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8 Ponencias Del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje
8 Ponencias Del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje
INTERNACIONAL DE ARBITRAJE
Volumen 8
Arbitraje
Ponencias del
Segundo Congreso
Internacional
de Arbitraje
EMBAJADA DE FRANCIA
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Palabras liminares
Mario Castillo Freyre
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Bernardo M. Cremades
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PALABRAS LIMINARES
Hoy presentamos a la comunidad jurdica el volumen 8 de la Biblioteca de Arbitraje, que compila las ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, realizado en el mes de septiembre del
ao 2008 y organizado por la Pontificia Universidad Catlica del Per,
la Embajada de Francia en el Per y nuestro Estudio de Abogados.
Como recordarn los lectores de la Biblioteca de Arbitraje, en noviembre del ao 2007 publicamos los volmenes 3 y 4, que conformaron la obra colectiva titulada El Arbitraje en las distintas reas del
Derecho, la misma que cont con la participacin de veinticinco profesores espaoles y que represent una visin detallada de cmo el arbitraje ha ido penetrando en sectores del Derecho en los cuales hace
algunos aos su incursin hubiera sido inimaginable.
Es as que quisimos reproducir esa experiencia colectiva en nuestro
Segundo Congreso Internacional de Arbitraje, en el que se abord la
manera en que el arbitraje podra desarrollarse en diversos campos en
el Derecho peruano, a propsito de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo n. 1071, norma que rige desde el 1 de septiembre de 2008,
es decir, pocos das antes de la realizacin de ese Congreso.
Como podr apreciar el lector, esta obra tambin colectiva recoge
veintiseis trabajos, que fueron expuestos en el referido Congreso, los
mismos que constituyen fiel reflejo de las perspectivas que tiene el
arbitraje en los ms diversos mbitos de la vida jurdica nacional.
En esta ocasin, tambin quiero reiterar mi agradecimiento a todos
los profesores e ilustres colegas que tuvieron a bien acompaarnos en
el Congreso, al igual que a todos quienes participaron en la organiza-
cin del mismo, en especial, al doctor Csar Guzmn-Barrn Sobrevilla, Director del Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos de la
Pontificia Universidad Catlica del Per, a la doctora Silvia Rodrguez
Vsquez, Directora de la Unidad de Arbitraje del Centro y al seor
Nelson Vallejo-Gmez, Agregado de Cooperacin Universitaria y Consejero Cultural adjunto de la Embajada de Francia en el Per, sin cuya
participacin no hubiera sido posible la organizacin del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje.
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Sumario: 1. Presentacin. 2. La institucin del arbitraje en el Estado Constitucional de Derecho. 2.1. Bases constitucionales del Arbitraje. 2.2. Naturaleza y lmites de la autonoma de la voluntad privada. 2.3. La constitucionalizacin del arbitraje. 2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurdica del
arbitraje. 2.3.ii. La opcin del constituyente. 2.3.iii. El arbitraje: una
jurisdiccin de excepcin? 2.3.iv. Doble dimensin del proceso arbitral.
2.3.v. Principio de no interferencia. 2.3.vi. Principio de kompetenz-kompetenz.
2.4. Control constitucional de las leyes en sede arbitral. 2.4.i. Control difuso. 2.4.ii. Precedente vinculante y jurisprudencia constitucional. 3. Amparo contra resoluciones arbitrales. 3.1 Presupuestos de procedibilidad.
3.2. Amparo contra laudos arbitrales. 3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados. 4. Proceso arbitral y derecho fundamental al debido
proceso. 4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al
debido proceso arbitral. 5. Conclusin.
1. PRESENTACIN
En los actuales Estados constitucionales democrticos, la Constitucin
establece los principios fundamentales para la estabilidad jurdica y la
gobernabilidad democrtica, regulando tanto el Derecho pblico como
el Derecho privado. Esta premisa se desprende de la nocin de Consti-
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tucin entendida no slo como una norma poltica, sino tambin como
norma jurdica suprema, manifestacin del ordenamiento jurdico, pues
en ella se encuentran las bases constitucionales de todas las disciplinas
del Derecho.
Ello slo es posible a partir de reconocer que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado (artculo 1 de la Constitucin) constituye
el soporte estructural de todo el edificio constitucional en nuestro
pas, tanto del modelo poltico, como del modelo econmico y social.
En tal sentido, el arbitraje no puede desenvolverse al margen de la
Constitucin y del respeto por los derechos fundamentales de la persona, a riesgo que sea declarado inconstitucional; puesto que no se
trata de un fin en s mismo, sino de un medio o un instrumento para
la resolucin pacfica de controversias que versen sobre materias de
carcter disponible por las partes, de conformidad con la Carta Magna.
No cabe duda de que en la actualidad, los procesos arbitrales se han
incrementado notablemente en el Per, ya sea por la desconfianza que
existe en el Poder Judicial o porque su especialidad, rapidez y eficiencia, se ajustan a las necesidades econmicas de las partes. Incluso el
Estado peruano, le ha conferido una significativa importancia disponiendo su obligatoriedad para la resolucin de controversias derivadas
de la ejecucin de los contratos celebrados en el marco de la normativa
de contrataciones y adquisiciones del Estado.
Por tanto, y atendiendo a la relevancia que ha alcanzado este
mecanismo de resolucin de controversias, es pertinente abordar el
arbitraje desde una perspectiva constitucional, que contribuya a armonizar dicha institucin con los mandatos, valores y principios de un
Estado constitucional y democrtico de Derecho.
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Lo cual deriva del texto del artculo 202 de la Constitucin y ha sido sealado
expresamente por el artculo 1 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional,
Ley n. 28301.
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democrtico de Derecho, si se considera que dos elementos consubstanciales de este tipo de Estado son la supremaca jurdica de la Constitucin y la tutela de derechos fundamentales. En ese sentido, el principio de autonoma de la voluntad de las partes, admite lmites derivados de la fuerza normativa de la Constitucin y de la eficacia de los
derechos fundamentales en las relaciones entre particulares o lo que
el Derecho alemn denomina el Drittwirkung der Grundrechte; puesto que no cabe duda de que, en la actualidad, [...] se acepta, en general,
que las normas iusfundamentales influyen en la relacin ciudadano/
ciudadano y, en este sentido, tienen un efecto en terceros o un efecto
horizontal.3
En consecuencia, en un Estado constitucional y democrtico de
Derecho la autonoma de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado; y en este contexto, la institucin del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Constitucin y las
leyes; y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales.
2.3. La constitucionalizacin del arbitraje
2.3.i. El debate sobre la naturaleza jurdica del arbitraje
Uno de los aspectos ms controvertidos del arbitraje, a nivel doctrinario, gira en torno a la naturaleza jurdica de la institucin. Ciertamente, existen clsicas teoras al respecto, algunas de las cuales repasaremos, brevemente, a continuacin:
- La teora contractualista: Los seguidores de esta corriente sostienen que el arbitraje se encuentra dentro del mbito del Derecho
Contractual y el efecto vinculante del laudo arbitral tiene como fundamento el principio de pacta sunt servanda.
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 510-511.
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Cfr. CANTUARIAS Fernando y Manuel ARAMBUR. El arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras. Lima: Fundacin M.J. Bustamante de la Fuente,
1994, pp. 44-45.
Ibid., p. 48.
LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. Algunas propuestas acerca de la naturaleza
jurdica del arbitraje. En Advocatus. Lima, 2002, n. 7, pp. 73-74.
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2.3.iii
Si bien, la Constitucin consagra los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, que evocan la existencia de un sistema
jurisdiccional unitario; de ello no se desprende que el Poder Judicial
sea el nico encargado de ejercer dicha funcin, puesto que ello implicara negar el carcter jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del
Jurado Nacional de Elecciones, de la jurisdiccin especializada del fuero militar y, por extensin, del arbitraje.
En ese sentido y conforme se desprende del texto expreso del artculo
139, inciso 1 de la Constitucin, el arbitraje constituye una de las excepciones a los principios de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional; puesto que, en efecto: No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la militar.
Sobre esta materia el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en
el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry),
reafirmando la naturaleza jurisdiccional del arbitraje:
El artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional consagra la
naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que, en el
actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. (Fs. 7 de la sentencia).
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Sptima Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo n. 1071.- Arbitraje Testamentario.Mediante estipulacin testamentaria puede disponerse el sometimiento a arbitraje de las controversias que puedan surgir entre sucesores, o de ellos con los
albaceas, incluyendo las relativas al inventario de la masa hereditaria, su valoracin, administracin y particin.
Si no hubiere testamento o el testamento no contempla una estipulacin arbitral, los sucesores y los albaceas pueden celebrar un convenio arbitral para resolver las controversias previstas en el prrafo anterior.
Sexta Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo n. 1071.- Arbitraje
Estatutario.-
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Sobre el particular, consideramos importante subrayar que los rbitros tendrn plena y absoluta competencia para conocer y resolver
controversias sometidas a arbitraje, que versen sobre materia de carcter disponible;15 y no as cuando se hayan sometido a arbitraje
materias que resulten manifiestamente no arbitrables; en cuyo caso,
prima facie, es al propio tribunal arbitral a quien le compete pronunciarse sobre su competencia; salvo que, exista algn tipo de amenaza o
vulneracin al contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona, en cuyo caso, en ltima instancia el Tribunal Constitucional
resolver de oficio su falta de competencia o atribuciones, como estipula el artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional16
(Ley n. 28301).
As, en el proceso de amparo promovido por Patrocinia Salazar Valdez (STC 2349-2005-PA/TC) el Tribunal Constitucional emiti un pronunciamiento sobre el fondo del asunto pese a que la controversia haba sido sometida a arbitraje en virtud del Decreto Supremo n. 00997-SA. Ello respondi a que, en el caso concreto, el Tribunal advirti
que la demandante reclamaba el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible:
En atencin a lo sealado y a que, en el presente caso, se reclama el reconocimiento de un derecho de carcter indisponible, como lo es el derecho a la
pensin, la excepcin de arbitraje propuesta debe ser desestimada, conforme
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a lo establecido por el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje n. 26572,
por cuanto se invoca la conculcacin de un derecho fundamental del cual depende la subsistencia de la recurrente, derecho que se encuentra amparado
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Artculo 2 del Decreto Legislativo n. 1071.- Materias susceptibles de arbitraje.Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin [...]. (El subrayado ha sido agregado).
Artculo 3 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.- Atribucin exclusiva.En ningn caso, se puede promover contienda de competencia o de atribuciones
al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin y la presente ley.
El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribuciones.
Norma derogada por el Decreto Legislativo n. 1071.
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trasladada a sede judicial por la parte que no desea someterse al arbitraje pactado.
En este punto, cabe mencionar que algn sector de la doctrina ha
anotado que hubiera sido pertinente que el Tribunal Constitucional
hiciera expresa referencia al principio de separabilidad del convenio
arbitral; ello debido a la relacin que existe entre este principio y el
principio de kompetenz-kompetenz.23
En virtud del principio de separabilidad del convenio arbitral,
recogido en el artculo 41.2 del Decreto Legislativo n. 1071,24 es preciso distinguir el convenio arbitral del contrato o acto jurdico que lo
contiene; en consecuencia:
Puede el primero ser perfectamente vlido, aunque el segundo no lo sea, pues
la validez del convenio arbitral no depende del contrato principal. Definir
esto le corresponde al propio tribunal arbitral en pleno ejercicio de la facultad
de determinar su propia competencia, que, como tribunal de carcter voluntario, la ley le reconoce.25
Evidentemente, de ello no se infiere, en modo alguno, que lo decidido por los rbitros no pueda ser revisado en sede judicial, mediante el
recurso previsto en el Decreto Legislativo n. 1071, una vez que haya
concluido el proceso arbitral.
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titucin: en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera
[].
Si bien el citado artculo reconoce de manera expresa que los jueces
tienen la potestad de ejercer el control difuso, ello no implica que dicha potestad sea privativa de las instancias jurisdiccionales puesto que,
como es evidente, no slo stas se encuentran vinculadas por el principio de supremaca jurdica de la Constitucin consagrado en el artculo 51 de la Carta Fundamental que establece lo siguiente: [l]a Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de
inferior jerarqua y as sucesivamente. Adicionalmente, se debe tener en consideracin que ni el Estado ni los particulares se encuentran
legitimados para vulnerar los derechos fundamentales de las personas,
lo que podra ocurrir como consecuencia de la aplicacin de determinadas normas legales manifiestamente contrarias a la Constitucin
(artculo 1 de la Constitucin).
Estas consideraciones evidencian que una interpretacin literal del
artculo 138 de la Constitucin resulta insuficiente para garantizar
plenamente el principio de supremaca jurdica de la Constitucin y la
vigencia efectiva de los derechos fundamentales, elementos esenciales
en un sistema poltico que se precie de ser democrtico.
Por ello, tras la publicacin de la sentencia recada en el expediente
n. 6167-2005-PHC/TC (Caso Cantuarias Salaverry), en que el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el carcter jurisdiccional del arbitraje, algunos autores han evaluado la posibilidad de que los rbitros apliquen el control difuso en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.27
27
Cfr. RIVAROLA REISZ, J. Domingo. Comentarios de la sentencia del Tribunal Constitucional: Los dilemas del constitucionalizar el arbitraje. En Revista Peruana
de Arbitraje. Lima, 2006, n. 2, p. 579; HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El control
difuso en la jurisdiccin arbitral. En Dilogo con la Jurisprudencia. Lima, 2006,
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Si bien el Tribunal Constitucional no ha tenido oportunidad de pronunciarse expresamente sobre la materia, coincidimos con el sector de
la doctrina que se ha pronunciado favorablemente respecto de dicha
posibilidad. En efecto, a partir de las consideraciones vertidas por el
Tribunal, se ha interpretado que: [...] los rbitros no podran cumplir
con la Constitucin sin tener la facultad de inaplicar una ley contraria
a ella.28 En ese mismo sentido, se ha sostenido que la potestad de los
rbitros de aplicar el control difuso constituye no slo una facultad,
sino tambin un deber, cuyo incumplimiento habilita la intervencin
de justicia constitucional.29
En consecuencia, si en el marco del ejercicio de sus funciones, los
rbitros son requeridos o advierten incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma de inferior jerarqua, tendrn el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sean contrarias a la Constitucin.
Esta interpretacin es compatible con el precedente sentado por el
Tribunal Constitucional en el caso Salazar Yarlenque,30 en que se reconoci bajo determinados presupuestos, la potestad de aplicar el
control difuso de constitucionalidad a todo tribunal u rgano colegia-
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En torno a los precedentes vinculantes con efectos normativos, creemos pertinente sealar que stos han sido incorporados en nuestro
sistema de fuentes del Derecho, luego de la entrada en vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional (artculo VII del Ttulo Preliminar); y
es la expresin reforzada del clsico principio del stare decisis al dotar
de predictibilidad y seguridad jurdica a nuestro sistema constitucio31
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En consecuencia, es perfectamente posible cuestionar una resolucin arbitral en sede constitucional, a travs del proceso de amparo;
siempre que se observen los presupuestos de procedibilidad establecidos por el Cdigo Procesal Constitucional y los criterios establecidos
por el Tribunal Constitucional tanto en la sentencia recada en el Caso
Cantuarias Salaverry como en el Caso Algamarca, tal como veremos a
continuacin.
3.1. Presupuestos de procedibilidad
Los presupuestos de procedibilidad para la tramitacin de un proceso
constitucional de amparo han sido recogidos, entre otros, en los artcu35
Vid. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 31792004-AA/TC, donde el Tribunal Constitucional establece el canon interpretativo
bajo el cual realizar el control constitucional de las resoluciones judiciales, el
cual estar compuesto, en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por un examen de coherencia; y, finalmente, por un examen de
suficiencia.
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El segundo recurso, que en la actualidad es el nico existente conforme al artculo 62 del Decreto Legislativo n. 1071, es el recurso de
anulacin de laudo arbitral. Una vez resuelto el recurso de anulacin
de laudo arbitral, ser posible recurrir al juez constitucional va proceso de amparo.
3.3. Derechos fundamentales susceptibles de ser invocados
En cuanto a los derechos fundamentales susceptibles de ser invocados
en una demanda de amparo contra resoluciones emitidas en un proceso arbitral, tanto en el Caso Cantuarias Salaverry como en el Caso
Algamarca, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
Ser posible cuestionar la actuacin arbitral por infraccin de la tutela procesal efectiva [...] y por inobservancia del cumplimiento de la jurisprudencia
constitucional o los precedentes de observancia obligatoria, emitidos por este
Colegiado, en atencin a los artculos VI, in fine, y VII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional, respectivamente. (Fs. 28 de la sentencia
recada en el Expediente n. 1567-2006-PA/TC, Caso Algamarca).
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[...] resolver, ponderadamente, sobre el fondo y la forma de los procesos judiciales ordinarios cuando stos hayan violado los derechos fundamentales tutelados por el proceso constitucional de amparo. [...] [El] canon interpretativo que le permite al Tribunal Constitucional realizar, legtimamente, el control constitucional de las resoluciones judiciales ordinarias, est compuesto,
en primer lugar, por un examen de razonabilidad; en segundo lugar, por el
examen de coherencia; y, finalmente, por el examen de suficiencia. (Fs. 23).
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clusivamente el campo judicial, sino que se proyecta, sobre todo rgano, pblico o privado, que ejerza funciones formal o materialmente
jurisdiccionales. En consecuencia, es claro que las exigencias de respeto y proteccin del debido proceso, vinculan a los rbitros y tribunales
arbitrales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales.
Al respecto, es pertinente precisar que dichas garantas sern aplicables al arbitraje siempre que sean compatibles con la naturaleza y
fines de dicha institucin, los mismos que deben ser interpretados de
conformidad con el artculo 1 de la Constitucin, segn el cual la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin
supremo de la sociedad y del Estado.
El Tribunal Constitucional ha sealado, en torno al debido proceso
que:
Se trata de un derecho, por as decirlo, continente. En efecto, su contenido
constitucionalmente protegido comprende una serie de garantas, formales y
materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el
procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmerso una persona, se
realice y concluya con el necesario respeto y proteccin de todos los derechos
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que en l puedan encontrarse comprendidos.
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lutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por
el mandato genrico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales.41
En consecuencia, el contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral lo constituyen aquellos derechos sin los cuales constitucionalmente no existira un proceso arbitral; el contenido no esencial estar conformado por instituciones que no le son propias, como el derecho a la pluralidad de instancias y otras aqullas que por su propia
naturaleza no sean exigibles. Por ltimo, el contenido adicional est
referido a aquellos derechos de configuracin legal que son exclusivos
del proceso arbitral y no forman parte de los anteriores.
4.1. Algunas manifestaciones del contenido esencial del derecho al
debido proceso arbitral
A continuacin abordaremos, de manera enunciativa, algunas manifestaciones del derecho al debido proceso que consideramos formaran
parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral:
a) Derecho de acceso a la jurisdiccin arbitral: Este derecho parte de
reconocer el principio de autonoma de la voluntad de los privados,
en virtud del cual, los particulares estn facultados para suscribir
un convenio arbitral con el objeto de sustraer sus controversias
de la justicia ordinaria y someterlas a la jurisdiccin arbitral, siempre que stas versen sobre materias de carcter disponible por las
partes.
Asimismo, implica que el convenio arbitral surte efectos desde el
momento mismo de su suscripcin, impidiendo que las materias
sometidas a arbitraje sean discutidas en el Poder Judicial; salvo que
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Artculo 18 del Decreto Legislativo n. 1071.- Renuncia al arbitraje.La renuncia al arbitraje ser vlida slo si se manifiesta en forma expresa o tcita.
Es expresa cuando consta en un documento suscrito por las partes, en documentos separados, mediante intercambio de documentos o mediante cualquier otro
medio de comunicacin que deje constancia inequvoca de este acuerdo. Es tcita
cuando no se invoca la excepcin de convenio arbitral en el plazo correspondiente, slo respecto de las materias demandadas judicialmente.
Artculo 28.3 del Decreto Legislativo n. 1071.- Motivos de abstencin y de
recusacin.Un rbitro slo podr ser recusado si concurren en l circunstancias que den
lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee
las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.
Artculo 28.1 del Decreto Legislativo n. 1071.- Motivos de abstencin y de
recusacin.Todo rbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser rbitro deber revelar todas las circunstancias
que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia.
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miento expreso ms preciso a las reglas aplicables sobre la recusacin de los miembros del Tribunal Arbitral, estableciendo una formula que supera los problemas que surgan en la anterior regulacin, cuando se recusaba a ms de un rbitro en un Tribunal Arbitral colegiado. A efectos de evitar posibles vulneraciones al derecho
al juez imparcial, el Tribunal Constitucional haba recomendado al
Congreso de la Repblica que dicte una norma que permita cubrir
definitivamente la laguna advertida en la Ley General de Arbitraje,
referida al trmite que debera seguir la recusacin del tribunal arbitral en pleno.45
c) El derecho a la igualdad sustancial en el proceso: En virtud de este
derecho, el proceso arbitral debe garantizar la paridad de condiciones entre las partes. Ello, en funcin del derecho fundamental a la
igualdad ante la ley consagrado en el artculo 2, inciso 2 de la Constitucin. En tal sentido, en la doctrina comparada se ha interpretado
que:
Tradicionalmente, el principio de igualdad ha significado que las partes del
proceso dispongan de los mismos derechos, oportunidades y cargas en orden
a la defensa de sus respectivos intereses, y, en ese mismo sentido hay que
trasladarlo al arbitraje.46
Inclusive el texto del Decreto Legislativo n. 1071, alude al principio de igualdad entre las partes, estableciendo que: El tribunal arbitral deber tratar a las partes con igualdad y darle a cada una de
ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos (artculo
34.2 del Decreto Legislativo n. 1071).
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Cfr. SANTISTEVAN DE NORIEGA, Jorge. Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en
sede arbitral y el tratamiento de la recusacin del tribunal arbitral in toto. Ob.
cit., loc. cit.
CHOCRN GIRLDEZ, Ana M. Los principios procesales del arbitraje. Barcelona:
Jos Mara Bosch, 2000, p. 76.
45
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 6712-2005PHC/TC. Caso Magaly Medina y Ney Guerrero, fs. 15.
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En tal medida, consideramos que el derecho a la adecuada motivacin de las resoluciones forma parte del contenido esencial del derecho al debido proceso arbitral, puesto que asegura que la actuacin de los rbitros se lleve a cabo de manera regular, de conformidad con la Constitucin y respetando la plena vigencia de los derechos fundamentales de las partes en conflicto.
g) Derecho a la ejecucin de laudos arbitrales: Este derecho busca garantizar que lo decidido por el rbitro o tribunal arbitral tenga un
alcance prctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una
simple declaracin de intenciones.
Atendiendo al hecho de que el laudo no podr ser ejecutado por el
propio rbitro o tribunal arbitral, ser preciso equiparar la eficacia
del laudo arbitral al de una sentencia judicial, siendo de aplicacin
el artculo 139, inciso 2 de la Constitucin, cuando seala que: ninguna autoridad puede [...] dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada [...] ni retardar su ejecucin.
En consecuencia, el laudo arbitral es de obligatorio cumplimiento
para las partes; y, en caso de incumplimiento, se podr demandar su
ejecucin ante la autoridad judicial competente. Asimismo, la autoridad judicial est prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecucin del laudo. (Artculo 68.4 del
Decreto Legislativo n. 1071).
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Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 8125-2005PHC/TC. Caso Jeffrey Immet, fs. 11.
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h) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas: Se trata de un derecho fundamental que deriva del artculo 139, inciso 3 de la Constitucin, as como de tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Per es parte, como la Convencin Americana
(artculo 8 inciso 1). Este derecho garantiza que todo proceso tenga
un lmite temporal entre su inicio y su fin, de manera que las controversias no queden en suspenso de manera indefinida; vaciando
de contenido el derecho de toda persona a acceder a un proceso verdaderamente efectivo.
Sobre el plazo en que se resuelve la controversia, advertimos que el
propio Decreto Legislativo n. 1071 ha previsto una causal de anulacin relativa a este tema:
El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin
alegue y pruebe: [] g) Que la controversia ha sido decidida fuera del plazo
pactado por las partes, previsto en el reglamento arbitral aplicable o establecido por el tribunal arbitral. (Artculo 63.1, inciso g).
Al respecto, consideramos que no en todos los casos el incumplimiento del plazo pactado por las partes constituye una vulneracin
a este derecho fundamental, puesto que podra ocurrir que las partes hubieran convenido un plazo excesivamente reducido para la
culminacin del arbitraje, sin tener en cuenta la complejidad del
asunto en discusin. En este supuesto, si los rbitros han procedido
con diligencia y celeridad, sera irrazonable y desproporcionado atribuirles la vulneracin de este derecho fundamental, aun cuando
hubieran excedido el plazo convenido; situacin que debe ser analizada en cada caso concreto.
5. CONCLUSIN
Luego de haber analizado, brevemente, la institucin del arbitraje y
tomando en consideracin que el nmero de procesos arbitrales que se
han llevado a cabo en nuestro pas se ha ido incrementando en los
ltimos aos, consideramos de suma importancia que se tenga pre-
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LA CONSTITUCIN PERUANA Y LA
TEORA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE
Ricardo Vsquez Kunze
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LA CONSTITUCIN PERUANA Y LA
TEORA JURISDICCIONAL DEL ARBITRAJE
Ricardo Vsquez Kunze*
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sera el objeto y la gracia del arbitraje? Para nosotros, se es el elemento fundamental de toda funcin jurisdiccional.
Pero, no nos cabe tampoco la menor duda de que ese elemento fundamental, en caso del arbitraje, nace por medio de un contrato permitido por la ley. As, nicamente se ventilar en esta institucin una
controversia en tanto exista un contrato que faculte la actuacin de los
rbitros. Esto significa que ausente el contrato, no ser posible que se
proceda a resolver controversia alguna por medio del arbitraje.
As pues, una teora realista del arbitraje es aqulla que reconoce en
ste dos naturalezas: la contractual y la jurisdiccional, dicho sea de
paso, tal como lo han reconocido siempre todas nuestras leyes generales de arbitraje, lo que ya demuestra lo precaria de la doctrina constitucional sobre la materia.
Sin embargo, la Constitucin ha preferido, por ideologa, porque
no queremos creer que por ignorancia, slo una de ellas: la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje. Y con ello, como hemos visto, ha contradicho los principios fundamentales de la funcin jurisdiccional que ella
misma reconoce como tales. De este modo, para los ms avisados, no
ha hecho sino consumar el ridculo terico ms espantoso. Porque, a
fin de cuentas, la realidad es ms poderosa que cualquier ideologa y
pone a prueba cualquier teora. No hay ms que aplicar la Ley General
de Arbitraje y participar en un proceso arbitral para dar fe de ello.
Lima, 8 de septiembre de 2008
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Hay un guardin ante la Ley. A ese guardin llega un hombre del campo
que pide ser admitido a la Ley. El guardin le responde que ese da no puede
permitirle la entrada. El hombre reflexiona, y pregunta si luego podr entrar. Es posible, dice el guardin, pero no ahora. [...] El hombre no ha
previsto esas trabas. Piensa que la Ley debe ser accesible a todos los hombres, pero al fijarse en el guardin [...] resuelve que ms vale esperar. El
guardin le da un banco y lo deja sentarse junto a la puerta. Ah, pasa los
das y los aos. [...] Ya no le queda mucho por vivir. En su agona los recuerdos forman una sola pregunta, que no ha propuesto an al guardin. Como
no puede incorporarse, tiene que llamarlo por seas. El guardin se agacha
profundamente, pues la disparidad de las estaturas ha aumentado muchsimo. Qu pretendes ahora?, dice el guardin; eres insaciable. Todos
se esfuerzan por la Ley dice el hombre. Ser posible que en los aos que
espero nadie haya querido entrar sino yo. El guardin entiende que el
hombre se est acabando y tiene que gritarle para que le oiga: Nadie ha
querido entrar por aqu, porque a ti slo estaba destinada esta puerta. Ahora voy a cerrarla.
Franz Kafka
Ante la Ley (1919)
Sumario: 1. Ideas preliminares. 2. Validez de los Convenios Arbitrales individuales en materia laboral. 2.1. Principio de irrenunciabilidad y mate-
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1. IDEAS PRELIMINARES
Nadie puede negar el gran valor del arbitraje en nuestra sociedad, ms
an cuando parece que la ilusin del desarrollo parece tomar forma.
As, este mecanismo se puede arrogar el mrito de ser uno de los principales factores para el crecimiento de las inversiones en nuestro pas.
El arbitraje as visto, ha sido concebido como una alternativa para la
solucin de conflictos que versen sobre materias de carcter disponible, en donde las partes libremente someten cualquier controversia
que se pudiese generar entre ellas a un tribunal privado, independiente de los rganos jurisdiccionales estatales, pero cuyas decisiones siguen siendo vinculantes.
Ciertamente, no se puede obviar que, como caracterstica fundamental de esta institucin, debido a su carcter oneroso, las partes de
un proceso arbitral se encuentran en una situacin de igualdad material. En tal sentido, el mismo Tribunal Constitucional, tomando en consideracin lo expuesto, ha sealado que no es extrao que se discutan materias de considerable cuanta econmica o que se trate de
controversias que oponen en mayor medida a empresas.1
Ahora, el arbitraje en materia laboral no es una novedad o un invento reciente. Por ejemplo, es una herramienta utilizada permanen-
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Y, a pesar de que existan posturas que sealen que la libre disposicin no es algo contrario a la irrenunciabilidad,8 nosotros opinamos
que la validez de una clusula arbitral en una relacin laboral individual no depende de estas discusiones tericas. Por tanto, consideramos
que el anlisis debe abordarse desde la opcin legislativa adoptada sobre la materia.
Como hemos sealado, la nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071) establece que, si bien es cierto slo pueden someterse a
arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin, tambin establece que se pueden someter aquellas materias autorizadas
por ley. Y si sumamos lo antes sealado a la existencia del artculo
104 de la Ley Procesal del Trabajo (norma de igual jerarqua que las
normas de arbitraje), pues queda claro que, legalmente hablando, es
vlido el sometimiento de dichas controversias a un proceso arbitral.9
Sobre la base de lo mencionado debemos agregar que en la frmula
legal no existe limitacin legal sobre la utilizacin de convenios arbitrales en materia individual laboral, por lo que podran ser utilizados
en cualquier relacin laboral, desde aqulla existente con un Gerente
General o aqulla vigente con un trabajador que percibe poco ms de
la remuneracin mnima vital.
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expresa, ni tcitamente la renuncia a sus beneficios laborales, sino a la dilucidacin de stos, ante la controversia con el empleador, por parte de una tercera persona distinta al Poder Judicial.
Lo antes mencionado corrobora nuestra posicin de que, en principio, la posibilidad de someter a arbitraje controversias de ndole laboral individual es legalmente posible, pero va en contra de la idea de que
el anlisis no se puede agotar en la mera revisin de la ley.
Como lo hemos indicado, generalmente, cuando la relacin entre el
empleador y el trabajador es de desigualdad material evidente, las clusulas arbitrales son impuestas por el empleador a efectos de que, debido al carcter oneroso del arbitraje, ante cualquier circunstancia de
reclamo por parte del trabajador, ste no pueda acceder a algn mecanismo para tutelar sus derechos.
En efecto, despus de suscrita la clusula arbitral y ante la eventualidad de algn reclamo por derechos laborales (sea durante o despus
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de la vigencia de la relacin laboral), debido a la onerosidad del arbitraje o por un desconocimiento de las implicancias de haber suscrito
un convenio de tales caractersticas, el trabajador interpone una demanda ante el Poder Judicial, en la que reclama los beneficios a los que
alega tener derecho.
Ante dicha situacin, amparado en lo dispuesto por el artculo 104
de la Ley Procesal del Trabajo, el artculo 16 del Decreto Legislativo n.
107110 y el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil,11 y como bien lo ha
sealado doctrina ms que autorizada,12 toda vez que el convenio arbitral obliga a quienes lo suscriben a que no puedan recurrir al rgano
jurisdiccional ordinario para que resuelva el conflicto correspondiente, el demandado (empleador) podr con xito interponer la excepcin
de convenio arbitral.
As, segn la jurisprudencia reseada, el respectivo juzgado seguramente declarar fundada la excepcin deducida e improcedente la
demanda. Y, lo ms probable es que, ante una eventual apelacin, la
Sala Superior confirme dicha decisin.
Adicionalmente, si bien es cierto que tericamente esta excepcin
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Claro est, la aplicacin del principio protector no ignora circunstancias especiales en donde la referida desigualdad material se relativiza o hasta desaparece. En
dichos casos estaremos en situaciones en las cuales el sometimiento de controversias al arbitraje no supondra vulneracin alguna para los derechos del trabajador. Ciertamente, estos casos son los menos y responden ms que nada a criterios pedaggicos o de laboratorio. (ERMIDA URIARTE, scar y scar HERNNDEZ
LVAREZ. Op. cit., p. 290).
Por ejemplo, tras reconocerse la referida desigualdad material, en la Ley Procesal
del Trabajo, en su artculo 49, se ha establecido que los trabajadores se encuentran exonerados de la condena de costos y costos.
Igualmente, segn lo dispuesto por el artculo 10 de la Resolucin Administrativa n. 086-2008-CE-PJ, en los procesos laborales donde la cuanta sea inferior a
setenta (70) unidades de referencia procesal, los trabajadores abonarn slo el
50% del valor de los aranceles judiciales correspondientes.
Sorprende que dicho tratamiento no se haya extendido al arbitraje en materia
individual, ya que el criterio de administracin de justicia es el mismo.
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Y, precisamente, gracias a dicho poder, se suelen utilizar las clusulas arbitrales. Por tanto, por ms de que se hable de una supuesta autonoma de la voluntad para la suscripcin de alguna clusula arbitral, lo
cierto es que no necesariamente el trabajador ha convenido en ello,
sino que podra haberse visto obligado por las circunstancias o por la
necesidad de mantener o acceder a su puesto de trabajo.
Por ltimo, lo antes mencionado hasta podra ser considerado como
un exceso del poder jurdico que supone la subordinacin, y la vulneracin de los lmites externos de sta,18 ya que se estara suscribiendo
una clusula que tiene como objetivo la afectacin de la tutela jurisdiccional efectiva, como podremos observar en lneas posteriores.
2.4. Abuso del derecho
Considerando los aspectos sealados, en donde la desigualdad material es un aspecto subyacente de la relacin laboral, y que generalmente permitir la imposicin de clusulas arbitrales, y en donde hay un
aparente respaldo legal y jurisprudencial, cmo considerar al accionar del empleador que ante una demanda de un trabajador deduce una
excepcin de convenio arbitral?
A nuestro entender, si las circunstancias del caso son tales que, objetivamente, ello determine la imposibilidad del trabajador a acudir
luego a la jurisdiccin arbitral, estos hechos supondran, sin duda alguna, un aprovechamiento indebido del empleador, a efectos de eludir
sus responsabilidades, ya sea por vulnerar el principio de buena fe procesal o por pretender evadir sus obligaciones sustantivas. En otras palabras, estaramos ante un abuso del derecho.
Como sabemos, el abuso del derecho es un acto que podra ser considerado, en principio, como lcito, como un ejercicio legtimo de un
derecho subjetivo, pero que, en ltima instancia, va en contra del esp-
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RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca Para leer el Cdigo Civil.
Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2001, 8.
Ed., vol. III, p. 36.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. En AA.VV. La Constitucin
comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005, tomo II, p. 174.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil Peruano de 1984. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003, p. 129.
Artculo 103.- [...] La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
Artculo II.- La ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho.
[...].
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descrita pueda eventualmente suponer un abuso del derecho y la correspondiente lesin del derecho de los trabajadores a la tutela jurisdiccional efectiva.
As, a nuestro entender, dichas clusulas arbitrales, desde un punto
de vista constitucional y principista, debern ser consideradas invlidas.
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Por ejemplo, los suscritos con trabajadores que tengan ingresos importantes.
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Artculo 138.- [...] En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
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5. REFLEXIONES FINALES
Todo lo expuesto en las lneas precedentes nos puede llevar a diversas
conclusiones e ideas.
Tal vez la primera de todas sea que, a pesar de reconocer el valor
intrnseco del arbitraje en el Per, su aplicacin no debe ser irrestricta
en el mbito laboral individual, sino que debe estar sujeta a lmites con
el objeto de no generar perjuicio en los trabajadores.
La segunda conclusin es que, de utilizarse la suscripcin de un
convenio arbitral con el objeto de ocasionarle un perjuicio al trabajador, el rgano jurisdiccional correspondiente deber evaluar las circunstancias del caso y, eventualmente, declarar nula dicha clusula,
otorgando el amparo adecuado al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del trabajador.
As visto el panorama, como reflexin final y haciendo mencin a
nuestro epgrafe, diremos que el arbitraje no puede convertirse en esa
puerta inasible que debe atravesar el trabajador para acceder a la Ley, y
el Juez tampoco puede convertirse en el guardin imperturbable que
la resguarde. No permitamos, pues, que el arbitraje en materia laboral
se convierta en el escenario perfecto de un relato kafkiano.
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Villavicencio2 seala que la vigencia de los derechos laborales representa un termmetro de la democracia en los pases en desarrollo
como el nuestro; sin embargo, no debemos olvidar que ningn derecho fundamental de orden social es absoluto y por ende, debe guardar
armona con los derechos de la colectividad en general. En tal sentido,
conviene evaluar si las herramientas legales que ofrece el ordenamiento jurdico peruano satisfacen de manera efectiva los derechos de los
trabajadores, sin vulnerar otros derechos.
Tal precisin encuentra justificacin en la esfera de negociaciones
colectivas de los trabajadores de entidades pblicas respecto al incremento de sus remuneraciones en el cual confluyen no slo sus intereses, sino que indirectamente estn implicados intereses de la poblacin en general, en tanto las modificaciones de los sueldos y condiciones econmicas afectara el presupuesto general de la Repblica planificado y determinado previamente en funcin.
tin de sus funcionarios; por lo que la exigencia de eficacia y confianza son materia de constante reclamo de los ciudadanos. En efecto, la prolongacin excesiva de
los procesos judiciales parece no cubrir de manera satisfactoria los intereses de
las partes, quienes buscan respuestas giles; generando que la tutela judicial efectiva que constituye un derecho fundamental reconocido a nivel constitucional y que asegura a los justiciables la verificacin real de las decisiones judiciales sea limitada y, por ende, exista una percepcin de inequidad entre los integrantes de nuestra sociedad. En razn a ello, los ciudadanos han optado por recurrir a medios alternativos de solucin de conflictos con la clara expectativa de
obtener resultados predecibles y confiables.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia
que la seguridad jurdica y la igualdad ante la ley son condiciones necesarias para
el funcionamiento del Estado social y democrtico de Derecho, y se configuran
en un marco de condiciones vitales mnimas y de una posicin estadual vigilante
a travs de rganos autnomos y transparentes que promuevan el desarrollo del
pas (sentencia de inconstitucionalidad recada en el Expediente n. 08-2003AI/TC, contra el artculo 4 del decreto urgencia n. 140-2001). En este sentido, el
Estado cumplir sus funciones en tanto asegure a los ciudadanos mecanismos
predecibles y efectivos de acceso a la justicia.
VILLAVICENCIO ROS, Alfredo. La Libertad Sindical en el Per. Lima: OIT, 2002, p. 8.
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Ante tal situacin, es nuestra intencin hacer una reflexin respecto de la necesaria adecuacin de los laudos arbitrales a las normas
constitucionales y legales en el otorgamiento de incrementos y beneficios laborales en las entidades pblicas cuyos trabajadores se
encuentran sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, especficamente en lo relativo a las restricciones presupuestarias establecidas en la Ley de Presupuesto.
1. R ELACIONES
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reses pblicos sobre el trabajo de los dependientes estatales. Por el contrario, existe una exigencia de armonizar los principios del Derecho
Laboral en el mbito del sector pblico.6
Existen rasgos inherentes a la funcin administrativa tales como el
ingreso por mrito y concurso pblico, los lmites presupuestarios y el
rgimen de austeridad, entre otros, que implican una relectura de los
derechos laborales, sin que ello implique la vulneracin o alteracin
del contenido esencial.
Ahora bien, el hecho de que existan trabajadores en entidades pblicas sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, no les quita su
calidad de servidores pblicos. Como bien seala Morales Corrales, la
incorporacin de determinados servidores pblicos en el rgimen privado obedece a una ley, pero ello no modifica las singulares caractersticas de su relacin laboral: otro tema totalmente distinto y adjetivo
es que por determinacin de la ley (nivel infraconstitucional) sean considerados bajo el rgimen laboral de la actividad privada, pero ello no
trae como consecuencia que se conviertan, por naturaleza, en servidores del sector privado [].7
El Tribunal Constitucional, en el precedente vinculante contenido
en la sentencia emitida el 25 de abril de 2006 en la accin de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley n. 26397 ha sealado que la
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funcin pblica debe ser entendida de manera amplia, como el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado.8 Y es que en
dichas entidades existen intereses pblicos en juego que inciden en las
relaciones de trabajo, de manera que la aplicacin de un rgimen legal
laboral privado en nada modifica esta especial condicin: Tan cierto
es lo expresado, que estos servidores pblicos ahora bajo el rgimen
laboral de la actividad privada, antes lo estaban dentro de la Ley de la
Carrera Administrativa regulada por el Decreto Legislativo n. 276 y,
cuando se apruebe en el Congreso de la Repblica la nueva Ley de
Carrera Administrativa del Servidor Pblico, dejarn de pertenecer al
rgimen laboral de la actividad privada.9
En el mismo sentido, la Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica10 define como servidor pblico, para efectos de su aplicacin, a
todo funcionario o servidor de las entidades de la Administracin Pblica sin importar el rgimen jurdico de la entidad en la que preste
servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que se encuentre
sujeto.
En este sentido, siendo claro que los trabajadores de las entidades
pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada son servidores pblicos, la aplicacin de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) deber considerar las especiales caractersticas de las entidades que se encuentran sujetas a limitaciones presupuestales. La propia LRCT ha previsto su aplicacin a estas entidades siempre que no se
opongan a normas especficas que limiten los beneficios contenidos en
dicha ley.11
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Por otro lado, creemos importante sealar que ms all del debate
que pueda surgir respecto del derecho a la negociacin colectiva de los
servidores pblicos, es decir, si tiene su origen en la Constitucin o en
la ley, lo cierto es que no queda duda de que los principios de reserva,
legalidad y equilibrio presupuestario tienen reconocimiento constitucional, de manera que las normas que los desarrollen deben ser cumplidas no slo por los funcionarios pblicos, sino por todo aqul que
ve sometido a su consideracin la dilucidacin de otorgar incrementos
salariales o beneficios econmicos, yendo en contra de las restricciones presupuestarias contenidas en las leyes que desarrollan los principios recogidos en la Constitucin.
Precisamente, en esta ocasin nos interesa analizar la confrontacin entre la negociacin colectiva de los empleados pblicos respecto
al incremento remunerativo y los lmites presupuestarios a los que
estn sujetas las entidades pblicas. Distinto es el contexto en el sector
privado en tanto cualquier incremento depender exclusivamente de
la decisin del empleador siempre que no exceda el margen de sus
utilidades.
Es evidente que toda atribucin de un derecho subjetivo est sometida a los lmites que establece el ordenamiento jurdico, imponiendo
determinados comportamientos concretos positivos o negativos encaminados a encauzar la conducta de los sujetos. En palabras del Tribunal Constitucional, el derecho de negociacin colectiva est sujeto a
lmites, siendo el principal obstculo las restricciones presupuestarias12
12
En el caso del Per, el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva de los servidores pblicos, a travs de sus organizaciones sindicales, como cualquier otro
derecho, no es absoluto y est sujeto a lmites.
En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio
151, la Constitucin establece determinadas normas relativas al presupuesto
pblico. En efecto, a tenor de los artculos 77 y 78 de la Norma Suprema, el
presupuesto asigna equitativamente los recursos pblicos, y su proyecto deber
estar efectivamente equilibrado.
Consecuentemente, si el empleador de los servidores pblicos es el Estado a travs de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se deri-
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van de la Constitucin deben ser cumplidas en todos los mbitos del Estado.
Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores pblicos, stas
debern efectuarse considerando el lmite constitucional que impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobacin corresponde al Congreso de la
Repblica, ya que las condiciones de empleo en la Administracin Pblica se
financian con recursos de los contribuyentes y de la Nacin (Sentencia de fecha
12 de agosto del 2005, recada en el Expediente n. 008-2005-AI/TC, Fundamento Jurdico n. 53).
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Principio de programacin. Previsto en el artculo 77 de la Constitucin, que seala la obligatoriedad de la determinacin de las metas previstas del gasto pblico para el desarrollo nacional. Dicho
principio supone la necesidad de exponer las polticas de accin gubernamental que debern ejecutar las entidades pblicas en cada
ejercicio presupuestal.
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en el manejo presupuestario a los servidores pblicos, por ser ellos quienes tienen el encargo de su gestin y manejo, todos igualmente estamos
en la obligacin de respetar los principios presupuestarios contenidos
en nuestra Constitucin, y no nicamente los servidores pblicos.
La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo prev la posibilidad de
recurrir a arbitraje en caso las partes no arriben a un acuerdo; sin embargo, como veremos a continuacin, en el caso de las entidades pblicas sujetas al rgimen laboral de la actividad privada, el arbitraje termina colisionando con los principios presupuestarios antes sealados
cuando concede incrementos remunerativos o beneficios econmicos.
17
Fundamento tercero expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente n. 6167-2005-PHC/TC.
KRESALJA, Baldo. Per: Consideraciones constitucionales y legales sobre la competencia econmica. En Pensamiento Constitucional. Lima: Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, ao XII, n. 12.
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de esta institucin en el caso especfico de otorgamiento de incrementos remunerativos a trabajadores de entidades pblicas sujetas al rgimen laboral privado.
3.1. El arbitraje facultativo previsto en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT) ha dispuesto en su
artculo 6119 la posibilidad de que las partes sometan el diferendo a
arbitraje en caso la negociacin directa o posterior conciliacin no les
haya permitido llegar a ningn acuerdo.
De ah que podemos advertir que nuestro ordenamiento ha previsto el arbitraje como un mecanismo alternativo al cual las partes deciden acudir libremente, luego de haber agotado todos los medios posibles de negociacin directa y de haber presentado todas las frmulas
de solucin posible.
De conformidad con el artculo 49 del Reglamento de la LRCT,20 las
partes deben suscribir un compromiso arbitral para someter el diferendo a arbitraje, documento en el cual las partes dejan sentada su
decisin voluntad de someterse. Dicho documento debe recoger
de manera completa el procedimiento a seguir en el curso del proceso
arbitral, tales como la forma de eleccin de los rbitros, la forma de
sancin y control frente a la no designacin de los rbitros, los criterios de conformacin del tribunal, los plazos, la informacin, las noti18
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HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El Control Difuso en la Jurisdiccin Arbitral. Dilogo con la Jurisprudencia, Actualidad, Anlisis y Crtica Jurisprudencial. Lima:
Gaceta Jurdica, abril 2006, ao 11, n. 91, pp. 17-24.
Artculo 61.- Si no se hubiese llegado a un acuerdo en negociacin directa o en
conciliacin, de haberla solicitado los trabajadores, podrn las partes someter el
diferendo a arbitraje.
Artculo 49.- La decisin de someter la controversia a arbitraje constar en un
acta denominada compromiso arbitral, que contendr el nombre de las partes,
los de sus representantes y sus domicilios, modalidad de arbitraje, informacin
sobre la negociacin colectiva que se somete a arbitraje; monto y forma de pago
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Cuando se somete un procedimiento de negociacin colectiva a arbitraje, cada parte debe presentar ante el tribunal arbitral un proyecto
de convencin colectiva debiendo el laudo recoger en su integridad la
propuesta final de una de las partes sin que sea posible combinar planteamientos de una y otra.
El artculo 5 de la Ley de Presupuesto del Sector Pblico para el ao
2008 al igual que leyes de presupuesto anteriores estableci de
manera expresa la prohibicin de ofrecer incrementos o mejoras remunerativas, por lo que las entidades pblicas no tienen posibilidad
alguna de presentar una propuesta de convencin colectiva ante un
Tribunal Arbitral conteniendo ofrecimientos econmicos, por cuanto
resulta un contrasentido que estando imposibilitado de ofrecer mejoras remunerativas, pudiera presentar una propuesta de convenio ofreciendo beneficios econmicos.
Frente a esta situacin, se ha venido esbozando como tesis el que en
la propuesta final que presenten las entidades ofrezcan como valor la
cifra cero. Sin embargo, de ofrecer cero, ello implicara que la entidad
quede enfrentada a la propuesta que presente la organizacin sindical
y, por ende, que el tribunal arbitral acoja la propuesta del Sindicato,
con atenuacin o sin ella. Esto, evidentemente, implica una colisin
con las restricciones establecidas en la Ley de Presupuesto y una violacin a la Constitucin.
Lo cierto es que los tribunales arbitrales vienen inaplicando las leyes de presupuesto bajo el argumento de que ellos no son parte de la
administracin pblica y que, por ende, no se encuentran sometidos a
sus regulaciones por lo que dan preeminencia al derecho de negociacin colectiva y reconocen beneficios econmicos a favor de los trabajadores; existe una tendencia muy marcada en este sentido.
De esta manera, se hace evidente que cuando una entidad no puede
hacer ofrecimiento alguno en materia econmica, por expresa disposicin de la Ley de Presupuesto, en los hechos queda a expensas de la
propuesta final que presente la representacin de los trabajadores, pro-
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sociales generales. De aceptarse la atencin de intereses de particulares a travs de un laudo arbitral en desmedro de necesidades prioritarias,
se generaran inequidades atentando contra el principio de justicia presupuestaria, lo que es inaceptable en un Estado Social de Derecho.
De igual manera, la emisin de un laudo arbitral que pese a las
prohibiciones existentes determine la obligacin de otorgar incrementos remunerativos va en contra del principio de equilibrio presupuestario, trastocando el esquema presupuestal que viene siendo manejado en armona con el presupuesto general de la Repblica.
El principio de unidad presupuestaria impide se d cabida al reconocimiento de laudos arbitrales que establezcan incrementos remunerativos en las entidades de la administracin pblica cuando ello se encuentra prohibido por las normas presupuestales vigentes, ya que determinara la existencia de cuentas singulares o particulares, que es precisamente una garanta de uso eficiente y justo de los recursos pblicos.
El principio de programacin igualmente se ve afectado por cuanto
al reconocerse incrementos va arbitraje, se desordena el presupuesto
debiendo desviarse recursos destinados a otros aspectos que se consideraron prioritarios cuando pas por el procedimiento de aprobacin
en el Congreso de la Repblica.
Morales Corrales seala los efectos de admitir que a travs del arbitraje se otorguen incrementos remunerativos: De lo contrario, la forma ms sencilla de burlar las normas presupuestales a nivel de los
servidores pblicos sujetos al rgimen laboral de la actividad privada,
sera presentar pliegos de reclamos sobre condiciones remuneratorias
que conocen de antemano no podrn ser concedidas si existen restricciones presupuestales, para que, roto el trato directo, un Tribunal Arbitral s las conceda. Ello conllevara al desquiciamiento del sistema
presupuestal y a la violacin de los artculos 42 y 77 de la Carta.22
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distinto al determinado, sin incurrir en infraccin, por lo que, existiendo una prohibicin expresa en la Ley de Presupuesto de otorgar
incrementos remunerativos ni beneficios econmicos de ninguna ndole, es evidente que nos encontramos ante derechos que no son disponibles y, por ende, no son pasibles de ser sometidas a arbitraje.
Adicionalmente, no podemos dejar de considerar que la Ley de Presupuesto supone parte del orden pblico, el cual est constituido por el
conjunto de normas positivas y absolutamente obligatorias, donde no
cabe transigencia ni tolerancia, por afectar principios fundamentales
de la sociedad. As, la Ley General de Presupuesto consagra un conjunto de valores, principios y pautas de comportamiento econmico
dados por la sociedad en general representada por el Poder Legislativo,
que resultan indisponibles para cualquier entidad estatal o particular.
Siendo as, en caso que un funcionario pblico suscribiera un convenio arbitral, el mismo devendra en nulo atendiendo a que nos encontramos ante una materia no arbitrable. Al respecto, Matheus seala que La nulidad implica la invalidez negocial que puede provenir de
la falta de capacidad de quienes hayan suscrito el convenio arbitral, (o)
de la indisponibilidad del objeto sobre el cual recae el convenio [...].25
An ms, de encontrarnos ante un convenio arbitral nulo, el tribunal arbitral al cual se somete el diferendo igualmente emitir un laudo
nulo por cuanto en el mismo se estaran disponiendo derechos indisponibles. La justicia arbitral representa un medio alternativo a la solucin controversias, mas ello no significa la autorizacin a contravenir
el marco jurdico, tomando en cuenta adems que involucra intereses
generales de la sociedad en su conjunto.
Ahora bien, por otro lado, se argumenta que la justicia arbitral no
est sometida a normas legales; por lo que en virtud de la flexibilidad
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Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [...].
Precedente vinculante contenido en la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 6167-2005-HC/TC.
Artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional:
El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia
y el debido proceso. [...]
Se entiende por tutela judicial efectiva aquella situacin jurdica de una persona
en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso [...] a la
obtencin de una resolucin fundada en derecho [...].
Criterio vertido por el Tribunal Constitucional en el Expediente n. 6167-2005PH/TC.
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4. A MANERA DE CONCLUSIN
Es indudable la importancia del derecho a la negociacin colectiva, en
tanto constituye el medio idneo para canalizar los reclamos laborales. En este sentido, si bien consideramos que las restricciones presupuestarias deben ser respetadas no slo por quienes ostentan cargos
pblicos sino por todos los ciudadanos y, por ende, cumplir con la
prohibicin de otorgar incrementos remunerativos, lo cierto es que
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resulta necesario buscar alternativas que, sin colisionar con los principios presupuestales, permitan atender reclamos econmicos de los servidores pblicos.
Hoy en da, tal como est prevista la restriccin presupuestaria, consideramos que la alternativa no es la va del arbitraje, por lo que ser
necesario acudir a otros mecanismos que hagan viable la canalizacin
de las legtimas expectativas de incrementos remunerativos de los servidores pblicos.
Para este fin creemos que, como punto de partida, es importante
contar con un sistema uniforme de beneficios remunerativos y econmicos en el sector pblico independientemente de su rgimen laboral,
con escalas salariales similares en atencin a la categora, responsabilidades, capacidad, conocimientos y experiencia del servidor pblico, las
que deben ser aplicadas a todos los servidores sin distincin de la entidad en que presten servicios. La existencia de un sistema como ste
permitir que la asignacin de recursos en materia remunerativa en
las diversas entidades no sea per se inequitativa y evitar que el Congreso de la Repblica apruebe un presupuesto que refleje desigualdades injustificadas en las remuneraciones de los servidores pblicos.
Adicionalmente, podran implementarse mecanismos complementarios que faciliten la evaluacin de los incrementos remunerativos
previendo, por ejemplo, la introduccin de escalas porcentuales, que
podran ser fijadas por un lado, en funcin a criterios de eficiencia en
el desarrollo de la funcin o el cumplimiento de metas y, por otro, en
funcin a criterios econmicos, tales como la inflacin, el incremento
de la canasta familiar, entre otros. Esto, en armona con las recomendaciones de la OIT31 que consideran viable la existencia de asuntos
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que competen al Estado y, por ende, bien pueden estar fuera de la negociacin colectiva y por ello consideramos que tambin pueden establecerse parmetros para que la negociacin colectiva se lleve a cabo.
Queremos resaltar que el principio de equilibrio financiero y coherencia interna del sistema econmico no se vera afectado, en tanto la
medida implica que sea incorporada desde la planificacin inicial del
Presupuesto Anual, a fin de evitar futuros desequilibrios que, indirectamente, afecten a la sociedad en general.
En conclusin, el arbitraje en materia laboral ofrece un proceso sin
formalismos y simplificado para resolver los conflictos que pueden ser
sometidos a su conocimiento. Tiene innumerables ventajas, al mantener la igualdad de las partes y garantizar el derecho de defensa de las
mismas ofreciendo seguridad jurdica. En este sentido, sin desconocer
los aportes significativos del arbitraje a nuestro sistema de justicia y,
en general, como mecanismo de solucin de conflictos, encontramos
que en el caso especfico de los incrementos remunerativos del personal de entidades pblicas sometidas al rgimen laboral de la actividad
privada, su uso colisiona con los principios presupuestales contenidos
en nuestra Constitucin. De ah la necesidad de buscar alternativas
eficientes que no atenten contra los mismos.
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1. INTRODUCCIN
El arbitraje ha venido observando un desarrollo creciente en el Per,
ms all de sus predios originales limitados al derecho privado, para
expandirse al derecho pblico, al societario, al laboral y a otras distintas reas del derecho.
Constituye un medio ideal para la solucin de controversias por su
autonoma frente a la autoridad judicial, con las lgicas excepciones de
ley, por su independencia y flexibilidad de actuacin y por su carcter
clere y definitivo. Destaco entre estos principios de la funcin arbitral, consagrados en el artculo 3 de la nueva Ley de Arbitraje aprobada por Decreto Legislativo n. 1071, su independencia y por qu no
decirlo, su imparcialidad, ms all de intereses e influencias externas.
La solucin arbitral est a disposicin de los ciudadanos como una
forma de opcin frente a la tradicional lentitud del Poder Judicial y a la
* Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Socio del Estudio Echecopar Abogados.
112
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Buenos Aires: Ed.
Depalma,1978, pp. 21 y ss.
Ibidem, pp. 67 y 243.
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2. EL
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nizaciones arbitrales, por lo general los costos no son altos, pues hay
tarifas y tablas que se aplican con base a los montos reclamados, sin
perjuicio del valor econmico que significa para el reclamante resolver
su caso en corto tiempo mediante arbitraje, frente al hecho de esperar
varios aos por un resultado en el Poder Judicial.
Adems, no hay que olvidar que la Ley n. 27327 modificatoria del
inciso l del artculo 24 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, establece
que la administracin de justicia es gratuita para las personas de escasos recursos econmicos y para todos los casos expresamente previstos por ley, estableciendo, en el caso especfico de los trabajadores,
extrabajadores y sus herederos en procesos laborales y previsionales,
un tope de 70 Unidades de Referencia Procesal (la URP equivale al
10% de la UIT, o sea S/. 350.00), tambin en los casos de amparo
laboral o aqullos inapreciables en dinero por la naturaleza de la pretensin.
Nada impedira a mi juicio que, en caso de presentarse una situacin de beneficio de pobreza un rbitro pudiera aplicar la norma citada, corriendo los gastos por cuenta de la parte empleadora y de la organizacin arbitral respectiva.
Respecto al carcter irrenunciable de los derechos laborales y a su
contenido constitucionalmente protegido, hay que sealar que la Ley
General de Arbitraje n. 26572 no excluye el arbitraje laboral individual en su artculo 1 ni tampoco lo hace el Decreto Legislativo n.
1071, en vigencia a partir del 1 de septiembre de 2008. A su vez el
artculo 104 de la Ley Procesal del Trabajo n. 26636, anteriormente
citada, lo permite expresamente. Ninguna de estas normas vulnera el
carcter irrenunciable de los derechos laborales ni impide su proteccin constitucional, pues en sede arbitral, tales derechos pueden y
deben quedar igualmente protegidos.
La jurisprudencia no ha sido uniforme en este sentido. Hay ejecutorias del Poder Judicial como las de Casacin n. 1217-98, Lima, de
17 de noviembre de 1999; n. 629-99, Huaura, de 17 de julio de 2000;
116
VINATEA Recoba Luis y SALVADOR VARGAS Alfredo Luis. La posibilidad de someter a arbitraje controversias que hayan surgido de una relacin individual de
trabajo. En Aportes para la reforma del Proceso Laboral peruano. Lima, 2005,
pp. 365 y ss.
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a los rbitros a aplicar los principios generales del Derecho y las normas protectoras contenidas en la Constitucin y en la ley, siendo necesario dictar reglas de tutela econmica que impidan cualquier prctica
abusiva.
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Precisamente el carcter voluntario del arbitraje en la relacin colectiva, podra llevar a una solucin no pacfica del conflicto, pues habra que recurrir a la huelga que es una medida de fuerza. Mientras
que la solucin potestativa del arbitraje ayudara a cumplir las finalidades sealadas en la Constitucin.
Tanto es as que la propia LRCT, en su artculo 63, establece que cuando
los trabajadores optan por la huelga, requieren de la aceptacin del empleador si desean someter el diferendo a arbitraje por considerar que la
opcin por la solucin de fuerza no les conviene. Ello tiene la lgica de
entender que las soluciones alternativas (arbitraje o huelga) son potestativas, pero que deben ser usadas dentro de un criterio de razonabilidad
y no como armas de presin excediendo sus finalidades.
Ello puede llevar a entender el artculo 61 de la LRCT en el sentido
de que cuando seala que podrn las partes someter el diferendo a
arbitraje, se est refiriendo a cualquiera de ellas, por ser potestad de
cualquiera de ellas solicitarlo, precisamente, como un medio pacfico
de solucin del conflicto cuyo desarrollo y terminacin es fomentado
por el Estado al amparo de la norma constitucional antes mencionada.
Juan Carlos Corts Carceln9 nos dice que el trmino podrn las
partes, puede significar tres posibilidades, ambas podrn hacerlo de
CORTS CARCELN, Juan Carlos. Revista del Foro. Lima, 1994, ao LXXII, n. 1, p. 96.
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En ese sentido, y como indicamos al inicio de este acpite II, el Reglamento de la LRCT aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR
de 14 de octubre de 1992, modificado por Decreto Supremo n. 00993-TR de 7 de octubre de 1993, entiende a la norma reglamentada en
su sentido potestativo, pues seala en su artculo 46, referido al artculo 61 de la ley, que cualquiera de las partes podr someter la decisin
del diferendo a arbitraje, salvo que los trabajadores opten por ejercer
alternativamente el derecho de huelga, de conformidad con el artculo
62 de la Ley.
El entender del arbitraje laboral como una solucin potestativa de
las partes o incluso ejercida conjuntamente por ambas, resuelve, a nuestro juicio, de mejor manera el sentido constitucional de fomentar soluciones pacficas al conflicto colectivo. Hay que tener presente que
lo que la Constitucin y las leyes persiguen en el caso de la negociacin colectiva es la solucin del conflicto por medios pacficos utilizando las distintas alternativas que plantea la normativa vigente.
No tendra sentido, en tal virtud, una legislacin que llevara a un
punto muerto una negociacin colectiva, sin posibilidad de ser resuelta y sin hacer efectivo el derecho de los trabajadores al utilizar este
medio, si la voluntad de una de las partes, en este caso la del empleador, pudiese frustrar tal derecho.
Sin embargo, para evitar interpretaciones que se ubicarn siempre
entre los extremos del carcter voluntario o potestativo del arbitraje
laboral colectivo, sera recomendable una solucin normativa que defina esta situacin.
Ya lo hace de manera acertada el Proyecto de Ley General del Trabajo, an pendiente de aprobacin en el Congreso, cuando contempla en su artculo 385 que cualquiera de la partes puede proponer el
sometimiento del diferendo a arbitraje al trmino de la negociacin
directa o de la conciliacin, sin perjuicio de recurrir, en forma alternativa o sucesiva a otros medios pacficos de solucin[].
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El desarrollo del arbitraje en materia laboral colectiva, tiene un trmite sencillo de acuerdo a la LRCT y su Reglamento, Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992, modificado por Decreto
Supremo n. 009-93-TR de 7 de octubre de 1993, Decreto Supremo
n. 006-2001-TR de 22 de marzo de 2001, Decreto Supremo n. 0132006-TR de 7 de julio de 2006 y Decreto Supremo n. 014-2007-TR
de 28 de junio de 2007, que puede describirse de manera general, en
los siguientes pasos:
1. Acta de compromiso arbitral: En la que se establecer a cargo de
quin estar el arbitraje, y a falta de acuerdo, cada parte nombrar
un rbitro y ambos al presidente del tribunal, y a falta de acuerdo,
lo nombrar la Autoridad del Trabajo (artculos 6 de la LRCT y 51
de su Reglamento). La falta de acuerdo para celebrar el compromiso arbitral no impide la continuacin del arbitraje, pues las normas
sealadas establecen los mecanismos para que se lleve adelante el
procedimiento. El no acuerdo de las partes sobre este acto inicial no
impide ni frustra el proceso arbitral, pues la normativa sealada en
el prrafo precedente, acta supletoriamente, no slo para nombrar
a los rbitros, sino para continuar el proceso, laudar, establecer los
honorarios y costas y seguir con todos los aspectos de arbitraje.
Hay en este caso un problema especfico con el nombramiento de
los rbitros, pues el proceso se inicia con su aceptacin al cargo ante
las partes en la primera audiencia, y sin embargo, estamos frente a
un tribunal no vigente que cita a la primera audiencia. Habra que
ver si no es ms conveniente que el nombramiento y aceptacin
precedan al inicio del proceso para que, constituido el tribunal,
pueda actuar con libertad y autoridad legal.
2. Inicio del procedimiento: A la aceptacin del rbitro o rbitros ante
las partes y levantamiento del acta respectiva. En este acto cada
parte entregar su propuesta final al rbitro o a los rbitros en la
forma de proyecto de convencin colectiva con copia para la otra parte. Dentro de los cinco das siguientes, las partes pueden formular
sus observaciones a dichos proyectos (artculo 54 del Reglamento).
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dad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisin o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.
Esta norma acota, pues, con claridad el campo de accin jurisdiccional para la revisin de los laudos.
Conforme al artculo 63 del Decreto Legislativo n. 1071, son causales de anulacin del laudo, las siguientes:
a) Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido
o ineficaz.
b) Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del
nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o
no ha podido por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c) Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin
estuvieran en conflicto con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto
de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas
a su decisin.
e) Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias que, de acuerdo a ley, son manifiestamente no susceptibles de arbitraje, tratndose de un arbitraje nacional.
f) Que segn las leyes de la Repblica, el objeto de la controversia
no es susceptible de arbitraje o el laudo es contrario al orden
pblico internacional, tratndose de un arbitraje internacional.
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dificar el literal [b] del artculo 52 del Decreto Supremo n. 011-92TR seala que:
Si el conflicto se hubiese presentado en empresas que tengan a su cargo
servicios pblicos esenciales, por tratarse de un arbitraje obligatorio, la obligacin de celebrar el compromiso arbitral es facultativa.
Aqu nos encontramos con el dilema de establecer si por ser obligatorio es arbitraje. Existe un antecedente interesante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol, la STC n. 11/1981 de 8
de abril de 1981, en la que se establece como constitucional la facultad del Estado de instituir un arbitraje obligatorio (en este caso,
como va de terminar la huelga) pues, no por ser obligatorio deja
de ser verdadero arbitraje siempre que se garantice las condiciones
de imparcialidad del rbitro, y es medio idneo de solucin posible
en tan excepcionales casos como los que el precepto describe (se
refiere al Real Decreto n. 17/1977 sobre derecho de huelga).13
Cabe sealar tambin como tema peculiar, que las reglas procesales
del arbitraje en la relacin colectiva, si bien tienen sus lineamientos
generales en la LRCT, sus especficos aspectos procesales se encuentran sealados en el Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas, aprobado por Decreto Supremo n. 011-92-TR de 14 de octubre de 1992. Esto llama la atencin, pues las normas procesales
son de orden pblico y deben estar contenidas en una ley como es
lo usual y los vemos en el caso del proceso constitucional, civil,
penal, laboral o arbitral general.
Obviamente, este problema debera ser materia de norma de jerarqua legal, que otorgue el nivel necesario a la norma procesal en
materia colectiva de trabajo.
Consideramos, despus de lo expuesto, que las normas relativas al
arbitraje en la relacin colectiva de trabajo, deberan tener una apli13
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cacin automtica, sin necesidad de celebrar o suscribir un compromiso arbitral, pues la ley contempla los procedimientos y requisitos necesarios para que ste se desarrolle sin necesidad de acudir a
la voluntad de las partes para establecer los aspectos procesales.
Adems, el carcter potestativo que se admite para el arbitraje laboral en la negociacin colectiva, hara innecesario el compromiso arbitral.
Toda la legislacin colectiva laboral est orientada y destinada a
hacer posible la consecucin o culminacin de la negociacin colectiva porque est protegida y fomentada por el Estado por mandato
constitucional que, como ya hemos sealado, se encuentra consagrado en su artculo 28, inciso 2.
Entonces, la absoluta voluntariedad de la solucin arbitral sin admitir su carcter potestativo no sera lgica, pues hara inviable en
muchos casos su utilizacin, pues bastara la negativa de una parte
para que la otra no pueda obtener la culminacin de la negociacin
colectiva, una vez agotado el trato directo y las dems medidas de
solucin del conflicto como la mediacin o la conciliacin.
Peor an, la negativa a esta solucin llevara inexorablemente a los
trabajadores a la huelga como ltima medida, sin haber tenido la
oportunidad de resolver el conflicto por otra va y, muy probablemente, podra conducir al fracaso de la negociacin colectiva si el
empleador resiste la huelga y sta fracasa, pues al quedar sin efecto
la medida, los trabajadores volveran al trabajo, pero sin la posibilidad de continuar la negociacin, pues sta habra llegado a su fin de
esa manera.
En consecuencia, si estamos frente a un arbitraje potestativo u obligatorio como en el caso de los servicios pblicos esenciales, no se
requiere otra cosa que una normativa especfica y completa, como
la que hemos venido glosando, que precise el procedimiento pertinente, no siendo necesario contar con un compromiso arbitral.
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4. CONCLUSIONES
De acuerdo a lo expuesto, el arbitraje en materia de la relacin individual de trabajo, es constitucional y legal, no vulnera derechos irrenunciables y obliga a los rbitros a aplicar los principios generales del
Derecho del Trabajo, las normas protectoras de carcter constitucional
y las normas legales laborales de igual carcter.
Las reglas de tutela econmica en el arbitraje individual, deben combinar una garanta de gratuidad de costos para el trabajador, con una barrera
econmica para los trabajadores de direccin, de acuerdo a sus ingresos.
En el arbitraje propio de la relacin individual de trabajo, el procedimiento arbitral sealado en la ley, debe tener carcter supletorio a la
voluntad de las partes, quienes pueden decidir sobre las normas procesales que se aplicarn en el procedimiento.
En materia de arbitraje en las relaciones colectivas de trabajo, consideramos que debe mantenerse el carcter potestativo de la solucin
arbitral, salvo en el caso de los servicios pblicos esenciales en que
debe ser obligatorio, obligatoriedad que no vulnera el carcter propio
del arbitraje, pues se garantiza su imparcialidad, independencia, celeridad e idoneidad para resolver el conflicto.
Aplicar el criterio voluntario al arbitraje laboral, puede conducir a
poner en cuestionamiento la proteccin constitucional de la negociacin colectiva y la consecucin del proceso, dejndolo librado a la voluntad de una de las partes y obligando a los trabajadores a ir inexorablemente y no voluntariamente a la huelga como medio de solucin
del conflicto, poniendo en peligro su resultado.
Las normas procesales deben ser de aplicacin automtica, sin necesidad de celebracin de un compromiso arbitral, pues por su carcter potestativo conducen sin problema a un proceso arbitral normado que contempla todos los aspectos y garantas necesarias para un debido proceso.
Lima, agosto del 2008.
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Tradicionalmente se han reconocido dos sistemas de resolucin de conflictos: el proceso y el arbitraje. El primero consiste en el conjunto de
normas jurdicas a travs de las cuales el Estado delega en los jueces y
tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, de conformidad con el artculo 117.1 de la Constitucin espaola. El segundo, por el contrario, es un mecanismo privado mediante el cual dos partes deciden, en base al principio de la
autonoma de la voluntad, someter a la decisin de uno o ms rbitros
una controversia jurdica relativa a una materia de libre disposicin.
Conviene destacar que el arbitraje, tal y como ha sido reconocido
unnimemente por la doctrina, es un mecanismo de solucin de conflictos cuyo origen es incluso ms antiguo que el proceso, entendido
ste como la va a travs de la cual los jueces y magistrados, integrantes del Poder Judicial, imparten justicia. En efecto, fue en el Derecho
Romano donde el arbitraje se configur como un sistema organizado
para obtener una solucin pacfica a las controversias surgidas entre
familiares o familias mediante la decisin de terceros imparciales.
En la actualidad, no cabe duda de la importancia que ha adquirido el
arbitraje como mtodo de resolucin de controversias alternativo al
* Profesora, Doctora en Derecho Procesal. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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semipblicos e interposicin de querella para los privados. Igualmente, respecto de estos ltimos se prev el perdn del ofendido, que dara
lugar al archivo de la causa.
A mayor abundamiento, en una Ley Procesal Penal espaola, concretamente en la Ley Orgnica n. 5/2000 de 12 de enero de 2000,
reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el principio de
oportunidad ya ha sido regulado, otorgando al Ministerio Fiscal el ejercicio de la accin penal junto a la atribucin de la direccin de la investigacin, si bien la razn de ser de dicha instauracin descansa realmente
en la proteccin del inters superior del menor. Por parte de la doctrina
se ha considerado que la direccin de la investigacin asignada al Ministerio Fiscal en el procedimiento penal de menores se ha introducido con
la finalidad de poder valorar, a modo de ensayo, la posibilidad de atribuirle esta misma funcin en el proceso penal de adultos.
Concretamente, el artculo 18 de la citada ley regula el desistimiento
de la incoacin del expediente por correccin en el mbito educativo y
familiar, siempre y cuando los hechos denunciados constituyan
delitos menos graves sin violencia o intimidacin en las personas, o
faltas, tipificados en el Cdigo Penal o en las leyes penales especiales.
Aunque la ley no hace expresa referencia, el Ministerio Fiscal, como
es lgico, deber motivar su decisin de no ejercitar la accin penal en
los supuestos previstos en el referido artculo, por la trascendencia que
significa desistir de la incoacin del expediente.
En definitiva, el principio de oportunidad es la va que permite poner
en prctica el mecanismo de la desjudicializacin, evitando al menor
infractor el proceso penal formal a travs de actividades fuera del marco
judicial. Con ello, se da cumplimiento a las numerosas recomendaciones
dictadas en el mbito europeo.
No obstante la importancia del citado artculo 18, lo que constituye
la piedra angular, en cuanto al principio de oportunidad en el mbito
del Derecho Penal de Menores, es el artculo 19, donde se prev el
sobreseimiento del expediente por conciliacin o reparacin entre el
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penal, hay que abogar por una reforma que d cabida al principio de
oportunidad en nuestro sistema procesal penal, asignando la titularidad
de la accin penal y la direccin de la instruccin al Ministerio Pblico.
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1. INTRODUCCIN
A partir de la invitacin que se me hiciera para participar como ponente en el Segundo Congreso Internacional de Arbitraje realizado
recientemente por la Pontificia Universidad Catlica del Per, y considerando que un Congreso, a diferencia de los dems eventos acadmicos, adquiere mayor importancia porque los temas que se exponen no
son comunes, sino que por el contrario, son aqullos que tal vez generan confusin, llevan a gran debate, e incluso a enfrentamientos rigurosos entre acadmicos. Esto ltimo es precisamente necesario para
alcanzar soluciones y propuestas de reformas legislativas o interpretativas. De ah surge el tema elegido para el intercambio de conoci*
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2. ARBITRAJE SOCIETARIO
Es necesario hacer una precisin previa. La base o punto de partida
para iniciar un proceso a travs del cual se pretenda levantar el velo
societario es el convenio arbitral incorporado en el pacto social, en el
estatuto, o tambin en un convenio de accionistas, de una determinada
sociedad, lo que viene a ser, por tal razn, tcnica y genricamente, un
arbitraje societario.
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ELAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario peruano. Trujillo: Editora Normas Legales, 1. Ed., 1999, tomo I, p. 34.
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LE PERA, Sergio. Cuestiones de Derecho Comercial moderno. Buenos Aires: Editorial Azteca, 1979, p. 137.
EMBID IRUJO, Jos Miguel. Perfiles, grados y lmites de la personalidad jurdica
en la Ley de Sociedades Annimas. En Estudio de Derecho Mercantil, en homenaje al profesor Manuel Brosiba Pont, 1995, vol. 1, p. 1036.
DE TRAZEGNIES, Fernando. El rasgado del velo societario, dentro del arbitraje.
En Revista Ius et Veritas, ao XIV, n. 29, p. 12.
ELAS LAROZA, Enrique. Op. cit., p. 34.
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porque los primeros son los que gozan de la prerrogativa de la responsabilidad limitada, mientras que para los segundos, su responsabilidad
puede llegar a ser en determinados supuestos especficos, y debidamente identificados en la LGS, situaciones en las que ellos se ven obligados a asumir responsabilidad personal, solidaria e ilimitada. 6
Las posiciones que se suelen adoptar sobre la aplicacin de esta
moderna institucin societaria en nuestra realidad nacional, se pueden subsumir en tres, a saber:
a) Que, previamente es necesario regular expresamente por ley, los
casos en los cuales puede proceder el levantamiento del velo societario, con la finalidad de no vulnerar la seguridad jurdica;
b) Otros consideran que no es necesaria regulacin alguna, porque el
mismo efecto que se lograra con la ley se puede obtener con otras
figuras o instituciones jurdicas que ya existen en el ordenamiento
jurdico nacional;
c) Por ltimo, otros pueden considerar que para alcanzar la justicia, es
necesario e imperativo en algunos casos justificados recurrir a la
institucin del levantamiento del velo societario, aplicando el Derecho, y dejando de lado el principio de legalidad. En opinin de
quienes sustentan esta posicin, si se quiere preservar la funcionalidad de la sociedad annima, y que sta no sea usada con fines
distintos a los que fundan su existencia, y si los mecanismos legales
que ofrece el ordenamiento jurdico no son suficientes para lograr
este objetivo, nada debera impedir que excepcionalmente se pueda
aplicar en casos flagrantes y debidamente demostrados, la institucin del levantamiento del velo societario.
Es muy importante precisar y destacar que la aplicacin de esta
6
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GUERRA CERRN, Jess Mara Elena. Levantamiento del velo societario y los
derechos, deberes y responsabilidades de la Sociedad Annima, tema desarrollado en la tesis para optar el grado de Doctor en Derecho y Ciencias Polticas en
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, el mismo que fue presentado y
sustentado en el examen de grado el da 19 de enero de 2008, p. 289.
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En mi opinin, y dada la complejidad del tema, considero que, independientemente de los supuestos que se podran establecer por la ley,
se debe regular la teora del levantamiento del velo mediante un
sistema que permita la intervencin del juez o del rbitro en su caso,
pero partiendo de un listado de situaciones en los que procede o, en su
defecto, no procede, la mencionada doctrina, cuya enumeracin no sera taxativa sino meramente enunciativa.
Para Alfredo Bullard12 Todos los males atribuibles a la doctrina del
levantamiento del velo se vinculan a constituir una excepcin a un
principio de derecho positivo: la responsabilidad limitada de las sociedades. As, puede resultar que quien, confiando en la ley, invierte como
accionista en una empresa, amparndose en que no podr ser hecho
personalmente responsable por las obligaciones de sta, resulte obligado por una doctrina que contradice el principio de la responsabilidad limitada. Es la desconfianza e incertidumbre que ello podra generar lo que se busca eliminar y ello nos conduce a la necesidad de
establecer criterios lo ms objetivos posibles para brindar seguridad.
La posicin de la doctora Guerra Cerrn13 en su tesis doctoral, es
afirmar y precisar que es necesaria la aplicacin de la doctrina del levantamiento del velo societario en casos excepcionales y cuando con
las normas legales ya existentes no se pueda alcanzar el resultado que
se obtiene por la aplicacin de esta doctrina, no siendo necesario regular expresamente los supuestos, porque ello se convertira en un lmite, considerando la diversidad de posibilidades que pueden darse para
calificar conductas irregulares de abuso de la personalidad, ms an
cuando est comprobado que es una atribucin del juez, como ocurre
en otras partes del mundo, recurrir a la doctrina, en el ejercicio de su
funcin jurisdiccional.
Para ejecutar sus facultades no es necesario que haya una norma
que se lo recuerde o seale, y al hacerlo de este modo, el juez, lejos de
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la informacin en ella consignada es accesible para su ulterior consulta, entendindose por comunicacin electrnica, toda comunicacin que
las partes hagan por medio de mensaje de datos, la misma que es
generada, enviada, recibida o archivada por medios electrnicos, magnticos, pticos o similares, como pudieren ser, entre otros, el intercambio electrnico de datos, el correo electrnico, el telegrama, el
tlex o el telefax.
Finalmente, tambin se entiende que el convenio arbitral es escrito
cuando est consignado en un intercambio de escritos de demanda y
contestacin en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por
una parte, sin ser negada por la otra.
Sobre el particular, Cantuarias Salaverry16 seala que, Aunque la
NLA mantiene la exigencia de forma escrita, seguidamente aclara que
este requisito se satisface cuando quede constancia de su contenido en
cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya
concertado mediante la ejecucin de ciertos actos o por cualquier otro
medio, precisando que esta norma cuya fuente inmediata es la opcin
1 del artculo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL enmendada en el
2006, supone ampliar de tal manera la nocin de escritura que queda comprendida en ella, cualquier forma de registro del acuerdo de
voluntad entre las partes.
Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, encontramos dos casos
en los que no es necesario que la parte emplazada haya firmado convenio alguno, en ninguna de sus alternativas, el primero de ellos, el caso
de los sucesores dentro de un arbitraje sucesorio y el segundo, el caso
de los accionistas, directores y administradores de una sociedad en los
que las controversias que se susciten se resolvern por arbitraje ya
que conforme el artculo 48 de la LGS, la clusula respectiva tiene el
16
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Apuntes sobre la nueva Ley de Arbitraje peruana. En Actualidad Jurdica. Lima: Gaceta Jurdica, agosto del 2008, n 177,
p.16
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18
MATHEUS LPEZ, Carlos. Las partes en el arbitraje. En Revista Actualidad Jurdica, Lima: Gaceta Jurdica, n. 139, p. 268.
MATHEUS LPEZ, Carlos. Op. cit. p. 278.
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quienes no han manifestado su voluntad de arbitrar, sea por suscripcin o por adhesin.
A pesar de lo expuesto, el citado jurista admite que en ciertos procesos arbitrales, el rbitro puede incluir a aparentes terceros como demandados dentro del arbitraje, para evitar una frustracin de la justicia sobre la base de un juego de biombos jurdicos que escuden a quien
verdaderamente contrat con la parte demandante, aun cuando no firm directamente el contrato ni la clusula arbitral, utilizando para
ello a una persona jurdica diferente y subordinada.
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Dentro de ese orden de ideas, una parte no suscriptora debe ser sometida a la obligacin de arbitrar cuando la otra parte pretende razonablemente que su conducta ha sido fraudulenta con el objeto de confundir a la parte demandante o de colaborar en eludir la responsabilidad de
la demandada suscriptora frente a esa demandante en materia de la identidad o del estatus de la obligada por la operacin que es materia de la
controversia, y aun cuando tal conducta no fuera propiamente fraudulenta, se debe proceder a integrar el arbitraje con las partes no suscriptoras cuando el tribunal considere la posibilidad de que pueda haber un
abuso del derecho sobre la base de enmascararse con el velo societario.
Sobre el particular, Caivano21 considera que existen diversos mtodos como la incorporacin por referencia, el asentimiento tcito, la
relacin de agencia, el estoppel, la interrelacin y el levantamiento del
velo societario, por los cuales se puede extender los efectos de un acuerdo arbitral a terceros no signatarios.
Tambin la teora de la penetracin de la personalidad societaria ha
sido utilizada, bajo ciertas hiptesis, para extender los efectos del acuerdo
arbitral a un no-firmante, cuando ste es, en realidad, el alter ego de la
firmante, dndose as preeminencia a la realidad econmica subyacente.
Sin embargo, debe sealarse que la utilizacin de esta doctrina, en
tanto implica aniquilar el principio de la personalidad jurdica de las
sociedades, ha sido conceptuada como un remedio de excepcin, cuyo
objeto es evitar la consumacin de fraude de terceros.
Desde una posicin formalista, algunos podran sostener que la aplicacin de la teora del levantamiento del velo societario que justifique
la extensin de la competencia del tribunal arbitral a terceros no signatarios y el uso de la institucin de la litisconsorcio, no son aceptables dentro de los trminos de la ley peruana de arbitraje ya que como
ya hemos comentado, exige en su artculo 13 que el convenio arbitral
se celebre por escrito.
21
170
En consecuencia, dentro de la lnea estrictamente privatista del contrato, podra decirse que quienes no han suscrito el convenio no son
partes del mismo y no podran ser sometidos a esta jurisdiccin, y que
por tanto, obligarlos a participar en un arbitraje que no aceptan, implicara una desviacin del juez natural y una violacin del inciso 3 del
artculo 139 de la constitucin peruana que establece que: Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley,
ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
Es pertinente citar el artculo 14 de la NLA, el cual establece que el
convenio arbitral se extiende a aqullos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje segn la buena fe, se determina por su participacin
activa y de manera determinante en la negociacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato que comprende el convenio arbitral o al
que el convenio est relacionado, y se extiende tambin a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato segn sus trminos.
Es por ello que, si bien los tribunales arbitrales nacionales e internacionales toman el tema con mucha precaucin, tanto en la jurisprudencia del arbitraje internacional como en el arbitraje nacional, en diferentes pases e incluso en la legislacin comparada sobre arbitraje,
hay una manifiesta evolucin hacia la inclusin forzosa de estas terceras partes necesarias, pero no signatarias.
Dentro de la ley peruana, el rbitro podra conocer una causa contra una parte no directamente firmante del compromiso arbitral, haciendo uso de la facultad que le otorga el artculo 41 de la Ley General
de Arbitraje para decidir acerca de su propia competencia, incluso
sobre oposiciones relativas a la existencia, eficacia o validez del convenio
arbitral, sea que se trate de oposicin total o parcial al arbitraje o por
no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida;
norma que autoriza al tribunal arbitral a considerar estos temas ex
officio en cualquier estado de la causa, y no solamente al ser presentadas por las partes sus pretensiones iniciales.
171
7. CASUSTICA ARBITRAL
Recurriendo a la casustica arbitral, nos encontramos frente a dos supuestos distintos y que son:
a) Incluir como demandados a personas naturales o jurdicas que no
han suscrito el convenio arbitral o que no le son extensivos sus
alcances, como es el caso concreto de los arbitrajes societarios, por
no ser ni haber sido los demandados ni socios, ni directores o representantes.
b) Que no sean originalmente demandados, pero que terceros no signatarios busquen que se les incorpore como terceros bajo cualesquiera de las formas que permita la normatividad procesal adjetiva.
Respecto del primer supuesto, me atrevera a mencionar quin es
demandado siendo un tercero no signatario o no vinculado a la sociedad, al amparo del artculo 107 del CPC, presentara una solicitud de
extromisin con el propsito de lograr que se le excluya del proceso
arbitral, sin perjuicio de presentar, adems, a las excepciones de competencia, ambigedad en el modo de proponer la demanda y de falta de
legitimidad para obrar.
Adicionalmente, sustentndose en el artculo 41 de la NLA, se opondra al arbitraje. Frente a tales solicitudes y excepciones, el tribunal
arbitral tendr que resolver, y frente a las resoluciones correspondientes interpondr recurso de reconsideracin, entorpeciendo el proceso
arbitral.
Si fuera el caso que los emplazados en la demanda, por decisin del
tribunal se mantengan hasta el final, con seguridad iran en anulacin
del laudo ante la Corte Suprema.
En el segundo supuesto, estaramos frente a un escenario de intervencin de terceros en el arbitraje, ya que no se debe descartar la posi-
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23
173
Despus de haber definido la institucin de la intervencin de terceros, es claro que stos debern expresar su voluntad inequvoca de
someterse al arbitraje. En consecuencia la intervencin de un tercero
en un proceso arbitral por su libre albedro.
De otro lado, en Derecho Procesal existen dos tipos de intervencin,
una voluntaria y la otra forzosa, siendo voluntaria, cuando el tercero
ingresa al proceso por su libre albedro y forzosa cuando ste se vea
coactado a ingresar a la causa por alguno de los sujetos del proceso.
Ante dicha situacin, los interesados que consideran que los efectos
del proceso y ms an del laudo arbitral, solicitarn por escrito su incorporacin al proceso arbitral. Dicha solicitud deber ser evaluada
por el tribunal arbitral.
Respecto de la intervencin forzosa, se plantea la interrogante si al
igual que en la jurisdiccin ordinaria, el juez puede hacer uso de la litis
consorcio necesaria e incorporar a una persona natural o jurdica al
proceso.
A criterio de Fernando de Trazegnies,24 las cosas se presentan diferentes ante un tribunal arbitral, ya que en este caso el arbitro no slo
debe tener en cuenta los hechos y las normas sustantivas para establecer que una determinada persona natural o jurdica es justiciable o no,
sino tambin un principio constitutivo del arbitraje que establece que
este mtodo de solucin de conflictos resulta de un acuerdo entre las
partes y que, por tanto, no es posible involucrar en un procedimiento
arbitral a quien no se ha sometido previamente a ste.
Dicho en otras palabras, mientras que el juez, en tanto que ejerce
una funcin jurisdiccional pblica puede involucrar a cualquiera en
un juicio a pedido de la parte contraria si considera que hay razones
suficientes, el rbitro se limita a ejercer una jurisdiccin delegada por
las partes que lo invistieron con el poder de juzgar, y por tanto, puede
24
174
pensarse que no podra rasgar el velo societario para incluir dentro del
arbitraje a quienes no otorgaron el convenio arbitral.
Ahora bien, en los casos en los que se pretenda aplicar la teora del
levantamiento del velo societario en procesos arbitrales se demandara a quien de otra forma no podra ser demandado arbitralmente por
cuanto no fue parte del convenio arbitral. El problema se presenta,
entonces, no slo como una cuestin sustantiva sino, antes que eso,
como una cuestin de legitimidad procesal. Estamos ante una aplicacin procesal de la teora del levantamiento del velo societario.
Como opina Fernando de Trazegnies25 Prcticamente, en el mundo de hoy, ya no existe objecin acadmica alguna para aceptar la teora del levantamiento del velo societario como cuestin de fondo, a
ttulo excepcional, y si se cumplen ciertas condiciones que de hecho
tendran que ser plenamente acreditadas. Pero, con relacin a esta
materia, quedan muchas dudas frente a una pregunta crucial: es aplicable tambin en la va arbitral? Puede un rbitro asumir jurisdiccin
arbitral frente a empresas o personas que no formaron parte al menos directamente del convenio de arbitraje sobre la base del desgarramiento del velo societario?.
En cuanto a las excepciones u objeciones que sean pertinentes segn
cada caso debern oponerse a ms tardar en el momento de presentar la
contestacin, sin que el hecho de haber nombrado o participado en el
nombramiento de los rbitros impida oponerlas, pudiendo admitirlas
inclusive con posterioridad, si la demora resulta justificada. La excepcin basada en que el tribunal ha excedido el mbito de su competencia
deber oponerse tan pronto como sea planteada durante las actuaciones
arbitrales, las materias que supuestamente excedan su competencia.
El tribunal arbitral es el nico competente para decidir sobre su
propia competencia, incluso sobre las excepciones y objeciones al arbi-
25
175
traje relativo a la inexistencia, nulidad, anulabilidad, invalidez o ineficacia del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida o cualesquiera otras, cuya estimacin
impida entrar en el fondo de la controversia. Se encuentran comprendidas en este mbito las excepciones por prescripcin, caducidad, cosa
juzgada y cualquier otra que tenga por objeto impedir la continuacin
de las actuaciones arbitrales.
Asimismo, el tribunal arbitral es competente para conocer el fondo
de la controversia y para decidir sobre cualquier cuestin conexa y
accesoria a ella que se promueva durante las actuaciones arbitrales, as
como para dictar las reglas complementarias para la adecuada conduccin y desarrollo de las mismas.
Por ltimo, y luego de haber planteado en esta tercera parte la problemtica sobre la utilizacin de la institucin del levantamiento del
velo societario en procesos arbitrales, considero que no es un tema
simple y por ms que se haya modernizado y flexibilizado el arbitraje,
en cuanto a sus reglas, a sus sujetos activo y pasivo y a los principios
que le son aplicables, no deja de ser un proceso, y como tal, le son
aplicables las garantas constitucionales relativas al debido proceso y a
la tutela jurisdiccional efectiva, adquiriendo una singular importancia
el control judicial ex post que haga el Poder Judicial.
177
178
179
ARBITRAJE AMBIENTAL:
AVANCES Y DESAFOS
I.
El uso de las herramientas legales disponibles en Espaa por quienes denuncian la lesin ambiental por esta o aquella actividad industrial, suele arrojar un saldo que no cuesta calificar como decepcionante.
Salvo notables excepciones, quienes animosamente se acercan a los
mecanismos jurisdiccionales ordinarios en aras de la defensa ambiental, bien pronto descubren el desencanto enmascarado en la ptrea resistencia del acto administrativo, origen habitual del problema. Dejando
a un lado situaciones punto menos que disparatadas y toscas, la reaccin jurdica ante las restantes pretensiones ciudadanas en donde se
examina el cumplimiento de la legalidad ambiental espaola, no permite hoy lanzar las campanas al vuelo: como las vulneraciones deben
* Director del rea de Derecho Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Polticas de la Universidad Internacional de Catalua (Barcelona, Espaa), en
donde ejerce la docencia. Es Doctor en Derecho y Acadmico de la Asturiana de
Jurisprudencia. Ha sido designado recientemente Profesor Honorario de la Universidad Privada Antenor Orrego (Trujillo, Per), a instancias de su Facultad de
Derecho. Es abogado y titular del Estudio Junceda & Medina Abogados, con sedes en Barcelona y Oviedo (Espaa). Como autor, su produccin en mbitos jurdicos, y especialmente ambientales, se eleva hasta el momento a quince libros
como nico firmante o en obras colectivas y a varias decenas de artculos publicados en las principales editoriales y revistas espaolas. Desde enero del 2009, desempea el cargo de Cnsul Ad Honorem de la Repblica del Per en el Reino de
Espaa.
180
ser plurales y notorias, lo que no alcance dicha categora pasar a nutrir el generoso cajn de sastre de las irregularidades no invalidantes,
por lo que nada cambiar.
Para atenuar esta cuestin, las frmulas arbitrales han de cobrar
cada vez ms verdadero sentido en materia ambiental. Siguen siendo
un sinfn los asuntos vinculados a este mundo que precisan no tanto
de soluciones estrictamente jurdicas como de conjuncin de intereses,
de convergencia de factores econmicos y ecolgicos, idea que plasman, adems, cuantas proclamaciones internacionales existen.
En Derecho comparado, los Estados Unidos de Amrica cuenta desde
hace aos con un imaginativo sistema de resolucin alternativa de conflictos, en sede administrativa ambiental (Administrative Dispute Resolution Act (ADR) de 1996), tcnica que prev expresamente medidas
alternativas a las jurisdiccionales para la resolucin de conflictos, entre
ellas, el arbitraje administrativo ambiental, usualmente utilizado por su
Agencia de Proteccin en materia de conservacin y recuperacin de
recursos, de proteccin atmosfrica, o de contaminacin de aguas, operando a partir de la suscripcin por las partes afectadas (grupos o colectivos ambientales y operadores econmicos), de un contrato de compromiso con sometimiento expreso a la frmula arbitral.
En el ordenamiento interno espaol, en cambio, la cuestin que
aqu abordamos precisa an del necesario desarrollo, tanto normativo
como jurisprudencial y dogmtico. Sin perjuicio de las alusiones genricas a la actividad arbitral de las administraciones en la legislacin
general y sectorial, en la particular cuestin del arbitraje ambiental
contamos apenas con la Ley de Proteccin General del Medio Ambiente
del Pas Vasco n. 3/1998 de 27 de febrero de 1998, en cuyo articulado
dispone que los procedimientos derivados de su aplicacin podrn concluir mediante acuerdo entre el solicitante y la administracin competente y terceros afectados.
As pues, ejemplos como el vasco bien podra extenderse en Espaa,
posibilitando respuestas tempranas a asuntos cada vez ms presentes
181
en nuestras sociedades. No pueden nuestras gentes ni nuestras administraciones seguir confiando demasiado en las instituciones jurisdiccionales actuales, y mxime en graves dilemas como los ambientales,
tan necesitados de soluciones tcnicas precisas aunque consensuadas.
II.
El vigente artculo 107, 2 de la espaola Ley n. 30/1992, de 26 de
noviembre de 1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LPC, en adelante),1 permite el sometimiento a arbitraje de los sujetos pblicos territoriales en trminos tan sui generis como limitados: cuando una ley
especfica y sectorial as lo justifique, y siempre que dicho eventual
arbitraje se sustancie ante rganos colegiados o comisiones especficas
no sometidas a instrucciones jerrquicas, y en cualquier caso, con
respeto a los principios, garantas y plazos que esta ley de procedimiento general reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo
expediente administrativo. En consecuencia, y a tenor de este precepto, el marco del arbitraje de Derecho pblico quedar limitado a su
funcin sustitutiva de los mtodos de impugnacin conocidos, del recurso de alzada y de la reposicin potestativa, y a poco ms, siempre
que, eso s, una ley as lo prevea. Se contempla al arbitraje, pues, como
un sistema alternativo a la solucin de conflictos ya constituidos formalmente, no de evitacin ab initio de los mismos desde su mismo
origen.
Por consiguiente, y salvo el caso de las sociedades mercantiles de
capital pblico, a las que s les son dables las frmulas arbitrales en la
solucin de sus conflictos con terceros,2 e incluso sin necesidad alguna de autorizacin especfica de la administracin matriz o previsin
1
2
182
As, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala III de 6 de marzo de 1987 Repertorio Aranzadi n. 1419, por todas.
A travs de las llamadas Juntas Arbitrales de consumo, muy tiles para el ciudadano al resolver asuntos de escaso porte econmico insusceptibles de ser llevados
por esa razn a la jurisdiccin. Este sistema se regula en el Real Decreto n. 231/
2008 de 15 de febrero de 2008, (B.O.E. n. 48 de 25-02-2008, pp. 11.072-11.086).
Ley n. 16/1987 de 30 de julio de 1987 de Ordenacin del Transporte Terrestre y
Real Decreto n. 1211/1990 de 28 de septiembre de 1990, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley de Ordenacin de los Transportes Terrestres.
V.gr. Ley Foral n. 10/1998 de 16 de junio de 1998 y Decreto Foral n. 187/2002
de 19 de agosto de 2002.
Vase, JUNCEDA, Javier. Arbitraje y Derecho del Medio Ambiente. El Arbitraje
en las distintas reas del Derecho. Biblioteca de Arbitraje. Lima: Editorial Palestra y Estudio Mario Castillo Freyre, 2007, Primera Parte, vol. 3, pp. 183-198.
183
III.
En efecto, el citado artculo 88 LPC introduce en 1992 en Espaa la
posibilidad de que una administracin pblica pueda celebrar pactos o
acuerdos con los ciudadanos para concluir procedimientos administrativos. E incluso prev ms: que tales acuerdos, pactos, convenios o
soluciones con personas fsicas o jurdicas, individuales o colectivas,
tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tiene encomendadas las propias administraciones, entre ellas, como muestra, la proteccin del medio ambiente y el desarrollo econmico de las sociedades,
tema del que ms adelante nos ocuparemos.
Por consiguiente, cualesquiera procedimientos administrativos
ambientales pueden ser, a priori, resueltos en sede pblica por medio
de una terminacin convencional, si bien ello se supedita a que la propia administracin as lo desee, toda vez que tiene dicho el Tribunal
Constitucional espaol que no cabe en nuestro ordenamiento el arbitraje forzoso que impida o dificulte la funcin jurisdiccional (Ss.T.C.
n. 119/1993, n. 18/1994, entre otras).
Ahora bien, en caso de que la administracin no prevea la resolucin del asunto en cuestin a travs del marco arbitral o pactado, ningn mecanismo existe para obligarla a estar y pasar por dicho cauce,
por cuanto la terminacin convencional es apenas una alternativa a la
resolucin clsica de los procedimientos.
184
IV.
En punto al inters pblico que puede gravitar en torno a toda solucin arbitral o pactada de los procedimientos administrativos con
sustancia ambiental, acaso proceda enfatizar en los extremos que a
rengln seguido expondremos.
Fruto de limitados antecedentes de la historia constitucional espaola (artculo 45,2 de la Constitucin de 1931), y de ciertos anclajes
precursores en textos continentales del mismo cariz (en especial, artculos 9 y 66 de la Constitucin Portuguesa de 1976), el artculo 45 de
nuestra vigente Norma Fundamental contempla, por vez primera en
nuestro sistema y como suerte de principio rector de la poltica social
y econmica, el derecho de disfrutar de un medio ambiente adecuado,
y el paralelo deber de conservarlo, incluyendo en ambos casos la garanta de una utilizacin racional de los recursos naturales, so pena de
la obligacin de restaurarlos y de la imposicin de cuantas sanciones
penales o administrativas, procedan.
En consecuencia, la ubicacin del citado precepto en el Captulo III
del Ttulo I de la Constitucin ha elevado la cuestin ambiental a elemento bsico de la misma, como quiera que, a tenor de lo dispuesto en
su artculo 53,3, dicha cuestin informar la legislacin positiva, la
actuacin de los poderes pblicos, y, sobre todo, la prctica judicial con
arreglo a lo que establezcan las leyes dedicadas a regularla.
185
No obstante, el hecho de la conflictiva convivencia de este mandato programtico con otros de igual rango constitucional que velan
por otros tantos valores sociales y econmicos de primer nivel, ha
situado su funcionalidad en trminos punto menos que inseguros, a
tenor de la jurisprudencia del Supremo Intrprete recada hasta el
presente.
Partimos, por tanto, de un hecho concluyente: la Constitucin Espaola consagra el derecho-deber a un medio ambiente adecuado en
los tres prrafos de su artculo 45, pero tal valor debe compaginarse,
tambin, con los dems derechos y deberes a un desarrollo econmico
e industrial, incluidos en los artculos 38 (modernizacin y desarrollo
de todos los sectores econmicos); 40 (promocin de condiciones favorables para el progreso social y econmico); 128 (principio de libertad
de empresa); 130 (planificacin de la actividad econmica para atender
necesidades colectivas y estimular el crecimiento de la riqueza); y, en
fin, 131,1 (subordinacin de la riqueza nacional al inters general),
todos ellos de la Constitucin.
Este supuesto, de cara a profundizar en el alcance real de la tutela
ambiental y del eventual juego de las frmulas arbitrales en dicha materia, persigue constatar, desde este temprano momento, dos variables de suma trascendencia:
1. Desde el punto de vista constitucional, no cabe la absolutizacin de
la norma ambiental ni de la econmica, debindose vetar cualquier
actuacin pblica o jurisdiccional unidireccional o radical en esos
sentidos.
2. El autntico juego a efectos jurdicos del valor ambiental residir
en su adecuada y, en muchos casos, problemtica compaginacin
con los dems valores que preservan el desarrollo econmico, sin
que tales valores arrumben a los ambientales ni viceversa.
Esta doble conclusin se obtiene del atento repaso de la doctrina
constitucional dictada en Espaa sobre la siempre apasionante ten-
186
187
se pueda producir al medio ambiente, y requiere tambin entender que la restauracin exigida podr no ser siempre total y completa, sino que ha de interpretarse con criterio flexible (Ss.T.C.
n.os 64/1982 de 4 de noviembre de 1982 y 170/1989 de 19 de
octubre de 1989).
e) La naturaleza y caractersticas de la zona martimo-terrestre
no se reducen al simple hecho fsico de ser esa zona el espacio en
el que entran en contacto el mar y la tierra. De esta situacin se
derivan una serie de funciones sociales esenciales para el mantenimiento de los equilibrios naturales que condicionan la vida
humana, y ocupan un lugar estratgico en el desarrollo econmico. Para servir a estas finalidades el legislador no slo est
facultado, sino obligado, a proteger el demanio martimo-terrestre a fin de asegurar tanto el mantenimiento de su integridad
fsica y jurdica, como su uso pblico y valores paisajsticos. Estas finalidades que ampara el artculo 45 de la Constitucin no
pueden alcanzarse, sin embargo, sin limitar o condicionar de algn modo las utilizaciones del demanio y el uso que sus propietarios pueden hacer de los terrenos colindantes con l. (Ss.T.C.
n. 149/1991 de 4 de julio de 1991).
Estos criterios han sido ratificados con toda pureza por el Tribunal Supremo en sus S.T.S. de 2 de diciembre de 1994 (Repertorio n. 10023) y de 11 de febrero de 1995 (Repertorio n.
2061), mientras que, en otras decisiones, como las Ss.T.S. de
26 de diciembre de 1989 (Repertorio n. 9649); y de 29 de noviembre de 2000 (Repertorio n. 9874), parece optar porque
tal equilibrio de valores se incline un tanto en favor del factor
ambiental.
En suma, el anlisis de cuantas controversias jurdicas se susciten
en materia ambiental habr de partir de una premisa clsica aristotlica, por la que in media virtus est.
188
V.
Las enseanzas constitucionales que se acaban de adelantar, adems, revelan otra nueva conclusin previa de cara a abordar adecuadamente este gnero de asuntos en clave arbitral ambiental: la defensa
idnea de quienes estn sometidos a procedimientos o procesos ambientales entraa dominar el delgado hilo que separa lo que resulta
compaginable y lo que no lo es, y, sobre manera, en tratar de demostrar que determinadas estrategias, actuaciones o simples normas
ambientales imposibilitan el normal y habitual desenvolvimiento de
una concreta actividad productiva.
Pero, para dar cumplida satisfaccin a este siempre espinoso empeo, y siguiendo bien de cerca la antes referida doctrina constitucional,
debern reconocerse, al menos, las siguientes pautas de actuacin:
1. El Derecho Ambiental existe como tal, y no resulta posible por ello
desconocer sus numerosos mandatos.
2. Los valores ambientales pueden y deben ser ponderados con los
propios de las actividades productivas, sin que unos arrumben por
completo a otros.
3. El proceso de ponderacin de valores deber partir de un mnimo
de proporcionalidad y equilibrio, debiendo sacrificarse unos u otros
en idntica medida, si es que ello resulta factible tcnicamente.
4. Grficamente, ante valores econmicos prioritarios o de notoria
importancia, las cargas ambientales habrn de ser observadas de
forma no maximalista, mientras que aquellas actividades productivas no prioritarias que resulten afectadas por obligaciones ambientales de primer nivel debern ser supeditadas estrictamente a lo
dispuesto en stas. Del mismo modo, aquellos intereses econmicos o productivos de suma trascendencia que estn sometidos a disposiciones ambientales insoslayables, animarn a que tanto el desarrollo econmico como la preservacin de los recursos, padezcan
189
190
VI.
En cualquier caso, la doctrina constitucional (por todas, Ss.T.C. n.
199/1996 de 3 de diciembre de 1996 y n. 119/2001 de 24 de mayo de
2001) ha sentado ya que la proteccin del medio ambiente es un autntico principio rector, insusceptible de su comprensin como derecho subjetivo de aplicacin directa, lo mismo que se ha acreditado,
antes y despus de esas sentencias del Tribunal Constitucional, por el
Tribunal Supremo (as, Ss.T.S. de 6 de junio de 1984 (Repertorio n.
4018); de 2 de febrero de 1987 (Repertorio n. 2043); de 11 de julio de
1987 (Repertorio n. 6877); de 25 de abril de 1989 (Repertorio n. 3233)
o de 17 de mayo de 1999 (Repertorio n. 4148), entre otras).
No obstante, la realidad del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado como principio rector no empece a su concreta operatividad jurdica y vinculacin para los poderes pblicos, como quiera
que, tal y como ha sealado el Tribunal Supremo, tal norma programtica participa del valor normativo que se preconiza de los preceptos
de la Norma Normarum, sin que se pueda limitar su eficacia al campo
de la retrica poltica o la intil semntica propia de las afirmaciones
demaggicas (S.T.S. de 25 de abril de 1989 (Repertorio n. 3233) y,
entre otras muchas, S.T.S. de 30 de abril de 1990 (Repertorio n. 5620)
y de 26 de abril de 1995 (Repertorio n. 7767).
Del mismo modo, tal principio rector ambiental servir, adems,
para interpretar el resto del ordenamiento jurdico (mandato ste acogido en el artculo 5,1 de la Ley Orgnica n. 6/1985 de 1 de julio de
1985, del Poder Judicial LOPJ, en lo sucesivo), especialmente en
lo tocante a la inteligencia de la normativa preconstitucional, an existente en materia ambiental (as, Ss.T.S. de 26 de diciembre de 1989
(Repertorio n. 9649), y de 14 de diciembre de 1998 (Repertorio n.
152/1999).
191
VII.
De cuanto antecede se desprende, pues, que en Espaa existe la
posibilidad de culminar los procedimientos administrativos ambientales a travs de los cauces arbitrales a los que hemos hecho referencia y guindose por los criterios de fondo que apuran el punto de
encuentro entre la proteccin ambiental y la defensa del desarrollo
econmico, aunque dichas soluciones queden habitualmente a disposicin de las propias administraciones y no dejen tampoco en manos de los ciudadanos el derecho subjetivo a impetrar dicho desenlace arbitral.
Sea como fuere, y de accederse para la solucin al mtodo arbitral,
han de saber todas las partes implicadas las enseanzas constitucionales: que nada es blanco ni negro, sino de una infinita gama de grises.
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tario en el mbito. 8. Qu elementos de la relacin jurdico tributaria pueden ser materia de arbitraje?. 9. El arbitraje en materia tributaria. 10. El
arbitraje en materia tributaria en el mbito internacional. 11. El arbitraje
en materia tributaria en los tratados bilaterales de proteccin de inversiones.
Es el CIADI competente para conocer controversias tributarias? 12. El
arbitraje en materia tributaria en el TLC con Estados Unidos de Amrica.
1. INTRODUCCIN
Hace poco en un interesante evento sobre Arbitraje en la Contratacin Pblica, se dijo que el arbitraje estaba de moda, otras hablan de
un boom del arbitraje,1 quisiera tomar ambos conceptos con el permiso de quienes las formularon, para sealar adems que el arbitraje no
slo est de moda o que representa un boom, sino que se perfila como
el sistema ordinario de resolucin de controversias en muchos mbitos del quehacer jurdico y patrimonial dejando de lado su actual carcter alternativo. En tal sentido, lo que en determinado momento no
resultaba arbitrable, hoy lo es de hecho y de derecho, como en el caso
de la contratacin pblica, donde la excepcin es recurrir a efectos de
solucionar un conflicto de intereses al Poder Judicial2, se constituye,
pues, en ms que un medio alternativo, en un sistema obligatorio, lo
1
Amrica Latina vive en trminos generales el boom del arbitraje en los ltimos
aos, progresivamente los Estados han venido recorriendo el camino de las ratificaciones de los principales instrumentos internacionales en la materia y luego
el camino de la modernizacin y armonizacin de sus legislaciones arbitrales.
En la presentacin de Lima Arbitratin, Revista del Crculo Peruano de Arbitraje n. 2 2007, p. 9. Documento recuperado de www.limaarbitration.net/
LAR2.htm.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado precisa
que las controversias relativas al consentimiento de la liquidacin final de los contratos de consultora y ejecucin de obras o respecto a la conformidad de la recepcin en caso de bienes y servicios, as como al incumplimiento de los pagos que
resulten de las mismas, tambin sern resueltas mediante arbitraje (Artculo 273).
Se trata, pues, de un caso de arbitraje obligatorio, el cual difiere del sentido recogido en la LGA.
SOTO COAGUILA, Carlos. El Arbitraje en el Per y el Mundo. Instituto Peruano de
Arbitraje. Lima 2008.p.26.
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200
201
3. LA
CONCILIACIN
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203
4. LA
NEGOCIACIN
La negociacin comunicacin directa entre las partes interesadas con el propsito de acordar la solucin, es la forma ms comn y ms popular de resolver
diferencias. La negociacin tiene la ventaja de permitir a las propias partes mantener el control absoluto sobre el proceso y sobre la solucin.
CAIVANO. Roque J. Negociacin, conciliacin y arbitraje. APENAC. 1998, p. 36.
Constitucin Poltica del Per. Artculo 62.- Libertad de contratar
204
6. EL
El artculo 138 de la Constitucin Poltica del Per, reconoce la jurisdiccin arbitral como una independiente del Poder Judicial, por lo que
no cabe duda de que el arbitraje se constituye como una alternativa
para resolver conflictos de intereses, la Constitucin no establece a tal
efecto ninguna excepcin respecto de las materias que pueden ser objeto de un proceso arbitral, el artculo 2 del Decreto Legislativo n.
1071, s lo hace, en el caso del Estado cuando ste suscribe contratos
ley (por ejemplo, en los casos de estabilidad jurdica) se le otorgan las
garantas correspondientes a quien realiza una inversin, obtiene una
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn
las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos
205
comilla
206
cordancia con el principio de indisponibilidad de la obligacin tributaria y el ejercicio del ius imperium del Estado, como ha sido sealado
anteriormente.
7. ARBITRAJE
El origen del constitucionalismo se sustenta en la eliminacin de arbitrariedad del soberano, limitndole ciertas atribuciones, generando
seguridad en el ciudadano; as surge la imposibilidad del gobierno de
crear tributos sin el previo consentimiento o aprobacin de la representacin del pueblo en la asamblea, parlamento u rgano legislativo. En esta etapa aparece el principio de legalidad formal que alumbra
la creacin, modificacin o derogacin de normas tributarias y que se
encuentra positivamente sealado en el caso peruano, en el artculo
74 de la Constitucin9, acompaado de otros principios materiales
como el de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y otros.
Sin embargo, aun cuando dicha limitacin parecera ser suficiente,
surgen, como en todo mbito del Derecho, controversias referidas al
actuar material del Estado al momento de exigir el cumplimiento de
obligaciones tributarias, como consecuencia de la interpretacin que
ste hace de las normas y de la que efecta el contribuyente, quebrnArtculo 73.- Potestad Tributaria del Estado. Principios y lmites.
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegacin de facultades, salvo
los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.
Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y
suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de stas, dentro de su jurisdiccin, y
con los lmites que seala la ley. El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe
respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona. Ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
Las leyes de presupuesto y los decretos de urgencia no pueden contener normas
sobre materia tributaria. Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del ao siguiente a su promulgacin.
No surten efecto las normas tributarias dictadas en violacin de lo que establece
el presente artculo.
207
dose momentneamente la paz social. Es preciso que ante tales circunstancias se elimine la aparente arbitrariedad, surgiendo la necesidad de retornar al equilibrio.
Como lo hemos visto precedentemente en el Per tenemos un sistema de solucin de la controversia tributaria mixto, esto es, administrativo y judicial.
Cabe preguntarnos en este punto, si es que es posible llevar la solucin del conflicto a instancias diferentes a las sealadas a efectos de
eliminar la incertidumbre y dotar de seguridad jurdica el actuar de la
administracin?; es posible, entonces, encontrar en los mecanismos
alternativos de resolucin de conflictos el fiel de la balanza que restituya el equilibrio y elimine arbitrariedad?
A efectos de dar respuesta a las interrogantes, debemos partir sealando que la propia administracin tributaria, reconoce la existencia
de la posibilidad de fallo o, por lo menos, de incertidumbre respecto
de la aplicacin de la normativa tributaria, as por ejemplo, en el art-
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Ver ut-supra 4.
Otras consideraciones importantes encontramos, por ejemplo, en las estadsticas
del Tribunal Fiscal del ao 2006, conforme lo seala la doctora Cecilia Delgado
Ratto: La relevancia del tema se advierte si consideramos las estadsticas oficiales, las cuales indican que en abril del 2006 en el Tribunal Fiscal existe un pasivo
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tributaria regulada en el Captulo V, artculos 30515, del Cdigo Orgnico Tributario que se da en el mbito judicial. Puede ser solicitada
por el contribuyente, a efectos de que la controversia pueda terminar
en una transaccin, la misma que ser homologada por el juez.
9. EL ARBITRAJE
EN MATERIA TRIBUTARIA
212
bilidad tributaria, la utilizacin del arbitraje ha sido conocida, no dentro del mbito estrictamente tributario, sino en uno muy vinculado a
ello. ste fue el caso de las empresas elctricas del sur respecto de la
aplicacin o no de normas tributarias, y si ello vulneraba los acuerdos
suscritos por las partes en los respectivos contratos-ley.16
En este caso, no slo hubo oposicin de los diversos sectores polticos al sealar, entre otras cosas, que someter a arbitraje una controversia que estaba vinculada a materia tributaria implicaba una renuncia al ius imperium del Estado, sino que se vulneraba la Ley de Arbitraje al tratarse de derechos indisponibles, como es la deuda tributaria. Y
que adems, iba en detrimento de la caja fiscal. Dicha posicin tuvo
eco en la propia administracin tributaria, la misma que no particip
en el proceso arbitral al no formar parte del Convenio de Estabilidad
Tributaria, habiendo emitido la SUNAT pronunciamientos contrarios a la sumisin a arbitraje de dicha controversia. Debe tenerse presente que fue el Ministerio de Energa y Minas con las empresas elctricas, quien en representacin del Estado suscribi los convenios de
estabilidad
Finalmente la controversia fue sometida a arbitraje, lo que reafirma que no existe ninguna justificacin para que en materia tributaria
no se emplee este mecanismo de solucin de controversias, no slo en
los casos de convenios de estabilidad, que se encuentran constitucionalmente amparados en los artculos 62 y 63 de la Constitucin Poltica del Per, sino que en cuanto a la determinacin de la obligacin
tributaria en su aspecto fctico es perfectamente posible.
17
213
Resulta an ms clamorosa la necesidad de emplear este tipo de mecanismo en circunstancias en que existe una norma como la VIII del
Cdigo Tributario, que otorga a la SUNAT la posibilidad de calificar la
naturaleza del hecho imponible, lo que en un sistema de reserva interpretativa resulta, a nuestro entender, arbitrario.17 La misma situacin
ocurre en razn de la aplicacin de la norma tributaria, ya que normalmente ella resulta, por dems, especializada y, en consecuencia, el lenguaje no enva un mensaje unvoco, resultando muchas veces ambiguo
cuando no contradictorio, lo que requiere una uniformizacin en la
interpretacin del hecho o de la norma, sin que se menoscabe la potestad tributaria, sino que atienda a descubrir la verdad de los hechos. Esta
misin ser encargada a un tercero ajeno a las partes, en el que recaiga
tal responsabilidad. En tal mrito se respeta no slo el principio de legalidad, que en ningn momento se ve vulnerado, sino el de seguridad
jurdica, justificacin y fin de los principios materiales del Derecho Tributario.
En el Per, donde existe una tendencia cada vez mayor de dotar a la
administracin tributaria de facultades de determinacin sobre bases
presuntas, anteponiendo criterios como la presumible mala fe del contribuyente, es que se conduce esta facultad hacia la determinacin en
base a lo indeterminado, es decir, a establecer la existencia de la obligacin tributaria, no sobre la certeza del acaecimiento de la hiptesis de
incidencia en el caso concreto, sino sobre idealizacin en base a la inexistencia de elementos fcticos que conduzcan a la determinacin. Por
ello, resulta particularmente importante restituir garantas al contribuyente.
De esta manera, no slo se le restituye al contribuyente la confianza en el sistema impositivo, sino que aliviara la carga procesal del Poder
Judicial, que se ve recurrido en mltiples ocasiones, debe tenerse presente, adems, que la controversia tributaria se somete a los magistrados multidisciplinarios y los que por desconocimiento y por exceso
de trabajo no se dan abasto para solucionar los casos que se les presentan, y cuando lo hacen es siempre con dilacin. Ello acarrea perjuicios al contribuyente ms all de lo que normalmente se puede espe-
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10.
EL
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En el caso de la Comunidad Andina de Naciones el criterio que prevalece es el del gravamen en el pas donde se ha generado la renta.
Cada uno de los modelos, a su vez, establecen las formas de cmo
se solucionarn las controversias surgidas de la aplicacin de gravamen en el caso de doble imposicin. La ms usual de las formas es la
denominada como Procedimiento de Acuerdo Mutuo tambin conocido como Procedimiento Amistoso,18 que consiste en el establecimiento de conexin entre las autoridades tributarias de los pases involucrados para que ambos lleguen a una solucin. Dicho procedimiento
busca no vulnerar las soberanas en el mbito tributario de dichos
pases.
Este procedimiento en la actualidad se encuentra sumamente cuestionado, en funcin a que en la prctica su eficiencia se ha visto disminuida por la velocidad con la que se movilizan los bienes y servicios y
las inversiones en los diversos pases, los cuestionamientos van desde
la carencia de la obligatoriedad de las administraciones a llegar a un
acuerdo, lo lato de los procedimientos, la falta de predictibilidad del
sistema al no publicarse los acuerdos a los que se llegan, la falta de
coaccin para que se imponga el acuerdo adoptado y la falta de inters
de los pases en llegar a un acuerdo, por lo general quien ms se encuentra interesado en el tema es el particular afectado, por lo que es el
que normalmente impulsa a travs de escasos medios el proceso.
Ante tal situacin se han planteado diversas alternativas como la
creacin de un Tribunal Fiscal Internacional conformado por expertos
en la materia, que garantizara una adecuada solucin a la controversia que pudiera surgir respecto de la doble imposicin, sin embargo,
han sido reticentes los pases a adoptar una solucin como sta, por la
renuncia a su soberana tributaria que ello significara, razn por la
cual, a pesar de contar la propuesta con ms de 50 aos, no se ha podido concretar.
Por ello encontramos que en la actualidad se est dando con ms
frecuencia en la celebracin de los CDI, el pacto mediante el cual las
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Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario XXII Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario Ecuador, septiembre del 2004.
Decisin del 23 de julio de 1990. Convencin sobre eliminacin de la doble
imposicin en conexin con los ajustes de utilidades de empresas asociadas.
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Para efectos de proteger las inversiones se han creado diversos mecanismos que impidan que las mismas se vean afectadas por medidas
unilaterales de los pases receptores de inversiones, en tal sentido el
Banco Mundial crea el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones CIADI, destinado a constituirse en un
rgano administrador de arbitrajes relativos a la proteccin de las inversiones.
Si bien el convenio no define qu cosa es inversin pues pretende que la interpretacin sea la ms abierta posible, lo que en la
actualidad es materia de anlisis en diversos foros como ste, no es
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12. EL ARBITRAJE
EN MATERIA TRIBUTARIA EN EL
TLC
CON
ESTADOS UNI-
DOS
Estamos ad portas de la entrada en vigencia del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Amrica, es decir que a partir de
ello el flujo de capitales provenientes de dicho pas debe incrementarse sustantivamente, no slo en los que se refiere al flujo del comercio,
sino a lo que son inversiones directas en el pas, o lo que el tratado
denomina inversiones cubiertas. En tal caso, se establecen en el Captulo Diez correspondiente a las inversiones, un marco regulatorio
de resolucin de controversias, distinto al sealado en el Captulo Veintiuno, el primero de los cuales est referido a aquellos casos de expropiacin directa o indirecta.
As pues, encontramos que se considera expropiacin indirecta a
todos aquellos casos en que se establezcan medidas que, distintas a la
expropiacin directa, representen medidas equivalentes a stas. As el
numeral uno del Anexo 10-B del tratado, seala que:
Un acto o una serie de actos de una Parte no pueden constituir una expropiacin a menos que interfiera con un derecho de propiedad tangible o intangible o con los atributos o facultades esenciales del dominio de una inversin. (El subrayado es nuestro)
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La segunda situacin abordada por el artculo 10.7.1 es la expropiacin indirecta, en donde un acto o una serie de actos de una Parte tienen un efecto
equivalente al de una expropiacin directa sin la transferencia formal del
ttulo o del derecho de dominio. (El subrayado es nuestro)
En tal virtud, la aplicacin de normas a un inversionista que se encuentre bajo una inversin cubierta de tipo tributario, que posean
carcter confiscatorio, es decir, que afecten el patrimonio de un inversor que pueda ser establecido como una medida de expropiacin indirecta, representan materia arbitrable bajo el mbito del Tratado.
Por otro lado, debe tenerse presente lo dispuesto en el Anexo 10-H
del mismo Tratado, en lo referido a la suscripcin por parte del Estado peruano de Convenios de Estabilidad Jurdica, celebrados bajo
el mbito de los Decretos Legislativos n.os 662 y 757; concretamente
en lo referido al Impuesto a la Renta, considerndose una violacin al
Tratado cualquier conducta del Estado peruano que viole lo expresamente pactado en dichos convenios. En tal caso, la violacin de las
disposiciones del acuerdo en el mbito tributario representan materias arbitrables conforme a las disposiciones del Tratado.
Muchas gracias
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Sumario: 1. Introduccin. 2. Derecho familiares. 3. Predominio del inters social sobre el individual. 4. Orden pblico familiar y autonoma privada. 5. Resolucin de conflictos familiares. 6. Soluciones extrajudiciales
de conflictos familiares. 7. Mediacin en procesos familiares en Argentina. 8.
Espaa: Fomento de la mediacin en el Derecho de Familia.
9.- Conciliacin en Familia. 10. Arbitraje en el Derecho de Familia?
10.1. Asociacin para el Arbitraje en Derecho de familia y sucesiones (ARBIFAM). 10.2. Alternativa especializada. 11. Repblica Checa.
1. INTRODUCCIN
Cuando se nos curs la cordial invitacin para participar en este evento acadmico, encargndosenos reflexionar acerca del arbitraje y el
Derecho de Familia, al solicitarnos el ttulo para la intervencin, consideramos que la mejor forma de plantearlo era como una interrogante, que buscara explorar para encontrar una posibilidad, inusual, tal
vez desconcertante para la mayora. Por cuanto, afirmar o rechazar su
posibilidad en trminos generales respecto a la materia familiar, nos
resultaba un tanto arbitrario, sin antes evaluar los distintos derechos
familiares que podan estar en discusin.
Por ello diremos, coincidiendo con el doctor Castillo, que no son
clasificaciones, ramas jurdicas las que puedan ser o no arbitrales, sino
* Profesora de Derecho de Familia en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Vocal de la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima.
226
Fernando Cantuarias y Manuel Arambur, comentando la dificultad del tema de la materia arbitrable, sealan que ste es uno de los
temas de ms difcil anlisis, ya que, no existe pas en el mundo que
haya podido plasmar en una norma legal, qu materia pueden arbitrar
o cules estn excluidas de dicha va. Y la razn estriba en la dificultad
de poder determinar cules son las materias que interesan nicamente
a los particulares y cules son de inters pblico.2
Creemos que esta delicada tarea es la que intentaremos empezar a
esbozar desde estas lneas, por cuanto partir de premisas absolutas que
puedan preliminarmente excluir tal posibilidad en los temas familiares, dado el alto contenido de intangibilidad de sus derechos en aras de
la proteccin del instituto familiar, sustento de la organizacin social,
puede resultar contraproducente, particularmente, si lo examinamos
tambin a partir de la satisfaccin de los derechos e intereses de sus
integrantes, comprendiendo las caractersticas jurdico-socio-emocionales que importa la vivencia del conflicto familiar.
CASTILLO FREYRE, Mario, Estudio Mario Castillo Freyre-Palestra Editores,El Arbitraje: El juicio privado. La verdadera reforma de la justicia. Lima: 2007, p.74.
Citado por CASTILLO FREYRE, Mario, Ob. cit. P. 7.
227
la adopcin, no contienen generalmente actos de autonoma privada, es decir, actos de autodeterminacin, de autorregulacin de los
intereses propios entre los mismos interesados. En otras palabras, los
derechos deberes emergentes de las relaciones familiares, el de
los cnyuges de observar mutua fidelidad, o de vivir en el mismo hogar, o de contribuir a las cargas del matrimonio; el de los padres, de
educar y vigilar la conducta de sus hijos menores, de proveer a su sustento y educacin, etc. no son contingentes, sino imperativos la mayor
parte de las veces; son inherentes a la realizacin de los fines o intereses familiares. Y stos, como dice Ferri, no son adventicios ni libremente asumidos, sino necesarios.
Como consecuencia, gran parte de las normas que regulan las relaciones jurdicas en el Derecho de Familia, son de orden pblico. Se
trata de normas imperativas caractersticas de las leyes de orden
pblico inderogables por el poder creador de relaciones jurdicas que
el Derecho Privado, por naturaleza confiere a las personas.3
Como lo seala el profesor Zannoni, gran parte de los derechos
familiares son imperativos y de orden pblico, los vinculados al estado
civil, la filiacin, la identidad, la patria potestad, e incluso los relativos
al rgimen patrimonial, ya que si bien los cnyuges tienen la potestad
de elegir el rgimen al cual sujetarn sus relaciones patrimoniales, una
vez establecido, el contenido de su regulacin emerge de la ley y no de
la voluntad de los cnyuges.
ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia. Buenos Aires, Astrea, 2002, tomo I, p. 47.
228
Normas de orden pblico: Sus normas son de orden pblico, es decir, son imperativas e indisponibles. No se deja a la voluntad de las
personas la regulacin de las relaciones de familia; sin perjuicio de que
tal voluntad sea insustituible en muchos casos (como en el matrimonio o la adopcin), pero slo para dar origen al acto (no para establecer
sus efectos).
Reducida autonoma de la voluntad: como consecuencia de lo anterior, el principio de la autonoma de la voluntad (base del derecho civil) no rige en estas materias. En general se prohbe cualquier estipulacin que contravenga sus disposiciones.
Relaciones de familia: En esta disciplina, a diferencia del Derecho
Civil (donde prima el principio de igualdad de las partes), origina determinadas relaciones de superioridad y dependencia o derechos-deberes, especialmente entre padres e hijos (como la patria potestad),
aunque la mayora de los derechos de familia tienden a ser recprocos
(como es el caso del matrimonio).4
Afirmaciones como las precedentes, nos conduciran a pensar que
las posibilidades de arbitrabilidad respecto a los derechos familiares
son casi imposibles, por tratarse de derechos indisponibles, deduccin
que cuestionamos, por cuanto si bien stos gozan de ius cogens, tampoco puede sostenerse su imperio absoluto, si su defensa importa la
desproteccin de los derechos fundamentales de sus miembros. Ya el
Tribunal Constitucional en la declaracin de inconstitucionalidad parcial del artculo 337 del Cdigo Civil lo sostuvo, al apreciar la afectacin al derecho de igualdad y el derecho a la integridad, que fueron
ponderados frente a la conservacin del matrimonio. (Expediente n.
018-96-I/TC, publicada el 13 de mayo de 1997).
Isabel Viola Demestre sostiene al respecto, lo que ha denominado
Constitucionalizacin del Derecho de Familia afirmando: Sern pues
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_familia
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5. RESOLUCIN
DE CONFLICTOS FAMILIARES
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9
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Si la preocupacin por la generalizacin del uso de sistemas alternativos pasa por temer que se retacee el acceso a la justicia, cabra
preguntarse si todos los casos que se presentan tienen entidad como
para poner en funcionamiento el aparato judicial. Tambin, si no
es parte del mbito de libertad de las personas, decidir qu hacer
ante un conflicto que necesita ser resuelto. La hiptesis puede ser,
ms bien, que muchas disputas no se resuelven por falta de instancias posibles para quien por diferentes razones no quiere iniciar un
juicio.10
El elemento comn de las TARC es que son las partes involucradas
en un conflicto las que deciden la manera cmo quieren encarar su
solucin. No se delega en un tercero la facultad de dar a cada uno lo
suyo, sino que de la interaccin de las partes surge la mejor alternativa para todos. Cada persona sabe exactamente qu est dispuesta a
ceder en aras del consenso.
Es en la sumatoria de esas concesiones mutuas que puede surgir un
acuerdo que, desde su inicio, tenga la intencin de cumplimiento. La
experiencia muestra que cuando son las partes involucradas en un conflicto las que deciden su solucin, existen mayores posibilidades de
que ese acuerdo sea respetado.11
Por ello, advertimos con satisfaccin que en la ltima dcada se ha
impulsado en Amrica Latina y Europa, cambios legislativos que impulsan la mediacin y conciliacin prejudicial, e incluso durante el proceso.
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GARCA VILLALUENGA, Leticia, Mediacin en conflictos familiares, una construccin desde el derecho de familia. Madrid, 2006, pp. 253 y 254.
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9. CONCILIACIN EN FAMILIA
La conciliacin en asuntos de familia es un tema especial y requiere de
un estudio y anlisis especializado, dado que, ste es altamente emocional y compromete la relacin familiar que a futuro puedan tener
los miembros de una familia. Por ello, se sostiene que es en este tipo
de conflictos donde cobran mayor relieve las ventajas y ocasionales
desventajas de un acuerdo producto de un proceso de conciliacin. A
su vez, si tenemos en cuenta que las personas que dentro de una
familia se hayan en situacin conflictiva, ..estn destinados por definicin, a continuar su relacin, aunque sta cambie de signo a
causa de un divorcio o porque el hijo haya abandonado el hogar familiar, el recurrir a la conciliacin en la que un tercero ajeno a la
familia ayuda a solucionar las disputas, resulta particularmente apropiado.16
Recientemente, el Decreto n. 1070, que modifica la Ley n. 26872
del 28 de junio de los corrientes, reitera en su artculo 7 las materias
familiares conciliables: las que versan sobre alimentos, rgimen de
visitas, tenencia, liquidacin de la sociedad de gananciales y otras que
se deriven de la relacin familiar y respecto de las cuales las partes
tengan libre disposicin. No procediendo la conciliacin de acuerdo al
artculo 7; c) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a que
se refieren los artculos 43 y 44 del Cdigo Civil, y h) En los casos de
violencia familiar, salvo en la forma regulada por la Ley n. 28494, Ley
de conciliacin fiscal en asuntos de derecho de familia.
En materia familiar la conciliacin prejudicial tiene carcter obligatorio debiendo el juez declarar improcedente la demanda si sta no se
ha cumplido, por causa de manifiesta falta de inters para obrar (artculo 6).
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http://www.njbosh.com/version_1.0/fijas/confidencial/historico/23confi.htm
http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/
200608/14/ALI
http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/
200608/14/ALI
www.sea-arbitraje.org/arbitraje_sociedad_gananciales.html.
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http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
http://www.codigo-civil.info/nulidad/lodel/document.php?id=93
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Al respecto, se advierte un consenso al sostener que los temas relativos a la liquidacin del rgimen de sociedad de gananciales son arbitrables por tratarse de derechos familiares de carcter patrimonial, a
ste aadiramos, que si son materias arbitrables las indemnizaciones
contractuales y extracontractuales, tambin lo seran aunque estamos
lejos de concebir matrimonios Hollywoodenses sujetos a arbitraje,
los daos por efectos del divorcio, o la mala gestin de los bienes de la
sociedad, porque si bien son derechos que emergen en el mbito de la
relacin familiar, son tambin de carcter patrimonial.
En relacin a las materias admitidas objeto de conciliacin consideramos que siendo objeto de regulacin por las partes, se trata de derechos disponibles por lo que podran tericamente ser arbitrables, aunque consideramos que dada la naturaleza personal de los derechos en
cuestin, as como el carcter socioemocional del conflicto familiar
que se genera, la conciliacin y la mediacin se constituyen en los
medios alternativos idneos de solucin de dichas controversias.
La opcin del arbitraje en materias familiares patrimoniales, goza en
la actualidad de la ventaja, que incorpora el artculo 9 del Reglamento de
inscripciones del registro de predios. Aprobado por Resolucin de la
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos n. 248-2008SUNARP/SN, publicado el 30 de agosto del 2008 que establece que Los
laudos se inscriben en mrito de la copia certificada de la respectiva resolucin arbitral, con la constancia de la notificacin a que se refiere el
artculo 59 del Decreto Legislativo n. 1071 que norma el arbitraje.
El Registrador no podr evaluar la competencia del tribunal arbitral o rbitro nico para laudar, el contenido del laudo, ni la capacidad
de los rbitros para ejecutarlo. Tampoco podr calificar la validez del
acuerdo arbitral ni su correspondencia con el contenido del laudo.
Como se advierte el tema es viable, y particularmente podra serlo
en nuestro medio, donde podemos encontrar profesionales de la especialidad de notable solvencia moral y acadmica, a la cual las partes
sometan su controversia, con la confiabilidad necesaria.
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http://www.lasprovincis.es/valencia/pg060814/prensa/noticias/Opinion/200608/
14/ALI
http://www.juecesdemocracia.es/pdf/Losexpertosbuscanelsistemadejusticiaideal.pdf
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ARBITRAJE
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Y CONFLICTOS FAMILIARES
Sumario: 1. Introduccin. 2. Relaciones familiares. 3. Algunas consideraciones sobre el arbitraje. 4. Ley de arbitraje no alude a temas de familia. 5. Temas de familia que podran incluirse en el arbitraje. 6. Arbitraje
sobre asuntos de tenencia. 7. Arbitraje sobre rgimen de visitas. 8. Alimentos como materia arbitral. 9. Otros derechos familiares sometidos a
arbitraje.
1. INTRODUCCIN
Como conocemos, el arbitraje implica el sometimiento de dos partes a
un tercero, para que ste dilucide el conflicto que los mantiene enfrentados.
En esta va alterna de solucin de conflictos, se dan casi espontneamente dos elementos, el sometimiento voluntario de las partes, y
la capacidad decisoria del tercero; ahora bien, esta va debemos entenderla como una forma de auxilio o ayuda al Estado, en su funcin de
administrar justicia, y ello es aceptado unnimemente. Sin embargo,
el problema a plantearse es si el arbitraje se puede aceptar en todos los
mbitos de la vida, tanto en los asuntos de orden personal como patrimoniales, lo que deriva el problema a las ramas del Derecho, surgiendo la pregunta de si todas las disciplinas jurdicas, pueden avenirse a
resolver los litigios por la va arbitral, o es que existen algunas disci-
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Es de verse que estas afirmaciones del distinguido jurista, en el presente no pueden ser absolutas, cierto es que tienen real presencia cuando
se trata de los deberes entre cnyuges o entre padres e hijos, en donde
las instituciones del matrimonio y patria potestad, contienen disposiciones mandatorias, empero, como vamos a ver luego, dentro de esas
relaciones entre cnyuges, habra que separarlas entre las de contenido personal, en donde Cicu s tiene la razn, y las otras con contenido
econmico, en donde cabe el juego de la voluntad de las partes.
Sin embargo, el que las normas que regulan las relaciones familiares tengan inters pblico, no significa que el Derecho Familiar pertenezca al Derecho pblico, pues como sabemos, ste regula la organizacin y funcionamiento del Estado y dems organismos pblicos, por
otro lado, la familia no es un ente pblico, aunque como dice Cicu, la
estructura de la misma, su organizacin y finalidades sean de inters
pblico.
Entonces, si el Derecho de Familia no es privado ni pblico, debemos asignarle un nuevo espacio, que podra ser una disciplina social,
en tanto que interesa a la sociedad y al Estado el mantenimiento de la
institucin familiar, a la par de considerar que el Derecho de Familia
descansa en principios de orden tico, moral, religioso que no lo encontramos en los derechos netamente privados, y en particular, los de
contenido patrimonial.
Por otro lado, las reglas bsicas de organizacin familiar promulgadas por el Estado, tienen como propsito preservar esta entidad, y por
ello existen normas constitucionales, sealando el deber del Estado de
proteger a la familia (artculo cuarto de la Constitucin del Per) reconocindolo como instituto natural y fundamental de la sociedad, e incluso consignndose como poltica de Estado el fortalecimiento de la
familia, tal como lo encontramos en la dcimo sexta poltica de Estado
del Acuerdo Nacional.
El Derecho de Familia, desde nuestro punto de vista, termina insertndose en el campo del Derecho Social, como lo es el Derecho Labo-
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ral, el de la seguridad social, entre otros; Derecho Social porque interesa a la sociedad lo que ocurre con las familias y por ello dicta normas
protectoras dirigidas a preservar su existencia.
Habiendo llegado a la conclusin de que el Derecho de Familia no
es privado, ni tampoco pblico, sin embargo, en sus normas encontramos un marcado tinte social, entonces diramos que el arbitraje, cuyo
campo de accin se da fundamentalmente en el Derecho Privado, no
debera estar presente en el Derecho de Familia, sin embargo, esa conclusin podra ser apresurada.
2. RELACIONES FAMILIARES
En el Derecho de Familia, existen dos grandes tipos de relaciones, una
de ellas derivada del matrimonio y por qu no, tambin del concubinato regular, pues la familia no tiene como nica fuente el matrimonio, sino como fcilmente puede comprobarse, tambin las uniones de
hecho generan familias; por otro lado las relaciones derivadas de las
sociedades paterno y materno filiales, esto es, las relaciones jurdicas
que nacen entre los padres e hijos.
En cuanto a la primera de las relaciones que se derivan de la sociedad conyugal o convivencial, la regulacin del Derecho de Familia ha
cambiado ostensiblemente, en tanto que las familias tambin lo han
hecho, debido a que como fenmeno social, han tenido que adaptarse a
los cambios que han ocurrido dentro de la sociedad de la familia con
una marcada autoridad patriarcal, en donde primaba la potestad marital. Las medidas que el Estado dictaba eran principalmente proteccionistas a favor de los integrantes del ncleo familiar.
Pues bien, de este modelo de familia de autoridad vertical se ha
pasado a una familia ms democrtica, en la que existen responsabilidades compartidas, y en donde la autoridad es mucho ms horizontal,
en este caso el Derecho ahora termina declarando la personalidad individual y libertad de las personas que conforman el ncleo familiar,
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253
dos o declarados ausentes, intervenga el Ministerio Pblico, en defensa de estos incapaces. Estos derechos, por no ser de libre disposicin
estn fuera del mbito del arbitraje, y creemos que aqu no hay discusin alguna.
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consigo, lo que implica vivir con l, mantener esa relacin fctica entre
padres e hijos, que permite el ejercicio de los otros atributos de la patria potestad; este derecho con el nombre de tenencia, tal como lo consigna nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes, no debe confundirse en nuestra legislacin con la custodia, pues sta ms que un derecho
es un deber.
En este caso, el padre o madre que tiene al hijo consigo, tiene el
deber de custodiarlo, custodia que significa cuidado, proteccin, por lo
tanto, si en otras legislaciones se emplea el trmino custodia como
sinnimo del derecho de vivir con el hijo en el Per, ello no es as. La
tenencia es el derecho y la custodia el deber.
Este derecho de tenencia en el caso de los hijos matrimoniales es
ejercido por ambos padres en igualdad de condiciones, y en el caso de
los hijos extramatrimoniales, las reglas varan, dependiendo de si los
padres viven juntos o no, si se ha producido el reconocimiento del hijo
por ambos o por uno solo de ellos, la edad del infante y el sexo.
Cuando los padres por diversos motivos se encuentran separados
de hecho, pero no legalmente, debe haber una decisin sobre quien
ejerce la tenencia. En esa circunstancia, el Cdigo de los Nios y Adolescentes prefiere que la decisin salga de los propios padres, lo cual
resulta ms recomendable y adems, es una forma de posibilidad de
dilogo entre ellos, muchas veces roto, por el distanciamiento. Ahora
bien, si el dilogo y un futuro acuerdo no fuera posible, entonces ser
el juez de familia quien resuelva este tema, sobre la base de los criterios fijados por esa legislacin especializada.
La nueva Ley de Conciliacin, Decreto Legislativo n. 1070, en su
artculo 7 refiere que en materia de familia son conciliables, entre
otros, la tenencia, y que el conciliador en su actuacin deber aplicar
el inters superior del nio y adolescente; en lneas precedentes, se
ha hecho la distincin entre la conciliacin y el arbitraje, incidiendo
principalmente en que en la primera, la solucin emana de los mismos padres en disputa, y en la segunda, la solucin sera impuesta
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por el rbitro, quien actuara como si fuera para este caso, el mismo
juez de familia.
En la tenencia, se parte del supuesto de que ambos padres tienen el
derecho de tener al hijo consigo. Sin embargo, por una situacin fctica, el de no vivir juntos, entra en discusin el ejercicio de este derecho,
por lo tanto cualquier solucin sobre el particular tiene que pasar por
el ejercicio del derecho, en esa circunstancia, si se da la posibilidad de
someter a arbitraje este tema, la intervencin del rbitro, debera evaluar los criterios para el ejercicio de la tenencia, y en su laudo reconocer el derecho de ambos, pero que concede el ejercicio a uno de los
padres por razones que ms convienen al nio o adolescente.
Se ha sealado que la tenencia es un tema conciliable y que el conciliador en su actuacin deber observar el principio del inters del
nio y adolescente; ahora bien, con este mismo criterio, no vemos objecin para que el tema de la tenencia, igualmente pueda ser conocido
a travs del arbitraje, obviamente aqu el rbitro debe ser una persona
entendida en asuntos de familia, y guiar su conducta procesal igual
que en la conciliacin por el principio del inters superior del nio y
adolescente.
Desde nuestra perspectiva, pensamos que el tema de tenencia en
manos del rbitro, presenta una ventaja con respecto a la conciliacin,
en tanto que para que sta funcione en trminos de equidad y justicia,
debe existir un correlato de fuerzas entre las partes, una paridad, situacin que no siempre se presenta en las conciliaciones que se dan
entre padres desavenidos, lo que podra dar lugar a que el acuerdo de
las partes, que como ya se hizo mencin emerge de ellos mismos y no
del conciliador, responda a una imposicin de una de las partes sobre la
otra, terminando con un acuerdo que podra no ser conveniente a los
intereses de los menores, situacin sta que no debera de presentarse
en el arbitraje, si es que el rbitro compulsando las pruebas aportadas
y siguiendo el principio ya enunciado del inters superior, resuelve en
equidad y justicia, por lo que ms conviene al nio o adolescente.
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Debe quedar claro que una discusin sobre el ejercicio de la tenencia, no tiene mayor implicancia respecto al derecho, al ejercicio de la
patria potestad, pues partimos de la premisa de que ambos padres siguen en el ejercicio de esta institucin, la misma que no podr ser
sometida a arbitraje, pues la patria potestad s responde a un derecho
natural de los padres, cuyas normas son de obligatorio cumplimiento,
y cuyas causales de suspensin para el ejercicio, estn debidamente
explicitadas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuerpo legal
especializado que contiene normas imperativas, intransferibles e irrenunciables, y que en su concepcin, miran el inters del nio o adolescente.
Entonces, el arbitraje girara sobre uno de los atributos de la patria
potestad, en este caso la tenencia; asimismo, debe tenerse en cuenta
que una discusin sobre la tenencia no afecta en nada el ejercicio de los
otros atributos de la patria potestad, como son la representacin legal,
la administracin de los bienes de los menores, el dirigir el proceso
educativo, entre otros, derechos que siguen pertenecindoles a los padres, aun cuando uno de ellos no ejerza la tenencia.
Creemos que incluso los padres podran establecer en el convenio
arbitral la posibilidad de que el rbitro pueda fijar en su laudo la tenencia compartida, que si bien es cierto no est regulado en nuestro
sistema legal, tampoco lo prohbe, y en esa medida el laudo debera
recoger la tenencia compartida y su correspondiente rgimen de
visitas.
Esta tenencia compartida busca no excluir al padre o madre de las
relaciones personales que siempre deben darse, y que ambos puedan
participar con la misma amplitud en la crianza, formacin, proteccin
y educacin del nio, aun cuando uno de ellos no ejerza patria potestad o tenencia. Comprendera el rgimen de visitas, pero es ms ambicioso que la simple visita de los padres a sus hijos, pues la tenencia
compartida posibilita que la convivencia con el hijo, tanto para el padre como para la madre, sea por trminos ms prolongados, lo que no
ocurre hoy cuando se establece la tenencia a favor de uno u otro, por
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EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO
Csar Fernndez Arce*
1. ANTECEDENTES
El conflicto de intereses econmicos constituye el origen y fundamento del conflicto jurdico. Si consideramos la indudable dimensin social del ser humano y los intereses que lo rodean y que con ese motivo
surgen conflictos y discordias que debe resolver, llegamos a la conclusin que el arbitraje como medio de solucin ha existido siempre y
mucho antes que la jurisdiccin formal. Los encargados de esta misin
eran elegidos por las personas involucradas siendo seleccionadas quienes gozaran de prestigio por su honestidad, imparcialidad y capacidad
de razonar.
* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
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2. CONCEPTO
Es una institucin de naturaleza procesal y alterna, que permite a los
particulares y eventualmente a personas de Derecho Pblico debidamente autorizadas, sustituir a la justicia ordinaria designando por convenio a terceros independientes e imparciales como rbitros con la
potestad de que conozcan y resuelvan controversias presentes o futuras que se promuevan entre ellos siempre que no hayan sido reservadas de modo exclusivo por el legislador al Poder Judicial.
El arbitraje actual, tal como se encuentra en muchas legislaciones
de Latinoamrica y de Europa en especial, constituye una institucin
post moderna con gran acogida cada vez mayor y viene resurgiendo
como una suerte de reaccin como antes sealamos, frente al monopolio de la funcin jurisdiccional del Estado. El fenmeno de la judicializacin de muchos mbitos de las relaciones sociales como afirma
Roca Villarn, ha dado lugar a una congestin de causas en los Tribunales y con ello a una saturacin insoportable, trayendo como resultado ineficiencia y aplicacin mecnica de las leyes. Hay que considerar
tambin que la complejidad de la vida comercial moderna exige conocimientos especializados en tecnologa y en economa que no tienen
lamentablemente muchas veces los funcionarios pblicos, creando
angustia, desazn y decepcin, todo lo cual atenta contra la seguridad
jurdica que resulta indispensable en un Estado de derecho. Esa unidad
jurisdiccional clsica se ve entonces afectada porque no constituye una
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3. NATURALEZA JURDICA
En la doctrina existen varias corrientes de opinin:
a) Por su origen es contractualista. Para que el arbitraje sea operativo
resulta indispensable el acuerdo de voluntades formalizado por escrito entre las personas involucradas e un conflicto presente o futuro para que por medio del arbitraje se de solucin al problema. Indudablemente su naturaleza es de ndole procesal, es un contrato
de solucin pero se encuentra a despecho de la funcin jurisdiccional ordinaria, en la esfera del Derecho Privado, en la esfera del campo contractual perteneciente al Derecho Civil.
Los artculos 3 y 13 de la Ley vigente sobre arbitraje corroboraran
esta posicin doctrinaria cuando sealan:
Artculo 3.Inciso 1.- En los asuntos que ser rijan por este Decreto Legislativo no intervendr la autoridad judicial salvo en los casos en que esta norma as lo disponga.
Inciso 2.- El Tribunal arbitral tiene plena independencia y no est sometida a
orden, disposicin o autoridad que menoscabe sus atribuciones.
Artculo 13.Inciso 1.- El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que haya
surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin
jurdica contractual o de otra naturaleza.
b) Teoras jurisdiccionalistas. La actividad de esta institucin del arbitraje es de carcter pblico porque es jurisdiccional. Su labor es ejercida a travs de un proceso lato y reservado y concluye con un laudo el cual tiene los mismos efectos que una sentencia pero a diferencia de las resoluciones expedidas en el Poder Judicial que exige
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Como vemos, la posicin doctrinaria tambin contiene un fundamento slido que llevara a considerar que por su finalidad y trascendencia al tener los efectos de cosa juzgada y que las normas del procedimiento a seguir por el Tribunal arbitral no pueden ser modificadas
antes bien, son imperativas e invariablemente obligatorias y no pueden ser alteradas por la voluntad privada de los rbitros bajo sancin
de nulidad, lo cual denota que su naturaleza es de Derecho Pblico.
Como fundamento de esta asercin no remitimos al artculo 63:
Artculo 63.- Causales de anulacin.
1. El laudo slo podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin
alegue y pruebe:
a. Que el convenio arbitral es inexistente, nulo, anulable, invlido o ineficaz.
b. Que una de las partes no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por
cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c. Que la composicin del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales
no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral
aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposicin estuvieran en conflicto
con una disposicin de este Decreto Legislativo de la que las partes no
pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se
han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo.
d. Que el tribunal arbitral ha resuelto sobre materias no sometidas a su
decisin.
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ralelas que sin tener funcin jurisdiccional han desarrollado actividades semejantes como son los casos de Albacea y del contador partidor.
Segn Carmen Garca Prez en su obra El arbitraje testamentario (Editorial Tirant le Blanch, Valencia, 1999, pgina 29) su origen se
encuentra en el Tribunal de los centumviri de la poca romana en donde la idea de un juez familiar fue acogida en tiempos pasados constituyndose tribunales especiales dedicados a resolver conflictos familiares y dentro de ellos las cuestiones hereditarias. Esta institucin continua desarrollndose en la Edad Media, criterio que no comparte Silva
Melero V. (El compromiso, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, n. 161, julio 1932, pgina 429) quien considera ms bien
que en este perodo lleg a desacreditarse completamente. Se ha entendido siempre que el arbitraje se accede por convenio de partes por
eso siempre fue cuestionado el arbitraje testamentario porque se asignaba por la sola voluntad del testador. En las Partidas el origen contractual es la nota esencial.
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Es ms explcito ahora porque expresa en la parte final la posibilidad de arbitraje tambin (esta expresin es nuestra) para las controversias que se presenten en todos estos casos con los albaceas.
A primera vista parecera que el nuevo texto ha restringido el mbito de aplicacin del arbitraje sucesorio regulado en el texto legal anterior que estableca para las controversias en materia sucesoria del
arbitraje testamentario y del arbitraje convencional para resolverlo
deca las controversias previstas en el prrafo anterior, pero no es
as, mantiene la misma amplitud con diferente redaccin, porque da a
entender que surte efecto como convenio arbitral tanto la estipulacin
testamentaria como los arbitrajes que se presenten entre herederos no
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6. CUANDO
Otra interrogante a plantearse es el de saber si el causante va testamento no dispone la institucin de un arbitraje para casos puntualmente establecidos, pero se limita a disponer la prohibicin de recurrir
al Poder Judicial cuando surjan las controversias sobre temas puntualmente establecidos en la Ley de arbitraje. Vale tal disposicin?
En el Per no existe norma legal sobre el tema como en otros pases
como en Espaa. Si tal fuera la situacin y no instituye arbitraje de
modo expreso, consideramos que tal prohibicin no obliga. Al no haber dispuesto expresamente su voluntad de instituirlo no obliga. Ms
clara resulta la situacin si deja herederos forzosos o legitimarios, caso
en que de ninguna manera tendra efectos jurdicos a la luz del artculo 13 de la precitada ley.
7. MBITO DE COMPETENCIA
a) Controversias que pueden surgir entre herederos no forzosos o legatarios o entre stos y los albaceas sobre materia relativa a la valoracin, administracin o particin de la herencia (artculo 13 de la
Ley de arbitraje).
b) Controversias determinadas o determinables sobre los cuales las
partes tienen facultades de libre disposicin (artculo 1 de la referida ley).
El objeto del arbitraje testamentario est regulado taxativamente.
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9. QU
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13. LA
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15. CONCLUSIONES
1. El arbitraje surge en la historia antes que la jurisdiccin ordinaria.
2. El arbitraje es una forma alterna de solucin privada de conflictos
mediante el convenio privado.
3. El arbitraje cobra paulatinamente una importancia y ms arraigo
en la sociedad debido a la creciente ineficiencia que se advierte en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria estatal.
4. La Ley General de Arbitraje regula en la 7. Disposicin complementaria el arbitraje testamentario, cuya naturaleza jurdica es de
Derecho Privado y permite la institucin del arbitraje por la voluntad unilateral del causante mediante testamento.
5. El arbitraje convencional regulado por la Ley General de Arbitraje
tiene naturaleza sui gneris porque es contractual con efectos jurisdiccionales. Genera una situacin jurdica de Derecho Procesal
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13. El laudo expedido una vez notificada las partes queda en la situacin jurdica de cosa juzgada y slo podr ser invalidado por causales de nulidad taxativamente establecidos por la Ley General.
14. El convenio arbitral no es un acto preparatoria; el convenio por
escrito es una conditio juris cuyo cumplimiento genera efectos jurdicos de carcter pblico entre el Estado y los rbitros y la cosa
juzgada que el Estado concede.
15. La funcin de los rbitros es declarativa de jurisdiccin.
16. El testador no puede disponer que en caso de controversia, los herederos voluntarios o legatarios puedan designar ellos mismos,
como rbitro a los albaceas o contador partidor, porque no pueden
ser partes y jueces a la vez para los mismos casos.
17. Los requisitos formales para la validez del arbitraje testamentario
estn sealados en los artculos 695 y 696 a 703, 707 a 720 del
Cdigo Civil.
18. El arbitraje testamentario obliga a los herederos voluntarios y a
los legatarios porque para consolidar su situacin jurdica como
tales tienen que aceptar el ttulo de sucesores y como consecuencia
el derecho a la herencia. La aceptacin es total, incondicional e irrevocable.
LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE
LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE
Mario Castillo Freyre
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LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE
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LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE
Seor doctor
Csar Guzmn Barrn Sobrevilla
Director del Centro de Anlisis y
Resolucin de Conflictos de la
Pontificia Universidad Catlica del Per,
Seor doctor
Ricardo Vsquez Kunze,
Presidente de la mesa,
Seores expositores,
Seoras y seores,
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LA CONFIDENCIALIDAD EN EL ARBITRAJE
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que ponen fin a los procesos en que ha sido parte el Estado, es que en
tales procesos se discuten temas relativos a fondos pblicos.
Me parece muy bien que esto sea as; pero el argumento resulta
incompleto, pues no es slo un tema relativo a fondos pblicos o privados, sino fundamentalmente uno referido a la facultad de administrar justicia, facultad que por naturaleza corresponde al Estado y, por
excepcin, corresponde a los particulares.
Esa desmembracin de la facultad de administrar justicia no debe
implicar que la justicia privada sea annima o clandestina, ya que la
justicia no slo interesa a las partes del proceso arbitral, sino que, por
definicin, interesa al Estado que le abre las puertas, y por tanto, interesa a todos.
Por lo dems, no veo ningn inconveniente terico, conceptual o
prctico en que todos los laudos arbitrales sean publicados.
En ese sentido, creo que lo ideal en esta materia hubiese sido invertir la regla, es decir establecer que todo laudo arbitral debiera publicarse en una determinada pgina web (que bien podra ser de la del Ministerio de Justicia), a menos lo repetimos que ambas partes hubiesen pactado lo contrario en el convenio arbitral o en otro momento
posterior.
Eso significa que la confidencialidad del laudo pasara, de ser regla,
a convertirse en excepcin.
En segundo lugar, creo que los laudos deberan ser pblicos por una
cuestin de transparencia de los propios tribunales arbitrales y de quienes los integran.
Es verdad que en las ocasiones en que un proceso arbitral pasa a ser
de conocimiento de los tribunales ordinarios, va anulacin, las actuaciones de los rbitros pasarn a tener una relativa fiscalizacin en lo
que respecta al contenido de las pretensiones anulatorias.
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Sin embargo, una situacin como sta no soluciona la necesaria fiscalizacin de las resoluciones arbitrales, habida cuenta de que podramos encontrarnos frente a un laudo formalmente impecable, pero que
sea abiertamente injusto o que distorsione seriamente la aplicacin de
normas de Derecho sustantivo, pero que ninguna de dichas infracciones constituya causal de anulacin del mismo.
En un caso como ste, el laudo quedar firme al no prosperar la
anulacin, pero la abierta injusticia quedar en el ms absoluto anonimato.
En cambio, si el referido laudo tuviera que ser hecho pblico, toda
la sociedad podra estar alerta con respecto al irregular comportamiento
jurdico de esos rbitros, quienes ya sea por ignorancia del Derecho
o por dolosa deformacin del mismo han actuado de esa manera.
La publicacin de todos los laudos arbitrales constituira una importante vitrina, en donde se exhibira lo bueno, lo malo y lo feo del
proceder jurdico de cada rbitro.
Tal situacin conducira, adems, a que la propia sociedad vaya discriminando entre quienes actan conforme a Derecho y quienes atentan contra l.
Por lo dems, si sumramos a la publicacin de todos los laudos, el
deber de registrar el inicio de los procesos arbitrales, podra apreciarse
claramente cul es la conducta de los rbitros de parte en aquellos procesos para cuyo conocimiento han sido designados.
Todo rbitro sabra que su laudo ser objeto de escrutinio pblico y no
me cabe duda de que ello constituira un filtro para que dejen de ejercer
funcin arbitral todos aquellos que en lugar de servir a la justicia se sirven
de ello, dicho de otro modo, estn al servicio de quien los nombr.
ntimamente vinculado al tema anterior est aquel de la predictibilidad de las resoluciones.
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Es probable que el emblema de correcto proceder sobre este particular lo constituya el Tribunal Constitucional, rgano que se ha preocupado desde su creacin por dotar a sus sentencias de un rico contenido terico, lo que le ha permitido no slo gozar del respeto ciudadano, sino convertirse en vigoroso impulsor de la doctrina constitucional, la misma que ha ido penetrando todas las reas del Derecho.
No me cabe duda de que existe un gran nmero de laudos arbitrales que se caracterizan por la altsima calidad de su manufactura, y que
representan, en muchos casos, piezas jurdicas notables, tanto en materia de Derecho procesal como en diversos aspectos de Derecho sustantivo.
Es una lstima que salvo aquellos laudos que versan sobre contratos con el Estado o aquellos en donde las partes hubiesen dispensado
su publicidad, el resto de laudos arbitrales permanezcan en el ms absoluto secreto.
Creo que el Derecho Nacional se est perdiendo de nutrirse con
estos contenidos, los cuales si fuesen de conocimiento pblico
haran que el concepto que se tiene de la jurisprudencia en el Per,
vare radicalmente.
Por lo dems, su publicidad constituira todo un reto para el Poder
Judicial, el mismo que se vera obligado a elevar los estndares de calidad de sus resoluciones, no slo por amor propio, sino por el hecho de
que, como lo demuestra la variada temtica de este Congreso Internacional de Arbitraje, cada da hay ms campos en donde el Derecho
permite que el arbitraje compita en la sociedad con la administracin
de justicia ordinaria, por obtener la preferencia de quienes buscan se
les haga justicia.
Por lo dems, es evidente tambin que la publicidad de todos los
laudos arbitrales hara que los rbitros se esmeren en la calidad de su
manufactura, sabiendo que los mismos sern de conocimiento pblico.
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No obstante lo pactado por beta en su convenio arbitral y lo establecido por el Tribunal Constitucional a travs de sus sentencias, expediente de habeas corpus n. 6167-2005-PHC/TC de 28 de febrero de
2006 y expediente de amparo n. 1567-2006-PA/TC y expediente de
amparo n. 6149-2006-PA/TC y n. 6662-2006-PA/TC de 30 de abril
de 2006 y 11 de diciembre de 2006, respectivamente, beta procede a
interponer un proceso de amparo, y no un recurso de anulacin contra
el laudo, ya que sustenta que el hecho que tenga que presentar una
carta fianza para garantizar el pago del monto establecido en el laudo
vulnera uno de los componentes de la tutela procesal efectiva, como es
el acceso a los medios impugnatorios regulados.
Esto es posible? Vulnera el acceso a los medios impugnatorios
regulados? Pasemos a analizarlo.
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Artculo 13, inciso 1 del Decreto Legislativo n. 1071, Nueva Ley de Arbitraje,
vigente desde el 1 de setiembre de 2008.
Artculo 2, inciso 1 del Decreto Legislativo mencionado en la nota a pie de
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pgina .
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4. RECURSO DE ANULACIN EN LA ANTIGUA LEY DE ARBITRAJE Y EN EL REGLAMENTO PROCESAL DE ARBITRAJE DEL CENTRO DE ARBITRAJE DE LA CMARA
DE COMERCIO DE LIMA
Sobre el tema que nos ocupa, el Artculo 6 de la Antigua Ley de Arbitraje6 estableca que la organizacin y desarrollo del Arbitraje poda
ser encomendada a una institucin Arbitral. En este caso, la Institucin Arbitral estaba facultada, y lo est tambin ahora por la nueva
Ley de Arbitraje, a establecer, entre otras cosas, el procedimiento por
el cual se rige el proceso arbitral.
Adems el artculo 72 de la misma norma estableca que poda exigirse como uno de los requisitos de admisibilidad del recurso de anulacin el recibo de pago o comprobante de depsito en cualquier entidad bancaria o fianza solidaria por el monto establecido en el laudo y a
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En consecuencia, y en cuanto exista una trasgresin a la tutela procesal efectiva, primero se deber tramitar el recurso de anulacin (que
implica haber agotado la va previa), y despus, en todo caso, plantear
el proceso de amparo.
Sin perjuicio de lo expuesto, sigamos analizando.
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8. A MANERA DE CONCLUSIN
En base a este conjunto casustico de sentencias del Tribunal Constitucional concluimos que es totalmente vlido y constitucional que las
partes pacten en el convenio arbitral o que se incluya en algn reglamento procesal de algn Centro de Arbitraje la exigencia de constituir
fianza bancaria a favor de la parte vencedora y como requisito de
admisibilidad del recurso de anulacin.
Asimismo, y por las mismas razones, consideramos que el artculo
66 de la nueva Ley de Arbitraje, que establece que el recurso de anulacin no suspender la ejecucin del laudo, a no ser que se ofrezcan
garantas suficientes, tambin es totalmente constitucional.
Como ya lo seal el Tribunal Constitucional, la jurisdiccin arbitral es de carcter privado y opcional, por lo que las partes, si deciden
someter sus controversias a esta jurisdiccin, luego no pueden cuestionar sus reglas.
PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA
PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA
Huscar Ezcurra Rivero
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PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA*
Huscar Ezcurra Rivero**
1. INTRODUCCIN
Nadie discutir que un pacto donde se determina prestar dinero y cmo
cobrarlo es un tema privado.
* El presente trabajo contiene varias ideas que nacieron producto de largas discusiones con mi amigo Alfredo Bullard. A l un agradecimiento especial por el
tiempo, el cario y la generosidad que puso en los intercambios de ideas que
mantuvimos.
** Abogado. Profesor de Derecho Concursal en la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Miembro de la Asociacin Civil Ius et Veritas.
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COASE, Ronald H. The problem of Social Cost. Journal of Law & Economics, n.
3, tomo I, 1960.
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Por todo ello, no ser necesaria una regla estatal (ley del Congreso,
por ejemplo) para alcanzar la eficiencia. En estos casos, las partes estarn en mejor posicin que el Estado para determinar lo ms eficiente a
sus intereses. Las partes estarn en aptitud de determinar adecuadamente el monto de la obligacin, la forma y plazos de pago, as como
las acciones correspondientes en caso de incumplimiento. Igualmente,
los privados estarn en condiciones de evaluar si en el hipottico escenario de incumplimiento y de ser necesario el inicio de acciones legales, su controversia ser ventilada en el Poder Judicial, o ante un tribunal Arbitral.
2.2. Contratacin ex post la insolvencia
Una vez verificada la situacin de insolvencia los costes de transaccin
que antes eran cero, se ven incrementados sustancialmente. El problema de incumplimiento de pagos ya dej de ser un problema entre el
deudor y un acreedor, que podra ser resuelto eficientemente por la va
de una negociacin directa.
Ahora el deudor se encuentra ubicado frente a un nmero mayor
de acreedores con quienes no puede cumplir en su totalidad, y con
quieres le resulta difcil, por no decir imposible, llegar a un acuerdo.
Los acreedores, conocedores de las dificultades que enfrenta el deudor,
intentarn cobrar lo antes posible. Todos saben del riesgo de que otros
cobren primero y acaben con los pocos recursos del deudor. Entonces,
todos tendrn incentivos para ejecutar los activos existentes.
En estos casos, por los elevados costes de transaccin involucrados,
los privados (deudor y universo de acreedores) no se encuentran en
posibilidad de establecer las reglas ms convenientes a sus intereses
como colectivo.
2
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en insolvencia devienen en intangibles una vez verificada la insolvencia, de tal forma que ningn acreedor se vea sometido al riesgo de que
algn otro acreedor se le adelante y cobre primero, poniendo en peligro la posibilidad de cobro de los dems. Una regla que determine la
intangibilidad del patrimonio del deudor insolvente, introducir confianza entre los acreedores. Confianza de que nadie intentar ejecutar.
Con ello se generar un ambiente favorable a la negociacin de una
frmula que sea mejor para todos los acreedores como colectivo. Una
primera regla entonces que contribuye efectivamente a reducir los
costes de transaccin ser la regla de proteccin del patrimonio del
deudor insolvente.4
Adicionalmente, si las partes hubieran estado en la posibilidad de
contratar las mejores reglas para casos de insolvencia, seguramente
hubieran contratado por un mecanismo que permita reducir los costos
propios de identificar a las partes que podrn participar en la negociacin. Tales reglas podrn establecer que una vez verificada la insolvencia se convocar a los acreedores del deudor para que registren sus
acreencias ante una autoridad tcnica e imparcial, que determine quin
mantiene crditos frente al deudor, hasta por qu montos, y con qu
orden de preferencia.
De otro lado, las partes seguramente hubieran contratado por reglas que establezcan que para que haya acuerdo vlido y obligatorio
entre los acreedores reconocidos por la autoridad tcnica e imparcial
designada, bastar que tal acuerdo sea aprobado por la mayora, no
siendo necesario un acuerdo unnime. El acuerdo de mayora como
acuerdo vlido y obligatorio para todos, reducir los costes de transaccin existentes pues, convencer a la mayora es sin duda ms sencillo
que convencer al cien por ciento. Si se estableciera la necesidad de acuerdo unnime para conformar un acuerdo vlido y obligatorio, simplemente nunca habra acuerdo.
4
Ver: EZCURRA, Huscar. La Ley de Reestructuracin Patrimonial: fundamentalmente un instrumento de reduccin de costos de transaccin. En Gaceta Jurdica: Estudios sobre Reestructuracin Patrimonial. Lima, 1998, tomo 57.
PRIVATICEMOS LA INSOLVENCIA
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Finalmente, si las partes hubieran estado en la posibilidad de contratar, seguramente hubieran contratado por que una autoridad tcnica e imparcial sea la que supervise la legalidad de los acuerdos adoptados por los acreedores y, ms importante, sea la que haga valer los
acuerdos adoptados.
Es entonces a travs de todas estas reglas que nacen del Estado y no
de las partes, que se simula aquellas reglas que las partes hubieran
contratado de haber sido ello posible. Todas estas reglas contribuirn a
reducir el problema de elevados costes retransaccin existentes una
vez que se ha verificado la insolvencia, y tendrn el efecto de reducir
tales costes, permitiendo que las partes se encuentren en la posibilidad
de contratar por aquella decisin sobre el negocio que les garantice
obtener mayor valor, ya sea reestructurndolo o liquidndolo.
De esa forma, vemos que en insolvencia por los elevados costes
retransaccin existentes s se encontrara justificada la mayor intervencin estatal. Veamos ahora qu ha pasado en los ltimos aos en el
Per. Observemos qu tanto ha intervenido y qu tanto interviene
hoy el Estado en los procesos concursales.
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mente liquidatorio. La respuesta del sistema concursal a la problemtica de la insolvencia era, en la generalidad de los casos vender los
activos del deudor a fin de pagar sus pasivos con los recursos que se
obtuvieran como consecuencia de la liquidacin. El proceso era dirigido y supervisado por el Juez de Quiebra, y la liquidacin era administrada por el Sndico de Quiebras.
Si bien los acreedores tenan la posibilidad de aprobar una reestructuracin, en la prctica, tal opcin raras veces era utilizada con xito,
considerando las altas mayoras que se exigan para formar una decisin vlida.
La intervencin estatal en este proceso era marcada, tanto por la
importante participacin del Juez en el desarrollo del proceso, as como
por la participacin del funcionario estatal Sndico de Quiebras en el
desarrollo e implementacin de la liquidacin de los activos del deudor. En suma, el proceso concursal contenido en la Ley Procesal de
Quiebras fue uno en el cual el Estado tuvo un rol protagnico, y los
privados, por el contrario, tuvieron limitada participacin.
En 1992 se dio en el Per un cambio radical. Entr en vigencia la
Ley de Reestructuracin Empresarial, Decreto Ley n. 26116 y, con
ella, se derog la Ley Procesal de Quiebras. Primer aspecto importante
de este cambio radical lo constituy el hecho de que el Poder Judicial
dej de tener competencia para pronunciarse sobre la problemtica de
la insolvencia. La insolvencia pas a ser competencia de una entidad
administrativa que acababa de ser creada: el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
(INDECOPI en adelante). A partir de dicho momento el INDECOPI
resolvera y supervisara el desarrollo de los procesos de insolvencia, y
el Poder Judicial, slo quedaba como autoridad que podra revisar lo
resuelto por el INDECOPI en la va contencioso administrativa. El
INDECOPI pas a tener entonces el rol principal en la tramitacin y
supervisin del proceso, y el Poder Judicial pas a tener un rol fundamentalmente subsidiario, revisando las resoluciones administrativas
expedidas por el INDECOPI que fueran impugnadas en la va conten-
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3.2. Del INDECOPI a las Oficinas Descentralizadas: la descentralizacin de los procesos concursales y la privatizacin de las facultades del INDECOPI.
Desde 1992, con la entrada en vigencia de la Ley de Reestructuracin
Empresarial, se consagr la posibilidad de que el INDECOPI delegara
funciones en materia de reestructuracin patrimonial. Dicha facultad
de delegacin fue fortalecida en 1996, con la entrada en vigencia de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial, Decreto Legislativo n. 845.
En el transcurso del ao 1992 hasta la fecha, hemos pasado de un
rgimen concursal que concentraba la autoridad para tramitar, resolver,
supervisar y sancionar los casos de insolvencia en el INDECOPI sede
central de San Borja, Lima, a un rgimen en el cual el Estado ha delegado en un cien por ciento sus facultades para tramitar, resolver, supervisar y sancionar, en entidades de la sociedad civil de reconocido prestigio.
En los primeros aos de la delegacin en Lima, INDECOPI sede
central concentraba el mayor nmero de los casos y slo una pequea
parte era delegada en el Colegio de Abogados de Lima y el Colegio de
Contadores Pblicos. Hoy en Lima, la sede central del INDECOPI en
San Borja ya no tramita casos.5 La sede central monitorea el sistema
concursal a nivel de todo el pas. Los casos son tramitados en su totalidad en las Oficinas Descentralizadas.6
A travs del esquema de descentralizacin de las facultades del IN5
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En este punto, ver RASMUSSEN, Robert y David A. SKEEL, Jr. The Economic Analysis of Corporate Bankruptcy Law. 3 American Bankruptcy Institute Law Review,
1995, n. 85.
Llamamos decisin correcta en estos casos, a la decisin de optar por el mayor
valor entre valor de negocio en marcha y valor de negocio en liquidacin. Si
valor de negocio en marcha es 100 y valor de negocio en liquidacin es 50, decisin correcta en tal caso sera aprobar la reestructuracin del negocio. Decisin
incorrecta, en cambio, sera aprobar la liquidacin, pues en tal caso la sociedad
deja de ganar 50.
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Ver SKEEL, David A., Jr. Rethinking the Line Between Corporate Law and Corporate
Bankruptcy. 72 Texas Law Review, 1994, n. 7, pp. 471-475; SKEEL, David A., Jr. The
Nature and Effect of Corporate Voting in Chapter 11 Reorganization Cases. 78
Virginia Law Review, 1992, pp. 461-463.
No olvidemos adems que el Estado puede preferir reestructurar negocios en
crisis porque ello beneficia el empleo. El Estado puede estar sujeto a presiones
de ndole poltico que lo hagan tender a promover la reestructuracin, aun cuando el negocio en cuestin tenga un mayor valor liquidado que como negocio en
marcha; solucin ineficiente en trminos econmicos.
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Sin embargo, hoy, luego de haber revisado nuestras antiguas convicciones, haberlas cuestionado, desarmado y rearmado, somos de la
opinin que s es posible dar una solucin a la problemtica concursal
a travs de la primera formulacin del Teorema de Coase (y no ya de la
segunda).
5.1. La insolvencia vista desde la perspectiva ex ante y la posibilidad
de acuerdo
La problemtica de la insolvencia debe ser vista tanto desde la perspectiva ex ante la insolvencia, como desde la perspectiva ex post la insolvencia.12 Ver la insolvencia slo desde la perspectiva de sus efectos y
consecuencias ex post es ver slo una pequea parte del problema. Lo
que ocurre ex post la insolvencia siempre tiene un reflejo en aquello
que ocurrir ex ante. Un sistema concursal efectivo para proteger el
crdito (efecto ex post) tendr como consecuencia que el crdito ser
ms barato (efecto ex ante). Un sistema concursal amigable al deudor
(efecto ex post) tendr como consecuencia deudores que tiendan al
sobre endeudamiento y adems un crdito ms oneroso (efecto ex ante).
La posibilidad de que las partes se pongan de acuerdo ex post la
insolvencia no existe. Esto ya lo explicamos en el acpite 2.2 anterior.
Los elevados costes de transaccin hacen inviable el acuerdo. Por ello
se requiere de una ley que regule el concurso y un Estado que aplique
dicha ley.
Sin embargo, visto el problema desde la perspectiva ex ante tales
costes de transaccin pueden ser menores.
Vista la problemtica de la insolvencia desde la perspectiva ex ante
el escenario de insolvencia (y no ya desde la perspectiva ex post la
insolvencia), creemos que s es posible ubicarnos en la primera formu12
Ver RASMUSSEN, Robert y David A. SKEEL, Jr. The Economic Analysis of Corporate
Bankruptcy Law.
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lacin del Teorema de Coase, de forma tal que los costes de transaccin
entre las partes sean iguales o cercanos a cero y ellas mismas (sin necesidad del Estado o una regla de Estado) se encuentren en la posibilidad de llegar a la solucin ms eficiente.
Cmo podran las partes involucradas en un problema de insolvencia estar en la posibilidad de ponerse de acuerdo?
Si el sistema permite que el deudor al constituir su negocio, o en el
transcurso de la vida de su negocio, incorpore en sus estatutos una
clusula por la que disponga cules sern las reglas de juego en el escenario de insolvencia, los acreedores de dicho deudor podrn contratar
sobre dichas reglas con costes de transaccin iguales o cercanos a
cero.13 .El deudor podra prever en sus estatutos qu autoridad resolver el conflicto en el escenario de la insolvencia, as como las reglas de
proceso y de pago de los crditos que deber aplicar dicha autoridad.
Los estatutos, como es siempre el caso, sern inscritos en los registros
pblicos y con ello adquirirn publicidad. Todos los acreedores de dicho deudor (sean estos trabajadores, proveedores, acreedores financieros, Estado, etctera) sabrn o, en todo caso, habrn tenido la oportunidad de saber, qu autoridad resolver el proceso en el escenario de
insolvencia, y qu reglas de proceso y de pagos se aplicarn para tal
escenario.
De esa forma, siendo el deudor el ncleo que conecta a todos sus
acreedores (los de hoy y los de maana), a travs de la decisin que el
deudor incorpore en sus estatutos sobre autoridad concursal y reglas
aplicables a la insolvencia, todos los acreedores estarn en posibilidad
de contratar sobre tales mismos temas.
Ex ante la insolvencia, dado que la ley permite contratar a travs
del pacto que se incorpore en estatutos, acreedores y deudor habrn
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De acuerdo a estadsticas preparadas por el INDECOPI los procesos de reestructuracin tienden a durar en promedio ocho aos. Asimismo, los procesos de liquidacin tienden a durar en promedio tres aos. Ver rea de Estudios Econmicos del INDECOPI. Documento de Trabajo n. 008-2000.
El Procedimiento de Saneamiento Transitorio regulado por Decreto de Urgencia
n. 064-99-EF constituye un ejemplo claro de lo anterior. Dicho dispositivo distorsion el sistema pro acreedor consagrado en la vigente Ley de Reestructuracin Patrimonial, y lo transform en un sistema pro deudor extremo. Afortunadamente el Saneamiento Transitorio ya no est vigente. Han sido tremendos los
daos que dicha norma ocasion a nuestro sistema de crditos, al brindarle al
deudor la posibilidad de, en la prctica, obtener un plazo de gracia por un ao
para pagar sus obligaciones.
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6. CONCLUSIONES
La insolvencia en el Per es un rea en la que hemos dado pasos importantes hacia la privatizacin. Hoy los privados deciden si conviene
reestructurar o liquidar, y el Estado solamente supervisa. Adems, el
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se encontrarn en aptitud de establecer reglas que les darn predictibilidad sobre lo que ocurrir en un escenario de insolvencia. Tendrn
flexibilidad frente a los cambios y el nico lmite para encontrar las
reglas mejores ser el lmite que les imponga su propia creatividad.
Las reglas que se pacten sern ley entre las partes y, como tales, no
podrn ser afectadas por las buenas intenciones de nuestros congresistas.
Privatizar la insolvencia si es posible. Slo hace falta voluntad poltica para dar el gran paso y, con ello, ubicar nuestra legislacin en materia de insolvencia empresarial entre las legislaciones ms modernas
del mundo.
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ARBITRAJE DE CONSUMO
Laura Gzquez Serrano
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1. INTRODUCCIN
En el presente trabajo se va a explicar cmo es el sistema de arbitraje
de consumo en el ordenamiento jurdico espaol, dnde est regulado
y cul es su funcionamiento. Pero, antes de abordar el estudio del
mismo, creo conveniente hacer unas precisiones generales en materia
de arbitraje y analizar los conceptos bsicos del mismo.
Lo primero y ms adecuado es conceptuar el arbitraje y en este sentido lo podemos definir como un medio de resolucin de litigios al margen de las vas judiciales, al cual acudiremos, bsicamente, por razones
de celeridad y flexibilidad, que se encuentra regulado en Espaa en la
Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003 (el Cdigo Civil se refera
originariamente al arbitraje en los artculos 1820 y 1821 CC), en la que,
como reza su exposicin de motivos su principal criterio inspirador es el
de basar el rgimen jurdico espaol del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional, de 21 de junio de 1985, y adoptada por ms de 35 pases.
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ha supuesto un cambio sustancial en el funcionamiento de esta institucin al propiciar la creacin de las condiciones necesarias para hacer, en el futuro, de nuestro pas un referente mundial en la materia,
permitiendo un aumento de la vocacin internacional, celeridad, eficacia y flexibilidad de los procesos arbitrales y reforzando la seguridad
jurdica de los laudos.
Con la nueva ley se sientan las bases para que Espaa pueda convertirse en un pas de atraccin para la realizacin de arbitrajes internacionales, fomentando el intercambio econmico y cultural entre
nuestras empresas y ciudadanos con el resto de los pases, especialmente iberoamericanos y favoreciendo la movilizacin de capitales, al
tiempo que se aumenta la seguridad jurdica de las inversiones en el
extranjero.
El tiempo transcurrido desde la precedente Ley n. 36/1988 de 5
de diciembre de 1988, permiti detectar sus lagunas y defectos, resultando necesario adaptar el arbitraje, sobre todo en su vertiente comercial transnacional, a las nuevas necesidades del trfico jurdico y econmico actual, ofreciendo incentivos que hagan atractiva esta va de
resolucin de conflictos alternativa a la actuacin judicial ordinaria,
que contribuya a disminuir la creciente sobrecarga de trabajo de sta y
permita, aparte de mayor celeridad, el ahorro en procesos y costes
judiciales.
Centrndonos en los caracteres del arbitraje, la Ley n. 60/2003 ha
introducido importantes novedades en la regulacin del arbitraje, y destacan sobre todo su vocacin internacional, su flexibilidad y su eficacia.
As, en primer lugar, el legislador se ha basado para elaborar esta
norma en la Ley modelo elaborada en 1985 por la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL),
adoptada ya por ms de 35 pases, que responde a un compromiso entre las tradiciones jurdicas continental y anglosajona, y por primera
vez, se ha regulado en nuestro ordenamiento jurdico el arbitraje internacional.
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2. EL ARBITRAJE DE CONSUMO
En el ordenamiento jurdico peruano no existe una ley propia y especfica sobre el arbitraje de consumo (a diferencia de lo que ocurre en
Espaa, como ahora veremos), hay una Ley de Proteccin al Consumidor, Decreto Legislativo n. 716 Ley de Proteccin al Consumidor
del ao 2000, en cuyo artculo 38 se establecen mecanismos alternativos de resolucin de disputas del tipo de arbitraje, mediacin, conciliacin o mecanismos mixtos que resuelvan con carcter vinculante y
definitivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores y usuarios. Igualmente, el artculo 15 de la nueva Ley General de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071 que norma el arbitraje, y
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a cabo por procedimientos eficaces, cuya determinacin quedar igualmente a la propia ley. Es decir, ser el texto legal de desarrollo el que
deba dar respuesta a todos los interrogantes que surgen del precepto
constitucional, y sobre todo, qu debe entenderse por procedimiento
eficaz.
Esta eficacia constitucionalmente exigida se puede lograr a travs
de diversos medios: la atribucin de eficacia ejecutiva a los laudos arbitrales como si de sentencia se tratara; la no exigencia de protocolizacin notarial; la abreviacin de plazos para dictar laudo; el carcter
institucional que tiene el arbitraje, la difusin territorial de las Juntas
Arbitrales de Consumo, la ausencia de formalidades especiales, y por
ltimo, la preferencia por el arbitraje de equidad sobre el de Derecho.
Pues bien, en el ordenamiento jurdico espaol, el sistema arbitral
de consumo est regulado en los artculos 57 y 58 del Real Decreto
Legislativo n.1/2007 de 16 de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en la Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, y en el Real Decreto n. 231/2008 de
15 de febrero de 2008, publicado el 25 de febrero de 2008 y que desarrolla el mandato establecido al Gobierno en la Ley de Consumidores) y que ha entrado en vigor el 25 de agosto de 2008, seis meses
despus de su publicacin en el BOE, y por el que se regula el sistema
arbitral de consumo, deroga la anterior regulacin de 1993, vigente
hasta entonces, e introduce novedades significativas que tienen por
objeto incrementar la seguridad jurdica de las partes y la homogeneidad del sistema, para reforzar la confianza de consumidores y empresarios, y generalizar su uso para la resolucin de las reclamaciones de
consumo.
En algunas ocasiones, el Real Decreto de Arbitraje de Consumo
remite de manera expresa a determinados preceptos de la Ley de Arbitraje, cuya aplicacin es indubitada; as sucede en los artculos 19.3,
33.3 y 48.1 del Real Decreto. Fuera de estos supuestos, se aplicarn al
arbitraje de consumo aquellos preceptos de la Ley de Arbitraje que
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regulen un aspecto no previsto en el Real Decreto de Arbitraje de Consumo, siempre que este precepto no afecte a principios esenciales del
arbitraje de consumo.
El Real Decreto tiene 64 artculos, cuatro disposiciones transitorias,
una derogatoria, y cuatro disposiciones finales. Basta la comparacin
con la extensin del Real Decreto n. 636/1993, que derogar (con 17
artculos y una disposicin transitoria) y la lectura del relativamente
amplio perodo de vacatio legis previsto para su entrada en vigor para
intuir que la reforma es importante. Asimismo, la referencia, a pesar
de tratarse de una norma de rango reglamentario, a la habilitacin
competencial de la Constitucin y la mencin expresa a las materias 5
y 6 del 149.1 CE muestran su perfil y calado.
Contexto y marco jurdico del Real Decreto n. 231/2008, adems
del ttulo competencial de la CE, est en la Ley n. 44/2006 de 29 de
diciembre de 2006, de mejora de la proteccin de los consumidores y
usuarios, en cuya Disposicin Final Sexta daba un ao al Gobierno,
desde su entrada en vigor (31 de diciembre de 2006) para que el Gobierno dictara una nueva regulacin del Sistema Arbitral de Consumo, regulando tambin el arbitraje virtual. Estas previsiones estn ahora
en los artculos 57 y 58 del Real Decreto Legislativo n. 1/2007 de 16
de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias. El Real Decreto n. 231/2008 seala tambin
la necesaria adecuacin del arbitraje a la Ley n. 60/2003 de 23 de
diciembre de 2003, cuya disposicin adicional nica estableca su carcter supletorio para el arbitraje de consumo. Prev, asimismo, la creacin de dos instituciones adscritas funcionalmente al Instituto Nacional de Consumo: la Comisin de Juntas Arbitrales (CJJAA) y el Consejo
General del Sistema Arbitral de Consumo (CGSAC). Su finalidad es
garantizar dos principios importantes inspiradores de la reforma: el funcionamiento integrado del arbitraje de consumo y la seguridad jurdica.
Las principales reformas introducidas son las siguientes:
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miento arbitral, tanto rbitros (artculo 22.1) como mediadores, partes y todo aqul que preste servicio en las Juntas Arbitrales (artculo 41.2). Quien haya sido designado mediador no puede ser designado rbitro para el mismo asunto u otros conexos.
4. Se regula en conjunto el procedimiento arbitral de consumo (artculos 33 a 50 RDAC) y se incluye la posibilidad de reconvencin
(artculo 43). A pesar de mantenerse la gratuidad del arbitraje institucional de consumo (artculo 41.1) se prev la imposicin a las
partes de los gastos ocasionados por las pruebas practicadas, si se
aprecia mala fe o temeridad (artculo 45).
5. Necesaria motivacin del laudo arbitral aunque se dicte en equidad.
Se mantienen sus caracteres, pero se regula su contenido y cabe la
ampliacin del plazo para dictarlo.
6. Se prev la reclamacin ante la junta Arbitral Nacional frente a
resoluciones de las juntas arbitrales territoriales sobre admisin o
inadmisin de solicitudes de arbitraje, con lo que se pretende homogenizar el sistema y dotarlo de mayores garantas de seguridad
jurdica.
7. Se prev la creacin de dos nuevos rganos importantes para el
desarrollo del Sistema Arbitral de Consumo: la Comisin de Juntas
Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral
de Consumo. Ambas instituciones, adscritas al Instituto Nacional
de Consumo.
8. Se prevn dos arbitrajes especiales: el arbitraje de consumo electrnico y el arbitraje de consumo colectivo.
La primera Ley de Consumidores espaola de 1984 encomend al
gobierno en su artculo 31 el establecimiento de un sistema arbitral
que, sin formalidades especiales, atendiera y resolviera, con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de consumidores y usuarios, siempre que no concurriera in-
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En este sentido, el arbitraje es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que
con la jurisdiccin civil.
En definitiva, constituye una va alternativa reconocida de sometimiento voluntario de una cuestin determinada sin que se perjudique el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo
24 de la Constitucin Espaola, y que representa el que, una vez
elegida por las partes, ha de continuarse en la misma y la cuestin
litigiosa queda sometida a la decisin del Colegio Arbitral, sin que
pueda acudirse a la llamada jurisdiccin judicial excepto por el procedimiento del recurso de nulidad del laudo arbitral y nunca a ningn otro proceso ordinario.
A travs del sistema arbitral de consumo las partes encomiendan
voluntariamente a un rgano arbitral, que acta con imparcialidad,
independencia y confidencialidad, la decisin sobre la controversia
o conflicto surgido entre ellos. Esta decisin es vinculante para ambas
partes y tiene la misma eficacia que una sentencia. Por tanto, y como
seala el artculo 1 del Real Decreto n. 231/2008, el sistema arbitral de consumo es el arbitraje institucional de resolucin extrajudicial, de carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los
conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relacin a los derechos, legal o contractualmente reconocidos al consumidor.
As pues, podemos definir el arbitraje de consumo como aquel sistema nacional a travs del cual las partes en l intervinientes (consumidor/usuario y empresario) formulan su voluntad expresa e
inequvoca de someter sus controversias disponibles en sus relaciones de consumo, presentes y futuras, a la decisin de rbitros designados por el rgano institucionalizado, que por razn de su domicilio sea competente, adscrito a la administracin pblica, comprometindose ambas al cumplimiento del laudo.
Las caractersticas de este sistema son:
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Del mismo modo, la sentencia de 11 de noviembre de 1996, consider el arbitraje como un medio heternomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de los sujetos
privados; lo que constitucionalmente le vincula con la libertad como
valor superior del ordenamiento (artculo 1.1 de la Constitucin).
Por tanto, el laudo arbitral es el resultado de un procedimiento cuya
legitimidad se basa en el convenio arbitral, es decir, responde a la autonoma de la voluntad, de tal suerte que, all donde el objeto procesal es
disponible, no procede actuar de oficio y a nadie se le puede constreir
a ejercitar la defensa de sus derechos ante los tribunales. Pudiendo
acudir a otros mtodos auto o heterocompositivos y, dentro de estos
ltimos, al arbitraje. Del mismo modo que tampoco se le puede obligar
a nadie a acudir al arbitraje, con impositiva exclusin de su derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin.
Esta caracterstica de la voluntariedad ya estaba recogida en el artculo
31.2 de la derogada Ley General de de Consumidores y Usuarios de
1984 que estableca que el sometimiento de las partes al sistema arbitral ser voluntario. Del mismo modo, el actual texto refundido en
su artculo 58 de manera expresa contempla que la sumisin de las
partes al sistema arbitral de consumo ser voluntaria.
Ahora bien, conviene recordar que no basta cualquier voluntariedad, sino que la misma debe reunir dos caractersticas: carcter expreso y por escrito. En efecto, la misma debe manifestarse por expreso y
de forma escrita, si bien este ltimo requisito ha pasado a interpretarse
en sentido muy amplio, de acuerdo con lo previsto en el artculo 9.2
de la Ley de Arbitraje, segn el cual el requisito de forma escrito se
entender cumplido cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrnico, ptico o de otro
tipo.
Otra de las caractersticas anteriormente mencionada es la gratuidad, tal y como reconoce el artculo 41. 1 del Real Decreto, es decir, el
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procedimiento es gratuito para ambas partes, con la salvedad de algunas excepciones que ahora comentaremos. Slo as se posibilita a los
consumidores que reclamen en los casos en que los daos econmicos
padecidos son de escasa cuanta. Dicho esto, no podemos afirmar, sin
embargo, que el arbitraje de consumo sea totalmente gratuito para las
partes. As, el artculo 45.3 del Real Decreto establece que los gastos
ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte sern sufragados por quien las haya propuesto y las comunes o coincidentes
por mitad. Las pruebas propuestas de oficio por el rgano arbitral, sern costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la Administracin de que dependa en funcin de sus disponibilidades presupuestarias. En el supuesto de que el rgano arbitral aprecie en el laudo, mala
fe o temeridad, podr distribuir los gastos ocasionados por la prctica
de las pruebas en distinta forma a la prevista en el prrafo anterior.
Quiere decir, por tanto, que si los rbitros estiman la concurrencia de
mala fe o temeridad tambin impongan a las partes los gastos ocasionados por las pruebas practicadas de oficio.
Adems, lo que est claro es que el carcter gratuito del arbitraje de
consumo, uno de sus principios esenciales, impide, por incompatible la
aplicacin supletoria del artculo 21.2 de la Ley de Arbitraje, segn la
cual salvo pacto en contrario, tanto los rbitros como la institucin
arbitral podrn exigir a las partes las provisiones de fondos que estimen necesarias para atender a los honorarios y gastos de los rbitros y
a los que puedan producirse en la administracin del arbitraje.
En definitiva, el Sistema Arbitral de Consumo permite a las dos
partes resolver las controversias sin gastos y sin necesidad de recurrir
a los tribunales de justicia.
Las partes que intervienen son, por un lado, el consumidor o usuario y por otro los empresarios o profesionales que comercializan bienes o servicios en el mercado, y no cabe plantear reclamaciones cuando el sujeto reclamado acta con fines ajenos a su actividad empresarial o profesional. El procedimiento se inicia siempre a instancia del
consumidor o usuario. A lo largo del procedimiento el empresario puede
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Las Juntas Arbitrales de Consumo, pueden ser de mbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonmico. Adems, existe una Junta Arbitral Nacional que conoce de las solicitudes
de arbitraje, cuyo mbito territorial excede de una comunidad autnoma, siempre y cuando los consumidores y usuarios estn afectados
por controversias que superen, asimismo, dicho mbito. Son los rganos administrativos de la gestin del arbitraje de consumo y prestan
servicios de carcter tcnico, administrativo y de secretara, tanto a las
partes como a los rbitros. Sus funciones estn recogidas en el artculo 6 y entre ellas cabe destacar la de fomentar el arbitraje de consumo
entre empresas o profesionales, consumidores o usuarios y sus respectivas asociaciones.
A qu junta deben acudir los consumidores?
- A la correspondiente al domicilio del consumidor.
- Si en la poblacin donde est su domicilio existe ms de una
junta, se otorgar preferencia a la de inferior mbito territorial.
- Pero, en todo caso, se salvaguardar la libertad de eleccin de la
junta por las partes.
Estas juntas estn compuestas por un presidente y un secretario,
cargos que recaen en personal al servicio de las administraciones pblicas. Actualmente existen la junta Arbitral Nacional, autonmicas,
provinciales, de mancomunidad y municipales.
Los colegios arbitrales tradicionalmente han estado compuestos por
tres rganos, uno, representante de la administracin pblica de la que
depende la Junta; otro, de las asociaciones de consumidores y usuarios,
y otro del sector empresarial, garantizando as que sean tenidos en
cuenta todos los puntos de vista a los efectos de dictar la solucin ms
equilibrada y justa, y conforme a la igualdad de las partes. Sin embargo, la nueva normativa ha establecido una reforma en el arbitraje en
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este sentido, con el objeto de minimizar los gastos en la administracin del procedimiento arbitral. Ahora, el artculo 18.1 del Real Decreto admite que los rganos arbitrales pueden ser unipersonales o colegiados, dedicando a cada uno de ellos, respectivamente, los artculos 19
y 20.
En la Ley de Arbitraje, en su artculo 12, se establece que las partes
podrn fijar libremente el nmero de rbitros, siempre que sea impar.
A falta de acuerdo, se designar un solo rbitro. En el improbable caso
de que las partes hubiesen acordado un nmero par de rbitros, la ley
vigente, al igual que la de 1988, nada dice sobre el particular si bien el
carcter imperativo de la disposicin lleva como corolario apodctico
aparejada la sancin de nulidad radical sin que, a mi juicio, sea posible
ya aplicarse la regla supletoria que slo tiene validez para el supuesto
de que las partes nada hubieran acordado acerca del nmero de rbitros, siendo tambin motivo de anulacin del laudo arbitral la alteracin unilateral sobrevenida del nmero de rbitros acordado previamente por las partes.
Por su parte, los artculos 19 y 20 del Real Decreto recogen la regla
de rgano arbitral unipersonal, en los siguientes supuestos:
Artculo 19. rganos arbitrales unipersonales. Conocer de los asuntos un
rbitro nico: cuando las partes as lo acuerden, cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 euros y que la falta de complejidad del asunto as lo
aconseje: las partes podrn oponerse a la designacin de un nico rbitro, en
cuyo caso se proceder a designar un colegio arbitral. El rbitro nico ser
designado entre los rbitros acreditados propuestos por la administracin
pblica, salvo que las partes, de comn acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designacin recaiga en otro rbitro acreditado.
Artculo 20. En los supuestos no previstos en el artculo anterior, conocer
de los asuntos un colegio arbitral integrado por tres rbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la administracin, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o
profesionales. Los tres rbitros actuarn de forma colegiada, asumiendo la
presidencia el rbitro propuesto por la Administracin.
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diez das desde la fecha en que les sea notificada su designacin o desde el conocimiento de cualquier circunstancia que d lugar a dudas
justificadas sobre su imparcialidad o independencia.
Cmo se tramita el procedimiento arbitral?
Se inicia con la formalizacin de una solicitud de arbitraje que puede presentarse en la Junta Arbitral de Consumo directamente o a travs de una asociacin de consumidores. Una vez recibida la solicitud,
se comprobar si el comerciante o empresario reclamado est o no
adherido al sistema. Si lo est, comenzar el procedimiento propiamente dicho, si no lo est, se le trasladar la solicitud disponiendo de
15 das para aceptarla o rechazarla. Si es rechazada por el empresario
la invitacin al arbitraje, se archivar la solicitud sin ms trmites, dado
el carcter voluntario del sistema.
El arbitraje puede ser de derecho o de equidad; esto quiere decir que
los rbitros dictarn el laudo con sujecin a las normas y leyes establecidas o segn su leal saber y entender. La decisin de optar por
arbitraje de derecho o de equidad corresponde a las partes. En el caso
de que se opte por el de derecho, los rbitros debern ser abogados en
ejercicio. Tanto en el arbitraje comn como en el arbitraje de consumo
los rbitros deciden en equidad, si las partes no se pronuncian expresamente por el arbitraje de derecho. Creemos que la regla de la equidad es bastante acorde con el arbitraje de consumo, entre otros motivos porque presenta la ventaja de permitir a los rbitros decidir la controversia conforme a criterios flexibles y adecuados a las circunstancias del caso, proporcionando a los consumidores un fcil, sencillo y
gratuito acceso al mismo.
En cualquier caso, lo que debe quedar claro es que equidad no equivale a arbitrariedad, sino resolucin segn el leal saber y entender,
con base en motivos que no necesariamente han de ser jurdicos, permitiendo sopesar una serie de elementos subjetivos o del caso concreto que, en no pocas ocasiones, escapan de la ley al establecer sta criterios y soluciones generales. Y as el Real Decreto seala que el arbitra-
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je de consumo se decidir en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho (artculo 33) que aparece bajo el
ttulo normas aplicables a la solucin del litigio.
En el caso que el comerciante o el empresario estuviera previamente adherido al sistema, o acepta el sometimiento al arbitraje, se designar el Colegio Arbitral que ser el que decida sobre el conflicto planteado y estar compuesto: por el presidente, designado por la administracin de la que dependa la Junta Arbitral, por un rbitro, representante de los consumidores, por un rbitro representante de los empresarios. Posteriormente, se citar a las partes a una audiencia, donde
podrn manifestar cuanto estimen conveniente sobre el conflicto existente. El Colegio acordar las pruebas que estime pertinentes, bien
por propia iniciativa o la de las partes. Cuando las pruebas se acuerden de oficio, o sea, por el Colegio Arbitral, stas sern costeadas por
la administracin de que dependa la Junta Arbitral de Consumo. En
caso de que se propongan por las partes, el pago de las pruebas ser
asumido por stas.
El procedimiento finaliza con un laudo que, como una sentencia
judicial, resuelve el conflicto y tiene eficacia de cosa juzgada. Si las
partes llegaran a un acuerdo por s mismas a lo largo del procedimiento, ste ser recogido en un laudo llamado conciliatorio, con el fin de
que tenga tambin la misma eficacia que si se tratara de una sentencia.
Contra el laudo dictado por el Colegio Arbitral slo cabe el recurso de
anulacin ante la audiencia, conforme a lo establecido en la legislacin
procesal para las sentencias judiciales firmes. El plazo para dictar el
laudo ser de seis meses desde el da siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado. Si las partes logran un acuerdo conciliatorio, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales, el plazo
para dictar el laudo conciliatorio ser de quince das desde la adopcin
del acuerdo.
La controversia podr decidirse en un nico laudo o en tantos laudos parciales como estimen necesarios los rbitros. Por otra parte, el
laudo ser siempre motivado aunque se decida en equidad a diferencia
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de lo que ocurra con la derogada regulacin, donde slo se exiga motivacin para el arbitraje de derecho. El laudo y las dems decisiones
que dicte el Colegio Arbitral, se adoptarn por mayora, y si no hay
mayora, decidir el presidente del Colegio. En relacin con la notificacin del laudo y dems actuaciones arbitrales, se realizarn en la
forma que acuerden las partes, y en su defecto, conforme a la prctica
de la Junta Arbitral de Consumo.
El laudo, por tanto, pone fin al arbitraje, tendr siempre forma escrita y ser dictado por acuerdo de los rbitros integrantes del Colegio
Arbitral correspondiente, sin necesidad de protocolizacin especial,
dando una mayor rapidez a la decisin arbitral. Una vez dictado y
firme, produce efectos idnticos a la cosa juzgada, impidiendo que sobre el asunto pueda producirse cualquier otro pronunciamiento.
Ahora, bien, el consumidor podr acudir a la va jurisdiccional para
interponer recurso de anulacin contra el laudo dictado, dentro del
plazo concedido para ellos, y conforme a los supuestos tasados por la
ley. La funcin de la accin de anulacin, tal y como seal la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1986, no es corregir las
deficiencias en la decisin de los rbitros, ni interferir en el proceso de
su elaboracin, pues lo contrario significara un total examen del fondo del asunto, que la especial naturaleza de esta accin extraordinaria
no consiente.
Es necesario hablar del convenio arbitral que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un contrato, o de acuerdo independiente
de las partes, deber de expresar la voluntad de las partes de resolver a
travs del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan
surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo. As lo
establece el artculo 9.1 de la ley, segn el cual el convenio arbitral
puede plasmarse, bien como convenio principal, bien como clusula
incorporada a un contrato, permitiendo el referido precepto las clusulas por referencia (artculo 9.4), e incluso, dentro de esta concepcin
antiformalista, la jurisprudencia ha llegado a declarar la licitud de las
clusulas estatutarias en el mbito del Derecho Societario, tal y como
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alguna de estas clusulas por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 de la Constitucin espaola. Se puede
afirmar que si una de las partes impusiera a la otra la sumisin a un
proceso arbitral, mediante el establecimiento de un contrato de adhesin o de una condicin general de la contratacin, es claro que vulnerara, no slo el principio de autonoma de la voluntad, sino tambin
el valor constitucional de la libertad (artculo 1.1 de la Constitucin) y
el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24 del
texto constitucional en su primera manifestacin de libre acceso a los
tribunales.
sta es la razn por la cual la Ley n. 1/2000, LEC, ha sido escrupulosa a la hora de garantizar en el convenio de arbitraje la libertad o
espontaneidad en la prestacin de la voluntad. Y as, exige, de un lado,
un poder especial para su suscripcin (artculo 25.2 LEC) y, de otro,
niega validez a la sumisin expresa contenida en contratos de adhesin, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las
partes (artculo 54.2 LEC). Adems, debemos de mencionar lo contenido en el artculo 9.2 de la Ley de Arbitraje, cuando afirma que si el
convenio arbitral est contenido en un contrato de adhesin, la validez
de dicho convenio y su interpretacin, se regirn por lo dispuesto en
las normas aplicables a este tipo de contrato, es decir, fundamentalmente por las contempladas en la Ley n. 7/1998 sobre condiciones
generales de la contratacin y por la propia Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Los empresarios o comerciantes pueden realizar ofertas pblicas de
adhesin al sistema arbitral de consumo, mediante la cual aceptan que
las reclamaciones de los consumidores que se planteen como consecuencia de su actividad empresarial o profesional se resuelvan a travs
de este procedimiento extrajudicial y voluntario. La admisin de una
oferta pblica de adhesin da derecho al empresario o profesional de
ostentar un distintivo oficial en todas sus comunicaciones, incorporndose al Registro Pblico de empresas adheridas al sistema arbitral
de consumo. La oferta pblica de adhesin es nica y deber dirigirse
a la Junta Arbitral que se corresponda con el mbito territorial en que
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to a los consumidores y usuarios cuyos intereses individuales pudieran haberse visto afectados, y fecha de iniciacin del plazo para dictar
el laudo.
La tramitacin del arbitraje colectivo determinar la acumulacin
en este procedimiento de las solicitudes de arbitraje individual y la
posibilidad de que el reclamado se oponga a tal tramitacin individual.
El artculo 56 establece que el arbitraje de consumo colectivo tiene
por objeto resolver en un nico procedimiento arbitral de consumo,
los conflictos que, en base al mismo procedimiento fctico, hayan
podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un nmero determinado o determinable de stos.
Conocer de los procedimientos arbitrales colectivos, la Junta Arbitral de Consumo que sea competente en todo el mbito territorial en
el que estn domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legtimos derechos e intereses econmicos hayan podido verse afectados
por el hecho. Si los consumidores afectados estn domiciliados en ms
de una Comunidad Autnoma, ser competente la Junta Arbitral Nacional.
Sin nimo de entrar a analizar el rgimen jurdico de este concreto
tipo de arbitraje, regulado exactamente en la Seccin II del Captulo V
del Real Decreto (artculos 56 a 62), simplemente apuntaremos alguna
cuestin que, bien puede resultar problemtica en la prctica, bien puede
obstaculizar la rapidez propia de los arbitrajes de consumo.
As, por ejemplo, el caso de la Junta Arbitral de Consumo para conocer de este arbitraje colectivo. El artculo 57 atribuye en principio la
competencia para ello a la Junta Arbitral de Consumo que sea competente en todo el mbito territorial en el que estn domiciliados los
consumidores y usuarios, cuyos legtimos derechos e intereses econmicos hayan podido verse afectados por el hecho (prrafo 1). Y, en el
caso de que los consumidores afectados estn domiciliados en ms de
una Comunidad Autnoma, corresponde a la Junta Arbitral Nacional
(prrafo 2).
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B IBLIOGRAFA
BSICA RECOMENDADA
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ANEXO LEGISLATIVO
Real Decreto n. 231/2008 de 15 de febrero de 2008, por el que
se regula el Sistema Arbitral de Consumo (BOE n. 48, de 25-022008, pp. 11072-11086)
El artculo 51 de la Constitucin insta a los poderes pblicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y sus legtimos intereses econmicos.
La Ley n. 26/1984 de 19 de julio de 1984, General para la Defensa
de los Consumidores y Usuarios, en el artculo 31 prevea que el Gobierno deba establecer, previa audiencia de los sectores interesados y
de las asociaciones de consumidores y usuarios, un sistema arbitral
que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carcter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de
los consumidores o usuarios.
Por Real Decreto n. 636/1993 de 3 mayo de 1993, se procedi a la
regulacin del Sistema Arbitral de Consumo.
La Ley n. 44/2006 de 29 de diciembre de 2006, de mejora de la
proteccin de los consumidores y usuarios, prev en su Disposicin
Final Sexta que en el plazo de un ao desde su entrada en vigor, el
Gobierno, contando con el parecer de las comunidades autnomas a
travs de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del
Consejo de Consumidores y Usuarios, dictar una nueva regulacin
del Sistema Arbitral de Consumo, regulando tambin el arbitraje virtual.
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Asimismo, la Disposicin Final Sexta establece que reglamentariamente se determinarn los supuestos en que podr interponerse reclamacin ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las
Juntas Arbitrales territoriales sobre la admisin o inadmisin de las
solicitudes de arbitraje, y los supuestos en los que actuar un rbitro
nico en la administracin del arbitraje de consumo.
Tras la aprobacin del Real Decreto Legislativo n. 1/2007 de 16
de noviembre de 2007, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras
leyes complementarias, estas previsiones y el rgimen legal general del
arbitraje de consumo se recogen en sus artculos 57 y 58.
Igualmente, es necesario adecuar la regulacin del Sistema Arbitral
de Consumo a la Ley n. 60/2003 de 23 de diciembre de 2003, de
Arbitraje.
En este marco jurdico, este reglamento mantiene las caractersticas esenciales del arbitraje de consumo, introduciendo las modificaciones necesarias para incrementar la seguridad jurdica de las partes
y la homogeneidad del sistema, como presupuestos necesarios para
reforzar la confianza en l de empresas o profesionales y consumidores o usuarios, asegurando el recurso a este sistema extrajudicial de
resolucin de conflictos que, como tal, es de carcter voluntario.
Con este objetivo, se resuelven en este Real Decreto cuestiones
que, ante la falta de regulacin expresa, haban sido objeto de controversias en las Juntas Arbitrales de Consumo, llevando a pronunciamientos dispares y a la disgregacin del sistema. Se aclaran, en consecuencia, cuestiones, tales como las materias que pueden ser objeto de
arbitraje de consumo, la regulacin aplicable a la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo y a los rganos a los que se encomienda la
resolucin del conflicto, la admisibilidad de la reconvencin en el arbitraje de consumo y el papel de la mediacin en el procedimiento arbitral, abstenindose de regular este instituto de resolucin de conflictos
por congruencia con las competencias autonmicas sobre la materia.
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tencia territorial de las Juntas Arbitrales que integran el Sistema Arbitral de Consumo, se apuesta decididamente por la capacitacin de
los rbitros, por la creacin de colegios sectoriales y especializados,
por las ofertas pblicas de adhesin sin limitacin o por la creacin de
un distintivo especfico cuando se admitan ofertas pblicas de adhesin limitadas, con el objeto de permitir al consumidor conocer de
antemano la existencia de limitaciones y evitar la competencia desleal
en el uso del distintivo de adhesin al sistema.
Configurada la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo y, en consecuencia, el uso del distintivo de adhesin como un elemento adicional de calidad que empresas y profesionales ofrecen a los consumidores y usuarios, se regula expresamente la retirada del uso de dicho
distintivo a quienes no mantengan altos estndares de calidad en sus
relaciones con los consumidores y usuarios.
En la regulacin de los rganos arbitrales, se posibilita el conocimiento de los asuntos por un rgano unipersonal, cuando las partes lo
acuerden o la escasa cuanta y complejidad del asunto as lo aconsejen,
y se establecen detalladamente las funciones del secretario arbitral.
Manteniendo el antiformalismo del Sistema Arbitral de Consumo,
se establecen con claridad los requisitos mnimos de la solicitud de
arbitraje, se fija con precisin el momento de inicio del procedimiento
arbitral, se apuesta por la utilizacin de las tecnologas en todas las
fases del procedimiento, se garantizan los principios de audiencia, contradiccin, igualdad de las partes y gratuidad, y se establecen de forma
objetiva los plazos para dictar laudo, asegurando que, aun cuando formalmente tales plazos se amplan, el laudo se dicta sin una demora
irrazonable respecto de la fecha de solicitud.
Asimismo, se flexibilizan los requisitos de la notificacin de las actuaciones arbitrales estando al acuerdo de las partes y estableciendo la
aplicacin supletoria de la Ley n. 30/1992 de 26 de noviembre de
1992, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn.
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2. En defecto de acuerdo de las partes, ser competente la Junta Arbitral territorial en la que tenga su domicilio el consumidor, salvo lo
previsto en el apartado siguiente.
3. Si conforme a este criterio existieran varias Juntas Arbitrales territoriales competentes, conocer el asunto la de inferior mbito territorial.
4. Cuando exista una limitacin territorial en la oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, ser competente la Junta
Arbitral de Consumo a la que se haya adherido la empresa o profesional, y si stas fueran varias, aqulla por la que opte el consumidor.
Seccin 2
Comisin de las Juntas
Arbitrales de Consumo
Artculo 9.- Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo.
La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo es un rgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo a
travs de la Junta Arbitral Nacional, con competencia para el establecimiento de criterios homogneos en el Sistema Arbitral de Consumo y
la resolucin de los recursos frente a las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo en los supuestos previstos en
el artculo 36.
Artculo 10.- Composicin y funcionamiento.
1. La Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo estar integrada
por su presidente, que ser el presidente de la Junta Arbitral Nacional, y dos vocales designados, por un perodo de dos aos, por el
Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales.
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pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Los informes, dictmenes o recomendaciones salvaguardan la independencia e imparcialidad de los rbitros que, motivadamente, podrn apartarse de su contenido.
Los informes, dictmenes o recomendaciones se emitirn a iniciativa de los presidentes de las Juntas Arbitrales, de los rbitros o de las
partes en el procedimiento arbitral, en el plazo mximo de 30 das a
contar desde el siguiente a la recepcin de la solicitud por la Comisin de las Juntas Arbitrales de Consumo y publicados en la pgina
web del Instituto Nacional del Consumo.
Los informes, dictmenes o recomendaciones, para cuya emisin
podr recabarse de las Juntas Arbitrales toda la documentacin e
informacin que se considere oportuna, sern pblicos y debern
ser notificados por la secretara de la Comisin a las Juntas Arbitrales de Consumo y a sus delegaciones.
3. La emisin del informe preceptivo en la admisin de ofertas pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo. El informe negativo de la Comisin ser, adems, vinculante para la Junta
Arbitral de Consumo.
El informe, que tendr en cuenta las directrices fijadas por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y, en su caso, las
razones alegadas por la Junta Arbitral competente para resolver, se
pronunciar igualmente sobre la procedencia de conceder el distintivo de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo.
4. La emisin del informe preceptivo y no vinculante en el procedimiento de retirada de la acreditacin como rbitro del Sistema Arbitral de Consumo, en los casos previstos en el artculo 23.1.
5. Los informes previstos en los apartados 3 y 4 se emitirn en el plazo de 15 das desde el siguiente a la recepcin en la Comisin de la
solicitud de la Junta Arbitral competente.
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Seccin 3
Consejo General del
Sistema Arbitral de Consumo
Artculo 12.- Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.
El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el rgano
colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo, de representacin y participacin en materia de arbitraje de consumo.
Artculo 13.- Composicin del Consejo General del Sistema Arbitral
de Consumo.
1. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo estar constituido por el presidente, el vicepresidente y los consejeros.
2. El presidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Presidente del Instituto Nacional del Consumo.
3. El vicepresidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Director del Instituto Nacional del Consumo.
4. Son consejeros del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo:
a) El presidente de la Junta Arbitral Nacional.
b) Cuatro presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales, designados de forma paritaria, respectivamente, por la Comisin de
Cooperacin de Consumo y por la asociacin de mayor implantacin en el mbito estatal representativa de las entidades locales.
c) Un representante del Ministerio de Justicia, designado por el Subsecretario de este Departamento.
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Seccin 4
rganos Arbitrales
Artculo 16.- Propuesta de rbitros y lista de rbitros acreditados.
1. La administracin, entre personal a su servicio, las asociaciones de
consumidores y usuarios inscritas en el Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios o que renan los requisitos exigidos por la normativa autonmica que les resulte de aplicacin, las
organizaciones empresariales o profesionales legalmente constituidas y, en su caso, las Cmaras de Comercio, propondrn al presidente
de la Junta Arbitral de Consumo las personas que actuarn como
rbitros en los procedimientos arbitrales que se sustancien en ella.
2. Las personas propuestas debern solicitar al presidente de la Junta
Arbitral de Consumo su acreditacin para actuar ante ella. Dicha
solicitud implicar la aceptacin de su inclusin en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo y la aceptacin
del cargo de rbitro en los procedimientos en que sea designado
como tal.
3. Concedida la acreditacin, sta se notificar a las personas propuestas, procedindose a su inclusin en la lista de rbitros acreditados
ante la Junta Arbitral de Consumo, que ser pblica.
4. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo mantendr permanentemente actualizada la lista de rbitros acreditados ante la respectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de rbitros especializados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a los
criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo,
deban ser resueltos por rganos arbitrales especializados.
Artculo 17.- Acreditacin de los rbitros.
La acreditacin de los rbitros para participar en los rganos arbitrales
del Sistema Arbitral de Consumo se realizar por el presidente de la
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2. La designacin de rbitros se realizar por turno, entre los que figuren en la lista de rbitros acreditados ante la Junta Arbitral de
Consumo, general o de rbitros especializados, en aquellos supuestos en que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos rganos arbitrales especializados.
3. En el mismo acto el presidente designar, igualmente por turno,
rbitros suplentes, sin que tal nombramiento implique que corra su
turno para ulteriores designaciones como rbitros titulares.
Artculo 22.- Abstencin y recusacin de los rbitros.
1. Los rbitros actuarn en el ejercicio de su funcin con la debida
independencia, imparcialidad y confidencialidad. No podrn actuar
como rbitros quienes hayan intervenido como mediadores en el
mismo asunto o en cualquier otro que tuviera relacin estrecha con
aqul.
2. Las partes podrn recusar a los rbitros en el plazo de diez das desde
la fecha en que les sea notificada su designacin para decidir el conflicto o desde el conocimiento de cualquier circunstancia que d lugar
a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.
3. Planteada la recusacin, el rbitro recusado deber decidir si renuncia a su cargo en un plazo de 48 horas. Si examinadas las razones alegadas, el rbitro recusado decide no renunciar a su cargo, en
el plazo de 48 horas, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo
resolver sobre la recusacin, previa audiencia del rbitro y, en su
caso, del resto de los rbitros del Colegio Arbitral.
La resolucin aceptando o rechazando la recusacin, que deber ser
motivada, ser notificada al rbitro, al resto de los miembros del
Colegio Arbitral y a las partes.
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3. Igualmente, se entender vlidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentacin de la solicitud si consta acreditado
que sta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o profesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral
de Consumo, aun cuando carezca del derecho a tal uso conforme a
lo previsto en esta norma.
4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas sealadas en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dar traslado al reclamado para su aceptacin, conforme a lo previsto en el
artculo 37.3, apartado b).
Artculo 25.- Oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo.
1. Las empresas o profesionales podrn formular por escrito, por va
electrnica a travs del procedimiento previsto en el captulo V, seccin 1, o en cualquier otro soporte que permita tener constancia de
la presentacin y de su autenticidad, una oferta unilateral de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo que tendr carcter pblico.
En la oferta pblica de adhesin se expresar si se opta por que el
arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, as como, en su caso,
el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediacin previa al
conocimiento del conflicto por los rganos arbitrales. En el supuesto de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entender realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptacin de
la mediacin previa.
2. La oferta pblica de adhesin ser nica y se entender realizada a
todo el Sistema Arbitral de Consumo.
3. A efectos de lo dispuesto en este captulo no se considerarn ofertas
pblicas de adhesin limitada al Sistema Arbitral de Consumo, aqullas que tengan carcter temporal, siempre que la adhesin se reali-
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Si la solicitud de arbitraje se formula por escrito deber presentarse, junto con la documentacin que la acompae, por duplicado.
2. Si la solicitud no reuniera los requisitos mnimos exigidos en el
apartado anterior, el secretario de la Junta Arbitral de Consumo
requerir al reclamante su subsanacin en un plazo que no podr
exceder de 15 das, con la advertencia de que de no subsanarse en
el plazo concedido se le tendr por desistido de la solicitud, procedindose al archivo de las actuaciones. No obstante, si faltara el
requisito contemplado en el prrafo f), se proceder conforme a lo
dispuesto en el artculo 33.1, prrafo segundo.
3. Junto a la solicitud podrn aportarse o proponer las pruebas de que
el reclamado intente valerse.
4. Las Juntas Arbitrales de Consumo dispondrn de modelos normalizados para facilitar, al menos, la solicitud y la contestacin a sta,
as como la aceptacin del arbitraje en caso de que se trate de una
empresa no adherida al Sistema Arbitral de Consumo.
Artculo 35.- Causas de inadmisin de solicitudes de arbitraje de consumo.
1. Adems de por las causas previstas en el artculo 2, el presidente de
la Junta Arbitral podr acordar la inadmisin de las solicitudes de
arbitraje que resulten infundadas y aqullas en las que no se aprecie
afectacin de los derechos y legtimos intereses econmicos de los
consumidores o usuarios.
2. Salvo lo previsto en el artculo siguiente, dicha resolucin pone fin
a la va administrativa.
3. En el supuesto de que se trate de impugnar la admisin, habiendo
sido notificada ya al rbitro o colegio arbitral su designacin, ser
ste quien decida acerca de su propia competencia, incluida la oposicin a la admisin de la solicitud.
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1. Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral vlido, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo designar al rbitro o rbitros que conocern el conflicto, notificando a las partes tal designacin. La designacin de los rbitros podr realizarse en la resolucin de inicio del procedimiento
arbitral.
La designacin deber recaer en rbitros especializados cuando, conforme a los criterios establecidos por el Consejo General del Sistema
Arbitral de Consumo, el conflicto deba ser conocido por un rgano arbitral especializado.
2. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo podr acordar la acumulacin de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idntica causa de pedir, para que sean
conocidas en un nico procedimiento por el rgano arbitral designado al efecto.
Artculo 40.- Arbitraje de consumo sectorial y especializado.
1. En aquellos arbitrajes de carcter sectorial que por su naturaleza
requieran la inmediatez de su tramitacin, podr convocarse a las
partes a audiencia, sin ms trmite, siempre que se haya verificado
la admisibilidad de la solicitud y la validez del convenio arbitral y
se haya procedido a la designacin del rbitro o rbitros que conocern del conflicto.
2. Cuando la Junta Arbitral de Consumo ante la que deba sustanciarse el arbitraje especializado no tenga una lista de rbitros especializados acreditados ante ella, recabar dicha lista de la Junta Arbitral
de Consumo de superior mbito territorial que disponga de ella, al
objeto de designar entre los rbitros especializados acreditados incluidos en esta lista a aqullos que deban conocer el conflicto.
Artculo 41.- Principios del procedimiento arbitral de consumo.
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Conforme a la regla anterior, la competencia para conocer de los procedimientos arbitrales colectivos que afecten a los legtimos derechos
e intereses de los consumidores y usuarios domiciliados en ms de
una comunidad autnoma, corresponde a la Junta Arbitral Nacional.
Artculo 58.- Iniciacin de actuaciones.
1. Las actuaciones se iniciarn por acuerdo del presidente de la Junta
Arbitral de Consumo competente, de oficio o a instancia de las asociaciones de consumidores representativas en el mbito territorial
en el que se haya producido la afectacin a los intereses colectivos
de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior mbito
territorial.
2. Adoptado el acuerdo de iniciacin de actuaciones, la Junta Arbitral
de Consumo requerir a las empresas o profesionales responsables
de los hechos susceptibles de lesionar los derechos e intereses colectivos de los consumidores para que manifestara, en el plazo de
15 das desde la notificacin, si aceptan someter al Sistema Arbitral
de Consumo la resolucin, en un nico procedimiento, de los conflictos con los consumidores y usuarios motivados por tales hechos
y, en su caso, para que propongan un acuerdo conciliatorio que satisfaga total o parcialmente los derechos de los potenciales consumidores o usuarios afectados.
Si las empresas o profesionales no aceptan la adhesin al Sistema
Arbitral de Consumo en este nico procedimiento arbitral, se proceder al archivo de las actuaciones sin ms trmite, dando traslado
a todas las Juntas Arbitrales de Consumo y, en su caso, a quin
inst la iniciacin del procedimiento.
Artculo 59.- Aceptacin del arbitraje por la empresa y llamamiento a
los afectados.
1. Aceptada la adhesin al Sistema Arbitral de Consumo sta se notificar a las Juntas Arbitrales de Consumo, procedindose al llama-
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miento de los consumidores afectados para que hagan valer sus legtimos derechos e intereses individuales en este procedimiento arbitral mediante la publicacin de un anuncio al efecto en el diario
oficial que corresponda al mbito territorial del conflicto.
El presidente de la Junta Arbitral de Consumo, adicionalmente, podr acordar otros medios para dar publicidad al llamamiento.
2. El llamamiento a los afectados se realizar por un plazo de dos meses desde su publicacin y deber contener el acuerdo de iniciacin
de actuaciones del presidente, la indicacin del lugar en el que los
interesados podrn tener acceso, en su caso, a la propuesta de acuerdo conciliatorio realizada por las empresas o profesionales, as como
la advertencia de los efectos previstos en el artculo 61 para la presentacin de la solicitud de arbitraje fuera del plazo de dos meses.
3 Efectuado el llamamiento, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo proceder a la designacin del rgano arbitral.
Artculo 60.- Suspensin de la tramitacin de las solicitudes de arbitraje y excepcin de arbitraje colectivo.
1. La notificacin de la aceptacin por las empresas o profesionales
para resolver en un nico procedimiento arbitral los intereses colectivos de los consumidores y usuarios afectados, suspende la tramitacin de las solicitudes individuales de arbitraje que tengan su
causa en los mismos hechos, salvo que se hayan iniciado las actuaciones del rgano arbitral, debiendo procederse a su traslado a la
Junta Arbitral competente para conocer el arbitraje colectivo en el
plazo de quince das desde la notificacin de la aceptacin.
El acuerdo de suspensin y de traslado se notificar al reclamante y
al reclamado, si ya se le hubiera trasladado la solicitud de arbitraje
conforme a lo previsto en el artculo 37.
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2. Opuesta por el reclamado, en cualquier momento del procedimiento, incluida la audiencia, la excepcin de estar tramitndose un arbitraje colectivo, el rgano arbitral se inhibir de su conocimiento y
trasladar las actuaciones a la Junta Arbitral de Consumo competente para conocerlo, dando por terminadas las actuaciones.
Artculo 61.- Solicitudes de arbitraje presentadas fuera del plazo de
llamamiento.
1. Las solicitudes de arbitraje de los consumidores o usuarios presentadas transcurrido el perodo de dos meses desde la publicacin del
llamamiento, nicamente sern admitidas cuando su presentacin
sea anterior a la fecha prevista para la audiencia. La admisin de
estas solicitudes no retrotraer las actuaciones, pudiendo intervenir el consumidor o usuario en todos los trmites posteriores a dicha admisin.
2. La competencia para resolver sobre la admisin de estas solicitudes
es del rgano arbitral.
Artculo 62.- Plazo para dictar laudo.
Trascurridos dos meses desde la publicacin del llamamiento a los afectados en el diario oficial que corresponda al mbito del conflicto, se
iniciar el cmputo del plazo para dictar laudo previsto en el artculo 49.
Seccin 3
Soporte Administrativo de otros Arbitrajes
Artculo 63.- Soporte administrativo de otros arbitrajes.
Las Juntas Arbitrales de Consumo podrn asumir, en los trminos que
se acuerde por las respectivas administraciones pblicas competentes,
la gestin y administracin de arbitrajes sectoriales distintos al arbitraje de consumo, siempre que su gestin y administracin haya sido
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ANEXO I
DISTINTIVO DE ADHESIN AL
SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
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ANEXO II
DISTINTIVO DE ADHESIN LIMITADA
AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO
CAPTULO V
DISPOSICIONES ESPECIALES
Seccin 1.
Arbitraje de consumo electrnico
Artculo 51.- Arbitraje de consumo electrnico.
1. El arbitraje de consumo electrnico es aqul que se sustancia ntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminacin del
procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrnicos, sin perjuicio de que alguna actuacin arbitral deba practicarse
por medios tradicionales.
Lo dispuesto en el prrafo anterior se entiende, sin perjuicio de la
utilizacin por las Juntas Arbitrales de Consumo o los rganos arbitrales de medios electrnicos para facilitar las comunicaciones o
para la realizacin de actuaciones arbitrales concretas.
2. El arbitraje de consumo electrnico se sustanciar, conforme a lo
previsto en esta norma, a travs de la aplicacin electrnica habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbitral de Consumo.
Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los trminos que conste en
los respectivos convenios de constitucin, se adscribirn a la admi-
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Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. de ancho por
132 mm. de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectngulo de 69 mm. de ancho por 28 mm. de altura. En lnea negra de 0,5
mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el mbito territorial de la oferta, en letra mayscula y centrado. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado:
slido. Estilo: negrita.
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Debajo, el segundo elemento, slo texto, figura Establecimiento Adherido, en dos lneas. Tipo de letra: helvtica. Escala horizontal: 100.
Tamao: 21,66. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: normal. La
altura total de las dos lneas de texto es de 13 mm. situadas a 3 mm. del
borde inferior del primer elemento y a 3 mm del tercero, debajo.
El tercer elemento consta de un recuadro de 69 x 69 mm. En su interior figura el logotipo de Arbitraje y un rectngulo vertical a la izquierda con el texto Oferta Limitada, en maysculas. Los espacios de dividen de la siguiente forma: situado a la izquierda, un rectngulo vertical
de 11 mm. de ancho por 67 mm. de altura, separado de los bordes por
una calle de 1 mm. en color blanco y sin lneas exteriores. En su interior el texto Oferta Limitada, en maysculas. Tipo de letra: helvtica.
Escala horizontal: 76. Tamao: 27,34. Estilo: negrita. Espaciado: 0.
Texto centrado en el espacio. Separacin arriba y abajo 1,6 mm. separacin por la izquierda y por la derecha 2,2 mm. El texto en color
naranja, magenta 47% y amarillo 100%. El resto del espacio con fondo del mismo color y el logotipo calado en blanco, centrado. Las medidas del logotipo son 51 mm. de base por 61,3 de altura.
El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO,
en dos lneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO,
centrado, ocupando un espacio de 51,8 x 13 mm. Tipo de letra: helvtica. Tamao: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: slido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento por un espacio de 3 mm.
Para su uso en Internet se establece un tamao mnimo en pxeles de
75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones en
tamaos superiores.
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Sumario: 1. Introduccin. 2. En la etapa de concesin del derecho de exclusiva sobre la marca. 2.1. Prohibiciones absolutas. 2.2. Prohibiciones relativas. 3. En la etapa posterior a la concesin del derecho sobre la marca
1. INTRODUCCIN
En primer lugar, agradecer al Centro de Arbitraje y Resolucin de Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, a la Embajada de
Francia y al Estudio Mario Castillo Freyre por tan gentil invitacin, por
estar hoy aqu, compartiendo la mesa con tan distinguidos expositores.
El tema objeto de este Segundo Congreso es el relativo al Arbitraje
en las Distintas reas del Derecho, a la luz de la nueva Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo n. 1071, correspondindome analizar si los temas de propiedad industrial pueden ser o no materia arbitrable.
En mi opinin, es muy importante destacar que el criterio de la
arbitrabilidad en el Derecho peruano, hoy por hoy, es bastante amplio.
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bilidad del arbitraje para temas sobre proteccin al consumidor (artculo 18), competencia desleal (artculo 30) y salida del mercado (artculo 51), no haciendo referencia alguna para el arbitraje en temas marcarios.
Por su parte, la actual Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI Decreto Legislativo n. 1033 establece que tanto la Direccin de Signos Distintivos como la Direccin de Invenciones y Nuevas
Tecnologas tienen la facultad de registrar, controlar y proteger los
derechos otorgados, reconocidos o declarados, mediante procedimientos adecuados, que incluyen mecanismos y procedimientos de solucin de controversias, en donde podra entenderse comprendido el
arbitraje.
Para efectos de la presente exposicin, dado el tiempo, nos centraremos nicamente en el tema del Derecho de Marcas, anlisis que
mutatis mutandis se puede extender a los otros signos distintivos regulados en la Decisin n. 486 de la Comunidad Andina.1
La Decisin n. 486 a la hora de definir legalmente la marca
formula un concepto amplio de marca y establece al mismo tiempo
una enumeracin enunciativa de los signos que pueden ser considerados como marca.
El concepto legal de marca se establece en el artculo 134, precepto
que seala que:
A efectos de este rgimen constituir marca cualquier signo que sea apto
para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrn registrarse como
marca los signos susceptibles de representacin grfica.
Decisin 486 que establece el rgimen comn en Propiedad Industrial. Cabe tener presente el Decreto Legislativo n. 1075, de fecha 28 de junio de 2008, que
aprueba disposiciones complementarias a la Decisin 486.
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consiste la marca puede plasmarse tanto en cualquier entidad perceptible por el sentido de la vista como en entidades perceptibles por otros
sentidos. Lo nico que limita la aptitud de un signo o medio para convertirse en marca, desde la perspectiva de la propia definicin legal de
marca, adems de la susceptibilidad de representacin grfica del signo, es que ste tenga fuerza diferenciadora: esto es, que distinga o sirva para distinguir en el mercado unos productos o servicios de los productos o servicios idnticos o similares.
De esta manera, las marcas protegen no slo el inters particular de
su titular, sino tambin el inters general de los consumidores, que no
son otros que los destinatarios y beneficiarios de las funciones2 que la
marca cumple en el mercado.
En efecto, el inters del consumidor exige reprimir situaciones en
las que la utilizacin de un signo pueda generarle representaciones
erradas sobre el origen o las caractersticas del bien o servicio. Muchas
veces el inters del titular del signo puede ir de la mano con el inters
del consumidor. En este supuesto la proteccin brindada al primero
beneficia al segundo, siendo suficiente la proteccin otorgada al titular
marcario. Sin embargo, en otros supuestos, estos intereses pueden ser
contrapuestos, debiendo favorecerse en lo posible el inters del consumidor sobre el del titular del signo.
Es por este motivo que se debe tener en cuenta el inters del consumidor, al momento de determinar si una controversia es de libre disposicin, a efectos de ser sometida a arbitraje.
El referido anlisis se debe efectuar teniendo en cuenta dos momentos. En primer lugar, las controversias que se pueden presentar al
momento de la concesin del derecho de exclusiva sobre la marca; y,
en segundo lugar, las controversias que se pueden suscitar luego de
concedida la titularidad de la marca.
2
Distintiva, indicadora de la procedencia empresarial, indicadora de calidad, condensadora del goodwill y publicitaria.
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- Que el signo no constituya marca conforme al concepto ya anotado del artculo 134 de la Decisin n. 486;
- Por carecer de distintividad;
- Por consistir exclusivamente en formas usuales de los productos o
de sus envases, o en formas o caractersticas impuestas por la naturaleza;
- Por consistir exclusivamente en un signo genrico, descriptivo o
usual; entre otros.
En el caso de las prohibiciones absolutas, encontramos intereses
distintos al del solicitante del registro.
Por un lado, encontramos el inters de los competidores referido al
mantenimiento de determinados signos en el dominio pblico, en vista de que el empleo de los mismos es necesario para desarrollar su
actividad competitiva en forma adecuada. En este caso, el surgimiento
de un derecho de monopolio sobre determinados signos puede generar dificultades en la actividad competitiva de los adversarios del solicitante, teniendo como efecto la limitacin de la competencia (lo que a
todas luces daa al mercado). (Ejemplo cerveza).
Por otro lado, el inters de los consumidores tambin encuentra
lugar y reconocimiento detrs de las prohibiciones absolutas, particularmente, en el supuesto que limita el acceso de signos no aptos para
cumplir una funcin distintiva.
Dentro de tal orden ideas, al involucrarse intereses distintos a los
meramente privados (es decir, al involucrarse el inters de los competidores y de los consumidores), las controversias derivadas o relacionadas con las prohibiciones absolutas no constituiran una materia o derecho disponible que pueda ser objeto de arbitraje.
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bres de dominio, entre otros. Las reclamaciones incluyen daos y perjuicios, declaraciones de infraccin y cumplimiento de obligaciones
contractuales.
A pocos meses de la entrada en vigencia del TLC con Estados Unidos y a puertas de suscribir otros ms con China y la Unin Europea,
no podemos dejar pasar la oportunidad de ofrecer este medio de solucin de controversias en temas relativos a la propiedad industrial.
Muchas gracias.
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1. INTRODUCCIN
Antes que nada deseo ubicarlos en relacin con la importancia y
especialidad que reviste el Derecho Martimo, rama autnoma del
Derecho que posee diversas instituciones muy particulares y nicas,
donde me ha tocado la suerte de desenvolverme casi desde que sal de
las aulas de esta Pontificia Universidad Catlica del Per, lo que me
lleva a decir, que existe una inmensa cantidad de casos en los que he
actuado y que, por ende, poseo una gran experiencia y a la vez un gran
apasionamiento por el Derecho Martimo, pues cada caso trae casi siempre una particularidad distinta o un elemento nuevo.
As, por ejemplo, hemos visto siniestros que han afectado a la carga
por incendios ocurridos en las bodegas de las naves transportadoras
por los ms diversos motivos desde la accin de un foco que fue dejado
encendido cuando se encontraba cubierto con carga, pasando por la
combustin espontnea de diversas cargas o por la accin del cido de
la batera de un auto que cay sobre unas bobinas de papel; siniestros
derivados de faltantes o daos ocurridos por los llamados fraudes ma-
* Abogado en ejercicio.
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de los pases, as como de la capacitacin de sus autoridades (martimas, aduaneras y de transportes) y la implementacin de leyes que
lleven consigo no slo soluciones tericas a los problemas que se generan, sino y antes que nada, a soluciones prcticas y efectivas.
El impresionante desarrollo del Asia en los ltimos aos tuvo como
uno de sus pilares el desarrollo de una moderna infraestructura portuaria y de una slida industria naviera, tanto as que en la actualidad
se considera al puerto de Shangai como el puerto de mayor movimiento de carga en el mundo, seguido por el puerto de Singapur, habiendo quedado el puerto de Rotterdam en tercer lugar. Asimismo, en
el ranking de los 20 primeros puertos por mayor movimiento de cargas, tenemos nueve puertos chinos, tres norteamericanos (South
Louisiana, Houston y New York-Jersey) y un puerto europeo
(Rotterdam). No aparece ni por asomo ningn puerto de Amrica del Sur.
El desarrollo de la industria naviera en el Asia tambin ha sido impresionante, pues en la actualidad la lnea naviera taiwanesa Evergreen
est ubicada en el cuarto lugar de las navieras de lnea portacontenedores y la estatal china, Ocean Shipping (Group) Company aparece
ubicada en el sexto lugar, mientras que dentro de las primeras 20 emerge
como nica abanderada de Sud-Amrica, la chilena Compaa Sud
Americana de Vapores S.A., que opera en la actualidad unas 128 naves.
En este contexto mundial actual de transporte de mercancas por
mar, nos encontramos con el Derecho Martimo, que se encuentra estructurado por situaciones concretas relativas a los peligros y fortuita
realidad de la vida humana en el mar y con una casi indisoluble relacin con el derecho de seguros, pues se ha llegado a sealar que el
comercio y la navegacin son imposibles sin la existencia del seguro.
As se seala en mucho que el Derecho Martimo nace y se desarrolla en torno al contrato de transporte por mar y en torno al contrato de seguro, y as fue como lo conoc al inicio de mi vida profesional,
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pues me he desarrollado como un abogado que lleva adelante reclamaciones martimas de carga, es decir, aqul que por cuenta de los consignatarios y/o de sus aseguradoras reclama a las navieras y/o a sus aseguradores de responsabilidad civil, los llamados Clubs de P&I (Protection and Indemnity), por los diversos siniestros que ocurren durante
el transporte martimo.
La situacin actual del Per, en infraestructura, legislacin y personal administrativo, es a mi modo de ver las cosas, en muchos casos
lamentablemente, similar o peor a la que encontr al inicio de mi carrera. No se ha dado una poltica adecuada de modernizacin de sus
puertos, su infraestructura portuaria resulta obsoleta, no slo para recibir a los modernos cargueros y portacontenedores que recorren hoy
por hoy el mundo, sino que tambin su capacidad para actuar en situaciones de emergencia es casi nula, asimismo, la actuacin de las autoridades en lugar de aliviar las tensiones que surgen entre las partes o
de resolver rpidamente los problemas que se originan en el comercio
internacional y que son sometidos a su atencin, tiende a crear nuevos
problemas o en su defecto a agudizar los que ya existen, llegando a
crear situaciones inimaginables para cualquier persona con simple criterio.
La situacin de nuestra flota mercante nacional es catastrfica, pues
es prcticamente inexistente y esto conlleva a un retroceso, pues antes
existan diversas empresas navieras nacionales como la estatal Compaa Peruana de Vapores que lleg a tener en su mejor poca cerca de
veinte buques o las privadas Empresa Naviera Santa, Naviera Universal, Consorcio Naviero Peruano, Multimares Compaa Naviera, Empresa Naviera Transocenica, Compaa Naviera Humboldt y otras ms
que en su conjunto sumaban una flota mercante de ms de sesenta
buques, es decir, tenamos una muy importante flota mercante nacional que en su momento lleg a ser la ms grande de Sud Amrica.
Que pas entonces? Cul fue el motivo del retroceso en que nos
encontramos inmersos actualmente? Lo que sucedi, fue que nuestra
flota mercante se desarroll bajo el cobijo de una ley de reserva de
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Para su desarrollo econmico y para ser competitivo a nivel mundial, el Per requiere contar con una adecuada poltica de desarrollo y
modernizacin de la infraestructura portuaria (pasos como la concesin del Muelle Sur y la adquisicin de gras prtico para el Muelle
Cinco del terminal portuario del Callao, lo que responde a una necesidad apremiante de modernidad que se debe seguir dando con mayor agilidad y premura en provincias para buscar incrementar mucho los aportes del sector privado con la construccin de puertos especializados por toda la costa para el trfico de lquidos a granel, para
el trfico de minerales, para el trfico de carga general, para el trfico
de aceites, donde ya existen once en ejecucin y quince en proyectos).
Asimismo, debe buscarse desarrollar terminales especializados en
carga a granel tanto seca como lquida y que se pretenda el desarrollo
de nuestra marina mercante.
Se debe ver tambin que actualmente existe la necesidad imperiosa
de contar con una adecuada entidad aduanera que privilegie el desarrollo del comercio exterior y la solucin de los problemas que la velocidad del mismo trae para sus diversos agentes, antes que la simple
recaudacin de impuestos.
Se requiere contar con una adecuada autoridad portuaria, con una
adecuada autoridad martima y con una adecuada entidad sanitaria
que lleven adelante sus funciones de la mejor manera, sin resultar
escollos para las actividades lcitas de comercio exterior y para el desarrollo del pas.
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cio de 1902, que a su vez resulta ser en mucho una mala copia del
Cdigo de Comercio Espaol de 1885, fue que se desarroll bastante el
arbitraje en el Derecho Martimo peruano, pues la existencia de lneas
navieras peruanas llevaba a que los contratos de fletamento se suscribiesen en el Per y que en ellos fuesen insertadas, las llamadas en
aquel entonces, clusulas compromisorias o de compromiso arbitral
por parte de las empresas pblicas, para llevar todas las disputas al
juicio privado en vista de que los procesos judiciales duraban entre
tres y cuatro aos, siendo que tuvimos as el honor de participar y
observar arbitrajes en donde los presidentes de los tribunales ad-hoc
eran reconocidos juristas de la talla del recordado doctor Manuel de la
Puente y Lavalle o del tambin recordado doctor Guillermo Velaochaga Miranda, entre otros.
La segunda paradoja que cabe mencionar es que una actividad que
resultaba, desde aquel entonces y todava ms en nuestros tiempos,
tan dinmica como el comercio martimo, se encontraba y se encuentre normada aun en estos das por un Cdigo de Comercio que posee
ms de dos siglos de antigedad, lo cual trae consigo problemas de
disociacin entre la legislacin y la realidad del moderno trfico martimo. Y ms an cuando tenemos jueces que en nada interpretan la
ley, ya que segn reza el dicho, se creen simples mortales frente a los
legisladores que para ellos eran como dioses.
En el gobierno anterior se pretendi dar solucin a este problema,
impulsndose la reforma del Cdigo de Comercio, proceso que se inici con la Ley n. 26595 que delegaba en el Poder Ejecutivo la facultad
de elaborar y promulgar un nuevo Cdigo de Comercio. Posteriormente, por Ley n. 26936 se deleg en la Comisin Permanente del
Congreso de la Repblica la facultad de aprobar el Cdigo de Comercio o el cuerpo legislativo que la sustituya, a propuesta de la comisin
encargada de elaborar el Cdigo de Comercio.
El 22 de abril de 1999 se public en el Diario Oficial El Peruano el
Anteproyecto de Ley de Navegacin y Comercio Martimo, en dicho proyecto, que encuentra su base en la propuesta alcanzada por la
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contratos y/o de ejecucin de los mismos, remitiendo tambin la solucin de los conflictos a marcos o regmenes jurdicos distintos a los de
los pases o partes involucradas en los contratos, sucediendo lo mismo
para el tema de los arbitrajes, por lo que dichas clusulas han sido
objeto de rechazo uniforme por casi toda la comunidad martima peruana, en especial por aqullos que representamos los intereses de la
carga, pues con ellas se trata de burlar los derechos de los consignatarios o de dejar a estos ltimos en la indefensin total, pues en la mayora de los casos, lo que se busca es que no puedan ejercitar sus derechos, es decir, se busca la impunidad absoluta.
Nuestro Poder Judicial frente a la situacin antes descrita, en sus
diversas instancias, incluido nuestro Tribunal Constitucional, ha producido una uniforme como reiterada jurisprudencia, rechazando las
excepciones de convenio arbitral deducidas por las navieras en los diferentes procesos abiertos ante fuero ordinario, sealando que la jurisdiccin arbitral como frmula de solucin de conflictos o de las situaciones que le incumben, no resulta oponible cuando ha sido impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral sobre una persona (esto es, sin su autorizacin), dejando en claro que la naturaleza de
la jurisdiccin arbitral es en esencia facultativa para el caso de los particulares o sujetos privados, por lo que desde dicha perspectiva, es evidente que toda situacin en que se le pretenda articular con carcter
obligatorio o sin el consentimiento expreso de quienes suscriban un
contrato, se constituir en un fenmeno abiertamente inconstitucional.
En otras palabras, lleva implcita la regla de que los particulares no
pueden ser despojados de su derecho a que sus conflictos sean prima
facie ventilados ante la jurisdiccin ordinaria, de manera tal que slo
ser en situaciones excepcionales, nacidas de su propia voluntad, en
que se habilitar el ejercicio de la jurisdiccin arbitral.
Asimismo, las excepciones de convenio arbitral tambin han venido siendo declaradas improcedentes, ya que para la referida excepcin
nicamente se admite como medio probatorio el documento que acre-
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3. CONCLUSIONES
El arbitraje tiene grandes ventajas en cuanto a especializacin y en el
tiempo de desarrollo de los procesos.
Por fomentar el arbitraje no podemos vulnerar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva al que todos tenemos derecho.
La concurrencia a arbitraje no puede ser obligatoria para nadie, pues
pretender articular el arbitraje con carcter obligatorio o sin consentimiento expreso se constituye en un fenmeno abiertamente inconstitucional, que habilita con toda legitimidad el ejercicio de la jurisdiccin constitucional.
A nadie se le puede impedir compulsivamente de concurrir ante la
jurisdiccin ordinaria, pues ello va contra la tutela jurisdiccin efectiva a la que tenemos derecho todos.
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arbitrales, arbitraje y Poder Judicial, el control ex post del laudo, principio de kompetenz kompetenz, las medidas cautelares en el arbitraje,
la ejecucin de los laudos y seguramente muchos otros temas de inters comprendidos hoy en el nuevo Decreto Legislativo n. 1071 que a
partir de este mes regula el arbitraje en el pas. Opt por escoger un
tema poco conocido, pero que consider sera interesante ponerlo en
conocimiento de quienes estn involucrados en el tema arbitral, me
refera a la Conciliacin en los Contratos de Obra Pblica, como medio de resolucin de conflictos.
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el Ministerio de Vivienda, SEDAPAL o cualquier otra OPD (Organismos Pblico Descentralizado), gobierno regional o local, ser parte de
la normatividad aplicable directa o indirectamente, al igual que la Ley
de Contrataciones del Estado y su Reglamento, la Ley General de Arbitraje, Decreto Ley n. 1071 que regula el arbitraje nacional e internacional, y si se tratara de un arbitraje institucional, el reglamento del
centro sede del arbitraje.
En el caso materia de comentario tratndose de una conciliacin
pre arbitral le sera de aplicacin si la solicitud de conciliacin se indicara a la fecha, el Decreto Ley n. 1070 que modifica la Ley n. 26872,
Ley de Conciliacin, que en su artculo 5 establece claramente la naturaleza consensual de la conciliacin:
Artculo 5.- Definicin
La conciliacin es una institucin que se constituye como un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos por el cual las partes acuden ante un
Centro de Conciliacin Extrajudicial a fin que se les asista en la bsqueda de
una solucin consensual.
De igual forma, el Decreto Legislativo n. 1071 que regula el arbitraje establece en su artculo 34 referido a libertad de regulacin de
actuaciones, que son las partes las que regulan las reglas a que se sujetar el tribunal arbitral, de tal forma que prevalece tambin la autonoma de la voluntad de las partes en el proceso arbitral.
Entre los medios alternativos MARCs, la conciliacin es considerada, diramos, como la cenicienta. Sin embargo, si uno revisa la normatividad vigente sobre la materia, se podr dar cuenta que en la realidad
la conciliacin se va consolidando y avanzando, de all la importancia
de evitar que sta se distorsione.
Los organismos multilaterales mencionados, el BM y el JIBIC, tanto en sus normas internas y en los convenios de prstamos que suscriben, han establecido prcticamente la obligatoriedad de la conciliacin
prearbitral en un afn de resolver rpidamente los conflictos que sur-
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1. INTRODUCCIN
El arbitraje en los contratos de ejecucin y consultora de obras no
tiene mayores diferencias con el arbitraje en los dems contratos que
se regulan por la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) promulgada
mediante Decreto Legislativo n. 10171 dentro del paquete de normas
expedidas al amparo de las facultades delegadas al Poder Ejecutivo por
el Congreso de la Repblica2 para implementar el TLC con los Estados
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per y experto en contratacin pblica. Es gerente legal de la firma consultora Cesel y director de la Asociacin Peruana de Consultora. Ha participado en la elaboracin de diversos anteproyectos de leyes y reglamentos sobre la materia. Ha realizado estudios e investigaciones para organismos internacionales e instituciones multilaterales de
crdito. Es catedrtico, conferencista y rbitro. Escribe en distintos medios sobre
su especialidad.
1
De fecha 3 de junio de 2008, publicado el 4 de junio de 2008.
2
Mediante la Ley n. 29157, promulgada el 19 de diciembre de 2007.
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Unidos de Amrica y para apoyar la competitividad econmica y mejorar el marco regulatorio, la simplificacin administrativa y la modernizacin del Estado. Tiene algunas peculiaridades, es cierto, derivadas de las particularidades propias de esta clase de contratos pero ms
son las distinciones respecto del arbitraje comn no regido por esta
norma especfica, sobre la que, dicho sea de paso, anotaremos algunas
consideraciones importantes.
Segn su propio texto, la nueva LCE debi empezar a regir a los
treinta das calendario contados a partir de la publicacin de su nuevo
Reglamento y del nuevo Reglamento de Organizacin y Funciones
del Organismo Superior de las Contrataciones del Estado (OSCE), institucin que ella misma ha creado, oportunidad en la que, segn se dijo,
iban a entrar en vigencia todas estas normas.3 No fue as, sin embargo, y
sa es una crnica que merece revisarse en va de introduccin.
El Reglamento de la LCE4 fue publicado el 1 de enero de 2009 y
hasta ah todo iba bien, cumplindose con el primero de los requisitos.
El 14 de enero, empero, se difundi la norma que aprob el Reglamento de Organizacin y Funciones (ROF).5 Pero, el texto de este nuevo
reglamento no se public. En esa norma se dijo que se iba a colgar en
los portales del Estado Peruano del Ministerio de Economa y Finanzas y del extinto CONSUCODE6 y que todo el conjunto de dispositivos comenzara a regir al da siguiente, contraviniendo de esta forma
lo que expresamente haba sealado la ley. Posteriormente, apareci
un fugaz comunicado de este Consejo fijando el 12 de febrero como la
fecha en que se pondra el ROF en los portales e insistiendo en que la
entrada en vigencia de las tres normas, LCE, Reglamento y ROF, se
producira al da siguiente, es decir, el 13 de febrero.7
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minado con su implementacin extendida por el gobierno norteamericano, constitua una situacin impredecible que exiga adoptar medidas extraordinarias que permitan que el Decreto Legislativo n. 017
adquiera vida de manera simultnea con ese TLC por recoger los compromisos en materia de contratacin pblica asumidos por el Per en
el referido acuerdo. De esta forma, en consideracin de una situacin
aparentemente imprevista, se subsan, sin admitirlo, el peligroso error
que supona en la prctica modificar la ley por la va de un dispositivo
de menor jerarqua normativa.
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obra. Lo peor es tener dinero y no tener proyectos listos para ser puestos en marcha. La nueva ley pretende dar solucin a ste y a otros
problemas y slo sus resultados, medidos a mediano plazo, revelarn
si tuvo xito en ese propsito.
Al incorporar slo algunas modificaciones y desechar algunos proyectos que planteaban una transformacin total, como si hubiese algo
que descubrir a estas alturas en materia de contratacin pblica, la
LCE le evit al pas y a los operadores del sistema el riesgo de perder
tiempo y recursos en estudiar y familiarizarse con la nueva normativa11
y en concordar una serie de disposiciones conexas y complementarias
que hubieran tenido tambin que evaluarse y eventualmente cambiarse. Es un ahorro importante, ms an en perodos en los que, como se ha
anotado, se prioriza la inversin y no hay espacios para el anlisis ni
para el aprendizaje de nuevas instituciones y otras innovaciones.
En el otro extremo, cabe anotar que la nueva LCE tuvo tambin un
proceso accidentado porque su primer proyecto serio12 debi esperar
casi un ao para finalmente no ser aprobado por el Parlamento. Recibido por el Congreso fue remitido a comisiones. El Poder Ejecutivo
tuvo que rescatarlo de all para regresarlo a Palacio de Gobierno, hacerle algunos retoques y promulgarlo por la va del Decreto Legislativo. En la Casa de Pizarro, donde los plazos son ms cortos y no hay
tiempo para mayores deliberaciones, se hicieron algunos importantes
ajustes sobre la misma autgrafa que es justo reconocer y que corrigieron algunos graves errores antes de ingresarla al Consejo de Ministros. Esa prisa de ltima hora, de todos modos, le priv al proyecto
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de otros valiosos aportes que con la debida antelacin hubieran prestado gremios, autoridades y especialistas que interactan diariamente
con estas disposiciones y que se quedaron esperando ser convocados
para exponer sus posiciones.
Quizs por eso, en materia de ejecucin y consultora de obras, como
en otras, persisten sobre el tapete algunas tareas pendientes de las que
hemos extrado slo dos que estimamos preciso repasar, entre otras
razones, porque podran ser controvertidas o tener implicancias en la
va arbitral. Previamente es pertinente revisar esos rasgos tpicos de
esta clase de arbitrajes como son su carcter obligatorio, la creacin de
un arbitraje de derecho sui gneris y la instancia nica.
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Se trata de una medida pionera en la legislacin universal que constituye un aporte significativo de la normativa nacional en beneficio de
la difusin del arbitraje como instrumento real y efectivo de solucin
de conflictos entre el Estado y los particulares. La doctrina define al
arbitraje como un mecanismo alternativo para resolver discrepancias.
Alternativo al ordinario y habitual que es el mecanismo que en ltima
instancia recurre a la va judicial. Si es alternativo, es adems opcional,
esto es voluntario, depende de la voluntad de las partes que libremente deciden dirimir desavenencias ante juzgadores privados que no integran la magistratura. Cmo convertir lo alternativo en obligatorio?
Nosotros estimamos que la ley sustituye a la voluntad de las partes
y advierte a quienes aspiran a contratar con el Estado que sta es la
forma en que se resolvern los conflictos como les advierte los dems
detalles del contrato, que si bien, en trminos generales, se debe regular tambin de acuerdo a las clusulas libremente convenidas entre
ellas. Para estos efectos se rige por modelos preestablecidos en los que
el postor no tiene mayores mrgenes para modificarlos al punto que
puede sostenerse con propiedad y sin temor a equivocarse que slo le
cabe adherirse o no a l.15
Hasta antes de 1998, cuando entr en vigencia la revolucin legislativa que unific reglamentos y procesos, las desavenencias en la contratacin pblica no se resolvan en la va arbitral salvo las que se derivaban de procesos financiados y regulados por organismos internacionales o multilaterales cuyas normas expresamente incluan de manera obligatoria esa frmula de resolver los conflictos. La pregunta era
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Artculo 23, inciso 2 de la Ley de Defensa Jurdica del Estado, aprobado mediante
Decreto Legislativo n. 1068.
Artculos 12 y 19 de la Ley de Representacin y Defensa Judicial del Estado,
aprobado mediante Decreto Ley n. 17537, publicado el 25.03.1969.
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La respuesta escapa de los alcances de esta reflexin, pero se vincula, como queda dicho, a las normas de control y a las disposiciones
relativas a la supervisin de la inversin de los fondos pblicos. En ese
campo es el que hay que introducir urgentes modificaciones con el
objeto de agilizar el desarrollo y dinamizar el flujo de capitales. Por lo
pronto baste indicar que debe apostarse por el funcionario y dotarle de
todas las herramientas indispensables para que pueda conducirse con
propiedad en todo terreno, administrando sus responsabilidades con
tino, dentro de los parmetros de la ley, pero con suficiente libertad
como para adoptar las decisiones que juzgue ms convenientes a los
intereses de la respectiva entidad. Los actos de concusin en agravio
del Estado, peculado y dems ilcitos penales, pueden y deben perseguirse y sancionarse, pero a partir de indicios slidos, tales como el
enriquecimiento sospechoso u otras muestras que inviten a presumir
un comportamiento delictivo.
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caducidad previsto en los artculos 144, 170, 175, 177, 199, 201, 209,
210 y 211 o, en su defecto, en el artculo 52 de la Ley.24 En el ltimo
Reglamento se preceptuaba que cualquiera de las partes tiene el derecho de dar inicio al arbitraje dentro del plazo de caducidad previsto
en el artculo 53 de la Ley, en armona con lo previsto en los artculos
202, 227, 232, 257, 259, 265, 267, 268 y 269 de este Reglamento.25
Definitivamente, hay una diferencia entre uno y otro texto, ms
all de la numeracin de los artculos. La exigencia de que se emprenda el proceso dentro del plazo general en armona con los plazos
especiales, no es lo mismo que se faculte a hacerlo dentro de los plazos
especiales o en su defecto dentro del plazo general. En el primer
caso, el de los anteriores reglamentos, revelaba el carcter compulsivo
y preponderante de los plazos especiales. En el segundo caso, el del
nuevo Reglamento, puede interpretarse que faculta a emprender el
arbitraje en cualquiera de ambos plazos. Tambin puede interpretarse,
es cierto, que permite hacerlo dentro del plazo general slo para aquellas causales que no estn taxativamente previstas en los plazos especiales.
Ambos dispositivos sealan el derecho que les asiste a cualquiera
de las partes para iniciar un arbitraje y ambos tambin subrayan que
lo pueden hacer dentro de los plazos de caducidad especficos previstos
en varios artculos de cada uno de esos reglamentos para determinadas causales. En lo que difieren es en la manera cmo los mismos
dispositivos abordan ese otro plazo de caducidad que para idntico propsito estableci la derogada LCAE y la vigente LCE, que preceptan
que el proceso puede empezarse en cualquier momento hasta antes de
que el contrato concluya.
As, por ejemplo, mientras el antiguo reglamento refiere que se puede emprender el proceso dentro del plazo de caducidad previsto en la
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8. POR QU MS REQUISITOS?
La nueva ley no slo exige que el presidente del tribunal arbitral o el
rbitro nico sean abogados. Tambin exige que tengan especializacin acreditada en Derecho Administrativo, arbitraje y contrataciones
con el Estado. Tengo la impresin de que las autoridades quieren blindar los laudos y asegurarse de que, efectivamente, stos sean el colofn de autnticos arbitrajes de derecho. Sin embargo, todo parece indicar que la solucin no es la ms idnea, fundamentalmente por lo ya
dicho. Si el abogado est en minora, por ms especialidades que tenga
no estar en condiciones de garantizar un laudo estrictamente de derecho.
La LCE exige que esas especialidades sean acreditadas. Cmo se
acreditarn? El reglamento no dice nada sobre eso. Es ms, slo obliga
31
Sui generis porque en el arbitraje de derecho todos los rbitros deben ser abogados
tal como lo dispone la nueva Ley de Arbitraje, cuyo artculo 22, inciso 1, indica que
en el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere ser abogado,
salvo acuerdo en contrario y como lo dispona an ms categricamente la antigua Ley General de Arbitraje n. 26752, en su artculo 25, segundo prrafo, al
precisar que el nombramiento de rbitros de derecho debe recaer en abogados.
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9. LA INSTANCIA NICA
La LCE estipula que el laudo arbitral de derecho es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde el momento de su notificacin. 34 En realidad lo dispuso desde su primera versin en 1997 35
adelantndose a la Ley de Arbitraje que recin incorpor la figura del
arbitraje de instancia nica en el texto promulgado en el 2008.36 En
consultora y ejecucin de obras esta medida es particularmente importante porque permite en muchas ocasiones que se pueda dirimir la
discrepancia antes de que concluya la prestacin, lo que le significa un
ahorro considerable al Estado.
En el caso de que el arbitraje se inicie en las postrimeras del contrato la celeridad del proceso tambin permite que se proceda a la liquidacin de la obra sin mayores contratiempos. Con un proceso de
doble instancia los plazos se extienden y crean otras dificultades impidiendo a veces la puesta en operaciones de la obra.
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Antes de 1998 a travs de una equivocada interpretacin del segundo prrafo del
artculo 1777 del Cdigo Civil se impeda al proyectista que haya participado en
la elaboracin de cualquier estudio de una obra ser ms adelante su propio supervisor.
Artculo 9, inciso h), de la Ley n. 26850 de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, cuyo ltimo Texto nico Ordenado se aprob mediante Decreto Supremo n. 083-2004-PCM de fecha 26.11.04, publicado en una separata especial del
diario oficial El Peruano del 29.11.04, conjuntamente con su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo n. 084-2004-PCM.
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Artculo 1777, segundo prrafo, del Cdigo Civil, promulgado mediante Decreto
Legislativo n. 295 de fecha 24.07.84, publicado en el diario oficial El Peruano el
25.07.84 y en vigencia desde el 14.11.84.
Artculo 1784, segundo prrafo, del Cdigo Civil.
Deca: Dergase el segundo prrafo del artculo 1777 del Cdigo Civil.
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yecto y trazan las lneas maestras que deben continuar los otros diseos. Est bien, como hemos reiterado en otras ocasiones, prohibir
que participe en un concurso quien puede tener una posicin de ventaja frente a otros postores; no de quien ha preparado estudios previos que lo pueden dotar de mayores conocimientos de la obra, pero
que no lo ubican en ninguna situacin de preferencia frente a otros
postores, porque finalmente esos mismos trabajos, gracias a los adelantos de la modernidad, pueden ser evaluados y examinados en detalle por otros postores que podran llegar a conocerlos mucho mejor
que sus propios autores, con lo que desaparece y se esfuma el supuesto privilegio.
Una buena seal para eliminar esta segunda restriccin, adicional a
la nueva redaccin del impedimento que ya no se refiere expresamente a quien haya participado en la elaboracin de un estudio previo, la
ha emitido la primera reforma del Reglamento de la LCE, 44 publicada
en el Diario Oficial El Peruano sintomtica o coincidentemente el
mismo da en que entraron en vigencia la Ley, el Reglamento y el
ROF. En virtud de esa modificacin, se ha introducido la figura del
denominado proceso de seleccin por paquete, prevista en trminos
generales para agrupar varios bienes o servicios en el entendido, reconocido por la norma, de que contratar en forma conjunta es ms eficiente o puede serlo en algunas ocasiones, agregamos nosotros
que hacerlo por separado y subrayando que las entidades preferentemente contratarn por paquete la elaboracin de los estudios de preinversin de perfil, prefactibilidad y factibilidad, segn corresponda, as
como la elaboracin del expediente tcnico y/o estudio definitivo, debiendo preverse en los trminos de referencia que los resultados de
cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes, precisando que para la contratacin de estudios de preinversin y elaboracin de expediente tcnico y/o estudio definitivo, el rea usuaria en
coordinacin con el rgano encargado de las contrataciones, sustenta-
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r la convocatoria de los procesos de seleccin cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.45
Esta nueva redaccin permite colegir que es perfectamente posible
que un mismo proyectista elabore en paquete, aunque en forma progresiva y no simultnea, obviamente, el perfil de un proyecto, as como
los estudios de prefactibilidad, factibilidad y definitivo, a condicin,
claro est, de que los resultados de cada uno de ellos sean incorporados
en los siguientes o que si alguno concluye en que no es viable una obra
o determinadas caractersticas de ella, se opte por una distinta o se
reajusten sus trminos de referencia en el siguiente. Si un mismo proyectista puede elaborar todos los estudios de preinversin y de inversin en el marco de un mismo proceso, debera tambin poder elaborarlos en el marco de distintos procesos. Si fuese una hereja, como se
ha llegado a sostener, no debera poder hacerlo ni en procesos separados ni en un mismo proceso. No debera distinguirse donde la norma
no distingue.
Cmo superar definitivamente el problema? Una forma es incluyendo en una futura modificacin del Reglamento o en una directiva
del OSCE una expresa disposicin precisando que el impedimento a
que se refiere la ley no alcanza a las personas naturales o jurdicas que
hayan participado en la elaboracin de un estudio previo al que se
convoca, salvo en el caso de que hayan intervenido en la definicin de
los criterios de evaluacin que servirn para seleccionar a la que desarrollar el nuevo estudio.46 Sin perjuicio de ello, estimamos que las
condiciones estn dadas, ms an a partir de la reforma mencionada y
de la nueva redaccin del impedimento, para no persistir en el error.
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traje las controversias referidas a la ejecucin de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica.47
Al tratar sobre el arbitraje obligatorio, advertimos que la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control haba creado una jurisdiccin
especial que resquebraj el carcter pretendidamente inexpugnable de
la institucin. Por consiguiente, no es una disposicin nueva la que
aparece ahora en la LCE. Es verdad que la constitucionalidad de la excepcin ha sido puesta en tela de juicio en mltiples ocasiones, aunque
hasta la fecha nadie se ha atrevido a ponerle el cascabel al gato.48 En la
prctica es un grave retroceso que puede marcar el inicio del desmantelamiento de esta rpida y eficaz manera de solucionar las controversias derivadas de la contratacin pblica. Especialmente grave es que
aparezca la limitacin en la misma norma que introduce este importante avance legislativo que el derecho comparado reconoce y aplaude. Quienes seguimos de cerca los avatares de la ley, sabemos que el
CONSUCODE, que en su momento present un anteproyecto modificatorio, obviamente no la haba considerado. Recin fue incorporada
por la propia Contralora General, que rehizo el mismo anteproyecto,
sin que ninguna otra autoridad lo impida o lo detenga.
Segn la sealada Ley Orgnica tampoco se podr someter a arbitraje las controversias que versan sobre materias comprendidas en los
alcances de esta misma atribucin que no podrn ser sustradas del pronunciamiento que compete a la misma Contralora General.49 Qu se
quiere con esto ltimo? Hacer creer que no pueden ser cuestionadas en
ninguna otra va que no sea la puramente administrativa? Por cierto
que ello es imposible. En tanto no se resuelva la inconstitucionalidad de
estas normas, tales disputas se sustraen de la va arbitral y una vez ago47
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expresa de la Contralora.50
En la anterior Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(LCAE) no se inclua ninguna disposicin sobre asuntos que no podran ser materia de arbitraje,51 entre otras razones, porque hasta el
2002 no se haba promulgado la Ley del Sistema Nacional de Control.
Cuando sta entr en vigencia, la LCAE, en lugar de hacer respetar sus
fueros, rpidamente se aline y en la parte relativa a las clusulas obligatorias de los contratos y especficamente al tratar sobre el arbitraje
y la solucin de controversias, admiti que dicha disposicin no resulta aplicable a las controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente y mayores prestaciones de supervisin, respecto de las cuales la Contralora General
ejerce control previo y sern resueltas por sta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado Organismo Supervisor de Control para el efecto.52
No hace mucho, hicimos notar que no haber considerado esta precisin en la norma equivalente de la nueva ley, al abordar el asunto de
las clusulas obligatorias, no supone que se haya desechado esa excepcin del arbitraje obligatorio aplicable a determinadas desavenencias.
Todo lo contrario. Se ha incorporado en la norma que regula los adicionales y al modificar ligeramente su redaccin, en realidad, se podra
interpretar que se est pretendiendo ampliar el alcance de la misma
excepcin al comprender no slo a las decisiones respecto de las cuales la Contralora General ejerce control previo, sino tambin a las
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Artculo 41, tres primeros prrafos, de la LCE. Los porcentajes y rangos han ido
variando segn las polticas de Estado y la situacin de las finanzas pblicas.
Mientras ms recursos hayan, ms amplios los mrgenes para que las entidades
puedan aprobar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales. Mientras
menos recursos existan, ms estrechos los mrgenes. Tratando de priorizar bien
la masiva inversin pblica en pocas de bonanza o bien el control estricto del
gasto en pocas de escasez.
Especficamente, el artculo 42 de la LCAE no inclua el quinto prrafo que se ha
introducido ahora en el artculo 41, que es el equivalente de la LCE.
Artculo 41, segundo prrafo, de la LCAE.
513
decisiones de la Entidad, especialmente aqullas respecto de las cuales la Contralora no ejerce control previo porque simplemente no se
someten a su revisin.53
El reglamento de la nueva ley debi haber aclarado que no se trata de
las decisiones que estn tanto por encima como por debajo del lmite del
15%, como podra interpretarse equivocadamente, sino que se aplica slo
a las primeras, a las que superan ese porcentaje y requieren de la aprobacin previa y expresa de la Contralora. sta es otra tarea pendiente.
Lo que s se ha omitido en la nueva LCE es lo relativo a los metrados
no previstos contractualmente que la Ley del Sistema Nacional de
Control comprende, y eso s podra entenderse como una modificacin
positiva, toda vez que aplicando esa excepcin contemplada en la derogada LCAE, se haba terminado distorsionando por completo el concepto de los contratos a tarifas o precios unitarios, en los que por definicin el postor oferta en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, y que se valorizan en relacin a su ejecucin
real.54 Los mayores metrados estrictamente no pueden ser considerados como un adicional. Los que se consignan en los presupuestos tienen
un carcter meramente referencial, y por tanto, su incremento no determina ningn adicional. Por consiguiente, para su aprobacin no puede
seguirse el procedimiento que se ha creado para aqullos.
El nuevo reglamento estipula que si surgieran discrepancias respecto de la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados
entre el contratista y el inspector o supervisor o la Entidad, segn sea el
caso, se resolvern en la liquidacin del contrato, sin perjuicio del cobro
de la parte no controvertida.55 A continuacin, agrega que slo ser
53
54
55
Vase GANDOLFO CORTS, Ricardo. El arbitraje en la nueva Ley de Contrataciones del Estado. En Punto Medio, Revista del Centro de Anlisis y Resolucin de
Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per, abril 2009, ao II, n. 2,
p. 69.
Artculo 40, inciso 2 del Reglamento de la LCE.
Artculo 199, primer prrafo del Reglamento de la LCE.
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12. CONCLUSIN
En lo que respecta al arbitraje en la ejecucin y consultora de obras, la
nueva LCE introduce algunas modificaciones importantes y reincide
en ciertos errores que debi subsanar. Entre los operadores del sistema
queda la sensacin de que pudo ser mejor. Tambin queda el consuelo
de que no se ha alterado mayormente la normativa y eso, como queda
dicho, es bastante en un medio en el que es habitual que se aspire a
descubrir alguna novedad cada cierto tiempo.
Las leyes y reglamentos deben ir adaptndose progresivamente y
sin sobresaltos a los cambios que se suscitan en el mundo que les toca
regular. Esperemos que en ese propsito estas normas sean tan permeables y flexibles como las que las antecedieron, que cumplieron
cabalmente con el rol que les toc desempear.
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Sumario: 1. Normatividad. 2. Formalidades y normas que regulan los contratos antes mencionados. 3. La resolucin del contrato: consideraciones
generales. 4. Naturaleza jurdica de la resolucin del contrato. 5. Desarrollo de la resolucin contractual. 6. Aplicacin de la resolucin contractual al caso concreto. 7. Examen de las causas de la resolucin de los contratos y aplicacin de la normatividad del Estado para la adquisicin de bienes y
contrataciones de servicios y obras, Ley n. 26850. 7.1. Incumplimiento
injustificado. 7.l.1. Resolucin por la entidad.. 7.1.2. Resolucin del contrato por el contratista. 7.2. Resolucin contractual por demora excesiva
injustificada en la ejecucin de las prestaciones. 7.3. Resolucin por incumplimiento involuntario de las partes por causas fortuitas o de fuerza mayor. 7.4. Resolucin contractual por incumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones negativas. 7.5. Resolucin del contrato por no obtenerse el resultado previsto. 7.6. Resolucin contractual por acuerdo de las
partes (mutuo disenso o resciliacin). 7.7. Resolucin por falta de saneamiento. 7.8. Casos especiales de resolucin. 8. Efectos de la resolucin de
los contratos.
1. NORMATIVIDAD
La Ley n. 26850 (la Ley) y su Reglamento (el Reglamento) vigentes,
cuyos textos nicos han sido aprobados por los Decretos Supremos
n.s 083-2004 y 084-2004; ambos PCM, rigen las adquisiciones de bie* Abogado en ejercicio. Socio del Estudio Cassina.
518
El artculo 36 de la Ley y los artculos 196 al 201 del Reglamento indican que los contratos se celebran por escrito ajustndose a la proforma
incluida en las bases, a la cual se le introducen las modificaciones surgidas durante el proceso de seleccin.
El contrato est conformado por el documento que lo contiene, las
bases integradas y la oferta ganadora, as como los documentos derivados del proceso de seleccin que establezcan obligaciones para las
partes y que se sealen expresamente.
El contrato se regula por las normas contenidas en la ley y el reglamento y, supletoriamente, por el Cdigo Civil.
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sea actual, que est vivo. Messineo dice al respecto: adems es necesario que el incumplimiento est en accin: no es tal si hubiese
sido subsanado o hubiese perdido importancia o si, faltando un trmino para el cumplimiento no se hubiese dado un aviso previo al
deudor o, si fuese el caso, no se hubiese instado al Juez para que fije
previamente el trmino.
Tngase en cuenta que, si la obligacin incumplida es satisfecha por
el deudor aun despus del requerimiento; o cuando contina realizando las prestaciones que le corresponde segn el contrato sin que la
parte cumpliente resuelva el contrato, ste se considera tcitamente
prorrogado, pues el acreedor estara as renunciando a aplicar la clusula comisoria.
523
7. EXAMEN DE LAS CAUSAS DE LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS Y APLICACIN DE LA NORMATIVIDAD DEL ESTADO PARA LA ADQUISICIN DE BIENES Y
CONTRATACIONES DE SERVICIOS Y OBRAS LEY N. 26850
7.1. Incumplimiento injustificado
La resolucin de un contrato por incumplimiento opera de pleno derecho, en forma automtica, segn el inciso c) del artculo 41 de la Ley n.
25850 (el Decreto Legislativo n. 1017 la consigna en el artculo 40).
Slo se justifica cuando la no ejecucin de las obligaciones se perciba
como algo definitivo e irreversible por lo que no sera admisible para el
acreedor aceptar un cumplimiento tardo por no ser ya de su inters.
Como la resolucin del contrato es una decisin muy trascendente
y tiene el carcter extintivo, adems de ser de aplicacin de una clu-
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sula comisoria que extingue el contrato de puro derecho ipso jure, tanto
la Ley n. 26850 como el Decreto Legislativo n. 1017 que la derogar
prximamente, exigen el cumplimiento de ciertos requisitos imprescindibles tanto por la entidad como por el contratista, sobre todo en el
caso de los contratos de ejecucin de obra.
Esto se produce en la forma siguiente.
7.1.1 Resolucin por la entidad
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car la resolucin. Dependiendo del monto del contrato y de la complejidad, envergadura o sofisticacin de estos bienes y servicios el
plazo puede ser mayor de cinco das sin exceder de quince das.
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Cuando el contrato es de obra y la resolucin es decidida por el contratista por causas atribuibles a la entidad, sta deber reconocerle a
aqul, en la liquidacin del contrato, el 50% de la utilidad prevista
sobre el saldo de lo que se dej de ejecutar; sin perjuicio naturalmente, de los daos y perjuicios que pueda reclamar y acreditar.
528
mximo de 10% del monto del contrato o, de ser el caso, del tem,
tramo, etapa o lote que debi ejecutarse o de la prestacin parcial en
el caso de la ejecucin peridica. Sin embargo, en el caso de ejecucin de obras, la penalidad se aplica al monto total del contrato.
Esta penalidad se deduce de los pagos a cuenta, del pago final o de la
liquidacin final o, si fuese el caso, de la ejecucin de las garantas
de fiel cumplimiento. La penalidad se aplicar automticamente.
La resolucin del contrato se puede decidir cuando se llegue a cubrir el monto mximo de la penalidad, esto es, cuando se alcance
mediante las multas el 10% del monto del contrato.
Cuando se trate de demoras injustificadas del contratista en la ejecucin de obras y el monto de la valorizacin acumulada ejecutada,
a una fecha determinada, sea menor al 80% del monto de la valorizacin acumulada programada a dicha fecha, la entidad, por medio
del Supervisor o el Inspector de la obra, ordenar al contratista que
presente, dentro de los siete das siguientes un nuevo calendario
que muestre una aceleracin de los trabajos de modo que se garantice el cumplimiento de la obra dentro del plazo previsto.
Si no se presenta este calendario dentro del plazo de siete das anotado, podr ser causal para que la entidad intervenga econmicamente la obra o para declarar la resolucin del contrato, sin perjui-
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7.4. Resolucin contractual por incumplimiento de alguna de las partes de sus obligaciones negativas
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En fin, todo retraso en la subsanacin de las observaciones se considera como demora y da lugar a la resolucin del contrato por incumplimiento.
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El artculo 45 de la ley prev que las partes puedan acordar la resolucin del contrato por causas no atribuibles a stas o por caso
fortuito o fuerza mayor, estableciendo los trminos de ella. En estos casos no hay responsabilidad para las partes.
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este gasto era mucho mayor que el valor que pagara la entidad por
las llantas. Este caso, en mi criterio, ameritaba la resolucin del contrato, pero no el pago de una indemnizacin ni la imposicin de una
sancin, todo lo cual es obviamente injusto.
536
nado mediante un proceso arbitral, el laudo arbitral definitivo declara procedente la resolucin por hallarlo responsable (artculo 220
del reglamento).
Conforme al artculo 1372 del Cdigo Civil, los efectos de la resolucin, en general, se retrotraen al momento en que se produjo la
causa que la motiva, de modo que las prestaciones anteriores a ese
momento son totalmente vlidas.
Por razn de la resolucin, las partes deben restituir las prestaciones en el estado en que se encontraban al momento indicado en el
prrafo anterior y, si ello no puede ser posible, deben hacer el reembolso en dinero al valor que tenan en dicho momento.
La sancin de inhabilitacin requiere de un proceso previo que se
sigue ante el tribunal del OSCE, el cual no es un mero aplicador de
sanciones, o no debiera serlo, sino un ente discernidor de justicia considerando que, ya desde el ilustre Aristteles, se haba sentado el principio de que no hay sancin cuando no hay culpa ni dolo.
537
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PLANIOL, Marcel y Georges RIPERT. Derecho Civil. Mxico: Editorial
Pedaggica Iberoamericana.
SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos
Aires: Ediciones Depalma, vol. I.
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541
1. INTRODUCCIN
Cuando en el mbito privado frente a los rbitros se inicia la discusin de una pretensin jurdica, en tanto se define sta, la tutela
cautelar se convierte en uno de los mecanismos para asegurar con xito la futura decisin arbitral. No hay legislacin procesal que no contemple dicha posibilidad, pues, el aseguramiento constituye una expresin de medidas precautorias orientadas a construir a futuro tutelas efectivas en relacin al derecho en conflicto.
Tanto la derogada Ley General de Arbitraje (LGA), como la actual
redaccin del Decreto Legislativo n. 1071, coinciden en sealar que
una vez constituido, el tribunal arbitral, cualquiera de las partes, podra adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para ga-
542
rantizar la eficacia del laudo;1 sin embargo, se debe precisar dos situaciones: a) que las medidas cautelares tambin pueden ser dictadas,
sin haberse constituido el tribunal arbitral; y b) que no slo es atribucin de los rbitros dictar dichas medidas, sino que tambin lo pueden
realizar los jueces estatales, como expresin del ejercicio de la tutela
jurisdiccional, al cual tiene acceso todo sujeto de derecho; en tanto no
se constituya el tribunal arbitral.
La medida cautelar, por su naturaleza, tiene una lectura especial: es
una medida temporal, previa a la emisin del laudo, mediante la cual,
el tribunal arbitral ordena mantener o restablecer el statu quo en espera de que se resuelva la controversia; ordena se adopten medidas
para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del proceso arbitral; dispone abstenerse de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dao o menoscabo al proceso arbitral; preserva
elementos de prueba que pudieren ser relevantes y pertinentes para
resolver la controversia; sin embargo, frente a todas estas posibilidades que acoge el artculo 47 del Decreto Legislativo n. 1071, concurre
tambin como expresin de cautela la alternativa de asegurar bienes
que permitan ejecutar el laudo subsiguiente a futuro.
Precisamente, el objeto de este comentario se ubica en esta ltima
alternativa, que opera bajo el contexto de la existencia de un laudo que
contiene una prestacin de condena. En este supuesto, el embargo, en
todas sus expresiones se presenta como la medida cautelar idnea para
dicha satisfaccin, para lo cual, un escenario favorable para la ejecucin exitosa de las pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, requiere contar con un mnimo de bienes de propiedad del ejecutado;
caso contrario, ingresaran a la esfera de los laudos inejecutables, no
por vicios en su propia constitucin, sino por ausencia de bienes sobre
los que se materialice la condena.
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Esta exigencia, aparentemente razonable, se vena y viene exigiendo para quien promueva la revisin jurisdiccional del recurso de anulacin y genere con ello la suspensin de la ejecucin del laudo; sin
embargo, lo razonable dejaba de ser tal, cuando se exige dichas garantas para admitir el recurso de anulacin, a pesar de haberse trabado y
ejecutado satisfactoriamente, en el procedimiento arbitral, una medida cautelar en forma de retencin dineraria por un monto igual o superior a la condena del laudo.
La parte afectada con la medida cautelar, que ya vena garantizando
con sus bienes, la eficacia futura del laudo, tena que presentar adems,
si recurra al control jurisdiccional, una fianza o garanta por el monto
del laudo de condena. Esto generaba dos alternativas: a) si se entregaba, adems de la cautela ya ejecutada, otra garanta o fianza bancaria,
generaba una doble afectacin al demandado condenado para cautelar
el derecho contenido en el laudo; b) si no se entregaba la garanta, el
recurso de anulacin, no se admita, a pesar deque la parte que impugna el laudo tenga sus bienes afectados con una retencin, para asegurar a futuro la eficacia de ste.
En relacin al tema en anlisis, mostramos la siguiente evidencia
emprica, tomado del procedimiento arbitral seguido por Empresa Minera Huaica Rumi SA (EMHURSA) sobre nulidad de contrato, indemnizacin y otros con CC&S Corporation S.A. Se trab embargo
sobre bienes de propiedad de la empresa minera citada, por un monto
inicial de $ 1600,000 dlares.5 Contra el laudo arbitral de derecho6 la
empresa Minera Huaica Rumi S.A. interpuso recurso de anulacin;
Por resolucin cautelar del Cuarto Juzgado Civil de Lima. Expediente n. 19994540, 26 de febrero de 1999, se haba procedido a admitir las medidas cautelares
solicitadas por CC y & S Corporation S.A. contra el Sindicato de los Trabajadores
Mineros de la Compaa Millotingo, Sindicato de Empleados de la Compaa
Minera Millotingo y contra la Empresa Huaica SA, emitindose la resolucin n.
02, en los siguientes trminos:
a) Trbese medida cautelar en forma de depsito hasta la suma de cuatrocientos mil dlares sobre un milln quinientos mil toneladas mtricas de rela-
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ves de propiedad de las emplazadas (...); b) Trbese embargo en forma de inscripcin hasta por la suma de cuatrocientos mil dlares sobre el bien ubicado
en el Fundo Bocanegra, que aparece inscrita en las fichas (...); c) Trbese embargo en forma de inscripcin hasta por la suma de cuatrocientos mil dlares
sobre los derechos y acciones mineras que tengan registrados a favor de los
demandados, en el Registro Pblico de Minera sobre los siguientes derechos
mineros (...), debiendo cursarse los partes respectivos al Registro Pblico de
Minera; d) Admtase la medida cautelar en forma de administracin sobre la
Planta Concentradora Millotingo hasta por la suma de cuatrocientos mil
dlares amricanos, designndose como rgano de auxilio judicial al ingeniero Emilio Uribe Alegria; aceptndose como contra cautela la fianza expedida
por el Banco Continental por cien mil nuevos soles y la caucin juratoria por
la suma de Un milln, quinientos sesenta mil, quinientos ochenta y nueve
dlares americanos. Fdo: Paredes Flores: juez; Pereira Murrugarra: especialista legal.
Dichas medidas cautelares fueron ejecutadas por el juez de Matucana-Huarochir en marzo de 1999.
FALLO del laudo: infundada en todos sus extremos la demanda arbitral, interpuesta por la Empresa Minera Huaica Rumi S.A. contra CC&S Corporation S.A.
(tanto la pretensin principal como la pretensin accesoria); declarando FUNDADA en parte la pretensin arbitral acumulada y reconvencional formulada
por CC&S Corporation S.A. en el extremo que solicita la nulidad del contrato de
fecha 22 de mayo de 1998, en consecuencia, nulo y sin efecto legal alguno el
mencionado contrato, FUNDADA la pretensin arbitral acumulada de devolucin de la suma de US $1080,238.74 en la ejecucin del contrato cuya nulidad se
est declarando ms intereses legales; INFUNDADA en el extremo que se refiere a la indemnizacin por los daos y perjuicios demandados por CC&S Corporation S.A. INFUNDADA en el extremo que se refiere a la pretensin de devolucin de 18.20 TM hmedas de concentrados de mineral y FUNDADA en el extremo referido a la solicitud de restitucin total de gastos incurridos por parte de
CC&S Corporation S.A. en el presente arbitraje, proceso de medida cautelar, honorarios legales, gastos de fianza, costos del tribunal arbitral, tasas administrativas e intereses, los cuales constituyen los costos y costas del presente proceso
arbitral que ser liquidado en la etapa de ejecucin del presente laudo.
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4. LA
DEL
2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior conceder la suspensin, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y
de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigencia no menor a
seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trmite del recurso y
por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo.
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Evidentemente que no, pues, no hay un efecto inmediato y dilatorio que trasladar al sujeto beneficiado con el laudo, pues, igual se ejecutar dicho ttulo, a pesar de la revisin. No es que no haya control
jurisdiccional; si lo hay, pero el efecto del control ya no suspendera la
ejecucin. Entonces si esto es as, para qu condicionar el recurso a la
existencia de esa garanta? El presupuesto pasa por advertir la necesidad de dicho depsito para la suspensin de la ejecucin, sin embargo,
se justificar buscar un depsito bancario para un laudo cuya ejecucin no se suspende? En mi opinin no, pues, la ejecucin contina a
pesar del recurso de anulacin y no requiere garanta dineraria alguna, pues no hay suspensin.
La ausencia del efecto suspensivo del laudo, debera llevar a mirar
con cierta reflexin, la consecuencia que pudiere generar la nulidad
del laudo, como respuesta del control jurisdiccional a travs del recurso de anulacin. El diseo del Decreto Legislativo n. 1071 mira hacia
el beneficiado con la condena de laudo, y busca evitar dilaciones en la
ejecucin; sin embargo, dicha mirada no es del todo equilibrada, pues
no se ubica en la posibilidad de que el laudo ejecutado se declare nulo.
Quin repone y resarce el dao generado con dicha ejecucin al afectado? El condenado s ha garantizado la ejecucin satisfactoria de laudo con el depsito bancario o fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realizacin automtica en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure
el trmite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la
condena contenida en el laudo; a tal punto, que si se declara infundado el recurso, la Sala Superior entregar inmediatamente dicho monto
al beneficiado con el laudo;10 pero, asumamos tambin la posibilidad
que la Sala declare fundado el recurso de anulacin, y por tanto nulo el
laudo, resolucin que queda firme ante la Sala Suprema: Se ha dise-
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6. CONCLUSIONES
1. No se justifica que se entregue fianzas si no se suspende la ejecucin del laudo. Ello era razonable bajo el modelo de la derogada
LGA que suspenda la ejecucin del laudo con la mera interposicin
del recurso de anulacin.
2. Si hay una medida cautelar de retencin dineraria ejecutada con
xito, por igual o mayor monto al de la condena en el laudo, tampoco se justifica la entrega de fianza o depsito bancario para admitir
el recurso de anulacin, pues, se estara generando una doble afectacin al condenado con el laudo.
3. Condicionar el recurso de anulacin a la entrega de fianza, a pesar
de existir una medida cautelar trabada por igual o superior monto
al laudo, no slo genera un doble aseguramiento a favor del vencedor; sino que limita la tutela jurisdiccional del vencido, quien no
ingresar, a la revisin judicial por no poder satisfacer la garanta
excesiva.
4. Si previamente al laudo se han ejecutado medidas cautelares sobre
bienes, que no sea dinero en efectivo, por un monto igual o superior a la condena del laudo; la admisin del recurso de anulacin se
podra condicionar a una fianza por un monto menor de la condena
o la sustitucin de la cautela por la fianza o depsito bancario, de
inmediata realizacin.
Lima, septiembre del 2008
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Sumario: 1. Introduccin. 2. Dictado de un laudo en el extranjero, su reconocimiento puede ser denegado por las razones previstas en la propia Ley
General de Arbitraje.
1. INTRODUCCIN
La nueva Ley General de Arbitraje peruana que ha entrado en plena
vigencia el 1 de septiembre del presente ao, establece que son laudos
extranjeros los pronunciados en un lugar que se halle fuera del territorio peruano, y que sern reconocidos y ejecutados en el Per teniendo en cuenta la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de
Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York en 1958; o
la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional,
aprobada en Panam en 1975; o cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales del cual sea parte el Per.1 La
* Profesor principal en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima y ex Presidente de la
Academia Peruana de Derecho. Socio del Estudio Osterling.
1
Entre ellos la Convencin de Lima de 1878, la Convencin de Montevideo de 1889,
la Convencin de Caracas de 1911, el Cdigo Bustamante o Cdigo de La Habana
de 1928, la Convencin de Montevideo de 1940 y la Convencin Interamericana
de 1979, entre otros tratados multilaterales, adems de numerosos convenios bilaterales. Tambin cabe mencionar la convencin firmada entre el Per y la Repblica Popular China en 1994, concerniente a la promocin y proteccin de inversiones
para el caso de conflictos entre el Estado peruano e inversionistas chinos.
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ley peruana agrega que, salvo que las partes hayan pactado algo distinto, el tratado aplicable ser el ms favorable a la parte que solicite el
reconocimiento y ejecucin de un laudo extranjero.
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Pero, para este caso me parece importante sealar que las partes
deban cuidarse de conocer previamente la ley interna del pas donde se
conducir el arbitraje. Si bien es verdad que la Ley General de Arbitraje peruana seala que, en el caso de los arbitrajes internacionales, el
tribunal arbitral decidir la controversia de conformidad con las normas jurdicas elegidas por las partes como aplicables al fondo del asunto, la ley agrega que si las partes no indican las normas jurdicas aplicables, el tribunal arbitral decidir las que estime apropiadas.
En este orden de ideas, mi experiencia me ensea que algunas veces
las partes, casi por inercia, convienen que la ley aplicable ser la del
pas donde se conduce el arbitraje, sin conocer cabalmente esta ley. O
la decisin, en caso de que no se sealara la ley aplicable, o en caso de
que no existiera acuerdo entre las partes sobre la ley aplicable, quedara en manos del tribunal, que usualmente es proclive a optar por la
ley donde se desarrolla el arbitraje. Y aqu nuevamente podemos ingresar a los problemas a los que antes me refer, vinculados al orden
pblico interno y al orden pblico internacional.
No quiero concluir sin unos comentarios finales.
Menciono, en primer trmino, que el Poder Judicial peruano no tiene mayor jurisprudencia sobre la aplicacin de laudos extranjeros en
el Per. Ello se debe a que el auge de los casos arbitrales en el Per slo
tiene aproximadamente quince aos, y que son pocos los laudos dictados en el extranjero que han requerido de un exequatur para cumplirse en el Per, porque muchas veces la parte vencida en un proceso
arbitral en el extranjero acata, simplemente, dicho laudo, sin necesidad de exequatur alguno.
Sin embargo, vale la pena mencionar tres sentencias. La primera
recada en el Expediente n. 1528-98 que estableci que se presume
que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero
a las sentencias pronunciadas en el Per. Son materia de reconocimiento y ejecucin las sentencias y fallos arbitrales extranjeros. Asimismo, la sentencia dictada en el Expediente n. 384-97-Lima, por la
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Corte Superior de Justicia, la misma que dispuso que el reconocimiento en el Per de las resoluciones judiciales y laudos expedidos en
el extranjero no tiene por finalidad el reexamen de lo juzgado o el
anlisis del proceso mismo. El fin ltimo del exequtur es verificar el
cumplimiento formal de los requisitos de homologacin que nuestra
normatividad exige para su concesin. Aqu es relevante destacar que
cuando en esta sentencia se dice que ella se limita a verificar el cumplimiento de los aspectos formales, tal expresin podra interpretarse sesgadamente en relacin a temas de fondo como el objeto de la controversia o el orden pblico a los que antes alud.
Y algo similar podra haber ocurrido en el ao 2005, y lo pongo en
condicional, en el Expediente n. 323-2005-Lima, en un caso que sigui la empresa Energoprojekt Niskograndnja contra El Pacfico Peruano-Suiza, Compaa de Seguros y Reaseguros, en que la sociedad
demandante solicit a la Corte Superior de Lima el reconocimiento de
un laudo arbitral dictado en Londres y, al otorgarlo dicha Corte, la
compaa de seguros interpuso recurso de casacin, el mismo que fue
declarado improcedente por la Corte Suprema al sealar que ste slo
procede cuando se haya denegado en todo o en parte el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero.
Finalizo expresando que el arbitraje y, por tanto, la aplicacin de
laudos dictados tanto en el Per como en el extranjero, cada da adquieren mayor firmeza e independencia jurdica, debido no slo al texto
de las leyes de arbitraje que se han ido perfeccionando, sino a la jurisprudencia que ha venido dictando, tanto la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica como el Tribunal Constitucional, este ltimo en su
sentencia de 28 de febrero de 2006, en la que:
Reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia
para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre
materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto,
sin intervencin de ninguna autoridad administrativa o judicial ordinaria.
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Bernardo M. Cremades*
1. INTRODUCCIN
En la dcada de los 60 y de los aos 70 en Espaa se hizo un gran
esfuerzo para la ratificacin y ulterior aplicacin de los tratados internacionales sobre arbitraje internacional, tanto comercial como de
proteccin de inversiones. El arbitraje internacional hizo fortuna entre
nuestros empresarios y asesores jurdicos, de forma que se lleg a
decir con toda razn que toda relacin econmica internacional que
no estuviera cubierta por un contrato con clusula de arbitraje implicaba una patologa grave desde el punto de vista jurdico. Nuestros empresarios y sus asesores jurdicos se acostumbraron y tomaron confianza en el mundo del arbitraje internacional; tambin los
rbitros espaoles adquirieron un gran prestigio en sus actividades
profesionales.
* Socio del Estudio B. Cremades y Asociados (Madrid). Abogado del ilustre Colegio de Madrid.
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traje, la inexistencia de un criterio de unificacin de doctrina en materia jurisprudencial relativa a arbitraje y la difcil delimitacin en la
prctica de la competencia de la jurisdiccin civil y mercantil en lo que
hace relacin a la competencia de los jueces en materia arbitral. Las
Cmaras de Comercio llamaban la atencin sobre la imposibilidad de
atraer arbitrajes internacionales a Espaa si no se garantizaba la seguridad jurdica, si no se evitaba la sensacin de que acudir a un juez en
temas de arbitraje puede ser en cierta forma dependiente de a qu juez
o de a qu seccin de la audiencia corresponde decidir, sin que quepa
cauce alguno para coordinar las dispares decisiones jurisdiccionales.
Por lo dems, las Cmaras de Comercio vienen insistiendo desde
hace muchos aos en la conveniencia de medidas, no ya legislativas,
sino de prctica en la poltica judicial, que conduzcan a una mayor
especializacin de los jueces y tribunales espaoles en materia de arbitraje. Slo cuando se sepa la doctrina reiterada de un juez o tribunal se
puede hablar de seguridad jurdica a la hora de solicitar su apoyo o
control en un procedimiento arbitral.
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c) Por ello, el juez debe apoyar al arbitraje garantizando por los medios que se le solicite que las pruebas no sern destruidas o que
ciertos medios de prueba sean aportados a la decisin de los rbitros
incluso ante la voluntad reticente de quien deba colaborar en la
buena administracin del arbitraje. Los jueces suplen, de esta forma, con su imperium la imposibilidad de los rbitros por carecer
sus decisiones de fuerza coercitiva.
d) De la misma forma, los jueces deben apoyar la labor arbitral adoptando las medidas cautelares que les fueran solicitadas, si as lo juzgan oportuno. Bien es sabido que la Ley de Arbitraje 2003 permite,
en su artculo 23, que los rbitros puedan adoptar medidas cautelares: Salvo acuerdo en contrario de las partes, los rbitros podrn, a
instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que
estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Sin embargo, la
Ley de Arbitraje 2003 ha querido que los jueces pudieran tambin
adoptar medidas cautelares, conforme a lo establecido por la Ley
de Enjuiciamiento Civil. De esta forma, se garantiza, tanto arbitralmente como por va judicial el buen desarrollo del procedimiento arbitral y el cumplimiento en su momento de la decisin
del litigio.
e) Los jueces son, adems, los nicos competentes para la ejecucin
forzosa del laudo. Al emitir el mismo los rbitros terminan su funcin. La labor de ejecutar lo juzgado, si no se realiza voluntariamente por las partes, corresponde a los jueces y tribunales, de acuerdo
con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en los artculos
44 y siguientes de la Ley de Arbitraje 2003.
Los jueces y tribunales tienen, pues, una funcin de apoyo a la labor de los rbitros. Su decisin respecto de clusulas patolgicas o incompletas, su colaboracin en la prctica de pruebas, la posible adopcin judicial de medidas cautelares y su intervencin en la ejecucin
forzosa de los laudos arbitrales, ya sean finales o simplemente laudos
parciales, son manifestacin clara del deseo legislativo de colaboracin
estrecha entre rbitros y jueces o tribunales. En la prctica, as lo han
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bunal Supremo, remitiendo a otras instancias sus competencias anteriores en materia de arbitraje.
En materia de nombramiento de rbitros, el artculo 15 establece
que contra las resoluciones definitivas que decidan los jueces sobre el
nombramiento de los rbitros no cabr recurso alguno, salvo aquellas que rechacen la peticin formulada, cuando el Tribunal aprecie
que, de los documentos aportados, no resulta la existencia de un convenio arbitral. Igualmente, el artculo 42 de la Ley de Arbitraje 2003,
en materia de anulacin del laudo, frente a la sentencia que se dicte
no cabr recurso alguno. El exquatur de laudos extranjeros, dado
el incumplimiento del calendario legislativo del Gobierno en la presentacin del proyecto de ley sobre cooperacin jurdica internacional,
acaba aterrizando en los numerosos juzgados de primera instancia a lo
largo y a lo ancho de la geografa espaola.
Sin duda es loable la intencin del legislador en el ao 2003: descongestionar los tribunales de justicia, especialmente el Tribunal Supremo; facilitar el desarrollo del procedimiento arbitral con las mnimas intervenciones judiciales y, en definitiva, acelerar la administracin de justicia arbitral.
El problema de todo ello consiste en la repercusin que tales medidas puedan tener en la seguridad jurdica de la administracin de justicia. Un tribunal de primera instancia de Madrid puede tener una lnea jurisprudencial distinta de otro juzgado de la misma capital y, por
supuesto, de otra ciudad espaola; ese mismo juzgado civil no tiene
por que seguir la misma lnea jurisprudencial del juzgado mercantil;
una seccin puede tener una lnea jurisprudencial distinta de otra seccin en una misma audiencia provincial o, por supuesto, de otras audiencias provinciales en Espaa. Dnde queda la seguridad jurdica?
Qu garantas tiene quien solicite una determinada decisin judicial
al respecto, dependiendo del reparto de los asuntos jurisdiccionales?
Con razn, se ha dicho que esta situacin crea una verdadera situacin
de inseguridad jurdica. El legislador fue advertido en el ao 2003 por
las Cmaras de Comercio de esta descoordinacin doctrinal que, con
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tan buenas intenciones, se estaba introduciendo en la actividad judicial de apoyo o control al arbitraje.
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7. LA NECESARIA
ARBITRAJE
Desde hace muchos aos preocupa a las Cmaras de Comercio la colaboracin con el Consejo del Poder Judicial en materia de formacin
mercantil de nuestros jueces y tribunales. Por ello, no es de extraar
que desde hace dos dcadas vengan reclamando, no slo la formacin,
sino tambin la especializacin de jueces y tribunales en materia de
arbitraje en general y, muy especialmente, de arbitraje internacional.
Se pidi que la labor judicial de apoyo y control del arbitraje se
centralizara en determinados juzgados de primera instancia y secciones de las audiencias provinciales. Poco caso se ha hecho a esta solicitud. Recuerdo que este tema se llev hace ms de quince aos a la
Junta de Jueces de Primera Instancia de Madrid y, por unanimidad, se
rechaz la propuesta en la idea de que dado el escaso nmero de procedimientos judiciales en materia de arbitraje, el juez especializado al
respecto tendra poca actividad.
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8. LA SEGURIDAD JURDICA
En materia de arbitraje, en Espaa hemos dado grandes y eficaces pasos. La ratificacin de tratados internacionales fue el espaldarazo inicial para otorgar carta de naturaleza al arbitraje internacional. La acti-
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Sumario: 1. A modo de introduccin. 2. Sobre la anulacin del laudo arbitral. 3. Sobre las modificaciones en materia de anulacin de laudo arbitral
contenidas en el Decreto Legislativo n. 1071. 3.1. Restriccin del control
jurisdiccional al laudo arbitral. 3.2. Causales de procedencia del recurso de
anulacin del laudo arbitral. 3.3. El procedimiento de anulacin del laudo
arbitral. 4. Vacos de la nueva Ley de Arbitraje: la afectacin del debido
proceso como causal de anulacin. 5. Comentario final.
1. A MODO DE INTRODUCCIN
La nueva Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo n. 1071) introduce
una serie de modificaciones e innovaciones normativas que son de
particular importancia, pues promueven el fortalecimiento de la jurisdiccin arbitral, brindando una mayor seguridad jurdica a quienes
opten por esta va para resolver sus conflictos. Dentro de las modificaciones que nos permitimos comentar se encuentran las vinculadas con
la anulacin de laudo arbitral, cuyo trmite con la nueva ley se ha
visto mejorado en diversos aspectos, no obstante ello, an podemos
encontrar algunos vacos.
* Profesor de Derecho Civil (Obligaciones) y Derecho Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Socio del
Estudio Ferrero Abogados.
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CHOCRN GIRLDEZ, Ana Mara. Los principios procesales en el arbitraje. Barcelona: Jos Mara Bosch Editor. 2000, p. 211.
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Suponer lo contrario implicara privar al arbitraje de un elemento intrnseco a su naturaleza: la autonoma de la voluntad de los sujetos
privados, autonoma que los lleva, precisamente, a someterse a dicha
jurisdiccin.
Por esta razn es que el laudo slo podr anularse atendiendo a las
causales expresamente previstas en la ley de la materia. Esto quiere
decir, que los motivos de anulacin tienen un carcter eminentemente
taxativo y no puede promoverse una nulidad acudiendo a supuestos
que an cuando parezcan vlidos escapen o excedan a las causales de
nulidad prescritas en el ordenamiento jurdico.
3. SOBRE
TRAL CONTENIDAS EN EL
La nueva Ley de Arbitraje presenta diversas modificaciones en materia de anulacin de laudos arbitrales, modificaciones que afectan varias de las aristas de esta institucin, que van desde su propia naturaleza como recurso de revisin de forma, hasta aspectos vinculados al procedimiento que debe seguirse ante el Poder Judicial. A continuacin,
analizaremos algunos de estos rubros afectados, en nuestro concepto
con acierto, por las disposiciones contenidas en la nueva normativa.
3.1. Restriccin del control jurisdiccional al laudo arbitral
Dentro de las modificaciones vinculadas a la anulacin de laudo arbitral, podemos mencionar en primer orden a la eliminacin del recurso
de apelacin como mecanismo de impugnacin del laudo. Con ello no
slo se restringe el control jurisdiccional nicamente al recurso de
anulacin del laudo, sino que adems se deja de reconocer a nivel normativo (es decir, en la nueva Ley de Arbitraje) una figura cuya utilizacin era prcticamente nula por parte de quienes deciden someterse a
la jurisdiccin arbitral. Contados eran los casos en que las partes, pactando un convenio arbitral, decidan al propio tiempo, discutir su validez a travs de una apelacin.
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Tambin es importante relevar la mayor precisin con que se regula el recurso de casacin en el caso de la anulacin del laudo arbitral. La
anterior Ley de Arbitraje slo estableca que el recurso de casacin
tena por fines esenciales la correcta aplicacin e interpretacin del
derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional por la
Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, la actual regulacin en materia de arbitraje va ms all, incorporando un ltimo prrafo al artculo
384 del Cdigo Procesal Civil, segn el cual en los casos previstos en la
Ley de Arbitraje, el recurso de casacin tiene por finalidad la revisin
de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una correcta aplicacin de las causales de anulacin del laudo arbitral y de las causales de
reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros.
A lo anterior se suman modificaciones de naturaleza formal, pero
que son interesantes, pues contribuyen a agilizar el proceso de anulacin. As, tenemos por ejemplo, la acertada decisin de eliminar la obligacin contenida en el artculo 66 de la antigua ley, que exiga a la sala
el tener que oficiar al rbitro o al presidente del tribunal arbitral para
que ste remita el expediente. Una disposicin como sta no haca ms
que dilatar a veces meses el trmite de la anulacin. Sin embargo,
con la nueva norma (artculo 64, inciso 2) esto ya no es necesario,
salvo en casos excepcionales y por razones atendibles referidas por las
partes o bien por la Corte, y aun en estos supuestos podrn remitirse
las copias de las actuaciones, no siendo necesario el envo de los originales.
Adicionalmente, se ha modificado el plazo para solicitar la anulacin del laudo. La norma anterior, estableca diez das contados a partir
del da siguiente de la notificacin del laudo arbitral. La nueva Ley de
Arbitraje ha extendido dicho perodo a veinte das. En trminos generales se han ampliado los plazos para que la Corte Superior admita a
trmite el recurso, se corra traslado a la otra parte, se fije fecha para la
vista de la causa y se resuelva.
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4. VACOS DE LA NUEVA LEY DE ARBITRAJE: LA AFECTACIN DEL DEBIDO PROCESO COMO CAUSAL DE ANULACIN
Si bien la nueva Ley de Arbitraje contiene interesantes modificaciones en materia de anulacin de laudos, consideramos que se ha dejado
un importante vaco en cuanto a las causales de anulacin. En estricto,
en lo que respecta a la posibilidad de solicitar la anulacin de un laudo arbitral cuando ste importa una afectacin del derecho al debido
proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Considerar a las trasgresiones al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva como motivo suficiente para declarar la nulidad de
un laudo resulta una posibilidad vlida y coherente con los principios
que informan nuestro ordenamiento jurdico. Mxime, si dicha posibilidad ha sido reconocida de forma expresa por el propio Tribunal
Constitucional, mediante jurisprudencia de carcter vinculante, en la
que se incluye a la afectacin al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva dentro de los alcances del inciso 2 del artculo 73 de la
derogada Ley de Arbitraje,2 cuyo smil en la nueva ley se ubica en el
artculo 63, numeral 1, literal b).3
En efecto, mediante sentencia emitida el 20 de octubre de 2006 en
el expediente n. 08229-2006-PA/TC se seala expresamente en el
fundamento n. 6 que el Tribunal Constitucional considera que cual-
Artculo 73.- El laudo arbitral slo podr ser anulado por las causales siguientes, siempre y cuando la parte que alegue pruebe: [] 2. Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o
no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo
sido el incumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por
la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. [].
Artculo 63.- Causales de anulacin. 1. El laudo slo podr ser anulado cuando
la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe: [] b) Que una de las partes
no ha sido debidamente notificada del nombramiento de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no ha podido por cualquier otra razn hacer valer sus
derechos.
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quier tema relativo a las afectaciones al debido proceso, deben ser esclarecidas en el trmite del recurso de anulacin, mediando una interpretacin extensiva del inciso 2 del artculo 73 de la Ley General de Arbitraje. En esta misma lnea, la sentencia n. 06167-2005-HC/TC expedida
el 28 de febrero de 2006, indica que los laudos arbitrales son susceptibles
de ser cuestionados por infraccin de la tutela procesal efectiva.
El fundamento de la interpretacin efectuada por el Tribunal Constitucional, extendiendo los alcances del inciso 2 del artculo 73 de la
derogada Ley General de Arbitraje resulta evidente: la ratio legis del
artculo 73, inciso 2 al referirse al derecho de defensa y no al debido proceso no era la de restringir los supuestos de anulacin por esta
causal a slo alguna de sus manifestaciones; sino a todas aquellas que
resulten consustanciales al arbitraje, tal es el caso de la falsa o aparente
motivacin de las resoluciones, que como puede verse es una causal de
afectacin al debido proceso, no referida al procedimiento, sino al contenido mismo del laudo arbitral.
Lo anterior resulta completamente lgico si tenemos en cuenta que
el respeto al debido proceso no es una garanta exclusiva de los procesos de naturaleza judicial, sino que el derecho al debido proceso debe
ser observado en todo tipo de procedimiento, cualquiera fuere su naturaleza; siendo que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es
inherente a los postulados esenciales de un Estado constitucional democrtico, as como a los principios y valores que la propia Constitucin recoge.
En ese sentido, y dada la trascendencia del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, creemos que la trasgresin de tales principios debi regularse como una causal autnoma.
5. COMENTARIO FINAL
Consideramos que los cambios e innovaciones sobre la anulacin del
laudo arbitral contenidas en la nueva Ley de Arbitraje tendrn un efecto
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CIADI Y CONSUCODE
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CIADI Y CONSUCODE1
Sumario: 1. El CIADI. 2. Caso Azrix vs. Argentina en la propia Ley General de Arbitraje. 2.1. Breve descripcin de los hechos. 2.2. Problemas
jurdicos de inters. 2.2.1. El clari loqui en materia de contratacin administrativa. 2.3. La aceptacin de las condiciones iniciales como supuesto de
responsabilidad del inversionista. 2.4. Las ofertas agresivas. 3. Autopista
Concesionada de Venezuela C.A. (AUCOVEN) vs. Repblica Bolivariana de
Venezuela (Venezuela) (CIADI). 3.1. Breve descripcin de los hechos.
3.2. Problemas legales de inters. 3.2.1. El cumplimiento de las cargas como
requisito del ejercicio de los derechos. 3.2.2. El riesgo de la ilegalidad.
3.2.3. Lucro cesante. 4. Robert Azinian, Kenneth Davitian y Ellen Baca vs.
Mxico (CIADI). 4.1. Breve descripcin de los hechos. 4.2. Temas jurdicos de inters. 4.2.1. La buena fe pre-contractual de los postores y su relevancia en la responsabilidad. 4.3. Algunos casos peruanos bajo la LCAE.
4.3.1. Caso Graa y Montero (GYM) vs. Sedapal. 4.3.2. Consorcio Energoprojekt, Cosapi S.A., Constructora Upaca S.A. y Construcciones Villasol S.A.
con Proyecto Especial Chira-Piura.
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1. El CIADI
El CIADI es el Centro Internacional de Arreglo de Disputas Relativas3
a Inversin, donde se llevan a cabo procedimientos de conciliacin y
arbitraje entre los Estados que forman parte del Convenio de Constitucin del CIADI y los Inversionistas Extranjeros (Nacionales de otros
Estados). Se considera inversionista extranjero no slo al que domicilia afuera sino a las empresas constituidas en el Estado Receptor que
son controladas por inversionistas extranjeros.4
El CIADI, principalmente, analiza conflictos vinculados a los Tratos
de Inversin, los mismos que pueden ser multilaterales o bilaterales
(BITs).5 6 No obstante, en ciertos casos, tambin tiene competencia
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los postores formularon preguntas concretas sobre los aspectos tarifarios (referidos a la continuacin de un coeficiente en la factura que era
un subsidio que aplicado sobre la tarifa resultaba en un descuento a
los usuarios)14 y el Estado respondi en forma absolutamente genrica, sin indicar que el coeficiente que tena como efecto una disminucin en la recaudacin seguira o no existiendo. Luego, el ya concesionario, factur por sus servicios de agua sin aplicar ese coeficiente, pues
no estaba mencionado en el anexo tarifario del contrato y fue multado
e impedido de hacer ello por parte del regulador.
Finalmente, el Tribunal en este aspecto le dio la razn al demandante, usando entre otros argumentos, el de la necesidad de responder
claramente las preguntas de los postores a travs de las circulares durante la licitacin. Con ello, a diferencia de la frase norteamericana de
los arrestos policiales de tiene derecho a guardar silencio, todo lo que
usted diga ser usado en su contra, habra que indicarle a la Administracin todo lo que usted NO diga o no diga CLARO ser utilizado
posteriormente en su contra.15
2.3. La aceptacin de las condiciones iniciales como supuesto de responsabilidad del inversionista
Azurix busc que se declarara que Argentina fue responsable porque
ABA no obtuviera el financiamiento necesario para la concesin. El
Tribunal no ampar la tesis de Azurix, debido a que OPIC, en su carta
14
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impedido de actuar como si se tratara de un negocio lucrativo del que deba obtener la mayor cantidad de ganancias legtimas, en perjuicio del contratista. CASSAGNE, Juan Carlos. Contratacin Administrativa, p. 73.
En el laudo, pueden apreciarse que las referencias a la mala fe o, por decir lo
menos, poca diligencia del Gobierno de Buenos Aires en la fase previa de licitacin, son reiteradas.
Cdigo Civil.
Artculo 1401.- Interpretacin de las estipulaciones
Las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en
favor de la otra.
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denegando el pedido de prstamo, hizo referencia a la inadecuada relacin costo/tarifa. Y esta relacin se refiere a la estructura del diseo
financiero original y no al incumplimiento del Gobierno en el aumento de las tarifas.
Con ello, en conexin con lo que se seala en el numeral siguiente
referente a ofertas agresivas, queda claro que el inversionista puede
hacer reclamaciones por incumplimientos previos o luego de la firma
del contrato, cambios en la ecuacin econmica, pero cuando realiza
una oferta, la hace sobre bases econmicas que luego tiene que respetar (aun cuando fueran negativas a sus intereses). En tal sentido, no
puede haber responsabilidad del Estado, aun cuando el inversionista
privado pierda dinero, si los supuestos econmicos sobre los cuales se
suscribi el contrato, se cumplen y el proyecto no resulta viable, esto
es, como dira Granillo Ocampo, un lea empresarial.16
2.4. Las ofertas agresivas
El Estado, cuando formula las bases y disea los factores de competencia debe, segn el caso del proyecto licitado, cuidar de diversos intereses: el de la sociedad que representa, el suyo propio y el de los usuarios. Si se trata de una concesin cofinanciada, sin duda, debe cuidar el
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En la concesin del Puerto del Callao se utiliz, en primer trmino, este factor de
competencia.
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CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999, p.56
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Lmites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del
inters pblico, al servicio de la comunidad, no pueden quedar comprometidos
por el error inicial de la Administracin contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar. []
Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal
planteado ab initio, intiles o ineficaces desde su misa concepcin, por un simple
respeto al contractus lex, no tendra sentido. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y Toms FERNNDEZ, Toms. Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Cvitas Ediciones, 2000, tomo 1, p. 726.
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Aunque el principio de amortizacin puede haberse aplicado al Canon inicial como cuestin de principio, el que el Canon se amortizara o
no durante el plazo de la Concesin dependera de que el Concesionario hubiese estimado correctamente el valor de los futuros ingresos de
la concesin basndose en la tarifa inicial y en la tasa de descuento que
hubiera de aplicarse a esa estimacin de los ingresos futuros. [].
Existe, por supuesto, una responsabilidad del Estado para desincentivar las ofertas temerarias. Primero, porque su obligacin es velar por
el inters pblico y ello se consigue a travs de la obra/servicio que se
contrata; y si el proyecto es inviable por oferta temeraria, no se llegar
a concluir esa obra/servicio necesario para la sociedad. Segundo, por el
explicado principio de igualdad de los oferentes.
Tercero, por el equilibrio econmico financiero (EEF). Roberto Dromi
seala que La ecuacin se define desde la preparacin del procedimiento contractual y de la celebracin del contrato, precisando el equilibrio de la prestacin del contratista, [].24 En ese sentido, siendo la
oferta un factor que es previo al contrato, no puede ser sustento de
pedidos de revisin o renegociacin por equilibrio econmico financiero, pues este presupone la variacin de las circunstancias en forma
posterior a la suscripcin del contrato.25
24
25
DROMI, Roberto. Las ecuaciones en los contratos pblicos. Buenos Aires: Ciudad
Argentina, 2001, p. 233.
Clusula 8.28 de los Contratos IIRSA SUR. 8.28 sobre el EEF donde se aprecia
que ste protege situaciones posteriores.
8.28.- Las Partes declaran su compromiso de mantener a lo largo de todo el perodo de duracin del Contrato el equilibrio econmico-financiero de ste, para
lo cual se seala que el presente Contrato se encuentra en una situacin de equilibrio econmico-financiero en trminos de derechos, responsabilidades y riesgos asignados a las Partes.
El presente Contrato estipula un mecanismo de reestablecimiento del equilibrio
econmico-financiero al cual tendr derecho el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE en caso que se modifique la Concesin exclusiva y explcitamente
debido a cambios en la normativa legal y reglamentaria aplicable.
De igual modo, las Partes podrn presentar una solicitud al REGULADOR destinada a la revisin del equilibrio econmico financiero del Contrato, por causas
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3. AUTOPISTA CONCESIONADA DE VENEZUELA C.A. (AUCOVEN) VS. REPBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (VENEZUELA) (CIADI)
3.1. Breve descripcin de los hechos
Venezuela quiso mejorar su infraestructura vial en la parte periurbana de Caracas, a travs de una va Caracas-La Guaira, donde adems se
tena que construir un puente de un valor aproximado de US$ 215
millones. Venezuela otorg una concesin a Aucoven (empresa del
Grupo Ingenieros Civiles Asociados ICA grupo constructor de
Mxico) a 30 aos para la construccin y conservacin de esta va. En
el Contrato de Concesin con AUCOVEN se pact una clusula de
reajuste de tarifas que iba a operar casi de inmediato a la firma, se
previ el EEF26 y tambin se fij una Tasa Interna de Retorno (TIR de
15,21%), que Venezuela iba a apoyar dando garantas, Ingresos Mni-
26
sobrevinientes al Contrato y que a criterio de una de las Partes no se haya previsto a la Fecha de Suscripcin del Contrato.
Segn Venezuela, el EEF y el lucro cesante no eran derechos de Aucoven, porque
ste no haba llegado a construir las obras. Sobre el particular, cabe discrepar con
esta posicin porque tales derechos no se adquieren con la ejecucin de obras en
el marco del contrato, sino slo por el hecho de ser parte contratante y de haber
cumplido las obligaciones propias.
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Este argumento de la no presentacin del PEF fue desarrollado por Venezuela para
defenderse de varias imputaciones, pero por ejemplo, en la de no pago del Ingreso
Mnimo Garantizado (IMG), el Tribunal sostuvo acertadamente que la actualizacin del PEF no era necesaria porque en los documentos de licitacin figuraba el
flujo de vehculos, con lo cual esa debi ser la base para el pago de los IMG.
Aucoven s haba presentado el PEF, pero para otros fines, concretamente, una
gestin para un prstamo del BID.
Por el comportamiento de Venezuela sealado en el Laudo, casi con seguridad,
puedo decir que si AUCOVEN le entregaba el Plan Matemtico Financiero, igual
no iba a haber aumento de tarifas.
Tales, la carga y el status: la primera, definida tambin como deber libre y
destinado a ubicarse entre la libertad y la obligacin, se traducira en un comportamiento necesitado para la realizacin de un inters propio del titular. As que
su incumplimiento eventual hara imposible la satisfaccin de dicho inters, pero
no incidira en la realizacin de un inters ajeno y no sera, entonces, fuente de
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responsabilidad para con nadie. BRECCIA, Umberto, Lina BIGLIAZI y otros. Derecho Civil. Normas, sujetos y relacin jurdica. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, vol. I, tomo I, p. 447.
Otras cuestiones interesantes en el laudo, son que se admiti como dao emergente indemnizable los costos de negociacin del Contrato de Concesin, luego
de la adjudicacin de la buena pro (p. 93), tambin son recuperables los costos de
abogados por investigaciones iniciadas por el Congreso y por los costos de abogados ante incumplimientos del Concedente. No reconoci los costos de abogados por la defensa ante otros licitantes que quisieron impugnar la buena pro de
Aucoven, porque ese es un riesgo comercial. Tambin reconoci como indemnizable los costos de los estudios de las obras que se planearon hacer, pero no se
hicieron por la resolucin del Contrato (p. 99). AUCOVEN pidi indemnizacin
por los altos intereses de los prstamos de corto plazo que tuvo que pedir por
falta de liquidez por el no-aumento de tarifas; sin embargo, el Tribunal deneg el
pedido, basado en que hubo un incumplimiento del accionista principal de pagar
por las acciones de la Concesionaria (p. 105).
En el Per, el MTC tambin ha reconocido los costos de los estudios de obras
adicionales a los concesionarios que hicieron los estudios e iban a ejecutar obras,
pero al final stas no se llegaron a ejecutar.
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Es que, por ms que el contrato sea estatal y las leyes sean dictadas
por el Estado, no tiene porqu automticamente decirse que se traslada al Estado el riesgo de la ilegalidad sin ms. En todo caso, si un Estado pretende incumplir una obligacin contractual, basado en la ilegalidad de la clusula, y en efecto se demuestra que esto es as, entonces,
ese supuesto incumplimiento no lo es tal y, por tanto, no genera responsabilidad. Quizs si estamos en un supuesto de contravencin no
tan palmaria, podra hablarse de una responsabilidad pre-contractual
del Estado por dao a la confianza del inversionista, el cual podra haber elegido esa inversin por ese beneficio contractual (que termin
siendo ilegal), pero una declaracin no sirve para sustentar la legalidad de un contrato.
A nivel peruano, el sustento de esta eventual responsabilidad precontractual lo encontramos en los mismos contratos pblicos que suelen contener una clusula de declaracin del Estado de la legalidad de
los mismos, en los Contratos de Garantas y en el artculo 1362 del
Cdigo Civil. Respecto de la prevalencia de la ley, el sustento lo encontramos en los artculos 62 de la Constitucin, en el principio de legalidad sealado en la Ley n. 27444 (LPAG), artculos 219.3 y 4 y especialmente el 135433 del Cdigo Civil.
El silencio positivo y las comunicaciones informales. En el Contrato de Concesin se pact el silencio contractual positivo a favor de
AUCOVEN para la presentacin de un contrato de fideicomiso. Resulta que la Concesionaria haba enviado una carta adjuntando el proyecto de fideicomiso al Concedente, pero en el arbitraje, demostr que
si bien no hubo respuesta formal en el plazo establecido con lo cual,
en teora hubiese operado el silencio contractual positivo Venezuela
prob la existencia de comunicaciones informales en ese plazo. El Tribunal seala que la finalidad del silencio positivo es la respuesta oportuna y que si bien no se dio por escrito tal como seala el Contrato de
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Artculo 1354.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo.
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Para graficar mi posicin pongamos 4 ejemplos de concesiones autofinanciadas donde hay fuerte inversin en construccin que dura 4
aos y en total la concesin 20 (es decir, 16 para operar y mantener la
carretera y recuperar la inversin y ganar utilidades con los ingresos
de peaje) y se resuelven por causas imputables al Estado:
a) Resolucin al da 10.
b) Resolucin al Ao 1, luego de la movilizacin de equipos y poca
construccin.
c) Resolucin al Ao 5, luego de culminada la construccin.
d) Resolucin al Ao 17.43
En principio,44 qu lucro cesante sera ms alto? Como cuestin
previa, debo decir que en todos los casos se debe reconocer el lucro
cesante, incluso en el caso a) donde no se ejecut ninguna inversin. Si
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resolucin irregular de contrato (si resuelve la parte que no tiene derecho a hacerlo) o ante una resolucin vlida (resuelve la vctima del
incumplimiento), en ambos casos con prestaciones pendientes de cumplirse, la Ley no hace distinciones.
Algunos de los aspectos que se regulan en las clusulas de terminacin de los contratos de concesin por aspectos no imputables al concesionario es el derecho al pago de las prestaciones ya realizadas, la no
afectacin a los titulares de derechos de cobro contra el Estado (mecanismos que fomenta la financiacin de las concesiones), exclusin de
daos por terminacin de mutuo acuerdo, procedimientos de subsanacin, opinin del regulador, causales taxativas y varias, no se suele colocar expresamente la existencia de una indemnizacin por resolucin por
incumplimiento imputable al Concedente, en cambio, se coloca una penalidad por resolucin unilateral sin causa del Concedente. A mi juicio,
est bien que se coloque una penalidad por resolucin unilateral, pero
tambin debera colocarse en caso el Concesionario tenga que resolver
el contrato por incumplimiento del Concedente, pues de lo contrario, se
estara incentivando el incumplimiento del Concedente.
Ahora bien, el hecho que una penalidad o indemnizacin en caso de
un acto irregular en el marco de un contrato estatal (sea resolucin
arbitraria, incumplimiento u otro) no est especificada en el contrato,
se aplicar la legislacin sectorial, contractual administrativa o civil
(en ese orden) y se evaluar si segn tales normas existira una penalidad o indemnizacin. Por eso, incluso para el Estado, podra ser estratgicamente recomendable colocar penalidades por incumplimiento o por resolucin arbitraria.
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Adems, se le hizo creer a la Municipalidad, ms aos de experiencia y mejores antecedentes de las personas naturales, que los realmente existentes. En el Per este aspecto no est regulado en detalle en las
normas de contratacin estatal, donde se sealan los documentos de la
propuesta,46 pero no se refiere a otras cuestiones adicionales ms all
de los aspectos formales de la propuesta. No obstante, por aplicacin
del artculo 1362 del Cdigo Civil, la negociacin de los contratos debe
ser de buena fe.47
Las personas que defienden la buena fe restringida podran argumentar que la incorporacin de los socios extranjeros, los aos de experiencia y otros pergaminos que el inversionista norteamericano hizo
creer a la municipalidad mexicana no formaban parte de su oferta, en
consecuencia, no habra diferencia entre lo ofertado y lo cumplido (no
incumplimiento); sin embargo, yo no soy partidario de la buena fe
restringida.
La anulacin por dolo en el caso Robert Azinian y la nulidad de los
contratos estatales
Las causales de nulidad o anulacin de los contratos o negocios jurdicos regidos por el Derecho Civil se aplican a los contratos estatales.
Por ejemplo el artculo 36 de la LCSPE de Espaa lo reconoce expresamente. Asimismo, por ejemplo, considero que la lesin tambin puede
ser de aplicacin a la contratacin estatal.48 Y ello a qu viene al caso?
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miento a uno de esos sistemas (la fase interna del procedimiento contractual) podra causar la nulidad del contrato. Con una respuesta como
esa, corremos el riesgo contrario, por ejemplo, un inversionista de buena fe comienza a hacer negocios con el Estado para lo cual suscribe un
contrato, pero en plena ejecucin se percibe que falt un informe o una
autorizacin intermedia y se pretende anular el contrato por eso.
Por eso, a mi juicio, depende de la gravedad del vicio. Por ejemplo, en
una obra grande que no cuente con la declaracin de Viabilidad en el
marco del Sistema Nacional de Inversin Pblica (SNIP), considero que
ese contrato es nulo por contravenir el principio de legalidad y por no
tener el Estado habilitacin para el gasto. Adems, cualquier contratista
con el estado con un estndar normal de diligencia y experiencia debe
saber que gran parte de las obras pblicas deben cumplir con el SNIP.
Diferente sera el supuesto, por ejemplo, si falt la aprobacin del perfil,
pero finalmente a nivel de factibilidad, el proyecto fue aprobado, en ese
caso, el vicio no es tan grave y obligar a que un contratista investigue
hasta esos detalles sera aumentar los costos de transaccin, lo cual finalmente se va a ver reflejado en un aumento del precio de la obra.51
En la LCSPE de Espaa eso se trata como vicios de los actos preparatorios (que son la fase previa a la licitacin) y ello es causal de nulidad, conforme a su artculo 31 que reconoce como causales de nulidad
a vicios de orden administrativo y de orden civil.52
A mi juicio, hay una serie de causales de invalidez de un contrato
estatal. Ello depender de cada legislacin contractual, pero esencial51
52
Por ejemplo, un contrato de obra sin expediente tcnico o un contrato cuyo procedimiento de seleccin debi publicarse son nulos.
Artculo 31.- Supuestos de invalidez.- Adems de los casos en que la invalidez
derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones
Pblicas y los contratos sujetos a regulacin armonizada, incluidos los contratos
subvencionados a que se refiere el artculo 17, sern invlidos cuando lo sea algunos de sus actos preparatorios o los de adjudicacin provisional o definitiva,
por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de
derecho civil a que se refieren los artculos siguientes.
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Respecto del ajuste para abajo por disminucin del IES, el Tribunal
seal60 que en las Bases se seal que dentro del monto por hora
mnimo por operario que los postores deban tomar en consideracin
al formular su oferta un porcentaje de 2,17% para el IES. Posteriormente, en plena ejecucin del Contrato a fines del 2004 se derog el
IES, con lo que, disminuyeron los costos para GYM.
El Tribunal no concedi la pretensin de SEDAPAL porque el contrato celebrado entre las partes ha sido suscrito bajo la modalidad de
precios unitarios; por ello, en el caso de presentarse variaciones en los
precios, cada una de ellas debe asumir, independientemente, los riesgos que le correspondan, salvo en el caso especficamente estipulado
en el Numeral 4.1 de las Condiciones Generales de Contratacin.
Comparto la decisin del Tribunal, mas no comparto su fundamentacin. Primero, el hecho que sea un contrato a precios unitarios no
tiene relacin con los riesgos vinculados al aumento o la disminucin
de tributos. La distincin precios unitarios con la suma alzada se refiere al compromiso de construccin a cambio de la retribucin. Mientras que en los precios unitarios se paga por unidad de medida ejecutada para lo cual se divide la obra en partidas y metrados, en la suma
alzada el contratista se obliga a ejecutar el ntegro de la obra sealada
en el expediente tcnico, asumiendo la ventura de si la obra tiene menos unidades de la pensada y el riesgo de si la obra tiene ms unidades.61 se es el mbito de la suma alzada/precios unitarios, un elemento de riesgo por la cantidad de obra.62 Para otro tipo de riesgos, ambas
modalidades tienen los mismos efectos.
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el contratista ve limitado su riesgo (perjuicio inesperado derivado de la necesidad de mayor cantidad de obra que la prevista) y ventura (beneficio inesperado
derivado de la situacin inversa). GRANILLO OCAMPO. Ob cit., p. 53.
Granillo, en la pgina 162 de su libro, sostiene que la Administracin no puede
invocar a su favor la teora de la imprevisin, porque no est pensada para ello.
Sin embargo, estimo que si por diversos motivos imprevistos la obra debera ser
ms barata, la Administracin s debera poder acudir a esta teora (si es aceptable
para el privado cuando los costos suben, debe serlo tambin para la Administracin cuando los costos bajen). Lo bueno de no tener que llegar a estos extremos
jurdicos es la existencia de las FF.PP. que juegan para ambos lados y no implican
la imprevisibilidad del aumento o la disminucin.
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otra y como las circunstancias han podido variar y afectar esta relacin inicial
de la cual se parti al momento de la suscripcin del contrato, sino cmo los
costos asumidos para ejecutar una prestacin han encarecido, con lo que fruto de ello la contraprestacin pierda la equivalencia inicial con la prestacin
encarecida en el transcurso del tiempo.
Sin embargo, nada obsta a que se aplique tambin el primer supuesto, porque
realmente una prestacin sin variar los costos de la misma puede quedarse
como excesivamente cara cuando por factores extraordinarias e imprevisibles
la contraprestacin se hace mucho ms barata, lo cual evidentemente afecta
la equivalencia de las prestaciones porque al suscribir el contrato una parte
pag tanto porque previ que su contraparte iba a asumir grandes costos para
cumplir con su contraprestacin; de no haber habido esos costos al inicio del
contrato, la prestacin (en este caso el precio que paga el Estado por la gasoli64
na) hubiese sido mucho menor.
En conclusin en un supuesto como ese, ante la ausencia de frmulas polinmicas legales o contractuales, de una clusula de variacin de costos o de una
de equilibrio econmico financiero u otra institucin propia del contrato estatal, considero que el Estado s podra invocar la excesiva onerosidad de la
prestacin a su favor.
Finalmente, debe sealarse que as como existen diseos que protegen a los
privados de los sobrecostos, tambin es lgico, justo y eficiente que existan
diseos que protejan al Estado cuando por diversas razones existen posibilidades de que las obras y los servicios cuesten menos de lo pensado y con ese
dinero se puede satisfacer otras necesidades pblicas (necesidades varias/dinero escaso).
Sobre el particular, en muchos contratos de concesin viales las clusulas de
EEF, frmulas polinmicas, tienen como beneficiarios a ambos lados y existen
otras clusulas que posibilitan al Concedente y al Concesionario ponerse de
acuerdo y ejecutar obras de forma diferente a lo pactado con el fin de ahorrar
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recursos, naturalmente siempre que no se comprometa la seguridad de la va.
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[] La solucin queda al prudente arbitrio del Magistrado, quien deber ponderar, caso por caso, si la onerosidad de la prestacin (que tambin se podr depender de la disminucin del valor de la otra prestacin) lleg o no a una magnitud tal como para comprometer gravemente el equilibrio contractual. []. SCONAMIGLIO, Renato. Teora general del contrato, p. 378.
Solucin Tcnicas, clusula 6.4.A.3 de los Contratos de Concesin IIRSA SUR.
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ahora con el revaluacin de Nuevo Sol y la devaluacin del Dlar, los contratos
pactados en moneda extranjera van a sufrir prdidas, pues van a necesitar ms
dlares para poder pagar en nuevos soles sus costos de obra. Por ello, la clusula
8.23.m) de los Contratos de Concesin IIRSA SUR contemplan a las variaciones
del tipo de cambio (as como a las de los costos de obra) como elementos de las
FF.PP.
Respecto a los actos administrativos en el marco de la ejecucin de un contrato,
lase a LATORRE BOZA, Derik. Una mirada iconoclasta y profanadora de la Catedral: Competencia arbitral para declarar la nulidad de los actos administrativos
fictos En Derecho & Sociedad. 2007, ao VIII, n. 29, Lima, pp. 94 y ss.
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Siendo entonces necesario establecer que cada tipo de obra tendr una frmula
polinmica, que deber ser el fiel reflejo de la estructura de costos, para elaborar
la frmula polinmica de precios es necesario conocer el anlisis del costo de cada
partida que integra el presupuesto, ya que, a partir del metrado y el anlisis de
costo, se calcula la incidencia de cada elemento para luego formar los monomios.
El coeficiente de incidencia de cada monomio puede comprender un elemento o
un grupo de elementos y la suma de todos los coeficientes de incidencia de la
frmula ser siempre igual a la unidad (1). Laudo, p. 302.
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porque GYM parti de una situacin de incumplimiento. No se ampar la pretensin de SEDAPAL de rebajar la retribucin a GYM por la
baja del IES porque era un concepto poco relevante y ese ajuste no
estaba contemplado. Y por contraposicin se ampar la pretensin del
Consorcio contra el Proyecto Chira-Piura porque se demostr mala
fe, conducta contraria a normas legales y afectacin a la ecuacin econmica del contrato, al no incorporar a las FF.PP. los valores reales que
se modifican y hacen ms gravosa la construccin de la obra.
Adems, hemos apreciado que el equivalente econmico requiere
un cambio de circunstancias para que sea de aplicacin, no protegiendo las ofertas aventureras o un mal diseo financiero original, los mismos que deben ser asumidos por el privado al haber emitido su oferta
en y con esas condiciones.
Invalidez.- A mi juicio, la invalidez en los contratos pblicos podra
ser ms frecuente que en los contratos privados, pues tenemos una
serie de vicios propios de la contratacin administrativa (falta de presupuesto, incapacidad, violacin al principio de transparencia), vicios
del acto administrativo de adjudicacin, vicios por incumplimientos
graves de las normas que rigen los sistemas administrativos (presupuesto, inversin pblica, control, entre otros) y finalmente tambin
los vicios de Derecho Civil. Naturalmente, por el inters pblico en
juego el principio de conservacin juega un rol importante para convalidar aquellos vicios que no sean graves como para justificar la invalidez.
Lucro cesante.- De plano, los incumplimientos de la Administracin
deben resarcir en forma total el lucro cesante. El arrepentimiento o
resolucin unilateral, a pesar de lo dicho por cierto sector de la doctrina, tambin debe reconocer el lucro cesante lo ms ntegro posible.
Quizs pueda haber reducciones, modulaciones (segn las ganancias
ya obtenidas por ejemplo), pero siempre se debe reconocer el lucro
cesante lo ms ntegro posible, pues de lo contrario se desincentiva la
seriedad de la Administracin contratante o buenos precios por parte
del privado. Asimismo, considero que ante hechos ajenos al Privado
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Qu le falt al Estado que dise los factores de competencia fomentando no un buen servicio sino ofertas agresivas para obtener
beneficios de corto plazo?
Qu le falt al Privado que, como consecuencia de la pregunta anterior, lanz una oferta agresivsima y luego tuvo dificultades para
cumplir sus obligaciones, queriendo renegociar el contrato?
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Qu le falt al Estado que no dio respuestas concretas a las preguntas de los postores en la licitacin acerca de la continuacin de
un subsidio luego del otorgamiento de la concesin?
Qu le falt al Privado que estaba obligado a pagar un monto mnimo por hora a sus operarios, monto que no pag y a pesar de eso
se quiso beneficiar con el ajuste a su contrato por aumento en la
remuneracin mnima vital decretado por el Gobierno?
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A todos les falt buena fe, con lo cual se revela cmo actitudes as
arruinan o al menos aumentan los costos de proyectos pblico-privados que con lealtad, previsin, diligencia, esfuerzo, no ver a la contraparte como un enemigo, hubiesen podido llevar a resultados ms satisfactorios.
Como dije, ms all de las instituciones jurdicas invocadas, es importante hacer una reflexin sobre la conducta de las partes, sus consecuencias y con ello realzar la importancia gravitante que tiene la
buena fe en el contrato administrativo, desde el diseo, la oferta, la
ejecucin y finalmente la terminacin del contrato estatal.
Muchas gracias.
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