al dinero. Si nada se ha
convenido sobre el reparto de prdidas y ganancias, stas les tocar por igual

La gestin de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y

ganancias deben comunicarse a los otros socios.

ACCIN.
La actio pro socio se ejercita para liquidar las deudas pendientes entre los socios. La
condena basada sobre la conducta dolosa era infamante, pero se concede contra el consocio el
beneficio de competencia, es decir, en los lmites de su disponibilidad patrimonial. Para la
divisin de la copropiedad que poda producirse se utilizaba la actio comuni dividundo.
EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS.
La sociedad mas antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se
formaba a la muerte del paterfamilias, se rega por las reglas de la solidaridad y cualquiera de
los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad. Desapareci
en la poca antigua.
CLASES.

Sociedad universal o de todos los bienes. Se aportan los bienes presentes o futuros a
semejanza del consorcio familiar.
Sociedad para un negocio determinado. Puede tener como objeto uno o varios
negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lcito. No se consideraba
necesario que existiese una propiedad comn.

OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS.

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El socio debe aportar a la sociedad lo que prometi en los trminos convenidos.

Tiene la obligacin de aportar al fondo comn todo lo adquirido y tiene derecho a
ser indemnizado por los daos y perjuicios sufridos en la gestin.
Responde por dolo y es posible que en derecho clsico responda tambin por culpa.

EXTINCIN.
la sociedad se extingue en razn de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la accin
Por las personas, muerte o capitis deminutio mxima o media.
Por las cosas, cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o sustrado
del comercio las cosas comunes.
Por la voluntad, cuando llega el trmino o plazo establecido por consentimiento
unnime de los socios o por renuncia o rescisin por parte de un socio
Por la accin cuando por estipulacin o mediante juicio se haya modificado la
causa de la sociedad

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TEMA 27. COMPRAVENTA.

ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS.
La compraventa es un contrato consensual por el que uno de los contratantes(vendedor)se
compromete a transmitir la pacifica posesin de la cosa al otro(comprador) que esta obligado a pagarle
una suma de dinero.
La forma ms antigua de compraventa era la que consista en el trueque o permuta de unas
cosas por otras. La evolucin histrica que lleva del peso del metal a la entrega de las monedas como
precio, se da en la mancipatio para transmitir la propiedad de las cosas mancipables. Para la compra de
las no mancipables se utiliza el intercambio manual de la cosa por el precio.
Caracteres propios de la compraventa clsica:
Bilateralidad y reciprocidad de la relacin; son dos actos recprocos protegidos por dos
acciones; la compra(emptio)-venta(venditio), actio empti y actio vendeti.
Obligatoriedad: solo crea obligacin a las partes y no trasmite ni la cosa ni el precio.
Elementos constitutivos de la compraventa:
Consentimiento: se utiliza cualquier forma de manifestacin de consentimiento. Los juristas
atienden a la prevaleca de la intencin o voluntad de las partes.
La cosa: el objeto propio del contrato mercantil es la mercanca(merx) que consiste en cosas
fungibles(de genero limitado). Se admite la compraventa de cosas futuras y se distingue entre:
1. la compra de cosa futura(emptio rei speratae); las partes subordinan el contrato a la
existencia de la cosa(p.ej: futura cosecha)
2. la compra de esperanza(emptio spei); se compra con la esperanza de que la cosa exista y el
riesgo lo asume el comprador que paga el precio.
Cuando desaparece la mancipatio, la compraventa se extiende a las cosas mancipables y a los
derechos y cosas incorporales.
La venta de cosa ajena es valida, no lo es cuando la cosa pertenece al comprador o si se hubiera
perdido antes de realizar la venta.

Precio: en derecho clsico el precio debe ser cierto y su determinacin no puede dejarse al
arbitrio de un tercero. Este debe existir realmente para que haya venta. Los juristas clsicas
no exigen que el precio sea justo, ni que este en relacin con el valor de la cosa. En derecho
justinianeo se exige la adecuacin del precio mediante las reglas sobre la lesin
desproporcionada(laesio enormis) segn las cuales si alguien vende un inmueble por una
cantidad inferior a la mitad de su valor, esta puede rescindirse con intervencin del juez.

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ACCIONES.
La compraventa esta tutelada con dos acciones de buena fe; la de compra(actio empti) y la de
venta(actio vendeti)
Mediante la accin (actio empti) de compra se reclama al vendedor la cosa vendida y el
pacifico disfrute de la misma(habere licere) y la defensa contra las acciones del verdadero propietario
si no fuese el vendedor. Si tras la venta la cosa produce frutos el vendedor esta obligado a
entregrselos al comprador.
Mediante la accin (actio vendeti) de venta se exige el pago del precio de la cosa y de los
intereses si proceden.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y VENDEDOR.
Estas obligaciones derivan de la buena fe contractual. Ambas partes deben basar su
comportamiento en la buena fe y en la equidad.
El comprador esta obligado a pagar el precio.
Las obligaciones del vendedor son:
1. Entregar(tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone darle la pacifica
posesin(habere licere) y no el hacerlo propietario(dare). Segn la buena fe era deber del
vendedor realizar los actos necesarios para hacerle propietario. En der. Justinianeo la propiedad no
se transfiere hasta el pago, se tenan garantas o se confiaba en el comprador.
2. Responder por dolo, en derecho clsico por culpa en el incumplimiento de la obligacin.
3. Responder por eviccin en caso de que el comprador resultase perdedor en un juicio contra el
verdadero propietario.
4. Responder por vicios ocultos de la cosa.
EL RIESGO DE LA PERDIDA DE LA COSA (PERICULUM)
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la perdida debe
soportarlos el comprador(periculum est emptoris) y continua obligado a pagar el precio. Las partes
podan acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica cuando la cosa se
expropia o se declara fuera de comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta. En caso de venta
sometida a condicin, se considera perfecta cuando esta se cumple, si se trata de cosas fungibles,
cuando se cuentan, pesan o miden. Si son cosas que forman parte de una masa, cuando se separan de
ella.

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EVICCIN.
Existe eviccin(evictio) cuando el comprador resulta vencido en un juicio por quien era el
verdadero propietario, que mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria puede reclamar al
comprador la restitucin o un pago.
La obligacin del vendedor de indemnizar al comprador en caso de eviccin no naca originariamente
en el contrato consensual. Para ello se recurre a las estipulaciones de garanta que eran de dos clases.
1. Estipulaciones sobre la pacifica posesin; el vendedor esta obligado a indemnizar la perdida sufrida
por la reclamacin que haga el mismo vendedor a sus herederos o cualquier otra persona al
comprador. Tambin cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que limita
el suyo y que el vendedor no ha declarado. El juez determinara el valor de lo perdido y el importe
de la condena.
2. Estipulacin del doble del precio(stipulatio duplae); la mas utilizada en la compraventa de
inmuebles o de cosas de elevado valor.
Ver libro para completar. Pg. 689.
La responsabilidad por eviccin se poda excluir mediante un pacto(pactum de non praestanda
evictione) o por la especial naturaleza del contrato.
Para reclamar la responsabilidad del vendedor por eviccin se requera que el comprador
denuncie a este la reclamacin o el litigio(litem denuntiare), con la finalidad de que lo asista y
defienda en el proceso.
VICIOS OCULTOS.
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida.
En la antigua mancipatio la declaracin del mancipiante sobre las cualidades de la cosa,
extensin del fundo o ausencia de defectos daba lugar, cuando defraudaba al adquiriente a las dos
acciones(auctoritas y de modo agri)
Desde el derecho antiguo se aada a la venta una stipulatio que garantizaba que la cosa reuna
unas cualidades o careca de vicios o defectos concretos.
Desde la poca de Cicern se admite que el vendedor respondiese de los defectos se hubiese
declarado mediante stipulatio o no.
Un edicto de los ediles curules(diriman controversias del comercio en los mercados)
concretaba algunas situaciones como la de la venta de esclavos en la que el vendedor deba declarar
las enfermedades, los defectos fsicos y morales y haban cometidos actos que daban lugar a
responsabilidad noxal.

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La responsabilidad se extiende a la venta de animales mancipables. El edicto exiga al vendedor

la realizacin de la stipulatio duplae.
Para que procediera exigir este tipo de responsabilidad era necesario que:
Se tratase de un defecto grave que disminuyese el valor o la utilidad del esclavo o animal.
Fuese oculto; ya que si fuese aparente no existe responsabilidad.
Sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador
Acciones a ejecutar por el comprador:
1. Actio redhibitoria; resolucin del contrato mediante la restitucin de la cosa y el precio. Se daba
en los siguientes casos y plazos:
Si el vendedor en dos meses se negaba a realizar la estipulacin
En los 6 meses si apareca algn vicio o defecto no declarado.
2. Actio aestimatoria o quanti minoris; reclamar la rebaja o reduccin del precio correspondiente al
menor valor de la cosa vendida. Se ejercitaba en el plazo de un ao para obtener un precio menor
o en 6 meses si el vendedor se negaba a prestar caucin estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I dC admiti la reclamacin mediante la accin de compra(actio empti)
que no tenia un plazo determinado para su ejecucin. Se daba en los siguientes casos;
Si el vendedor conoca el defecto deba responder de la indemnizacin por el dao causado.
Si lo ignoraba, proceda la resolucin del contrato o la reduccin del precio. El comprador
poda pedir el resarcimiento del dao sufrido por la accin derivada de la estipulacin
En derecho justinianeo las acciones edilicias se extendieron a todos los casos, incluidos los
inmuebles.
PACTOS AADIDOS A LA COMPRAVENTA.
Los pactos ms importantes son:
1. Clusula comisoria(lex commissoria); acuerdo por el que el vendedor, para asegurar el cobro, se
reserva la facultad de dar el contrato como no celebrado si el precio no se paga en el tiempo
establecido.
2. Adjudicacin a termino(in diem addictio); utilizado en las subastas donde el precio se fijaba por la
puja entre los postores(licitatio). Concede al vendedor la facultad de rescindir la venta si en
determinado plazo reciba una oferta mejor.
3. Pacto de cosa a prueba(pactum displicentiae o de retrovendo) por el que el comprador se
reservaba la facultad de comprobar durante cierto tiempo si la cosa o mercanca le interesa. En
este caso el riesgo de perdida es del comprador. Completar en libro. P695

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ARRAS.
Era una institucin de la compraventa griega que fue acogida en la practica en los contratos
romanos.
En derecho clsico se utiliza para confirmar la perfeccin del contrato(arras confirmatorias)
En derecho justinianeo se adoptan dos posturas, la primera coincide con el derecho clsico, por
otra supone una alternativa que pueden pactar los contratantes para penar el desistimiento
unilateral(arras penitenciales). Si el que desista haba entregado arras en garanta las perda, si el que
desitia era el que las haba recibido deba restituir el doble de ellas.
PERMUTA Y CONTRATO ESTIMATORIO.
El pretor conceda acciones in factum para proteger contratos semejantes a la compraventa.
La permuta(permutatio) era considerada un contrato especial que consista en el cambio de dos
cosas, que se perfeccionaba por la dacion o entrega de una de ellas. Se utilizaba la accin in factum
para reclamar la cosa convenida como contraprestacin.
En el contrato estimatorio(datio in aestimatum) una persona entrega a otra mercancas por un
valor determinado para que las venda por el precio que consiga, con la facultad de devolver lo no
vendido. El riesgo de perdida es sufrido por el que reciba la mercanca.
El pretor tambin protege mediante la actio in factum el precontrato para examinar
determinadas cosa antes de comprarlas(datio ad inspiciendum)
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y los protege con
la accin general de las palabras prescritas(actio praescriptis verbis)

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TEMA 28. ARRENDAMIENTO.

CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES.
El arrendamiento es un contrato consensual por el que el arrendador(locator) coloca
temporalmente una cosa o un trabajo a disposicin de otra, arrendatario(conductor)que lleva la cosa
y da como contraprestacin una renta o merced
Es un contrato con dos obligaciones reciprocas; locacin y conduccin.
CARACTERSTICAS DEL ARRENDAMIENTO.

Contrato consensual; entre las partes existe consentimiento

Consiste en colocar temporalmente un trabajo o una cosa y a cambio recibir una renta.
Finalidad variada por lo que surgen diferentes tipos de arrendamiento.

Ver evolucin de los arrendamientos en libro

ACCIONES QUE NACEN DEL ARRENDAMIENTO.
1. Accin de locacion(actio locati); el arrendador exige la restitucin de la cosa u otras obligaciones
del arrendatario
2. Accin de conduccin(actio conducti); el arrendatario exige sus obligaciones al arrendador.
CLASES DE ARRENDAMIENTOS.
1. Arrendamiento de cosa(locatio rei) y de servicios(locatio conductio rei)
Se cede el uso y disfrute de un inmueble o de mueble no consumible.
El arrendatario de tierras se llama colono y el de casas inquilino. El arrendamiento rustico sola
hacerse por 5 aos.
Las obligaciones de las partes contratantes eran las siguientes:
Del arrendador:
-Colocar la cosa a disposicin del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El arrendatario es
un simple detentador o poseedor natural. Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla
antes de finalizar el contrato conforme a la regla venta quita renta, e cuyo caso el arrendador debe
responder de los daos causados.
-Mantener la cosa durante el contrato en condiciones de consentir un uso normal del arrendatario.
Los gastos o impensas necesarios corresponden al arrendador, como el riesgo por perdida de la cosa o
de los frutos por fuerza mayor
-Responder a todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario

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Del arrendatario:
-Pagar la renta o merced convenida: normalmente era una cantidad de dinero, tambin era aceptada
una proporcin de los frutos. La liberacin del pago del arrendatario poda darse cuando por casos de
fuerza mayor se impeda el uso. No se requera el uso personal de la cosa y se permiti el subarriendo,
sino se exclua expresamente.
-Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza. Se responda por culpa por un mal uso. Tambin responda
por custodia en el caso de hurto de la cosa arrendada.
-Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato; en derecho posclsico se considera la negacin a
abandonar el arrendamiento como un delito castigado con la pena de invasin en posesin ajena.
Extincin del arrendamiento
Si se estableci un plazo de duracin:
-Por la llegada a termino convenido
-Por la renuncia del arrendatario si la cosa no cumple lo prometido
Si no se estableci un plazo
-Por renuncia del arrendador o arrendatario
-La muerte no es causa, ya que es un derecho que se hereda
En derecho posclsico los contratantes tenan la facultad de rescindir el contrato en el primer ao sin
incurrir en el pago de la clusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios(locatio operum) deriva de la locacion de esclavos y su finalidad es la
realizacin de trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced(mercennarius)
Ver en el libro las profesiones liberales. P. 706
2. Arrendamiento de obra(locatio conductio operis)
Es el encargo de una obra por parte del arrendador que con este fin entrega la cosa al arrendatario
y le paga una cantidad para que le entregue la obra terminada.
La obligacin del arrendatario es de hacer y no es divisible( puede valerse de otras personas)
El arrendador debe proporcionarle todo o parte de la materia.
La obra debe realizarse conforme al contrato, siguiendo las reglas tcnicas para que este libre
de defectos y en el tiempo acordado.
El arrendador soporta el riesgo o periculum de perdida de la cosa por fuerza mayor y los daos y
perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto de este tipo de arrendamiento suele ser muy variado; transportar, construir, fabricar,
reparar, etc.
TRANSPORTE MARTIMO DE MERCANCIAS (Ley Rhodia de la echazn)
El contrato de trasporte de mercancas por mar estaba regido por reglas especiales y era
considerado como contrato particular de arrendamiento de obra.
Desde la poca republicana, en caso de averas y daos en el trasporte martimo, los juristas
acudan a una ordenacin helenstica del comercio mediterrneo conocida con el nombre de Lex
Rhodia de iactu.

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La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancas se exiga con las
acciones del arrendamiento;
Actio locati; dispona de ella el propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave.
La ejercitaba contra el transportista para pedir la indemnizacin correspondiente.
Actio conducti; dispona de ella el transportista. La ejercitaba para exigir que los otros dueos de
las mercancas contribuyesen en proporcin a lo salvado de su propiedad con una cuota de
indemnizacin. Poda obligarlos a dar esa cuota reteniendo lo salvado hasta el pago. Tambin
entraban los daos del barco en esa cuota. En caso de perdida por abordaje no se da el reparto
proporcional y el propietario pierde las mercancas, excepto si pago un rescate por la nave.
Un caso especial se da cuando se produce una mezcla o confusin(aversio) de gneros iguales
transportados en una nave. El pretor les concede una accin de carga mezclada (actio oneris aversi)
para recuperarlos.
Exista una asuncin de responsabilidad por custodia(receptum res salvam fore) o declaracin
expresa de seguro por parte del naviero, hospederos o dueos de esclavos. Por esta declaracin se
asuma la responsabilidad por perdida de las mercancas antes de ser embarcadas. Contra los que
asuman el riesgo proceda una actio in factum, distinta de la accin penal por el doble. Los juristas
interpretan que esta responsabilidad esta incluida en el contrato aunque no se declare expresamente.

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TEMA 29. LA HERENCIA..

SUCESIN MORTIS CAUSA Y HERENCIA. TERMINOLOGA.
La muerte de una persona no extingue las relaciones jurdicas y los derechos de que era titular.
Desde el primitivo derecho se regula la situacin jurdica de la familia y del patrimonio del difunto. La
jefatura y titularidad del paterfamilias deba encontrar un continuador en los cultos religiosos y en la
gestin del patrimonio familiar.
Terminologa. Expresiones relacionadas con la sucesin o herencia de una persona:
Adquisicin en bloque o en la totalidad de un patrimonio; examina los modos de adquirir las cosas
particulares, despus se ocupa de la adquisicin per universitatem(tratando en primer lugar las
herencias.
Sucesin en el lugar y en el derecho del difunto(sucessio in locum o in ius defuncti); ocupar la
situacin y la titularidad de los derechos del difunto. En contraposicin a esta los juristas
postclsicos aplicaron la sucesin a cosas singulares, llamndola singular o a ttulo particular.
La sucesin universal o el traspaso de todo el patrimonio en bloque de una persona a otra que
comprende todos los bienes que lo componen, se produce de dos formas;
1. Sucesin inter vivos; una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos de otra. Se da
cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris y como consecuencia se
transmiten en bloque sus bienes al padre(adrogatio, conventio in manum)
2. Sucesin mortis causa ; tras la muerte de una persona el heredero entra en la misma posicin que
tenia el difunto y se sita en su lugar. La sucesin se produce sobre el activo y el pasivo(crditos y
deudas), tambin llamados commodum e incommodum). En el caso de que el pasivo sea superior
al activo se considera daosa(hereditas damnosa). El heredero responde de las deudas hereditarias,
aunque el activo de la herencia no sea suficiente, entonces debe utilizar su propio patrimonio,
producindose la llamada confusin hereditaria, unindose el patrimonio al del heredero.
CONCEPCIONES DE LA HERENCIA EN LAS DISTINTAS ETAPAS HISTRICAS.
En el antiguo derecho quiritario; la sucesin hereditaria era consecuencia de la estructura y
naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias deba sustituirle al frente de la familia un
heredero(heres) o continuador en los cultos y las relaciones personales y patrimoniales. Eran llamados
los sui o hijos en potestad, despus el agnado ms prximo o pariente varn ms inmediato y en su
defecto, los gentiles.
En la Ley de la XII Tablas la herencia tiene ya un carcter ms patrimonial. Se concibe como un
conjunto de bienes que se transmiten al heredero. Se habla de familia pecuniaque(patrimonio
familiar) y pecunia(bienes de cambio).
En el derecho clsico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificndola con
la pecunia.

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Al final de la Republica la herencia es un patrimonio pecuniario(hereditas est pecunia)

Para los juristas clsicos la herencia es un conjunto que tiene identidad propia, igual que el peculio o
la dote. Posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurdico(nomen iuris)
Desde el final de la poca clsica la herencia se considera como una universitas, entidad propia
independiente de las cosas que la componen. En la herencia como ente jurdico unitario, el testador
dispone de ella con un acto nico; el testamento. tambin el heredero la adquiere mediante un acto
nico que es la adicin. La accin de peticin de herencia(hereditatis petitio) es de carcter universal.
La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio. La usucapio pro herede tiene
efectos sobre la totalidad de la herencia.
En derecho posclsico y Justinianeo el heredero continua la personalidad del difunto.
EL OBJETO DE LA HERENCIA.
La herencia comprenda todas las relaciones jurdicas de que era titular el de cuis o difunto, excepto
las de carcter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no pueden
transmitirse(facultades de la patria potestad, la manus y la tutela)
Los derechos reales generalmente eran transmisibles, con excepcin de los de carcter
personal(usufructo, uso y habitacin)
En las obligaciones era transmisible la stipulatio de dare, no la de hacer (en algunos casos podia ser
transmisible a los herederos en la estipulacin)
En general son transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se
realizan en consideracin a una persona determinada(intuitu personae) como la sociedad, el mandato
y algunos aspectos del arrendamiento.
El derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraos.
El patrimonio del causante o difunto se denominaba as y se divida en cuotas ideales de doceavas
partes llamadas unciae para facilitar la divisin en caso de pluralidad de herederos. Si no bastaban las
uncias se recurra a subdividir estas en mltiplos de 12.
Hereditas y bonorum possessio
En el antiguo derecho civil el rgimen hereditario estaba fundado sobre la familia agnaticia y los
vnculos de potestad. Se adaptaba a una estructura patriarcal y a una economa agraria primitiva. Era
un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto se consideraron injustos e insuficientes.
Segn las XII Tablas en el caso de que el difunto muriera intestado heredaban los hijos en
potestad(sui) y en su defecto el agnado ms prximo y los gentiles.
La ley parte de la existencia de un testamento, en caso de no haberlo hace los llamamiento legtimos,
en los que se considera el parentesco agnaticio, excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra
en potestad en el momento de la muerte.
Tampoco la madre poda sustituir al hijo ya que entre ellos no exista un vinculo de potestad directo.
El padre tenia la facultad de desheredar a los hijos, usando determinadas facultades.

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Para los hijos en potestad era obligatoria la adquisicin de la herencia aunque esta fuese daosa y
pudiese producir efectos perjudiciales en su patrimonio. Para remediar la falta de equidad el pretor
crea un nuevo rgimen hereditario; la bonorum possessio.
El pretor interviene en materia hereditaria como en el resto de las normas. Este otorga la posesin de
los bienes hereditarios a las personas contempladas en su edicto. Concede interdictos y formulas
ficticias para defender al poseedor de los bienes.
La bonorum possessio tiene la funcin originariamente de regular y atribuir la posesin de los bienes,
en caso de litigio sobre la herencia.
Al final de la Republica la posesin de los bienes tendra un sentido ms amplio de proteccin
generalizada del bonorum possessor para convertirse durante el Principado en un verdadero sistema
de sucesin hereditaria, legitima y contra el testamento, junto a la herencia civil.
Segn Cicern la bonorum possessio se conceda a los herederos civiles, pero tambin a otras personas
unidas por parentesco natural o cognacin.
A diferencia del heredero que era el sucesor del difunto a titulo universal, el bonorum possessor era
considerado poseedor de los bienes hereditarios. No adquira el dominio, sino la simple posesin
tutelada por la accin publiciana y los interdictos.
Para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene dispone del interdictum qurum bonorum
que semejante a la hereditas petitio tiene por objeto la herencia en su totalidad.
Contra el legatorio dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el
pretor concede formulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero.
En derecho posclsico, desaparecido el dualismo entre derecho civil y pretorio y abolido el
procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio.
Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii
successores.
Clases de posesiones de bienes hereditarios;
1. Bonorum possessio edictalis; comprendida en los supuestos contemplados en el edicto del pretor
2. Bonorum possessio decretalis; cuando sin estar comprendida en el edicto la concede el pretor, tras
haber examinado las peticiones y las causas
Causas de la atribucin de la bonorum possessio:
1. Bonorum possessio secundum tabulas; conforme al testamento. Se atribuyen los bienes a la
persona designada en el testamento pretorio.
2. Bonorum possessio sine tabulas o ab intestato; cuando no existe testamento el pretor tiene en
cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo
orden de llamamientos(hijos, los legtimos y los cognados)
3. Bonorum possessio contra tabulas: contra testamento. Se daba a favor de los hijos emancipados
que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el testamento

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Gayo distingue dentro de la bonorum possessio;

Bonorum possessio sine re; sin efecto atacable, cuando la posesin de los bienes esta subordinada
al derecho del heredero civil.
Bonorum possessio cum re; cuando el poseedor de los bienes prevalezca sobre el heredero civil y
puede retenerlos. El medio judicial era introducir en la formula una exceptio o replicatio doli(solo
valida para los pretores y por los prncipes al final de la poca clsica. Un rescripto de Antonio Pio
dio preferencia a los herederos designados en el testamento pretorio, frente a los herederos civiles
ab intestato, concedindoles contra estos la exceptio doli.

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TEMA 30.
PRESUPUESTOS DE LA SUCESIN HEREDITARIA.
A)

Muerte de una persona que pueda dejar herederos. No puede existir herencia de una persona
viva, los efectos de esta depende de la muerte, cosa que debe probar el beneficiario. En caso de
deportacin no existe herencia ya que los bienes de los deportados eran confiscados. Tampoco
tena herencia el esclavo en virtud de condena penal. Existan casos en que era necesario
determinar la premoriencia en el supuesto de que varias personas hubiesen perecido en el
mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de tiempo.

Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado, o dos hermanos agnados que
son sustitutos el uno del otro.
Cuando el testador nombra a otro sustituto del ltimo hijo impber que muera.
En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre los
bienes de su hijo, como si hubiese muerto despus de su padre, y por su parte los agnados los
bienes del padre como si el hijo hubiese muerto antes. Adriano decidi que el padre haba
muerto antes.
En el caso de que muera un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue segn que el hijo
sea impber o pber. Si es impber se considera muerto antes que el padre, si es pber
despus.

B)

la llamada o delacin hereditaria, es necesario un ofrecimiento de la herencia o llamada para

poder hacerse cargo de ella.

LA DELACIN DE LA HERENCIA.
Supone el ofrecimiento o llamamiento al heredero para que acepte la herencia, acta en los
supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii (los hijos del causante),
continuaban en la titularidad desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada.
Existen las siguiente causas de la llamada.

Por el testamento, el causante designa al futuro titular.

Por la ley o falta de testamento, segn la ley de las XII tablas si no haba testamento se llamaba
a los hijos, al agnado y a los gentiles.

La delacin ab intestato suele denominarse tambin legtima por estar atribuida por la ley. Las dos
causas de delacin son incompatibles, de forma que una persona no puede morir intestada en una
parte y en otra con testamento.
El testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero y no es vlido el
testamento que slo contiene legados. La regla sobre la incompatibilidad entre la sucesin testada e
intestada admiti la excepcin del testamento militar.

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Sucesin legtima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el
testamento. El padre deba instituir herederos a los hijos o desheredarlos expresamente, de lo
contrario, el testamento no produca sus efectos y se abra la sucesin intestada. En una
segunda etapa el padre que olvida o deshereda a su hijo acta en forma contraria a su officium,
se concede al hijo preterido o desheredado la querella inofficiosi testamentii con la que puede
anular el testamento.

La delacin de la herencia que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante,

pueda tambin realizarse en un momento posterior, cuando la institucin del heredero se somete a
condicin, depende de la realizacin de un hecho futuro e incierto. Mientras que la condicin no se
cumple el pretor puede conceder la bonorum possessio tabulas, con la obligacin de restituir la
herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando le hecho no se produce.
En el caso de que el cumplimiento de la condicin dependa de no realizar un determinado acto o
comportamiento se acept que el heredero adquiera la herencia con tal de que prestase caucin de
restituir la herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habra que esperar a su muerte y no
tendra efecto la institucin.
TRANSMISIN DE LA HERENCIA.
La delacin o llamada a la herencia tiene un carcter personal al hacerse a favor de
determinadas personas, es intransmisible a los herederos del llamado. Sin embargo, en la sucesin
intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una in iure cessio a favor de otra
persona que en virtud de la declaracin del magistrado se convierte en heredero.
La regla de la no transmisin de la delacin tiene en la prctica importantes excepciones.
Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el
pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum
possessio. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el
heredero legtimo o testamentario ha muerto antes de la aceptacin, transmite a sus propios herederos
la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de un ao contado
desde que tuviese conocimiento de la delacin.
ADQUISICIN DE LA HERENCIA.
Hay tres categoras de herederos:

Heredero necesario. Es el esclavo instituido heredero y liberado en el testamento, se realiza

con independencia de su voluntad, es decir quiera o no. El pretor para atenuar los daos de
esta situacin le concedi que pudiera reservarse el patrimonio que adquiri despus de la
muerte del patrono y lo que ste le deba. Con esto poda separar sus bienes de los de la
herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razn de esta.

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Herederos suyos y necesarios. Son los hijos e hijas o los descendientes que se encontraban bajo
la potestad del causante en el momento de su muerte. Son necesarios ya que se hacen
herederos quieran o no, tanto en la sucesin testamentaria como la intestada. El pretor les
concedi el beneficio de abstenerse, as en caso de herencia daosa el patrimonio se venda en
nombre del padre. El pretor considera que el que se abstiene como si no fuese heredero y no
concede ninguna accin a su favor ni en contra.
Herederos extraos. Son los que no estn bajo la potestad del testador, adquieren la herencia
mediante la aceptacin y tiene la facultad de deliberar sobre si aceptan o renuncian.

ACEPTACIN O ADICIN DE LA HERENCIA.

El heredero extrao o voluntario poda aceptar la herencia mediante tres formas:

Declaracin formal y solemne. Es la toma de posesin ante testigos de los bienes hereditarios,
acompaada de una declaracin solemne. Se utiliza siempre que pueda haber dudas sobre la
aceptacin.

Gestin de los bienes como heredero. Supone la toma de posesin de los bienes hereditarios.
usar de las cosas hereditarias como si fuese heredero.

Simple voluntad de tomar la herencia. Sin realizar acto alguno de gestin, se considera
suficiente para adquirir la herencia.

A peticin de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 das para que el
heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar sed
consideraba que renunciaba. Justiniano introduce el beneficio de inventario, por el que se limita la
aceptacin a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podr acumularse el espacio
para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.
HERENCIA YACENTE.
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraos o voluntarios puede darse un espacio
de tiempo entre la delacin o llamada y aceptacin. En este espacio de tiempo, los juristas dicen que la
herencia estaba yacente. Tambin se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero
suyo pstumo o no se cumple la condicin impuesta al suus en el testamento. A diferencia de la
herencia vacante que nunca tendr heredero titular, la yacente no tiene heredero, pero espera
tenerlo.
Mientras la herencia est yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueo (res nullius) y
pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto. Cuando se considera que el hurto supone
lesin de la posesin y no slo del dominio, los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las
cosas posedas por el heredero, incluso antes de la aceptacin. Esta situacin de los bienes est en

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relacin con la usucapio pro herede, por la que se poda adquirir la herencia por la posesin de los
bienes hereditarios durante un ao.
USUCAPI PRO HEREDE.
Era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la usucapin a toda la herencia.
Pervive una usucapi pro herede limitada a la posesin de cosas singulares de la herencia en la que no
concurren los requisitos de la usucapi general (buena fe y justo ttulo). El poseedor puede usucapiar
en un ao frente al heredero extrao que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho
propio.
CONFUSIN HEREDITARIA Y SEPARACIN DE BIENES.
Al hacerse el heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada
confusin hereditaria, ya que desde la adquisicin se confunden los dos patrimonios, el propio del
heredero y el del causante. Tambin se extinguen la relaciones jurdicas que pudieran tener, es decir
si uno era acreedor y otro deudor se extingue la obligacin. Se extinguen las servidumbres (entre un
fundo del heredero y otro del causante) y el usufructo (si el heredero sucede al nudo propietario). Si el
heredero no adquiriese la herencia no se producira la confusin.
En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y ste a su vez de Seyo) los
patrimonios se confunden en el ltimo heredero de toda la serie de predecesores. Del mismo modo
los acreedores del difunto concurran con los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un
nico patrimonio.
Poda suceder que los herederos que tena el causante pensasen en cobrar sin problemas, pero
que el heredero tenga tras de si una legin de acreedores y les sea mas difcil de ese modo cobrar sus
deudas. Para evitar estos inconvenientes y salvaguardar los intereses de los acreedores el pretor
concedi en un edictum de suspecto herede dos recursos:

La garanta del heredero sospechoso de poca solvencia. Los acreedores pueden solicitar del
pretor que el heredero preste garanta de pagar las deudas hereditarias, puede limitarse su
actuacin prohibindole enajenar los bienes hereditarios si solo poda reprochrsele su
pobreza, pero si no pueden probarla, los acreedores pueden ser demandados por injurias.

La separacin de bienes. El pretor ante la peticin de los acreedores del causante, puede
decretar la separacin de los bienes de la herencia para que los acreedores puedan realizar sus
crditos.

La separacin que en derecho clsico no tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 aos siguientes
desde la muerte del causante segn estableci Justiniano.

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En el caso de que fueran varios los acreedores del causante y unos pidieran la separacin y otros
no, los efectos de la separacin se producen solo en relacin con los que la han solicitado, el resto iran
con los acreedores del heredero.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO.
Justiniano en una constitucin del ao 531 concede el llamado beneficio de inventario, por
este el heredero solo responde en los lmites del patrimonio hereditario, y no con el suyo propio. El
inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos. El inventario debe comenzar a
partir de los 30 das siguientes en que se tenga conocimiento de la llamada y redactarlo en un plazo de
60 das o en un ao desde la muerte del causante cuando la herencia o parte de ella este en un lugar
lejano de su residencia.
Como efecto de este beneficio es que no tiene lugar la confusin hereditaria, y el heredero
puede hacer valer contra la herencia los derechos que tena contra el difunto, incluso cargarle el
funeral. Una vez realizado el inventario puede empezar a vender los bienes para pagar a los
acreedores y legatarios por el orden en que se presente, dejando a salvo los derechos de preferencia.

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TEMA 31. LA SUCESIN INTESTADA.

LA SUCESIN AB INTESTATO.
Aunque las reglas del ius civile sobre la familia basada en las relaciones de potestad se
mantienen en poca clsica, prevalece en el derecho pretorio e imperial la concepcin de la familia
basada en los vnculos de sangre o parentesco natural que acaba por imponerse en derecho postclsico
y justinianeo.
La sucesin ab intestato se abre en los siguientes casos:

Si una persona ha muerto sin testamento.

Si el testamento careca de los requisitos exigidos o se haba hecho nulo con posterioridad o
era revocado.
Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.

La llamada a la sucesin intestada se produce de ordinario en el momento de la muerte del de

cuius, si el heredero renuncia, la llamada se produce slo en el momento de la renuncia o cuando el
testamento se declara ineficaz.
LA SUCESIN INTESTADA EN EL ANTIGUO DERECHO CIVIL.

XII Tablas Si alguno muere sin testamento y no hay ningn heredero de

derecho propio, tenga la herencia el ms prximo agnado, si no hay ningn
agnado tengan la herencia los gentiles

Herederos de derecho propio. Son los hijos que estaban en potestad del difunto o todos
aquellos que estn en lugar de los hijos. No se consideran herederos los hijos que no estn bajo
su potestad (los emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu). Los nietos y
bisnietos se consideran herederos de derecho propio slo en el caso de que el antecesor de
estos haya dejado de estar en la potestad del ascendiente. Todos los herederos suyos suceden al
difunto, aunque estn en desigual grado de parentela. Los herederos de derecho propio
suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden repudiar, sin embargo pueden
beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
Agnados. Son agnados los que estn unidos por parentesco legtimo por lnea de varn, es decir
los que estaran sometidos a una misma potestad si el comn paterfamilias no hubiese muerto.
En caso de que existan varios agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ej, si
existen varios hermanos del difunto le suceden todos, pero si concurre un hermano y un
sobrino (hijo de un hermano muerto) sucede solo el hermano.
Gentiles. Los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de un
antecesor comn.

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LA SUCESIN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR.

El objeto de la bonorum possessio que originariamente solo poda ser de bienes corporales, fue
extendindose progresivamente hasta comprender tambin los crditos y las deudas. En el sistema del
edicto perpetuo, las categoras de personas llamadas son las siguientes:

Hijos y descendientes. El pretor llama a todos los hijos con independencia de que estn o no
sometidos a potestad, suceden:
Los suyos, que estn bajo su patria potestad.
Los que han salido de la patria potestad
Los hijos emancipados por el causante.
Los descendientes legtimos del hijo despus de la emancipacin
Los hijos dados en adopcin y que hayan sido emancipados por el adoptante.
No son llamados los hijos adoptivos del causante que han sido emancipados. Ni los que han
sido adoptados por otra persona y no han sido emancipados, ya que suceden al adoptante.

Legtimos. Son los herederos llamados a suceder por las XII tablas, desapareci la llamada a las
gentiles, y los sui eran llamados en la 1 categora, comprende prcticamente a los agnados.

Cognados. Parientes por consanguinidad, seran los descendientes, los ascendientes, y los
colaterales hasta el 6 grado. Los cognados mas prximos excluyen a los mas remotos, los del
mismo grado heredan por cabezas.

El marido y la mujer. Se llama a la posesin de los bienes al cnyuge viudo tiendo en cuenta la
existencia de matrimonio vlido, con independencia de la manus.

En la sucesin de los libertos, el edicto del pretor concede la posesin de los bienes por el siguientes
orden.
Hijos del liberto el patrono/a, los hijos del patrono cognados del liberto agnados del patrono
patrono del patrono o sus descendientes o ascendientes viuda/o del liberto/a cognados del
patrono.
Si no aparece ningn heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para
pagar a los acreedores. Conforme a las leyes caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al
erario pblico.
REFORMAS DE LA LEGISLACIN IMPERIAL.
La reforma de la sucesin legtima iniciada en el edicto del pretor es continuada por la
legislacin del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre
el agnaticio. Se dieron disposiciones particulares que dieron origen a un sistema sucesorio complejo y
oscuro con normas de distinto origen y en parte contradictorias que aparecen juntas en la compilacin
de Justiniano.

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LA SUCESIN INTESTADA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO.

En el nuevo orden de sucesin se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se
funden los dos sistemas de derecho pretorio y de derecho civil.

Los descendientes, cualquiera que sea su situacin. Los descendientes de igual grado hereden
por cabezas.
Los ascendientes, hermanos/as de doble vnculo (de padre y madre)
o Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
o Si solo acuden ascendientes, los mas prximos excluyen a los mas remotos
o Si concurren hermanos, heredan por cabezas.
Los hermanos/as de un solo vnculo heredan por cabezas.
Los otros colaterales, hasta el 6 y 7 como en el edicto pretorio, los mas prximos excluyen a
los mas remotos.

Si faltan herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos le
atribuye el derecho una parte de la sucesin (suele ser ) variable segn los parientes con quien
concurra.

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TEMA 32. LA SUCESIN TESTAMENTARIA.

EL TESTAMENTO. CONCEPTO Y CARACTERSTICAS.
El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos,
conforme a derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra
muerte.
EL testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra
voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte.
Hay que destacar las siguientes caractersticas:

Es una declaracin solemne ante testigos

Se destaca la voluntad o la intencin del testador.
Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en el derecho.
Es una disposicin sobre lo que el testador quiere disponer que se haga despus de su muerte.

El testamento es una declaracin unilateral de voluntad, hecha de forma solemne ante testigos y
revocable. Tiene las siguientes caractersticas.

Es un acto conforme al derecho civil, con las solemnidades establecidas. Solo los ciudadanos
pueden testar.
Es un acto unilateral, ya que solo es necesaria la voluntad del testador, y revocable hasta el
momento de la muerte del testador.
Es un acto mortis causa, solo produce efecto despus de la muerte del causante.

FORMAS ANTIGUAS Y CLSICAS.

Las formas mas antiguas son 2: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejrcito.
I. testamento ante los comicios curiados. Los comicios en tiempos de paz se dedicaban 2 veces
al ao a la confeccin de testamentos. Se realizaba de forma oral. Por las dificultades pronto
entr en desuso y las antiguas curias se sustituyeron por 30 lctores (en representacin
simblica).
II. testamento en procinto, o en pie de guerra. Es cuando el ejrcito esta armado y listo para la
guerra. La declaracin efectuada ente el ejrcito perda su valor una vez que el testador
volva de la campaa.
Se aadi una tercera forma.
III. testamento por el bronce y la balanza. Es el acto solemne de la mancipatio, el disponente
venda sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador de la balanza y 5

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testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos a quien
haba designado el disponente. Era debido a la desconfianza del testador de que se respetase
su voluntad despus de su muerte, por eso intervena un amigo de su confianza, en este caso
solo poda transmitirse cosas corporales.
En poca clsica solo perdura el testamento por el bronce y la balanza.
una vez escritas las tablas del testamento, y presentes, como en las otras
ventas solemnes. 5 testigos ciudadanos romanos pberos y el portador de la
balanza, el testador vende formulriamente su familia a otro, en cuyo acto el
comprador de la familia pronuncia estas palabras. afirmo que acepto el
encargo sobre tu familia y bienes ponindolos bajo mi custodia.... ... luego
el testador con las tablas del testamento en la mano dice as: transmito lego
y testo en la forma en que estn escritas estas tablas... Esto es lo que se
llama nuncupacin...
Desde el final de la Repblica se admite el llamado Testamento pretorio, el pretor concede la
posesin de los bienes, conforme al testamento al que se encuentre designado como heredero en
tabillas o escritos sellados por las siete personas que intervenan en la mancipatio. Durante la poca
clsica coexiste el testamento civil y el y testamento pretorio. Si existe un litigio entre el heredero
civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio Pio, que concede al
heredero pretorio una excepcin, que deja sin eficacia la peticin del heredero civil.
Si existen dos testamento uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya que
respecto a la revocacin el testamento posterior revoca al precedente.
EL TESTAMENTO MILITAR.
Se admite que los soldados hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la
simple voluntad del testador para la distribucin de sus bienes. El militar puede disponer solo de una
parte de su herencia, para el resto se abre la sucesin intestada. Tampoco se le aplica el principio una
vez heredero, siempre heredero.
Puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la
consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde de las deudas y ni tiene
derecho a los crditos que se refieren a la otra. Puede instituir heredero en una cosa determinada y
para el resto se abre la sucesin intestada, no dndose el derecho de acrecer si l no lo ha querido. El
hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense.
En la poca clsica este rgimen especial de testamento se aplica a todos los militares, ya estn
en tierra o mar, desde que entran en filas hasta un ao despus de la fecha de la licencia. Justiniano lo
limita al tiempo que estuviese en campaa.

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EL CODICILO.
El testador poda completar su testamento con un documento o pequeo cdigo que se
presenta como un apndice al testamento o se redactaba posteriormente. Los codicilos testamentarios
se consideran como parte del testamento, si el testamento no se acepta los codicilos no tienen efecto.
Pueden referirse a un testamento que se ha hecho o se har. Tambin produce sus efectos en la
sucesin intestada.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramiento de tutores o revocacin de
estas disposiciones. No pueden contener institucin o desheredacin de heredero, pero puede hacerse
en el testamento la declaracin de que sea vlida la institucin hecha en el codicilo. Si las expresiones
usadas tienen sentido de simple ruego se toma como un fideicomiso.
Las formas legales surgen en poca postclsica cuando la fusin entre testamento y codicilo hace que
se apliquen los mismos requisitos que tena el testamento. Justiniano para no confundir ambas
instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institucin de heredero.
FORMAS DE TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLSICO Y JUSTINIANEO.
En la poca postclsica se confunden las distintas formas testamentarias. La distincin clsica
entre testamento civil y pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento:

testamento abierto. Se realiza ante 5 testigos.

Testamento cerrado. Se presenta con la firma de 7 testigos.

En occidente se admiten nuevas formas como el testamento recproco y escrito de la propia

mano del testador (testamentum holographum) que no necesita de testigos. Junto a estas formas se
introducen otras en las participan jueces o funcionarios pblicos.

Testamento apud acta. Ante el juez o autoridad municipal

Testamento depositado en el archivo imperial.

Se admiten para casos especiales otras formas que se consideran extraordinarias.

Testamento en tiempo de epidemias. No hace falta la presencia simultanea de los
testigos y se admite que sea sucesiva.
Testamento que se hace en el campo. Poda hacerse ante 5 testigos si no se encontraban
7. era necesario que todos conocieran el contenido del testamento que deban
confirmar despus de la muerte del testador.
Testamento del ciego. Poda testar de forma oral. En derecho postclsico el ciego deba
dictar el testamento a un notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un
8 testigo en presencia de los dems.
Testamento del analfabeto. Era necesario un 8 testigo que firmar por el testador.
Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pas. Estas disposiciones estn exentas
de las formas legales.

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Justiniano adems de estas innovaciones, volvi al rgimen clsico al exigir la forma

testamentaria con 7 testigos, para poder instituir heredero.
CAPACIDAD PARA TESTAR.
Para saber si un testamento es vlido debemos ver primero si el testador tena la facultad de
testar, no se refiere solo al testador, sino tambin a su relacin con las otras personas mencionadas en
el testamento. Se requiere tambin la capacidad para participar en el acto testamentario como testigo
o libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y sui iuris. Los sometidos a potestad
(alieni iuris) pueden disponer mortis causa slo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepcin
de estos casos el testamento del hijo no es vlido.
No tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idneas para manifestar esta
voluntad. Los sordos y los mudos no podan intervenir en el acto oral y cuando se introduce el
testamento escrito los emperadores concedan caso por caso la capacidad. La mujer poda testar con la
intervencin del tutor, cuando se suprime la tutela agnaticia este acto no fue necesario.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si es un servus publicus, que puede disponer de
la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El
testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque despus llegue a ser capaz. La exigencia de
la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese durante la prisin en
guerra, ya que se consideraba que haba muerto en el momento de ser capturado y su testamento era
invlido.
CAPACIDAD PARA HEREDAR.
La capacidad para recibir por testamento (testamentifactio pasiva) requera la condicin de ser
ciudadano y libre. Podan ser instituidos herederos:

Los esclavos, no adquiran para si mismos, sino para su dueo. Se requiere la capacidad del que
lo tiene en potestad. Pero si el esclavo se hace libre la recibe l. Justiniano dispone si se
instituye heredero al esclavo propio se considera implcita la manumisin.
Los sometidos a potestad o alieni iuris.
Los latino podan aceptar la herencia de un ciudadano, pero no los latini iuniani. Los
peregrinos no podan heredar.
Las mujeres podan heredar.

La institucin de heredero de una persona incierta es nula. Tambin las que designan al
destinatario dentro de un comunidad o dejan la designacin al arbitrio de alguien.

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Se consideran incapaces, como personas inciertas, los hijos pstumos (los que nacan despus de la
muerte del padre). Se admiti la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos pstumos del testador,
con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad del haber nacido en vida de ste.
Existen dudas entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes pblicos y colectivos.
Los municipios que tenan derecho de patronato sobre los libertos podan ser llamados a la sucesin
intestada de estos. En el principado se admiti la posibilidad de adquirir por herencia el populus
romanus y por analoga con el pueblo, tambin las corporaciones pblicas.
En la sucesin recproca de los cnyuges, si estos no tenan hijos comunes no podan adquirir mas
de una dcima parte de la herencia y el usufructo de la tercera, aadiendo otros suplementos por los
hijos de otro matrimonio o los premuertos. Las partes de la herencia que no han podido adquirirse se
ofrecen por el derecho de acrecer a las otras personas.
En derecho postclsico se introducen cambios para reconocer de una parte la capacidad para
heredar de la Iglesia Catlica. Se admiten los legados y mandas a favor de instituciones de caridad o
benficas, e incluso dejar una parte de los bienes a la Iglesia para la salvacin del alma.
Se establecen nuevas incapacidades, as no pueden suceder los hijos de los condenados por delito
de alta traicin, ni de los herejes y apstatas, se declaran incapaces las mujeres que no respetan
prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos.

Al tiempo de la redaccin del testamento.

Al tiempo de la muerte del testador.
Al tiempo de la aceptacin para los herederos voluntarios.

Distinta a la falta de capacidad para heredar es la dignidad para suceder (indignitas). Se trata de
numerosos casos en que el beneficiario por una herencia ha cometido algn acto contra la persona del
disponente o la ha ofendido gravemente. En la mayora de los casos se despoja al indigno de lo
adquirido para entregarlo al fisco.
CONTENIDO DEL TESTAMENTO. LA INSTITUCIN DEL HEREDERO.
La evolucin del testamento se considera finalizada en los comienzos del principado, cuando el
testamento contiene las siguientes disposiciones, institucin de heredero desheredacin legados
manumisiones nombramiento de tutores asignacin de libertos fideicomisos. Lo mas importante
es la institucin del heredero. El testamento toma su fuerza de la institucin de herederos que se
considera como principio y fundamento de todo el testamento. La institucin del heredero debe
preceder a cualquier otra, sin la existencia y validez de la institucin no puede existir el testamento.

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La institucin del heredero debe ser hecha en forma solemne, de forma imperativa Ticio sea
heredero (para distinguir la institucin del heredero del fideicomiso, que se hacia en forma de
ruego). Estos requisitos formales desparecieron al disponerse que la institucin del heredero poda
manifestarse con cualquier palabras con tal de que consten de forma clara.
El patrimonio hereditario se denomina as, que se divide en 12 partes u onzas (unciae).

Si el testador instituye un heredero slo en toda la herencia, o solo una parte de ella,
adquiere todo el patrimonio hereditario
Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:
Si es sin atribucin de partes, se consideran instituidos en partes iguales.
Si es con atribucin de partes:
o Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que queda en
proporcin a su cuota.
o Si superan el as, se produce una reduccin en funcin a su
cuota.
Si unos tienen atribuida una parte y otros no:
o Si no se completa todo el as, los herederos sin parte
concurren al resto no asignado, si uno de ellos no adquiere
la herencia, su parte aumenta proporcionalmente a todos
los herederos.
o Si los herederos a los que se atribuye una parte completan
el as y hay otros herederos sine parte, se forman dos ases
con toda la herencia (dividir el as en dos), un as para los
herederos con designacin de parte, otro as distribuido a
partes iguales entre los institutos sin designacin de partes.

Una especial problemtica plantea la institucin de heredero en cosas concretas y

determinadas de la herencia. Al suceder el heredero en todo el complejo, y al establecer el principio
de la incompatibilidad entre la sucesin testada e intestada, la consecuencia sera la nulidad de esta
clase de disposicin. Los juristas clsicos deciden que la institucin valga y la referencia a la cosa
determinada se tenga por no puesta.
Aquilio Galo en el supuesto concreto de institucin de heredero en todo menos en una cosa
determinada, decide como si no se hubiera puesto la excepcin Si son varios los herederos y se le
asignan cosas determinadas, Sabino y Celso decidieron que se consideraran herederos en partes
iguales y se haga caso omiso de la referencia a las cosas.
Una constitucin de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considere
formalmente como tal a todos los efectos, pero en la divisin que realiza el juez se le adjudica slo la
cosa determina.
Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa re y otros no,
y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios, y tienen como

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los otros herederos el derecho de acrecer, en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse
por ellos ni contra ellos.
LA INSTITUCIN BAJO CONDICIN O TRMINO.
La institucin de heredero poda someterse a una condicin suspensiva, pero no a una
condicin o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de ser, ya que esto se opona a la regla
una vez heredero siempre heredero.
En la doctrina cientfica se llama condicin al hecho futuro e incierto del que se hace depender
el que una declaracin o relacin jurdica produzca sus efectos. El derecho clsico solo conoci las
condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realizacin los efectos del acto, pero no las
condiciones resolutorias.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho. Las
condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o comportamiento, o
negativas, cuando se considera la falta de un hecho o una abstencin.
Otra clasificacin de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas, segn que el hecho
futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraa a esa voluntad y dependa delazar.
El trmino dies es un hecho futuro cierto de cuya realizacin dependen los efectos del acto o
relacin jurdica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se
realiza. Para el cumplimiento de las condiciones suele sealarse un plazo y una vez terminado se
consideran frustradas.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva que no dependiese de su voluntad, poda
solicitar del pretor la posesin de los bienes conforme al testamento. Deba prestar una caucin por si
la condicin no se cumpliese o no pudiese ser heredero, por un impedimento posterior.
La manumisin realiza en un testamento poda someterse a condicin. En tanto no se cumple,
el esclavo se denomina statuliber. Juliano decidi que la condicin se da por cumplida cuando el que
tiene inters en que no se realice lo impide. Si se trata de una condicin mixta, sta se da por
cumplida cuando la persona obligada est dispuesta a hacerlo pero la persona que debe cooperar no se
presta a ello.
LAS SUSTITUCIONES.
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que este no llegase a
adquirir la herencia. Es una sustitucin sometida a la condicin de que el heredero no pudiese o no
quisiese aceptar. Es la llamada sustitucin vulgar.Se pueden sustituir uno o varios en lugar de uno o
viceversa. La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. El testador poda
cambiar el objeto de la sustitucin, por ejemplo, institua al heredero en toda la herencia y al sustituto

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solo en la mitad. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero mas y se beneficia
del derecho de acrecer.
Una nueva forma de sustitucin es la llamada sustitucin pupilar. El padre de familia institua
heredero a su hijo impber o tambin lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el caso de que
muriese antes de llegar a la pubertad. El heredero deba encontrarse bajo la potestad del testador, que
poda instituir a un pstumo, con tal de que llegase a nacer, o a un extrao que deba estar tambin
bajo su potestad. El nombramiento de sustituto poda realizarse por un acto separado y distinto al de
la institucin de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impber, al tener
conocimiento del testamento, se sola instituir al sustituto en tabillas separadas.

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TEMA 33. LEGADOS Y FIDEICOMISOS.

CONCEPTO DE LEGADO.
El legado es una institucin contenida en el testamento, por la cual el testador concede a una
persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a esa persona el ttulo
de heredero. Se redactaba en trminos imperativos, en contraposicin al fideicomiso.
CLASES DE LEGADOS.
De las 4 clases las mas importantes son el legado vindicatorio y el damnatario.
I. Legado vindicatorio. La forma del legado era doy y lego Ej., doy y lego a Ticio mi esclavo
Estico. Se llama por vindicacin porque tan pronto es aceptada la herencia la cosa se hace de
la propiedad civil del legatario. El testador solo puede legar por vindicacin lo que es de su
propiedad civil en el momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptan las
cosas fungibles, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el momento de su
muerte.
II. Legado damnatorio. La forma del legado era que mi heredero est obligado a transmitir Ej.
que mi heredero est obligado a transmitir mi esclavo Estico. El heredero quedaba obligado
a entregar la cosa legada. A diferencia del vindicatorio, el legatario adquiere un derecho
personal contra el heredero. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o
una cosa incierta. Al ser propiedad del heredero el legatario debe demandarlo con la actio ex
testamento, para que el heredero le transmita la cosa.
III. Legado de tolerancia o permisin. La forma del legado es que mi heredero quede obligado a
permitir Ej. que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo
Estico y se quede con l este legado no tendr razn de ser ya que se funde con el
damnatorio, tiene la misma accin que en el legado damnatorio (actio ex testamento).
IV. Legado de percepcin. La forma del legado es apoderarse con preferencia Ej. que Lucio
tenga preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico, consista en una disposicin del
testador que se haca valer en el juicio divisorio, por la que se autorizaba al heredero a
separar un bien de la herencia. Objeto de este legado podan ser tanto las cosas especficas
como las genricas y fungibles que pertenecan al testador. Mientras que el legado
vindicatorio solo puede versar cosas identificables que se puedan reivindicar, el precepto
poda tener por objeto cosas fungibles.
La clasificacin es incompleta porque no contiene dos importantes y antiguos tipos de legados:
V. Legado de opcin. La forma del legado es que Ticio opte por mi esclavo y tena por objeto
un esclavo de la herencia. Consiste en que el acto solemne de la opcin genera la adquisicin
de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta eleccin, no
adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos. La jurisprudencia lo equipara la legado
vindicatorio.

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VI. Legado de particin. La forma del legado es divida mi heredero con Ticio mi herencia.
Proculeyanos el heredero estaba obligado a transferir al legatario su cuota de dominio
correspondiente. Sabinianos sostenan que solo deba dar la estimacin de la cuota.
Justiniano decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimacin.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas mas importantes, con
efectos reales (legado vindicatorio) y con efectos obligatorios (legado damnatorio).
SUJETOS Y OBJETO DE LOS LEGADOS.
En el legado intervienen 3 sujetos, el testador, el heredero y el legatario. En el caso de legado
indirecto, el legatario puede ser un persona distinta del mencionado por el disponente. Gravado con el
legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. En derecho justinianeo,
gravado puede ser tanto el heredero testamentario como legtimo y cualquier persona que adquiere
mortis causa. Objeto del legado puede ser cualquier cosa.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de
la familia. Era prctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y
a otros parientes, con los siguientes legados:

De usufructo
Le peculio, bienes que se legan a los hijos o a los esclavos
De servicios de un esclavo.
De la dote que el testador haba recibido de la mujer
De los objetos que forman parte del ajuar de la mujer o las cosas que el marido le haba
destinado durante el matrimonio
De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio.

El objeto del legado poda consistir tambin en obligaciones y se utilizan los siguientes tipos:

Legado de un crdito del testador que el heredero deba ceder al legatario. Si el crdito
no era exigible, el legado era ineficaz.
Legado de crdito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo.
Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para l, que puede consistir en que
el heredero no pueda exponer la excepcin.
Legado de objeto alternativo o de eleccin entre varias. Si el testador no ha expresado
quien debe hacer la eleccin y utiliza el damnatorio, la eleccin corresponde al
heredero, si el legado es vindicatorio, preceptorio o de permisin, corresponde al
legatario. El derecho de eleccin para quien muere sin haberlo expresado se transmite a
los herederos. Justiniano dispone que la eleccin corresponde al legatario, salvo
disposicin en contra del testador.
Legado de objeto genrico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o
de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un gnero.

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ADQUISICIN DEL LEGADO.

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia. Los
juristas distinguen entre el tiempo en que cede el da (dies cedens), que es cuando se inicia la
expectativa del legatario y el da que hay que esperar para que venga (dies veniens) que es cuando el
heredero adquiere la herencia y el legatario el legado; a partir del dies cedens el legatario est seguro
de adquirir el legado.
El heredero grabado con un legado responde por el dolo, culpa o negligencia
LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS.
Las leyes Furia, Bocona y Falcidia, reservan al heredero la cuarte parte de la herencia,
calculada sobre el valor que tena en el momento de la muerte del causante y cuando ya han sido
deducidas las cuotas hereditarias. Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la porcin
necesaria para dejar la cuarta parte al heredero, si eran indivisibles el heredero no cumpla el legado y
se opona a la accin del legatario con una exceptio doli, hasta que el legatario no abonase el valor de
lo que deba reducirse.
La reduccin de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento por la Ley Fufia Caninia en nmero
proporcional a los esclavos que tiene el causante. La Ley Aelia Sentia prohbe la manumisin a los
testadores insolventes salvo que sean instituidos heres necessarius.
FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIN HISTRICA.
Son disposiciones de ltima voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario) por las
que se haca una peticin a encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.
Se hacia en trminos de peticin o ruego Te ruego y pido, Lucio Ticio, que tan pronto como
puedas aceptar mi herencia la devuelvas y restituyas a Gayo Seyo Quiero que al morir mi heredero
Ticio mi herencia pertenezca a Publio Mevio
El origen de los fideicomisos est en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa
a favor de extranjeros o de otras personas que carecan de testamentifactio pasiva. Se utiliza para
burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los solteros o los casados sin hijos.
Tambin para evitar los lmites impuestos por las leyes Furia y Bocona, as como para hacer
liberalidades a las ciudades y a otras personas inciertas.
Claudio cre 2 pretores fideicomisarios especializados en estas causas (para vigilar los
fideicomisos), en las provincias de esto se encargaban los gobernadores.

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Los fideicomisos se convierten en una forma mas libre de legado, aunque al final de la
evolucin legados y fideicomisos se consideran equiparados a todos los efectos; en la poca clsica
existen las siguientes diferencias:

El legado solo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de

determinadas formas, el fideicomiso se puede dejar fuera del testamento y sin forma
alguna.
No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un fideicomisario.
Podan ser fideicomisarios quienes no tenan capacidad para recibir por legado y fuera
de las limitaciones previstas por estos.

Justiniano sancion la total equiparacin de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale
para uno valiese para los otros.
FIDEICOMISO DE HERENCIA.
El heredero fiduciario reciba el encargo del testador de que transmitiese la herencia al
fideicomisario. El heredero poda transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de
heredero. Para ello se serva de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y se realizaban las
estipulaciones de la herencia comprada y vendida.
El heredero fiduciario, ante la obligacin de restituir toda la herencia y de responder en
definitiva de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaban. Para evitar estos incovenientes se
dicta el SC Trebeliano (56 d.C.) donde se considera al fideicomisario de toda la herencia como
sucesin universal, se admite el traspaso en bloque del patrimonio del fideicomisario en un acto
nico. Esta reforma fue completada con el SC Pegasiano que dispuso que el fiduciario tena derecho a
una cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario. El heredero fideicomisario ya no era un mero
transmisor del patrimonio del causante, tena la condicin de heredero en la cuarta parte de la
herencia y el fideicomisario se sita en una posicin parecida al legatario.
Justiniano intenta una refundicin de las normas de ambos SC, considera de una parte al
fideicomisario como un sucesor universal, de otra, dispone que el heredero fiduciario retendr la
cuarta parte y se obliga a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.
SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA.
Se puede supeditar el fideicomiso y tambin el legado a la no adquisicin por parte de otro
fideicomisario (sustitucin fideicomisaria directa o vulgar) o a la muerte de otro adquiriente, o a
llamamientos sucesivos, que dependen originariamente del da de la muerte del fideicomisario
anterior, o supeditarlos a condicin o trmino. En estos casos se trata de sustitucin fideicomisaria
propiamente dicha. Mas bien que de una sucesin se trata de una herencia sucesiva, el heredero
adquiere la herencia y goza de ella durante cierto tiempo, y luego la restituye al sustituto.
FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO.

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I. FIDEICOMISO DE FAMILIA (FIDEICOMISO FAMILIAE RELICTUM). Es el encargo por el

que el testador peda a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte
fuese transferido a personas pertenecientes a su familia o que estuviesen en determinado
grado, como el hijo primognito. Esta institucin tiene una gran aplicacin en el derecho
medieval y feudal y edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del
que derivan instituciones como el mayorazgo.
II. FIDEICOMISO DE RESIDUO. Tiene por objeto lo que queda de la herencia, el heredero
fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla segn las exigencias de la buena fe.
Justiniano fija el lmite de disposicin del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al
fideicomisario la cuarta.
FIDEICOMISO DE LIBERTAD.
El causante poda rogar al heredero que manumitiese a un esclavo, pero este no poda exigir su
propia libertad, pero se admiti que pudiese actuar en el proceso extraordinario. Varios SC de poca
imperial hicieron obligatoria esta manumisin fideicomisaria. Equipara la manumisin a la
testamentaria o directa, el manumitido se hacia liberto no del testador sino del heredero fiduciario.

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TEMA 34. INTERPRETACIN, INEFICACIA Y REVOCACIN DE LAS DISPOSICIONES

TESTAMENTARIAS.
INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO.
Los juristas elaboran una serie de reglas para la interpretacin del testamento en las que debe
prevalecer siempre la voluntad del testador. El pretor conde una exceptio doli cuando el legatario
solicita la ejecucin de una disposicin testamentaria contraria a la voluntad del causante. La voluntad
debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos, debe ser cierta,
efectiva y completa.
ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposicin es nula la voluntad del que
yerra (nula voluntas errantis). Para el derecho civil la declaracin del testador es eficaz, es decir
produce los efectos jurdicos, o es nula, es decir no produce ningn efecto. Cuando el pretor concede
la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposicin que es vlida segn el derecho civil, nos
encontramos ante un acto que puede ser anulado, es la llamada nulidad pretoria. Los juristas tratan de
salvar siempre que sea posible la voluntad del testador. Se distinguen las siguientes clases de error:

Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz, el
testamento es nulo.
Si el error afecta a la declaracin de voluntad la disposicin es nula. siempre que queriendo
un testador nombrar heredero a alguien, hubiese nombrado a otro, por error en la designacin
de personas.... se entiende que no es heredero el que se nombr porque no era esa la intencin,
ni tampoco el que se quiso nombrar porque no se nombr.
Si el error se refiere a la cuanta de la cuota, es vlida la disposicin en la cuanta
efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quera atribuir una menor,
es vlida la cuota menor, ya que esta comprendida en la mayor.
Si el error se refiere a la condicin que el testador quera poner, pero no lo hizo, la institucin
de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institucin es vlida.

INEFICACIA DEL TESTAMENTO.

Hay que distinguir la ineficacia inicial, cuando el testamento es nulo desde su confeccin, del
testamento que se hace nulo por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen
dos momentos en el testamento:
el de la confeccin del testamento para que valga la institucin .
el de la muerte del testador para que surta sus efectos.
Para los herederos extraos hay un tercer tiempo:

el de la aceptacin de la herencia, para que puedan recibir.

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Se distinguen los siguientes supuestos de invalidez:

testamento no confeccionado conforme al derecho, no se respeta la forma legal, falta de

capacidad para testar en el heredero o en el testador.
Testamento nulo o intil, cuando el paterfamilias no ha contemplado en el testamento al
heredero (heres) propio para instituirlo o desheredarlo.
Testamento rrito o inicialmente vlido que se hace posteriormente nulo, cuando el testador
despus de confeccionar el testamento sufre una capitis deminutio, o cuando el heredero
pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad antes de la muerte, el pretor
concede la bonorum possessio. Si el testador ha muerto en cautividad, la Ley Cornelia dispone
la validez del testamento mediante la ficcin de que ha muerto en el momento de caer
prisionero.

En el rgimen del derecho civil, la nulidad de la institucin de heredero supone la ineficacia de

todo el testamento, si otra disposicin del testamento fuese nula no influye sobre las restantes
decisiones del testador. Justiniano decide que la ineficacia de la institucin de heredero no afecta a la
validez de las otras disposiciones.
REVOCACIN DEL TESTAMENTO.
El testamento es una acto esencialmente revocable, mientras viva el testador puede hacer un
nuevo testamento que revoca a los anteriores la voluntad del disponente puede mudarse hasta el final
de la vida. La posibilidad de la revocacin deriva de la disposicin mortis causa, ya que el testamento
solo surte sus efectos con la muerte del disponente. La disposicin testamentaria se revoca por otra
posterior valida.
Es necesario que el testamento posterior sea vlido, no sirve para la revocacin un testamento
nulo, excepto en el caso del testamento militar. Si el testamento es vlido solo por derecho pretorio
cuando faltan las formas requeridas por el derecho civil, se admite una revocacin. El pretor, por esa
revocacin, concede la bonorum possessio sine tabulis.
El codicilo confirmado en el testamento, que despus se borra no es vlido. Era suficiente una
simple carta de revocacin de una institucin de herederos.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institucin de ste no
exista. Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o los hilos, se considera el testamento revocado.
INEFICACIA Y REVOCACIN DE LOS LEGADOS.
La disposicin de los bienes particulares de la herencia siguen la misma suerte que el
testamento donde se contienen. Si este es ineficaz, el legado tampoco lo es eficaz. En una primera
etapa el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptacin del heredero. En una
segunda etapa el legado es independiente de la institucin del heredero.

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El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del legatario. La nulidad
inicial tambin se produce por no adaptarse a las formas imperativas del legado. Cuando un legado es
nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del testador, no por eso se convalida, sigue siendo
nulo segn establece la regula catoniana. determina que el legado, que no poda tener eficacia si
hubiera muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede tener validez sea cual sea el
momento en que el testador hubiese muerto. La jurisprudencia posterior admiti que esta regla
presentase muchas excepciones y se interpret restrictivamente.
El legado puede ser objeto de revocacin como toda disposicin testamentaria, en cualquier
momento el testado puede disponer que quede sin efecto. La revocacin tena lugar por una
declaracin expresa. Posteriormente se admiti que la intencin de revocar se manifestase con
cualquier palabra.
La traslacin del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro. la transferencia
de un legado se puede hacer de cuatro maneras; de una persona a otra, de un heredero gravado con el
legado a otro, de una cosa a otra... o de hacer pura y simplemente a imponer una condicin.
Lleg a admitirse una revocacin tcita del legado, es decir, un comportamiento o acto del
disponente del que se presuma la intencin de dejar sin efecto el legado. El pretor concede una
exceptio doli cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.
PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS. DERECHO DE ACRECER.
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que
una de ellas no llegue a adquirir su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de acrecer
(ius adcrescendi). Tiene lugar en caso de comunidad jurdica, cuando el mismo derecho pertenezca
solidariamente a una pluralidad de personas.
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o
legatarios conjuntamente, o en grupo (coniunctim) o separadamente (disiunctim) el legado se hace
conjuntamente en esta forma: doy y lego mi esclavo Estico a Ticio y a Seyo; separadamente, de esta
otra: doy y lego mi esclavo Estico a Lucio Ticio. Doy y lego el mismo esclavo a Seyo instituir
herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque
las partes se hacen por los que concurren. Toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de
los herederos y la divisin se da por el hecho de la concurrencia de varias personas. Potencialmente
cada heredero es dueo de toda la herencia y solo est limitado por la concurrencia de los dems
dueos.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesin intestada, como en la testamentaria. En
la sucesin intestada o legtima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de herederos.
En la sucesin testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en grupo, y
alguno no adquiere su cuota sta acrece a los otros proporcionalmente a sus partes.

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Una excepcin a este principio general era el testamento militar: en caso de no adquirir alguno
de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legtimos, a no ser que probase que la
intencin del testador era atribuir esta cuota vacante a otro. El acrecimiento se produce tambin en
los legados. Se distinguen los siguientes tipo de legados:

Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no

adquiere uno de los colegatarios, la cuota vacante acrece a los otros. Los mismo ocurre en el
legado preceptorio.
Si el legado es damnatorio, la obligacin a cargo del heredero, se fracciona en tantas partes
cuantas sean los legatarios, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el acrecimiento de los
otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia.

LAS COLACIONES.
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero, para evitar situaciones de manifiesta
injusticia en relacin con otros herederos en potestad o con otros descendientes.

Colacin de los bienes (collatio bonorum). El pretor llama a la posesin hereditaria a los hijos
emancipados y a los que estuvieran en potestad, creaba una situacin de desigualdad
econmica para estos, ya que los emancipados podan gestionar sus patrimonios y adquirir para
ellos, pero los sometidos adquiran para el padre. El pretor obliga a los emancipados que
concurriendo con sui solicitan la posesin de los bienes, a colacionar, aportar a la herencia los
bienes adquiridos en el tiempo que transcurri desde que fueron emancipados y hasta la
muerte del padre. El mancipado deba prestar una caucin o garanta mediante estipulacin de
que entregara los bienes.
Colacin de la dote (collatio dotis). Al ser la dote un bien o patrimonio de la mujer, sta, ya
estuviera bajo potestad o emancipada, deba aportar tambin o colacionar su dote al caudal
hereditario. Antonio Pio impone la obligacin de colacionar a la mujer que sucede como
heredera, aunque no pida la posesin hereditaria.
Colacin de los descendientes. En derecho postclsico al permitirse a los hijos en potestad
tener bienes propios, careca de justificacin la colacin de bienes a cargo de los emancipados.
Los descendientes que sucedan ab intestato o contra el testamento, deban colacionar a favor
de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que haba recibido de su
padre o ascendiente.

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TEMA 35. SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO.

SUCESIN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL.
Herencia contra el testamento encuadra aquellos casos en que el derecho civil reconoce
preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria, se llama tambin
sucesin legtima porque se establece por la ley y necesaria porque se da necesariamente por el hecho
de existir los descendientes.
Se estableci la plena libertad de disposicin, pero se consider contrario al deber paterno el
no mencionar en el testamento a los hijos varones. Para desheredar a un hijo suus heredes poda
hacerse con una disposicin conjunta. La jurisprudencia de la Repblica segua el principio de la
prevalencia de la voluntad presunta del testador, que deba necesariamente incluir a los hijos en el
testamento.
La pretericin o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La pretericin de los
otros herederos de derecho propio, hijos, nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurran a la
herencia con los instituidos; si eran sui, en parte igual; si eran extraos en la mitad del as hereditario.
Los juristas clsicos admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los pstumos.
LAS REFORMAS PRETORIAS.
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesin de los bienes, se extiende a ellos el
principio de derecho civil de que deban instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para lo
varones la desheredacin deba hacerse nominalmente, para las mujeres bastaba una declaracin
colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los mancipados en los hijos, concede la
bonorum possessio contra tabulas o contra testamento. La mujer o las hijas preteridas conseguan mas
con la posesin hereditaria del pretor que con la herencia civil, en esta segunda conseguan la mitad
del patrimonio, con primera adquiran todo.
Se puede pedir la posesin hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia,
considerndose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puede solicitar no solo por los
hijos preteridos, sino tambin por los instituidos.
En cuanto a los legados deban cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y
descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador. El pretor concedi
tambin la posesin por la mitad de la herencia al patrono que no haba sido instituido en la mitad de
los bienes del liberto que no deja hijos herederos.

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EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGTIMA.

Un testamento que excluye a los hijos del patrimonio hereditario era considerado contrario al
officium pietatis. Se admiti que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el
tribunal de los centunviros. El recurso que sigui el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y
consecuentemente abrir la sucesin intestada.
Al tribunal de los centunviros podan acudir los herederos civiles residentes en Roma, para los
herederos pretorios se acude al tribunal de los septemviri en Roma o al gobernador en las provincias.
Solo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podan
impugnar el testamento. Constantino lo admiti tambin a favor de hermanos y hermanas
consanguneos. Los descendientes excluyen a los ascendientes y estos a los colaterales.
El perjudicado accionara con la hereditatis petitio o impugnara el testamento con la querella
inofficiosi testamenti. La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante haba obtenido del
testador una cantidad que vena fijada en la cuarta parte de lo que hubiese obtenido en la sucesin
intestada si no existiese testamento.
El que impugnaba con xito el testamento obtiene no la cuarta parte de la legtima, sino lo que
le corresponde en la sucesin intestada, si se rechaza, el querellante perda todas las liberalidades del
testamento que iban al fisco.
Actio ad suplendam legitimam, se peda la integracin de la cuota de legtima cuando el
testador hubiese declarado explcitamente que quera asignarla por el arbitrio de un hombre justo.
REFORMAS DE JUSTINIANO.
Justiniano requiere en todos los casos la desheredacin nominalmente, con la requerida
consecuencia de la nulidad del testamento en caso de pretericin. Dispone que la pretericin o
desheredacin de los descendientes solo era lcita en los casos determinados por la ley. Para favorecer
a los herederos legitimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio hereditario. Los que
hubiesen conseguido una parte menor podan ejercitar la accin para suplir la legtima.
El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institucin de heredero, pero
no de las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones.

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TEMA 36. ACCIONES HEREDITARIAS.

PETICIN DE HERENCIA (HEREDITATIS PETITIO)
El heredero dispona de una accin de aplicacin general para reclamar la herencia en su
conjunto o universitas, que la peticin de herencia. Si el demandado se opone a intervenir en el
litigio, el heredero puede ejercitar el interdictum quam hereditatem por el que se le ordenaba restituir
las cosas hereditarias. Desde la poca antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de
los bienes hereditarios, presentando en poca clsica un evidente paralelismo con la reivindicatio.
La peticin se entablara ante el tribunal de los centunviros. Demandante o activamente
legitimado sera el heredero civil legtimo o testamentario. Tambin puede ejercitarse por el heredero
pro parte en relacin con la cuota de la herencia que le corresponde.
La peticin de herencia se ejercita primero contra el que posee la herencia pretendiendo ser
heredero (posesor pro herede). Este sera el caso del instituido en un testamento que despus revoca.
Posteriormente puede ser demandado el simple poseedor (posesor pro possessore).
Nuevo criterio al distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe. El primer sera el
que se consideraba heredero y solo respondera a la restitucin de los bienes y del enriquecimiento
obtenido con ellos, y este poda reclamar los gastos necesarios y tiles realizados. El segundo
(poseedor de mala fe) deba restituir adems de las cosas hereditarias todas las accesiones y frutos,
incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte.
En caso de perdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o despus de la litis
contestatio, si es antes responde el poseedor de mala fe, si es despus de esta responden ambos, pero el
de buena fe solo por culpa. Tambin pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos, el que
deja dolosamente de poseer antes de la litis contestatio y el que se ofreci para litigar maliciosamente.
EL INTERDICTO DE CUYOS BIENES (INTERDICTUM QUORUM BONORUM)
El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el
que posea como heredero (posesor pro herede) o como poseedor sin causa (posesor pro possessore),
dispona del interdictum quorum bonorum, mas tarde se concedi este interdicto contra los que
dejaban de poseer dolosamente, tambin se poda usar contra el que se haba servido de la usucapio
pro herede.
El pretor conceda al poseedor hereditario las acciones especiales que defendan los derechos
concretos de la herencia con carcter de acciones tiles. Para ello utilizaba una frmula ficticia en la
que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero civil.
Justiniano al confundirse la herencia civil y la pretoria funde este interdicto con la peticin de
herencia.

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EL INTERDICTO LO QUE POR LEGADO (INTERDICTUM QUOD LEGATORUM)

Este interdicto es de adquirir la posesin y consiste en que lo que se ocupa a
causa de legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al heredero.
En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por s y
ante s los legados por ocupacin de los mismo, sino que los pida al heredero: el
pretor devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que
alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los
legatarios.
El legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega
al poseedor hereditario o al heredero. Se considera al bonorum possessor, instituido en un testamento
vlido segn el pretor, si el legatario o el poseedor como legatario se haba apoderado de las cosas
legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario.
El interdicto tendra como especial finalidad el impedir que el que posea como legatario se
convirtiera por usucapin en propietario. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extiende tambin
al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesin de los bienes por el legatario.
ACCIN DE PARTICIN DE LA HERENCIA.
Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras esta no se divide, existe entre
ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota. Esta
comunidad poda cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el ejercicio de la
accin de divisin de herencia.
La accin de divisin es doble en el sentido de que cada uno de los herederos es al mismo
tiempo demandante y demandado. El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio
hereditario con todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los
bienes que los herederos deben aportar en la colacin.
Si se trata de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su
valor o proceder a la venta para repartir su valor. Las acciones divisorias sirven tambin para la
disolucin de la comunidad hereditaria: se computan los frutos o rentas percibidos por los herederos.

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TEMA 37. DONACIONES.

LA DONACIN.
En una etapa originaria exista la llamada donacin real, consistente en la transferencia de una
cosa del donante al donatario por medio de los actos formales de transmisin de la propiedad. Se
concibe la donacin como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y un
enriquecimiento del donatario. Para que exista donacin es necesario el elemento objetivo de la
gratuidad.
Se entiende como donado lo que se concede sin que el derecho obligue a hacerlo
LA LEY CINCIA Y LOS LMITES DE LAS DONACIONES.
La lex Cincia de donis et muneribus (204 a.C.) prohibi las donaciones que superasen un cierto
lmte, que nos es desconocido, pero se supone que sera bajo ya que la finalidad de la ley era evitar el
empobrecimiento general. Se exceptan los parientes cognados hasta el sptimo grado, los afines, los
tutores y pupilos, los esclavos y los libertos.
La ley Cincia, como imperfecta, prohiba las donaciones, pero no rescinda el acto contrario a
sus disposiciones, ni impona una sancin al trasgresor. El pretor concede al donante una exceptio
legis para oponer a la reclamacin del donatario que pide el cumplimiento de la donacin
Donacin perfecta, es la realizada y definitiva, el momento de la perfeccin coincida con el
cumplimiento del acto de la donacin, mediante la transferencia de la cosa. La donacin mortis causa
es perfecta con la muerte del donante. La donacin se considera revocable por decisin del donante
mientras que no sea perfecta.
Cuando el donante hubiese muerto sin revocar la donacin, el donatario puede oponer la
rplica de dolo a la excepcin de los herederos.
RGIMEN POSTCLSICO Y JUSTINIANEO.
Constantino exige 3 requisitos de forma: acto escrito, entrega en pblico y registro en los
archivos pblicos. La evolucin de la donacin en occidente influyen prcticas vulgarizadoras, entre
ellas la de servirse de la donacin en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las
nuevas tendencias favorables a la donacin influyen las ideas cristianas. Justiniano distingue entre las
donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos, para las primeras exige su escritura y registro en los
archivos pblicos.
Desde el S. IV se admite la revocacin de la donacin por ingratitud del donatario cuando este
era un descendiente, y Justiniano la extiende a toda clase de donacin. Donacin perfecta es la que
cumple las formalidades legales, mientras no se cumplan se considera revocable.

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LA DONACIN MODAL.
Es aquella donacin que impone al donatario la carga de realizar una determinada prestacin a
favor del donante o una tercera persona. La carga (modus) no supone una contraprestacin, ya que el
acto es esencialmente gratuito. Puede concederse al donante una condictio para la repeticin de lo
donado, en caso de que el donatario no cumpla el modo. En derecho justinianeo la donacin modal se
configura como un contrato innominado.
LA DONACIN MORTIS CAUSA.
Era una donacin con vistas a una muerte prxima o futura, sustitua prcticamente al
testamento y serva para evitar algunos de sus inconvenientes. Los juristas distinguen varias clases de
donacin:

Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante sano y con
buena salud piensa en la muerte como necesaria a la naturaleza humana.
Otras cuando hay un temor de muerte por riesgo inminente o futuro.

En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionadamente a que ocurra la muerte del
donante, o bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive
al riesgo o peligro. Si la donacin se realiza mediante traditio, se poda aadir una condicin
suspensiva. Cuando se trata de actos como la mancipatio, que no admite trminos ni condiciones, era
necesario realizar un pactum fiduciae. Mediante una condictio ob causam se poda recuperar lo
donado si no se produca la muerte.
La donacin mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso. En derecho
clsico se produce un proceso de acercamiento entre la donacin mortis causa y el legado. Justiniano
equipara las donaciones a los legados.

FIN TEMARIO SEGUNDO PARCIAL DERECHO

FIN... FIN... FIN...

ROMANO...