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INTRODUCCION JURIDICO

AL CONOCIMIENTO

3.3.3.7. La amnistía y el indulto


Ambas posibilidades han sido otorgadas a la Asamblea General por el numeral 14
del artículo 85 de Ia Constitución de la República i1¿).La amnistía necesita la mayoría
absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara y en principio no pueden
beneficiarse de ella los delincuentes reincidentes o habituales. El artículo 108 del
Código Penal, dis pone: " I"t amnístía extíngue el delito y sí ntedíaracondenahncecesnrsus
efectos.No alcanza,sin embargoa los reincídentesni n los lLabítuales,salao que en la ley se
estnblecieraexplesamenteIo contrario". El indulto se regula por el artículo 128, que
establece: "EI ittdttlto extingtte Ia penat con las mismas lilnitaciotxesestnblecidasparn In
amnistía, respectode Ia clasede delincuet'Ltesexchtidosde estebeneficiopor eI artícttlo 108 de
este Cód.i4o" rJ24).
La diferencia fundamental entre ambos institutos ¡adica en el alcance de las
medidas. La amnistía extingue el delito y, por lo tanto, impide la apücaciónde lapena,
que es su consecuencia; el indulto, en cambio, produce efectos únicamente en la pena.
Por esa ¡azón sólo es aplicable en los casos en que ha recaído sentencia condenatoria.
Cuando decimos quela amnistía "extingue" eldelito, no debe entenderse su supresión
como tal. Vearnos un ejemplo: Juan mata a Pedro y es amnistiado. Esto no quiere decir
que el homicidio deja de ser delito, lo cual sería absurdo, sino que, por medio de u¡a
ficción jurídica, se considera que Juan no ha cometido delito. La diferencia entre
"extinción del delito" y "extinción de la pena" tiene su importancia, porque esta
última libera al sujeto del cumplimiento de la condena, pero no altera su calidad de
delincuente, que va a generar consecuencias, sobre todo si comete otro delito y será
entonces considerado reincidente.
La extinción del delito, por el contrario, no sólo exime al reo del cumplimiento de
la pena sino que también lo exonera de su carácter de delincuente.
Si la condenano ha sido aún dictada, no puede ser "extinguida", pero al declararse
el delito como no cometido, se impide la continuación del proceso y en consecuencia
no habrá sentencia. Si vamos al fondo de Ia cuestión, la extinción del delito cuando no
hay condena es lógicamente imposible, ya que la conducta del reo recién seú " delito"
cuando la sentencia así lo determine. En todo caso Io que se opera en esta situación es
la imposibilidad de que el presunto delito (esto es la conducta presuntamente
delictiva) se transforme en delito. Y la ficción.jurídica consiste en considerar como no
acaecida la conducta atribuida al sujeto.

(123) Artlculo 85, numeral 14,Constihrciónr 'A /r ¡ santulu Genaralcompetc...14:Concrderi'ld''ltos por dosterciosd¿1)¿tos del
total decomqleñtes de la Asotíbleu Generalen reu ión deambasünaru,! acordarahüt¡stíaser casasettraordi arks, por
mavoríaabsolúa ¡le wlos tlel tot l de conryoneútcsdc uda Cáman" . La Constit'jción de 1830d€cía, en el num€ral 14 de
s!^ttftulo17t"Cot1c¿detitldultosoacodarantristíasütcasosextrao inaúos!cotrclúrto.alo nenos,delasdoste/cercs po¡tes
deunnyotm ümara";IaConstituciónde 1918ma¡hrvo el textode 1830en el nümeral 1¿del artículo18;la Constrtución
'CoÍ.eder
d€ 193.1establecla, en el numeral 14 del a¡dculo 75: núultos o acoú{tltt tr'1islíasút asos ertnor.Iinar¡os, par
ñayoría dedostercíosde uotassabrcel totaldecomponnlesdeada una de16 ünnr¡?s"; la Constitución de 1942disponía
€neImismoaftlculoynumeralquelaanterio¡:"Cr¡r¿deridultosryrdostercios delaAsñítblen Cetlernl,y
a.ordaramtúslías
en ctsoseinordinaríos,pot ,ntyotía absalulade|rotosdel lotal decoítpoñektcsdenñbas Oinnras";la Canstltu.tór' de 7952,
€n elnumeral14 del a-rt.85,€stablecióel texto actualcon una sola diferencia| "antnistía",e luBat de"añi1¡sllas".

(124) A¡úculo 312 Códigodel ProcesoPenal:"(,Ar¡r1istía daráctnryli ientainmcdiato


ehüulld EI luezdelúejecutión a ks leyes
qw acueftlen
IaañnistÍao el indulto."

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Conceptodel Derechoy la NormaJurídica

Para Bayardo Bengoaes un error del Código el término .,extinción,, referido tanto
al delito como a la pena: "En efecto,eI delitó comohechohistóricopermanece srcnwre
incóhLme; esun acaecimientoquenosepuedecancerar. Asíporei.:errrccho
ioncretod.eIamuirte
del PresidenteIdiarte Bord.a,comotal hetho,no puedeextinguirseo borrarse ors)-lgualmente
Ia pena abstractanttinteconntinada e infligida,no puedealmifit, eI conceptodeexí rción.En
su mérito, Ia pretendidaextinción del delito y de Ia pena,en aerdadimportan Ia extinción de
la potestad de castigar ilel Estado y co*elatia,.mente eI decaecimíeitode la oblísaciónde
sufrír el cast¡go"tt").
otra diferencia entre los dos institutos estudiados se ha[a en ras condiciones
formalespara el otorgamientode los respectivosbeneficios.El indulto necesitapa¡a
su concesiónlos " dosterciosdeootosd.eltotald.ecomponentes deIaAsamblmGeneral"y'ésta
debe actuar "en reuníóndeambasümaras". La a'.nistia sóro rcquiere " mtyoría abíoluta
dez¡otos del totaldecomponentes decadacámara"(art. g5,num. 14,constitución: ver nota
123).
El otorgamientode una amnistíao un indulto sehacemedianteun actolegislativo;
por lo tanto se trata de uno de los casosen que la ley no es general (abstra'cta)sino
¡eferida a u¡a o va¡iassituacionesconcretas,tema deliual ya rioshemosocupado lver
supra.2.3.L.).

3.3.3.8.La gracia y la remisión por matrimonio


I-a gracia es atribución de la Suprema Corte de Justicia.Este instituto tuvo su
origen en la ley 3.246de 28 de octubre de7917,cuyo articulo14,numeral g", establecía;
" A lr:tAIta rrzTtCorte
delttstícia,correspottde...
practicararuulmente,q sdenuiscuandoIo crea
necesqrio lasaisitasdecárceles y ejercer,tratándose
deprocesos peud.íentus,Ias qtre
facultatLes
acuerdael artículo37 del Códi*ode lnstrucciónCrimiru . r12st.

O25) se refiere aI hecho de sángre ocurrido el25 de agosto de 1897,€uando el joven Avelino Arredondo mató de u¡ batazo
al Preside¡te Jüan fdiarte Borda a la satida de un tédeum celeb¡ado en ía Cated¡al. condenado
en pri¡n€ra insra¡cia
a trete_añosy dos mesesde Penit€nciarfa, el imputado fue absuelto po¡ el Tribunál de atzada en di.iembre
de 1899.
En definitiva se entendió que su acción estaba coÍrprendida en h;láusuta cuarta del pacto de
raz celeblado en
setiembrcde1897"que¡na dasobreseer cn todaaus¿ polílicr,cora Ia presetltey oúeru quenr,.t1¿
s¿aperceguirtopor susactos
potíticu anteñorcsa lapacífcrc¡¿r'" (ALONSO CRIADO, Matras y ALONSOiARTñrs.,t^fiá,-Coiuaá
bgirtoiii
d¿la Repúblicao. d¿tutuguir ", T. 21, p. 482a 48.r). Actuó comoibogado defensor de Avelino
Arredondo, el ñr. Luis
M€r¡n unnur' vu ¡en ten8a nterés en Ia evorución histórica der instihrto d€ ta amnistía en er
urugüay, puede ver:
PIVEL DEVOTO, Juan y RANIERI de prvEf- DEVOTO , ¡Jci¡la, ,,ra aftnistía ¿ntn tradición nacío¡nt,.,-Miniev¡deo,
ed
Por la Patsia, 1984.

penat...",T.nL p.265.
026) BAYARDO BENCOA, " Derecho

O27) La denominación de "Alta corte dejushcia" €¡a laque tenfa el ólgano máximo del podertudi€iat en tasconsriruciones
de 1330y 1918.A parrir de Ia Consritución d€ 1934¡ecibió Ia ach¡al d€ ,,Suprema Corte de
,usricia,,.
(128) EI Código de Instrucción Criminal f¡¡e sush¡uido por el Código del ProcesoPenal
segrin decrero ley 15.032dej /Vn/
980. Este códi8o menciona €l instituto de la g¡acia sólo incidentalmenre, atribuy;do lá porestad de con€ederla
al
Poder Ejecutivo (ver nota 130).
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

El artículo 109del Código Pmal, en su redacción originaria, disponía a su vez: "Ia


graciaextingueeIdelito cuandofuerc otorgadnpor la Alta tr4 Cortedelusticin deacuerdocon
Io que prescribeeI artículo 74 de la ley ile 28 de octubrede 7907. No proceilerespectod.e
reincidentesy htbitwles". Es decir, que las limitaciones para otorgar el beneficio eran
las siguientes: a) sólo se podía conceder du¡ante el proceso, esto es cuando aún no
hubiera ¡ecaído sentenciai y b) estaban excluidos los reincidentes y los habituales.
La ley 14.734de 28 de noviemb¡e de L977 derogó expresamentela ley de 1907 y
trasladó la facultad de la Suprema Corte de justicia al Presidente de la República
"actuandocon el Ministro delusticia o coneI de DefensaN acionalen su caso"tre).Vuelto el
país a la normalidad institucional, se sanciona la Iey 15.737de 2 de julio de 1985 (de
"Amnistía) que del.uelve a la Suprema Corte de fusticia la facultad de la cual había
sido despojada arbitrariamente. Dice esta nonna en el artículo 20: "La gracit que
extingueeI dclito y operael sobreseimimtode la causaseráotorgadapor la SupremaCortede
]usticit m actode oisita de cárcelesy ile causasqueefectuará,por Io menos,una ztezal año.
En dichnoportunidailpodtá,asimismo,excarcelarprouisiorulmentea losprocesados cualquie-
rafuere la naturalem ile h imputación.Ambasfacultadesseejercerándeoficio o a peticiónde
parte". Corro vemos, la norma no menciona la exclusión de reincidentes y habituales,
por lo cual entendemos que queda modificado, en ese aspecto, eI artículo 109 del
Código Penal.

(12e) Ver nota 122

(130)Durante la dictadu¡a el Pode¡ tudi€ial p€rdió su independencia y la Sup¡ema Corte d€ tu$icü pasó a d€nominarse
"Corte deJüsticia", sometida a lajerarqufa del Pode¡ Eieclrdvo a través del Minjst€rio deFsricia deádo ñ esep€rfodo.
Todo fue uñ ctlmülo de disposiciones arbitsa¡ias e inconstitucionales que, felianmg han p¿s¿doa lá hietoria. Tal r'ez
lo úás lamentable fue la actitud de los Ministlos de la Supr€ma Corte de Jüsticia que aceptaür La$Frción (que no
tueron todos, por cierto) y la d€l ciudadano que ocupó el cargo de Ministro de Justicia_
Concepto y la NormaJuld¡ca
delDerecho

La remisión por matrimonioes la posibilidad que time la ofendida en los casosde


los delitos de rapto (13r),
viola6ifn (rz),atentado violento al pudor {133),corrupción (13'.)
y estupro (13s),
de perdonar al suieto ofensor. El perdón se exterioriza a través del
matrimonio de ambos. El a¡tículo 116del Código Penal estableceque la remisión por
casamiento "puedealegarsem cualquiermorflentoy eúingw el detito o ta penn" y quie"se
exteiorizn por eI casamientodel ofensoreon la ofeniliila tratándosede las inltanianc de
aiolación,atefltadooiolmto al pudor, estuproo raFúp"trx).El ofrecimiento de la ofendida

( 1 3 1 ) Artlculo 266, Código Penal "(R,.p¡o d¿ mljer soltem ñoysr d¿ diedoclú años,tiuda o diooíc¡ala hofl?sh) El qta.,car
oiTlencits,ane\try
! Agaño, stlshaiereo rctutieft. ptra satiíaer uu Wíót cañal o @ntmo ntatrirüonb, a una,rujcr
solte'¡, ñryor deditciachoaños,a utu oiula o a uía .lhnrcia¿a, honcstas,cualsuí¿nilsa su dad, ff,¡á castigait @fl pai de
doce,neses d¿prisitúí a.in@ añasd¿penit¿nciaña."AÁl(].j¡o 267..'(Mtljer.aedt onremr de t5 añ4f,)El Et¿ cat oiolerrcias,
atncruus o efigaños,suslmeo r¿tiene,Wras,'títl''cer @t psibl.rnal a u!1rñujer .tsdt, señ castigadocot paitenciafu de
das , ochoaños.CAnla ,nirna peru szrá.astigado¿I quc sttstre o rctie'¡r.pan satishc¿r wn 'úsí6r .aftd o pom cortn¡er
ftatrinonio, aunque no nediare oiolencíL,tt¡t¿ítzt o agtño, a uu neút .l¿ quince añot" Arltcrib 2tÁ. "S.gú1 tdo
establecínoWr la W 9.435 de U/X/gY 'Rapto de dtzn laftsta ÍWor de qtiia y ññnr d¿ dit i&ho nñ;', ñr su
conseflti¡nientoo sínéI) El quc,conalSu¡n delosfnes ,stablecidoscnl(6 tttLtlos atrt¿tio¡rs,su4rújerco ráuoie¡¿a unt m!¡er
solteft)Mesta,ñayord¿qtinceañosynlaloúediaio.ho,consu@nsntímíeñtoosínA,erúaiíg1ra@nkénffid¿pris6n,
a tr¿saños rl? Wnitúcíadt " Arlcuto 269: \Wuett ia d¿ h fnalidad nstñt toníat U de h d?f,tútÉülM d¿ la irfdíntt)
Conslitularír.utgtancíasatenwnt5,segúnloscaes,elpn4sitodenahinoúoddcriqbl¿,obdalúrestidtdd.laúLtíía."
Arlícúo 210:Onluenrit dd otorgot ti¿tttodela libñ4¿ a laotutinr) bs paús árablcitt,]s.í1a6 añtc,ios pEcdattut eún
rdu.;Ca.le later.ürpait¿alanitnd,ctundodulpablc,añhsdequeelMitowsídodenun ¡adoafaülbri¡ad,yaú¡rd6?t!és,
ñientnss¿ha arc al abigo dc Ia ac.jór dela rnísÍta,y sin fuber @nláido ni,/'gtttrado dd(,,.!'o,,áitry¿'l.;tt tibin a b
percontmptada,anducitndolaalt.tsdedoídelasustraiooaLdesufafi¡lía,ofulúittdtaot,olueat*tum.etad¡sws¡.íón
deáta." A¡ttcltlo2 ..
,lt patE,salrn d bs esos ien¡6 7') Cut¡tdo set¡a', d. trlroit tplh, sin ryln, nudrc ni hrto? 2") Cutndo d úpto naga
a.o11rptñtlo .le ottusdditoa quad¿h Fordcr* deofuio,"

032) A¡dculo272,CóditoPmal,seglntextoestabtecidoPÉflalEy16.7ú7de12lvúl'')S:'(Víatac¡ó Cotntteoiohciónelque


aoñpeleanupersontddmismoodedistíilosto,cúioiolqciasoaftÉnazas,a 4r Ia coíjunaióndn al,auiqueAacb,ro
llegatua:ot6w&rse, b oiotencüseprcsumecuandola@/,njwtdófl.analsc6rctjfu:1.) Cat¡iemuaanimao ii¡erentesao,
ñ¿n$ de quin@ años.No ohslante,s¿aihrritirá prueh en cortrario cüa'rdola oLtíña tüoieradoe ,l,iasatnryI¡dÉ; 2") Ctn
persoñaqq Wr caj¿sas @ngfuitaso dn4uíridas,Fnanattrs o t|'nsitüias, s¿Mb, at d ¡túñeih d. ,a ei¿erni& Ad acto,
pfiorda d¿disceñínialto o wlunttd; 3') Conpdenr anátada o dctaida, si¿nprc qu. cl cttlryblz ¡éulv et el aw¡No de
su guardt o .t¿stdíar 1, Cottftaude, xlstitvyéndÁ¿ eI culryúlc a otn pasou. Fl'te ildíto * astíga, egúd la (,¡sf,s.ar
wnitdtciarÍa dEdosa dirz añas."

(r33) A¡drulo273,CódigoPáidt'Are aaooiolortoalpudo¿Corrúcatz¡tttdooiolenbafpufoLdqru,po¡kEn ia,.f,t//btÉidas

(134) A¡tfculo274cdigoPenal-Setlln textoestablecidopo¡laley16.ru7de L¿/VII/tg%lQonupcü Conetecutupciht


eIqw,pzmsemisupropialascioia,@ractoslibüínos6,@Íúryiereawupnonaayordedoeañosy naw dedifuho.
EstedelitosectstisoconpenoqueWde os.ilarentreseisñ¿trsd¿pdsi'n y trcsañosd¿ p¿nitecitlt Coñe¡eMito de
proxatetismo! sefullasujeloa l$ petnsrespectiúas
elqueeiecutarc
algunodeloshechos
pr¿oistospor
la I'! Espc.ial
d¿27dt
nayode7927".

O35) Arlculo 2r5.CódigoPqal!(Estupro) Coneteestupmelqut,re¿funterymzsadzat.iño¡lio,eÍectuarett.o¡tjuaaióncotl


una mujerrloflcellat,.,tor d¿Deint¿añosy ñapr dequin@.üngte .stuproigualmente, el que,ñedia te sír/tutarjión
de
natinnnío,íectuaredidtos actoscoftunamtljer¡loflcella
mayor¡L winleaños.EIesturyo
se.astiga@npau qtgpuedcoscibr
dedeszisnaa deprísióna trcsañosdepeniterlciarlt',

(136) Iá Posibüdaddel¿redrisiónpo! matli¡nonioenel caÉodel deütode corrupciórrfueat¡egadapor el arucülo22del


Códigodel ftocesoPenal(ver nota 134.
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

debe ser, obviamente,aceptadopor el ofensor,puestoque la falta de consentimiento


de uno de los contrayenteses impedimento dirimente para el matrimonio (art. 91,
numeral 2", Código Civil).
El Código Penal, además de la remisión por matrimonio, autorizaba la que
efectuarala parte ofendida en los casos"delasinftacciones
qtLenopnedenperseguírse síno
mediantedefluncísdel partictúarofendidoo a querelladeparte" (aú. 110).El Código del
ProcesoPenal derogó esa disposición manteniendo solamentela posibilidad de la
remisión por matrimonio en los casosde los delitos que semenciona¡ más arriba(137).
Legisla sí, sobre el desistimiento de la instancia cuando se tratare de los delitos de
difamación o injuria (arts. 19 a 21).PeroeLdesistimientoes un instituto procesalque
extingue la acción penal.

3.3.3.9. La prescripción
Podemosdefinir la prescripción como la adquisición o pérdida de un derechoo
la liberación de una obligación, por el transcursodel tiempo. El fundamento del
instituto radica en la necesidadde favorecerla seguridady tranquilidad públicas,que
se vería¡r deterio¡adas si se pudieran modificar situacionesjurídicas derivadas de
hechosacaecidosmuy lejanamenteen el tiempo. Por otra parte, esoshechos,a medida
que han transcu¡rido los años,son más difíciles de probar. Así, se prefiere arriesgar
una injusticia basadaen Ia declaraciónde un "statu quo" a cometerotra modificando
lo que se ha solidificado con el tiempo. Por supuesto que el instituto posibilita
contradiccionesentre la Moral y el Derecho,problemadel cual yanos hemosocupado
( v e rs u p r a , 2y. 2 - 7 . ) .
El Código Civil define la prescripción como "un mododeadquiríro deextínguirlos
dereclnsnjenos"(art. 1188).Pero a nosot¡osnos interesala prescripciónpenal,esdecir,
la que opera sobre el delito o sobrela pena, segúnlas circunstancias.
El delito seextinguecuando aúnnohay sentenciaejecuto¡iada,esdecircuandoella
no se ha dictado o puede ser modificada por un Tribunal de Alzada (138).
En cuanto al momento en que el término empieza a correr, el artículo 119 del
Código Penal 1ofija "paralosdelitosconsumados, desdeel día de Ia conswnacíón;pnra los
delítostentados,desdeel díaen quesesuspendió Ia ejeclLc¡ón;
paralosdelítoscuyaexistencín
o Índalidad requierediaersos actoso rliz¡ersns
acciones(delitoscolectiaosy continuados)
desde
eldíaenqueseejecutaeI tiltilno hechloserealizaIa últinlaacción;parclosdelitospeftnanentes
desdeel día en qtrcc$a Ia ejearción

(137) Artíftlo 22, Código del Proceso Penal '(Retnisió FetúD ta re isión só|a esadmisiblecwndo elk seerterioriza por cl
cnsonimlodelole sar cotlk ole düa e lascasos de lasdelitasd¿rapto,dolació,1,ataltndoniol.,1taa! p'dor, cornrycióÍv
'.
estupto Arr. Y8 " (Rrmisión pot nntimonío) Si la ñ11isiónltue seexteriotizapor el nntríñonío del olensorcank ofendida,
rcryectodelosdelitosreltidasenelartículo22deesteüdigo. ocuftieredespuás dek nnddla, deinnediotoeIJu¿zdekejecuciót1
In dcclamráexlinsuida con todoss s efectoslcgales".

(138) Articulo255,CódigodclP¡ocesoPenal"lElccutotiedaddelass,lttencia
PdsadosloslresdíasIquescrúcreeli,cisoprinlerc
delartícttlo253sitliteryonerselaapekción,quedancoísdltidasdederccJnlassaú?nciisyca
fzr:ndecjecutaria,si¡lnecesidad
dedeclaraciónalruni" .
Conceptodel Derechoy la NormaJufdica

Los artículos 117y ll8 establecenlos términos de la prescripción de los delitos: art.
117 "(DeI término ile prescripciónile los delüos) Losdelitu presuiben: 1", Hechu qtu x
castigancon peta de penitenciaúa:a) Si el máxino fijaito por ln ley esrayor de aeinteaños,
ha6talos treinta años,a losaeínteaños.b) Si el máimo a nuyor de iliez, hastalos zteinte,a
lu quinceañu. c) Si el náximo esmayorile ilu hastalu iliez, a Iw diezaños.2o.Hechu que
se castigan con pena de inhabilitación absolutapara cargos, oficios ptlblicu y derechos
polítiros, dastiefto, prision o multa, a los cuatro años. 3'. Hechu que se castigan con
inhabilitación especialpara cargos,ofrciosptlblica, profesionesacndémicas,comercialeso
industrinles, y suspensiónde cargos u ofrcin públicos, a lw ilos años. Cuarrdohubiera
comenzndo a corter laprcscripcióndel delitoexbüendoacusaci6tt(@t o santntciacondenatoña
no ejecutnriarla,seróla pma peilida o Ia impucstaan elfallo, m su caso,Ia qw se tenibá m
cuentapara la aplicacionile las reglc quepreceden.Lasdisposicioflesque antecedmno se
apliun a los casu en que procde la adopción¡l¿ tnediilasile xgwidad, respectoile tales
medidns,nialos delitosm qwryr Ley,sefian términosespecialcs tlcyacrípciótt.". Art 118
"(Del término para Ia prescripciónile lasfaltas). las fultas yescriben a lw ilos neses".
"EI término dc Ia presuipción se elez.nen un tereio, trahíndo* ile los ilelhcucntes
reincidmtes,d¿lu habítualesy de loshomícidasrye, por la gtaoelail del hecho,en sí mismo,
la naturalezadt losmóoileso susantecelantespersonales,xperfltn en concqto ilel luez, como
sujetospeligrosos"(art. 123, Cód. Penal).
La prescripción se interrumpe por actos de procedimiento Gq o por nuevo deüto
{¡¡1}.El artículo 122 se refiere a la suspensión de la prescripcióry que se produce sólo
"en los casosen queIa ley hiciera dependerla iniciaciónile la acciónpenalo la continuación
del juicio, de la terminaciónd¿otro juício cioil, conereialo administratírn". La diferencia
entre la interrupción de la prescripción y su suslrcnsión consiste en que, producida
la primera, se pierde el témrino transcurrido, cosa que no ocr¡rre en el caso de la
suspensión. Por ejemplo se han cumpüdo dos años del témrino de una prescripción
de cinco, y ésta se intenumpe. En el caso de volver a corer el término, deberán
transcurrir cinco años. En cambio, si Ia prescripción ha sido sus¡rendida, al coner otra
vez, sólo se necesita¡án tres años, ya que se computan los dos anteriores a La
suspensión.
La condena prescribe, extinguiéndose la pma, cuando ha recaído sentencia
ejecutoriada y el término empieza a conta¡se desde la fedra de dic-hasentencia o desde
el quebrantamiento de la condena. El tiempo necesario es "supeñora un tercioilel que
serequierepara Ia extinción del delito" (artículo 129, Código Penal). Como es apücable
a la prescripción de la condenael artículo 123,que aumenta en un tercio Iaprescripción

(139) I-a acusaciónesel actoiuldicoporel cualel Ministerio Prtbüco(FbcaDcomünica alruez quéenl¡eddeqüeel it¡rputado
esculpable y soücita sü condena-Si opinaque esinoc€nte, p€di¡áel soh€seimienbo (ver a!ts. 233a 2.$ del Código del
Pro.eso Penál).

(140) Arücdo 120,Código Pen,'l'."(D¿It intü¡tqciófldelaprcsc¡ipcihry actosdefocdit tí¿'.tos,.EI t&niw delaa&iúnpenal


seinteñMpe pot Ia oúm iudkitl d¿ancsto,ernpezañ¿o a cofterfu nu¿ootbde queelqocesos.patulia. Enlosdditc eftquE
no prüed¿ el aft6to eI ténnfuoseintüruñpe Wr la sinple ¡nteryosicíhtdc Ia dauncit",

G41) A¡tículo 121,Código Penal: "(De la intenq.io de la pr5cripción ¡m rueoo d¿lito) Interrunp¿ la yescrípciún aulquiet
tnftsgesiófl penalcomdidaeneI Wls ofuqa dN¿1,conexcep.iúrd¿los dditot pdltí@s, de losdAi¡osculpablrsy dalasfaltas".
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

del delito cuando se trata de reincidentes,habitualesy ciertoscasosde homicidas,el


término de Ia prescripción de la condena, en estas situaciones,será dos tercios
superior al de la prescripcióndel delito. Veamosun etemplo:Juancometehomicidio
y es condenadoa doce años de penitenciaría.Segúnel artículo 112 el término de la
prescripciónesde quince años.Tratiándosede un penado,seaumentaun tercio (cinco
años), de acuerdo con 1o dispuesto por el artículo 129. Pero es reincidente y en
consecuenciase aplica otro tercio, en virtud del artículo 123. El término de la
prescripciónserá,en definitiva, de veinticinco años (15 + 5 -artículo 129+5 -artículo
i23-).
FinaLmente,el artículo 124estableceqrue"Laprescipciónserádeclarada deoficío,aun
cuandoeI rco no la hubíerealegado".

3.3.3.10.Medidas de seguridad
Las medidas de seguridadno son per.as." Sonproouimíentos jndicialesquela leypreaé
expresamente comomediosdedefensa contrala peligrosidaddequíereshnncometído un lrccho
preaistocon'Lodelitoo han realizadouna conductaconceptuada peligosaen la ley penal,aún
uundo sin concretarse en unaf¡gurc delíctíaa" oa2J.
La mayoría de la doctrina opina que no solamenteno son penassino que tampoco
son sanciones;y debemosaceptarestaposición por cuantoclasificamosa éstasen tres
tipos: restitución, indemnización y pena. Por otra parte, el Código Penal no las
incluye en el artículo 91(sancionesqueno se¡eputanpenas,vernota 85)y en el a¡tículo
93 dice que "las medídas tleseguridad-comolaspenas-sóIopuedenserestablecidns por los
lueces, enaírtudd.esentencia ". Quedaclaro,entonces,de acuerdocon la letra
ejecutoriadc
misma del Código, que no son ni lo uno ni lo otro.
No obstante,correspondeinclui¡las en este estudio, dada su similitud con las
sancionespenales.
SegúneI artículo 92 del Código Penal "las medidasdeseguridad sonde untro clases:
curatiuas,educatiaas, eliminatiaasy preoentiztas".
"Lasprimerasseaplicana losenfermos, a losalcoholistas, a losintoxicadospor el ttsode
Ios estupefacientes,declarados irresponsables (art. 33) y a los ebrioslwbituales"(art.92,
párrafo segundo).Setrata d€ lascausasde inimputabilidad establecidaspor elCódigo
Penal en los arlculos 30 a 33 0a3)."Las medidascuratit¡asse cumplirónen un Asilo

',
(142) BAYARDO BENGOA, "Tentas... p.70i "Derecho
PaMl...",L In, p.24s.

(143) Artfculo 30, Código Penal "(tuc¡¡rr) No esi 'nputableñqucl1ueen el 'kaftento rtueejecutacl actapor dfeDrenad fisrcn o
psír|uica,co¡lstitucionolo adqui a, o por inloxiuciót1,sehtlkre enbI estado deperturbació¡norul,quenafLtete.aryzosóla
lofuere parcillnE te,deapt¿ciarcl mracterilícito del mismo,odedelemú1a6esegú"suuerdaderioprcciació1l. Estad¡sposició
esapli.sbleal quese|úlkre enel estadodeespititu deelkprctisto por tuflujo del suena'Mtwal ahip,tótica". Attícüto37,C6disa
Penal:"aEn¡r¡¿8r¿,No ¿símputabte etqlEejecutaunactom estado demúñaguez,siempreque éstafrrc camplcta v estu'L,ictc
dete¡minarlaparfuerza lauorccasofontib". Artícllo32,CódigoPenali'(Ebricdad ]rnbittul)E!¿bria|úbih&]v ¿lalc.holistti,
seráfli,1tcrñadasenm Asílo.Secotlstderaebriohabituil el queseembriagapeiúica¡'Etltey arcseestadacttxctedelítaoprcnocn
escáñrlala,tonúkdasepeligraso.Screptútlalcaholistael queporla castunLbrede nryeú alcohol,sjtt lleiar a la enúrlaguez,Lubiern
cometi¡loeltuclo aft| estadoprüisto er cIartículoi0 dcl ü¡l¡¡0 ". Artículo 33,Código Pen li'( Intaricrcn i hs dispos¡ciotlcs
precedentes seránaplicilrlcs a las quc,bajoks co'1dicbúes¿ ellasprn¡stas, ejuutarnn cl aetoba¡o]a i't¡|rcncin dc cwlqu¡el
estwíacientc".
Conceptodel Derechoy la NormaJurídica

coffespondiendo a iosmédicosdeterfiin-arel trctafiíento adecuado.Mímtras no fuereposible


organimr un ManicomioCriminal,Ios etfermos,Ios alcoholistas,Iosintoxicadis y loi ebrios
habituales,serán tratadosefl una d¿pmdmcia especialdel Manicomio ordinario" (art.97,
Cód. Penal)t¡el.
Estasmedidas no tienen ni un mínimo ni un miáximo Iegal de duración, correspon-
diendo al Juez determinar su cese,con asesoramiento preceptivo de los Directores de
los respectivos establecimientos (art. 96).
Las medidas educativas se aplican a los menores de 18 años y a los sordomudos-
Son los inimputables determinados por los artículos 34y 35 tr45).En el caso de los
menores, el m¡íximo legal es de 10 años y tratándose de Ios sordomudos, no hay
miáximo. Estasmedídas "seobserz:arán en losReformttorios,ile acuerd.ocon lasdisposicio-
nesoigentes"(art. 98, Cód. Penal) o{ó).
Las medidas eliminativas se aplican en el caso de los delincuerites habituales (art.
48, numerales 2' y 3", Cód. Penal) oo "y a losaioladoresu homicídasErc por la excepcionnl
graoedaddel hecho,derioadnile la naturaleznde losmóoiles,de laJonw deIn ejecucíón,ile los
antecedentesy demis circunstanciasafrus, dmuncien utu grafl peligrosidad" (art. 92,
párrafo cuarto, Cód. Penal, segrfurredacción dada por la ley 16.319,de 10 de abril de
1993,que agregó a los violadores).
Estas medidas tienen un mínimo legal de un año y un máximo de quince. Se
cumplen "*t las córcelese implican eI régimenqueesttblcceel artículo 70 m cuantofuere
aplicable"(afi.99, Cód. Penal). Serefiere aI régimen dispuesto para los condenados a
pena de penitenciaría (ver nota 97).

(U4) Ardculo 341.Código del Pro(eso Penal"(rl,t¿d¿das de*Autídaltclt','tiúsrúnplítüi,,ttot L$mdídasdesgúdadctüotiús


secuñpliráneírn6tablecimiattoespccitloenlrod¿6blñt hpa¡úa{dnosñedlal6o*en ttgrrttsucltilladoanapusona
fuqa dedicln c¿ntroy baio@rdicionzsddÚminrda5 Lot rnáltítosdMtt.slúlazr, ar.tdn.as, el tntami.nto adellado. bs
úcargatrosda Ia eje.urió ahfiinisbatíú d¿boútrirhn nr aI lua cadt sfjisñ.s, conoqitli&t t rédí.a.d. h coolucióndel
interrrdo". ArLúlo Yz,Cfitgo del P¡o(eso P6al "(rúad¿d¿s Aesgutída¿ ü'r'ties; (e) EI (Ée dehs ndidas.watius
seú ditpuestopot ¿lJ1!a cutndo W dqa¡erido lapeliStosidad$¿sitoidt d¿tadanoío id¡clos íi.didas,pre"io inhme
d¿la dtección dd .o$m asístúrcialo peren¿ ercttAo¿ad.It intanac¡úrr, @r ttictansr p¡icial".

(uS) ñfculo 34,Cdi8o Pfrj.al:'(Minoñide.¿al)No€sín putableelqu.cj.rut¿elec,¡a','t€5/lehaberdrñplüoladddel8.ñC6".


Altfculo 35, Código Penal.'6ordonune4 llo esiaEulabb ¿I entanudo ontesdc hob6 cumplidt los 18 üios, ni daqué'
cwlquiaalu6e suedad,en lascoüícion6 psl4uítaspwistas at el adfdllo fi".

(14ó) Ver ar6culo U4 del Códi8o del Niño (según¡edacción dada porla hy 16.707(de "Seguridad ciüdadffa'l de12/VÍ/
995y arts. 119a 125del ñismo Código; ve¡ t¡mbi&r el arlcl¡lo 2", üt€¡a¡ 4 de la tey ESn &U/D</988.I.áW 16,707
autoriza la interhación de n€nores que ¡engande 16a 18años de eda4 en€stablecimientos de rc.lusión paft adultos,
si€mpre que haya¡ i¡c1rrüo eri determi¡adas inñacciones y con cieltás condicioñes. Sobr€ €l t€na, r,€r CAIROLI
MARTINEZ. Mitton yPER€Z II¿{NRIQUE, Ricardo."R¿farior¿s sobrela14 deSeguridtdciudúdtta".Montevideo, ed.
Uni!€rsidad, 196, capfh¡lo VItr, p, 49 a 52.

(147) A¡tlculo 48, nr¡meral 2', Código P€fIál "ftIabitutlidad facultatiod Puele s totÉidúado haütual d que htuenno süo
condgntdopor dosdelit6 onteriorcs,@ñdidosat elpatsolutra dt é1,hayao nosultído bpau catnetiercúnMEú delito, t¡1t6
de tnnscutti¿os rliezaños.l6de la and¿na W eI ptiner ¿l¿fo". Arúculo 48, ¡unretal3",CádtgoPe d: "ftlabiturli¿td
precqttiodDebeser.onsidqadahtbitutldqtle,ader ásdilú t¡v¿fthscorLlitibñesespecíf.t¿asenelincisoprece¡la1t¿,acusare
una taú.ncia delnidt al delitoen @nteptodelluez,por d gherc deoidaquelleDa,su índi¡ltci& a la o¿bsidt¿,la inÍeñoridad
nonl delnAdiomqu¿ a.t:út,las r¿lacionesqut cultiü,los móoilesquarlrgdtdel delito.on¿tido y todoslosdafl,ásantectdents
deanÁlogocamdeí La habiturlidtn, Io obligaal lwz a adoptarn¿didasde seguridad".

59

i
JURIDICO
AL CONOCIMIENTO
INTRODUCCION

Es la única clasede medidas de seguridad que no se aplica como sustitutiva de la


pena,sino posteriormentea ella, acumulándosea la misma (art. 103,Cód. Penal)t1a3t.
Segrirrél a¡tículo 100 del Código Penal'llas medidnspreoentiTtasconsístenen la
caucíónde no ot'endery Ia aigíIanciade Ia autoridad".
" l-a caucíóndeno ofenilerproduceen elpenadoIa oblígacióndepresentarunfador abonndo
queresponda dequeno ejecutaróeI mnl quesetratadeprecaaety seobligaa satisfacer' si Io
causare,Ia cantidndquehayafíjado el luez en la sentencíaEI luez determínaró, se7únsu
prudentearbitrio, Ia duracióndeIat'íanza.Si no Ia tieneeIpenado,seIeimpondráln oigilancia
de la autoridad,por ténninoprudencial" (art. 101,Cód. Penal).
"La aígilanciade Ia autoridades unr clnsecuencia de la liberacióncondicionaly de la
condenacondicional,y aparejaen eI reo lassiguíentesobligaciones:7") kt dedeclararel lugar
enquesepropone 2') No oarinrdedomicilíosin conlcimielltod'eIaautoridad
t'ijarsuresidencia.
encargadade su oigilancia. 3') Obseraarlas reglasde inspecciónque aquéIlaIe prefije. 4")
Adoptar oftcio,arte, industria o profesíón,sí no tuz.;iese mediospropiosy conocidosde
subsistencia" (art. 102,Cód. Penal) G4'g).
Son las únicas medidas que no impücan privación de libertad, aunque la vigilancia
de la autoridad supone sí una restricción de la misma.
Estasmedidas tienen un mÍnimo legal de trn año y un máximo de quince. Seaplican
a los autores de delito imposible y de delitos Putativos y provocados por la
autoridad para obtener su represión. El delito irnposible es definido por el artículo
5", p;írrafo 3'del Código Penal como "los actosinadecuados pafi cometerun delito,o
porqueel fin que se proponeel agentees absolutamente imposible,o porqueresultan
absolutammte inidóneoslosmediospuutos enprócticapot é1".Quienesson sujetosde este
tipo de actos estiín exentos de pena y "eI luez quedafacultado para adoptarmedidasde
seguridad.respectodel agente,si lo considerapeligroso".
Veamosalgunos ejemplos:Juan colocauna carga explosiva en un edificio con la
finalidad de matar a tm centenar de Personasque se encuentran en su interioli Pero
la sustancia que integra eI suPuesto aParato mortal sólo alcanza para provocar los
efectos de rm cohete o un petatdo. O cree que determinada clase de hongos es
venenosa y los agrega en la comida de Pedro. El hongo es inofensivo y Pedro no sufre
ninguna consecuencia.

(148) Ardculo 343,Código del ProcesoP€nal "(M¿didasdeseguidt¿ eli'''i¡.titvs; cumplitllbllto) Lt saltetlc¡aqrc ttnpongauna
metidodeseguñdalelimi atioadúerá deteminar el tfllnífioy el ñátirío desudurución. tt medidt comaÉaráa e¡ecutarse, en
'.
IosestableciúiollosadeclÚ,tos,Iuesodecunplidalapeñainpuestaelllasmtec¡a AtÚculo 314,Código d€l ProcesoP€nál:
-(Meiidas
desegwid^d dit i¡tl,tioas;ces¿Valido el plazoñínimo .le .luración, eI luez de ]a ejecució"soliaikrá infoñtes aI
establecifiiefitoáondesNcunple ta fienida, pudienllodecretarel ese, alanto dichosiífolr1es hasanprcter la readaptacióndel
p¿,údo". I-as medidas €liúinativas fueron suPrimidas Por la ley 15 737 (de "AÍinisda) de l2lvtr/985. l-as volvió a
poner en vigericia la ley 16.319,de 10/\l /93.

(ta9) A¡rcub 345, Cdigo del Proc€soPenal "ly8ilancia .le la autori¡li.l) I1t se tncia quesuida :!l1apersoruaI réqimende
vigitanciadelaautoridtd,dete¡miturá aqtg persoa u órsanos¿encalgala oigilatlcíay lasco'1d¡cion¿s a quedebesuieta6ecl
f igíkdn,confonneaIüdígoP¿t¿t". Ardculo346,C&igo del ProcesoPenal:"(Cr¡¡¿¡óndenoofe de SilasentalciaitñWne
Ianuciónd¿noofúde¡,eIiñputadodeb¿ráprcsentarÍiadorabonado.SieIimputadoincuniereetllacond.taqueselePrchibe,
elfador seobtigañ a salishcet b fanza, Por Id ctrltidad y eI tienPo EE el lwz detemine R¿rirán rcsPectodelo uución, en Io
pátinmte,tasáisposiciofiesdelL¡bro,TltuloIl,Caplt
'se loIldelprcsenteCódigo.CuandoelitnputadonoPuaiaprcseúarfÁdor,
te iflpontuá la f iSitarciadet! auloridtd, en Iafoña ¡lisptltstaPor eI aftículo anterior" El übro fI, Tlh¡lo II, CaPftulo tr
incluye los árdcdós 138a 155,concemientes a la lib€rtad provisional. los artlcülos 138y 139tueron modificados Por
la l€y 1ó.707(de "Seglridad Ciudada¡a) de 12lW/95.

ó0
Conceptodel Derechoy la NormaJurfdica

En Io concemiente al delito putativ o es " el hechojurídicamentelícito, cometidobajoIa


conoicciónde ser delictiao" (art. 8', Cód. Penal). Por supuesto, debe existir una
motivación adecuada para hacer creer al agente que ha cometido un delito. Seúa
absurdo, por ejemplo, calificar de delito putativo al hecho de que eI sujeto aca¡icie la
barbilla de una darña creyendo que comete violación o abuso deshonesto. Se nos
ocure el siguiente ejemplo: Juan celebra con Pedro r:n contrato de comPraventa que
considera ventajoso para é1.Pedro tiene diecinueve años y los menores de edad no
pueden disponer de sus bienes sin la anuencia de sus representantes legales. luan Io
sabey a pesar de ello, se apropia del bien y luego lo vende a un tercero, suponiendo
que el contrato de compraventa estáviciado de nulidad y, por lo tanto, dispone de un
bien que no es suyo. Pero Io que ignora es que unos días antes de Larealización del
negocio ha entrado en vigencia la ley 16.719que establece la mayoría de edad a los
dieciocho años en lugar de los veintiuno. Los actos fue¡on viílidos y ücitos, pero Juan
creyó cometer un delito.
En cuanto al "hechodelictuosoproaocadopor I4 autorida¿ ptra obtenersu rcptesión"
(también art. 8', Cód- Penal) es de más fácil ejemplarización: un agente de la Policía
de Tránsito insta a r¡n conductor a darle r¡na suma de dinero para evitar eI Pago de una
multa y cuando le entrega la cantidad solicitada lo detiene acus¡ándolode sobomo.
No cabendudas de que la pena y 1asmedidas de segwidad son institutos diferentes
y de distinta naturaleza. La propia letra del Código Penal así lo establece,distinguien-
do claramente entre rma y otras, según ya Io hemos visto.
Pero ¿en qué radica Ia diferencia sustancial? La pena se aplica en virtud de la
existencia de un delito, es decir de una conducta tipificada como tal por la ley penal.
La existencia de un delito, obviamente, significa la del delincuente y, por lo tanto, estos
tres elementos: delito, delincuente y pena se encuentran como esencialesdel Derecho
Penal. La mayor o menor peügrosidad del delincuente es rm elemento que se agrega
a los efectos de configurar agravantes o atenuantes, que darán la rnedida de la pena,
dentro de los parámetros fijados por la ley.
En las medidas de seguridad, en cambio, la peügrosidad del sujeto esla principal,
si no la única, pauta que puede y debe utilizar el fuez.
En el caso de las medidas curativas y educativas, destinadas a los inimputables, la
conducta ilícita prevista por la ley penal se ha configurado, pero la edad o la
personalidad patológica del infractor enerva la tipificación del deüto.
Tratándose de delito imposible o putativo, no hay delito porque la conducta del
sujeto no coincide con Ia figura tipificada por la ley, a pesar de su voluntad delictiva.
Y esa voluntad delictiva se constituye en síndrome de peligrosidad, que será mayor
o menor según las circunstancias que el Juez deberá apreciar.
Quien comete un delito instigado por la autoridad para obtener su represión es
imputable, pero su culpa es mínima o Puede no existir y por eso se Io exime de pena.
En estos casos,es facultativo del juez aplicar o no las medidas de seguridad.
Y finalmmte, cuando se apücan las medidas eliminativas es porque hubo delito y
su gravedad o las circtrnstancias en que seprodujo o la habitualidad del sujeto, hacen
que Ia pena, aún la máxima, no se considere suficiente y se adicionan las medidas de
seguridad, para mantener al delincuente apartado de la sociedad.

ót

.t
JURIDICO
AL CONOCIMIENTO
INTRODUCCION

La propia denominaciónnos da Ia pauta de cuá1esel fundamento de las medidas


de seguridad. El bien tutelado es la seguridad de la sociedad, agredida por la
peligrosidad de1delincuenteo infractor. Y como medio para lograr esaseguridad,se
trata de reeduca¡ al sujeto, corregirlo, a los efectos de reintegrarlo positivamente a Ia
commidad.
La diferenciaentre la pena y las medidas de seguridadserámayor desdela óptica
de 1asdoctrinas que ven en la primera un castigo, una retribución Por la conducta
ilícita del delincuente. En cambio, para las cor¡ientes intimidatorias y correccionalistas,
la distinción será menos nítida. Y mucho menos lo será para la escuela positiva, que
fundamenta la pena en la defensa social y la en¡nienda del delincuente, a quien
consideraun enfermo (ver supra,3.3.3.1.).Puede decirseque para estacorriente,en
definitiva, la pena es una medida de seguridad.
Y así concluimos con eI estudio de 1asanción Penal, que Por significar una agresión
(usta y necesariapero agresión al fin) a los bimes más preciados del serhumano, como
lo son su libertad y su vida misma, mereceuna más Plofunda y extensaconsideración
que la concemiente a la restitución y ia indemnización, que sólo afectan el Patrimonio.

4. Clasificación de las notmas jurídicas


Muchos autores han clasificado las normas jurídicas de acuerdo a distintas
concepciones y coordenadas. Una de las más completas y a nuestro entender mejor
elaboradas, es la que hace García Maynez {1s0). Vamos a utiliza¡la y comentada.
El autor clasifica a las nor:rras jurídicas desde múltiples Puntos de vista.

4.1.. Desde el punto de vista del sistema al cual Pertenecen


Se refie¡e al Orden Jurídico en el que están incluidas. Un Orden Jurídico es un
sistemanormativo en cuyo acápite semcuentra la Norma Fundamental (generalmen-
te la Constitución) a la cual las demás integrantes del sistema se subordinan. Entonces
podemos decir que, vistas desde r¡n determinado Orden Jurídico (el nuestro, por
ejemplo), las normas se clasifican en nacionales y extranielas. Son nacionales las
normas que integrari nuestro Orden Jurídico, rigen en el Estado uruguayo y estián
subordinadas a la Constitución de la Repúbüca Oriental del Uruguay. Las extranjeras
son las normas vigentes en otro Estado, que integran otro Ordm Jurídico y se
subordinan a otra Norma lundamental. GarcíaMaynez agrega las normas dederecho
uniforme, que según é1,son las que rigm sirnultáneamente en dos o más Estados e
integran varios Ordenes Juídicos. La existencia del Mercosur ha dado origen a
normas que tienen vigencia simultánea en Uruguay, Argentin4 Brasil y Paraguay. Lo
mismo ocurre en el caso de la Comunidad Económica Eu¡opea y de okas organiza-
ciones intemacionales. Claro que esasnomns deben ser acordes con las Constitucio-
nes de cada r¡no de los Estadosque las incluyen y, Por lo tanto, los respectivos Poderes

(r50) GARCIAMAYNEZ,op. cit.,p. 78a 9ó.

62
Conceptodel Derechoy la NormaJurídica

Legislativos las aprobarián o no, teniendo en cuenta esacircunstancia. Por ejemplo, si


en el ámbito del Mercosur secelebraraun tratado en el sentido de establecerun Código
Penal común para los cuatro Estados que lo integran, y en eseCódigo se impusiera Ia
pena de muerte, el Estado uruguayo no podría sanciona¡lo y promulgarlo por ser
contrario al artículo 26 de la Constitución de la Repúbüca.
En ¡ealidad se trata de normas formalmmte distintas que tienen un contenido
idéntico, ya que cada Orden Jurídico impondrá una fecha de vigencia y un número de
leyes distintos. [rcluso en países con regímenes diferentes pueden tener distinta
categoría y ubicación en el respectivo Orden Jurídico. Así una ley federal para
Argentina y Brasil, no tendría esa condición en nuestro Estado, que es unitario.
Por lo expuesto, no creemos que esta clase de normas pueda ser incluida en la
dasificación. Una norma integra un Orden Jurídico y solo uno, sin perjuicio de tener
r¡n contenido idéntico a r¡na norma integrante de otro sistema normativo.

4.2. Desde el punto de vista de su fuenúe


En el Capítulo V de esta obra se estudia¡án las fuentes del Derecho. Por ahora, y
a los efectosde estaclasificación, diremos que hay normas que son formutradaspor Ios
órganos competentes del Estado e integran lo que seüama Ia legislacién o el Derecho
escrito. Otras provienen de la reite¡ación de actos normativos esPontáneos que
resuelven situaciones deterrninadas y cuentan con la aprobación de Ia sociedad y Ia
convicción de que son válidos y obligatorios. Se trata del Derecho Consuetudinario.
Es la prirrLera forma que asume el Derecho en la historia y todavía tiene vigencia
parcial en algunos Estados, como Gran Bretaña. Finalmente, hay normas que tienen
su origen en la actividad jurisdiccional de determinados órganos, como la Corte de
Casación en Francia, los Plena¡ios de las C¡áma¡asde Apelaciones en la República
Argentina o la Corte Suprema en México. Este sistema, que rePuta obligatorios
(generalmente) los fallos (individualizados) de ciertos tribunales superiores, es el de
la Jurisprudencia. Como veremos más adelante en el Uruguay sólo la legislación es
considerada como fuente del Derectro (ver artículos 9" y f2 del Código Civil).

4.3. Desde el punto de üsta de su ámbito espacial de validez


Serefiere al espacio (teritorio) en el cual tienen vigencia las normas jurídicas. Así,
en nuesho Orden Jurídico existen normas nacionales y normas municipales (depar-
tamentales). Las primeras rigen en todo el territorio de la República: la Constituciór¡
las leyes sancionadaspor el Poder Legislativo y promulgadas por el Poder Ejecutivo
Nacional y los reglamentos 051)del Poder Cenhal y los aprobados Por los Entes
Autó,riomos y los Servicios Descentralizados.

(151) I¡s norñás que dicüael Poder Ejecutivo son los dec¡etos.I¡s redaÍEntos son los de.retos que esiablecendigosicio-
n€sgen€rales.Cuando setsátade nolllüsindividüalizadas selasdenominaresoluciones. Enelcapfhtlo lV deesta obta
ver€moscomo ocupanluga¡es de distintaje¡a¡qula€nelOrdenJuldico, a¡r€s"üdesernoñ¡s aprobadasporel nusmo
órga¡o. Y lo misr¡ro sucedeen el caso de los Entes Autónomos y Servicios Desc€ntsalizados
AL CONOCIMIENTO
INTRODUCCION JURIDICO

Las no¡mas municipales o departamentales tienm vigencia en cada uno de los


diecinueve Departamentos en que se divide el territorio nacional. Son los llamados
decretosüs2)de las Juntas Departamentales, con fuerza de ley m cáda DePattamento,
y los_reglamentos y resoluciones aprobados Por las Intendencias. En los Estados
federales existe un $adó intermedio de normas, Ias llamadas lqlales, que rigen en el
territorio de cada Estado o Provincia, cada uno de los cualet a su vez, se divide en
Municipios. El nuest¡o es un sistema unitario, aunque con cierto grado de descentra-
lizaciórL por lo tanto, el territorio nacional se divide directamente en circunscriPcio-
nes municipales.

4.4. Desde el punto de vista de su ámbito temporal de validez


Las normas pueden ser de vigencia dete-rminada o indeterminada. Las Primeras,
al ser sancionadas establecen un plazo de vigencia. Las segundas, que son la gran
mayoría, rigen hasta que son derogadas por otras nor¡nas. Podría decirse que las
normas de vigencia determinada sederogan a sl mismas, al fijar de antemano el lapso
de su duraciór¡ como las famosas grabacionesde las películas policiales que anuncian
que "esta grabación se autodestruirá en dos minutos". La deierminación de la
vigmcia (y esta subdivisión es nuestra) puede ser absoluta o relativa. Es absoluta
cua¡do Ia norma establecela fecha exacta de su extinción ("esta ley ten&á vigencia
hasta el 31 de diciembre de L999"). Es relativa cuando determina su vigencia
condicionándola a un hecho de fedra incierta ("esta ley tendrá vigencia mimtras se
mantenga Ia epidemia de gripe asiática" o "esta ley tendrá vigencia hasta la sanción
de la próxima reforma de la Seguridad Social").

4.5. Desde el punto de vista de su ámbito material de validez


Se refiere al contenido de la norma, esto es a la materia que es objeto de su
regulación. En el capítulo III de esta obra seestudiarán las diversas ramas del Derecho
y allí veremos que hay normas de Derecho Público y normas de Derecho Privado.
Dentro de la primera categoría encontramos las nomras del Deredro Constitucional,
del Derecho Administraüvo, del Derecho Penal, etcétera. Y de la misma manera, en
el ¡ámbitodel Derecho Privado las hay de Derecho Civil, de Derecho Comercial y otras.
Como ve¡emos más adelante, la conformación de las ramas del Deredto es un.tema
muy discutido por la doctrina y las fronteras que las dividen no siempre son nítidas.
Una norma puede ser considerada constitucional por integrar la Constitución, pero
a vecessu contenido no esel que teóricamente ha sido planteado como constitucional.
Así, muchas de las disposiciones ¡eferentes a los recursos adminishativos y Ia
actuación del T¡ibunal de lo Contencioso Administrativo merecen más el calificativo
de De¡echo Administrativo que el de Derecho Constitucional. Y r¡na norma puede

(152) En la s€cciónXVI de la Constitución s€les da a las norma3 sancionadaspor las tuntas Departamentales el nonür€ de
"decetos",lo que pu€de induor a confusión. Sonverdaderas let€s con vit€ncia en el ámbito departamental y tienen
la mis¡na jela¡qüla (aunqüe disdnta co¡petmcia) que las ley€s nacionáles.
Concepto
del Derecho
y la NormaJurÍdtca

::re¡ contenidosdiversosque hagandudar sobresu ubicaciónen una u otra rama del


le¡echo. En ese sentido, podemos menciona¡ las leyes tributarias que establecen
::nas para los infractoresy oscilanentre eI DerechoTributario y el Deiecho penal. y
::-.'''biénlas concernientesa los menoresque cometenactosilícitos, contenidasen el
--:ligo del Niño. Por un lado integran el Derecho de Menores, tradicionalmente
-:'.:Coal DerechoCivil y por el otro tienen un contenido evidentementepenal.

{ r. Desde el punto de vista de su ámbito personal de validez


Las normas pueden ser gerrerales (o genéricas, como las denomina García
) 1:r'nez)o individualizadas. Ya hemosvisto como la mayoríade lasnormasiurídicas
- - Je c¿rácte¡generico(abstractas). aplicándosea una cantidadindefermín¿dacle
:.:'onas. Pe¡otambiénplanteamosla existenciadenormas individualizadas (concre-
::. . ¡omo la sentenciay el acto administrativo que, a partir de Kelseny su magistral
:.::¡rollo sobre el caráctercreativo y constitutivo de la actividad iurisdicciónd v
-:::.i¡isirativa, también son consideradasnorrnas jurídicas po, gi* parte de tá
r a:::ina.
GarcíaMaynez, que sigue en casi todo el desarrollo de su ob¡a a la Escuelade
-.:.ra,
subdivide, además,a las normas individualizadas en públicas y privadas.
-:-:i\'e entre las primeras,
adenrásde las sentenciasy los actos administrativos
- -:..retos, a los tratados intemacionales, y entre las privadas, conside¡a a los
:-::atosv los testamentos.Sobreestast¡es realeso presr.¡ntas normas iurídicas nos
..:-:.aremos al tratar el Orden Juridico en el capitulo IV de estaoúra. Es obvio
::::3car que esta clasificación entre normas genéricas e individualizadas no es
. - =:;ada por las doctrinasque co.sideran a la generalidadcomo un caracteresencial
:. -as normas jurídicas, excluyendo la posibilidad de la existencia de normas
: :rlidualizadas(ver ntpra,2.3.1y nota 28).
-
- Desde el punto de vista de su jerarquía
Las normas jurídicas estiínjerarquizadas.Esto significa que unas se encuentran
, :. Jicionadaspor otras de superior jerarquía,de las cualesreiiben su validez formal
'. :e contenido.La Constitución,
por ser la norma de mayor jerarquía,condiciona a
:: -:- las demásy las individualizadas o concretas,condicionadaspo¡ el resto de las
: - :l-rras, eI punto final del procesode aplicaciónnormativa. Las normas
-constituyen
::¿:inedras, por su parte, sory a la vez, condicionadasy condiciona¡tes.
GarcÍa Maynez establececuat¡o clasesde normas, ordenadassegril su grado
.:::quico: Constitucionales,ordinarias (leyes),reglamentariase individualizidas.
-::a una de ellas es válida en la medida en que no contradiga, ni formal ni
. :-:.riaknente,a las superiores.En otras palabras,en la medida en que las cumpla.
'l
ambiénaquídebemos¡emitimos al capÍtulo IV, ya que estaclasifiiación tieneiue
=: con la existencia de Ordenes Jurídicos, es decir de sistemasde normas (rue
:::.¡ionan relacionadaspor principios lógicos,uno de los cuales,tal vez el principal,
:s el de jerarquía, Adelantamos sí, que se trata de la ierarquíade las normás y ,,ó a"
: s órga:rosque las producer¡ aunque la jerarquía orgánica,comrinmente,gánerala
:.lfmatlva.

ó5

I
INTRODUCCION JURIDICO
AL CONOCIMIENTO

4.8. Desde el punto de vista de sus sanciones


Aquí García Maynez divide a las normas en leges perfectae, leges plus quam
perfectae,legesminus quam perfectaey leges imperfectae(1s3). Sonnormas perfectas
(perfectae) "nquellnsuLya snt'Lcíón de los actls qLLelas
consisteerLIa inexistencíno t'LtLlídad
aulnersn". Por ejemplo, el artículo 91 del Código Civil establece cuales son los
impedimentos dúimentes para contraer matrimonio. Si r:¡r matrimonio se celebra a
pesar de la existencia de cualquiera de ellos, la sanción consiste en el enervamiento de
sus efectos civiles, es decir que se considera que el matrimonio no se ha celebrado (15r).
Son normas más que perfectas (plus quam perfectae) las que, según García
Maynez imponen al infracto¡ un castigo (pena) y una reparación pecuniaria (indem-
nización). El autor se refiere al caso de infracciones que implican un "entuerto
irreparable", como el homicidio. Creemos, sin embargo, que deben incluirse en esta
categoría las normas cuya sanción impone una restitución y además una pena; por
ejemplo, el hurto de ulbien fungible o de un bien no fungible que no hubiera sufrido
deterioro o pérdida de valor (ver slLprc,3.3.y 3.3-1.).
Las normas llamadas menos que perfectas (minus quan perfectae') son "aqtLellns
utya uiolacíón no impide que el acto aiolatorio prodttzcn efectosjurídicos". Por ejemplo, el
a¡tículo 6'de Ia ley 5.418, de 5 de mayo de 1916 declara "obligatoria In htsercíónen el
Díarío Oficial de los edictosnntrítnoníales de la Capítal y nt Departamento". La violación
de esta norma no implica, por cierto, la nulidad del matrimonio ni el enervamiento de
sus efectos ciyiles, aunque pueda caber sanción para el o los culpables de la omisión,
ya sea el fr.mcionario responsable o los mismos contrayentes.
Finalmente, García Ma_vnezse refiere a las normas imperfectas (imperfectae) que
define conro "las qtLerLose e11cue11tra11 proaístas de sanciólr". Sobre nuestra posición
concemiente a la existencia de norrnas sin sanción, remitimos a los parágrafos 3. y 3.1.
de esta obra.

4.9. Desde el punto de vista de su cualidad


Según García Maynez las normas jurídicas se dividen en positivas (o perrnisivas)
y negativas (o prohibitivas). No vamos a repetir 1o expresado anteriormente en
cuanto a esta clasificación (ver supl", 2.4.). Entendemos que ella se refiere a la forma
de expresión de la norma v no a su esencia, es decir que no ata-ñerealmente a su
cualidad. Toda norma, al permitir u ordenar una conducta, prohibe Ia contraria y
viceversa. En consecuencia, no considerarnos relevante esta clasificación.

(153) Estaclasificación€státomadade la docirha dei De¡echoRomano.

(151) Artículo 90,Código Ci\,11:" El r.ta dernü ín.nio producnál.s cfectas c¡fil¿sqre leat bnte es,"Ctidigo s¡fucrcrelebndocoll
'. ')
stjeeióña lassi¡uieüt¡:sdispos;clo, ¡¡,s A rtículo 91,Código Ci.vil:"5o,1it,lpediiclltosparaeln&tti laüi.: 1 Iafaltnd,rednd
tqlñ'ida pat lnslcvesdela R.plibliú) cstocs,.a¡ar.¿a'iasct lplidosct1'!1ütóit ! docedltplidos ettk l1tjet.2') Iafalra de
co¡1sa1t¡]ie1úa'!¡1]üs!a11tt.avet1tes'3'')Inssoño'fd'os!]LEüoPrdendrrc4c11tc11|letwte5ctitosan1ÚiL1i1es
matrimo,ia,sie1}11,cq||cscco'xPnLeb¿q1t|l|cda1otü8atco|st11ti1fi.11|a'LacoÚ1t,.obatiónse1ti|á''o|,1ÍOñcl
jltdicialmnte. 4") El pcrcnt|Jcoen línearectnpat .ansaüSuí.¡idada afflidad, seakgít¡t1o o 1t¡ttt]rnl.5 ) k1 la lí,1e0t' anst'ercal,
e1Parentes.oo1lrhcnf11as1csíti|,|]san't'a1cs'6")El}nnicidio,tcntati!aacalplí|'nidü1|I|1.'11cid|)coin¡aPd.sún0
deukodLlosún:tugc.,re\pccto 7 ') L1frltu neconsayaciútreligios,i,
,lels)btti)i"r¡ettte. crnndo¿sta* ]flbiercGtipulndoc,)n1o
co11dicíúlrsolL1toriaüc|.o11|rita,v5erc.1ü]1nsee1c1u'lP]in1;etodec1Iaalc],1isl)dítne1a.c1cbrntió]t|1cln1a,'n11a11
Concepto y la NormaJurídica
delDerecho

I 10.Desde el punto de vista de sus relaciones de complenentación


SegúnGarcíaMaynez"hay normnsjurídícnsquetienenporsí mismnssentidopleno,en
|.iiita queotrcssóIoposeen anndo selasrelaciona
significación conpreceptos delprimel tipo".
,\ las prilneras, es decir las que son complementadas por otras, Ias llama primarias
'. a Ias complementarias,secundarias.Luego clasificaa estasúltimas en:
a) De iniciación, duración y extinción de la vigencia.Estasnormas,denominadas
en generalnormas de vigencia, son las que disponen la fechade entradaen vigor de
una norma y cuanto üempo estarávigente, o determinan la extinción de la vigencia
le u¡a norma.
Segúnel artículo 1'del Código Civil, las leyesentran en vigencia despuésde diez
1íasde su promulgación (155). Perouna ley puede modificar, para su propia vigencia,
esadisposición,estableciendouna distinta(156). En otraspalabras,lanorma delCódigo
Civil es supletoria, para el casoque la ley no disponga una fecha determhada de
ligencia. El tiempo de duración de una norma puede disponerlo ella misma u otra,
v entoncesestamosante las normas que se califican como de vigencia determinada
*er supra,4.4.).
Las normas que extinguen la vigencia de otra norma pueden hacerlo en forma
tácita o expresa(rsa. Por ejemplo,la ley 15.739(de Educación),de 28 de marzo de 1985,
al estableceren su artículo 19 el concursocomo ¡,i¡icaforma de ingreso a la docencia
en efectividad,deroga tácitamentetodas las normas anterioresque dispusieranotra
forma de ingreso (nombramientodirecto, aprobaciónde cursillos, regula¡izaciónde
precarioso inte¡inos, etcétera).Pero,a su vez en el artículo 46 dice "Derógase Ia ley
11.101,de4 deenerode1973".Aquila derogaciónesexpresa no importa cualesde las
y
disposicionesde la ley 14.101se contradicen con Ia ley posterior y cuales no. En
realidad, cuando una norma deroga a otra, no creemos que se trate de una
complementaciónsino del cumplimiento liso y llano delprincipio lógico que estable-
ceque toda norma puedeserderogadapor otra posterior de igual o superiorierarquÍa.
Escomo si dijéramosque la muerte complementala vida de una persona,aunqueIas
corrientesexistencialistasplantean algo parecido.
b) Son normas declarativas o explicativas aquellas que, según García Maynez,
" explicano definen los términosempleados en otros preceptos".Por ejemplo, varios
artículosdel Código Civil serefieren al domicilio de las personasy también lo hacen
ot¡asnormas de nuestro Orden Jurídico.El artículo 24, piárafo 1'del Código explica
el sentido del té¡mino definiéndolo como "Ia residencia,Eclmpañada,real o
presuntiaamente, del ánimodepemtanecet' en ella".

(155) En la actualidad, y desde hacc mucho tiempo,la doctrina esconteste e¡ la interpretación de €stanorma €n el s€ntido
de que la5 leyes rigen a pa¡tir de los diez dfas de su publicación en el Diario Oficial.

(156) No olvidemosqueel CódigoCivil esunaIeyy, por lo tanto,puedes€rmodificadaporokaposterior.Siestadisposición


estuviera en la Constitución, las leyes no podrfan establecer,ni en general ni pa¡a sl m¡mas, oEá fecha de vigencia.

(157) Artlculo 10, Código Ci,v]¡: "Ia derogació de ks lqes puede ser exples o tácita. Es eryrcst .Mtldo Ia nutoa ley di@
erpr¿sanetleqüe dercgIa ant¡Sua.Está.ila,.Mtrdo la ueL\alelt contienedisposkionesquenopuede mnciliarsecrn lasde
Ialey inenor. b derogacióntácitadejdoige te en laslEes aíterbres, aunqE r,yñer sobreIa mismtnaterit, todoaquelloqü¿
no puga con lasdisposicionesdek ueualev.Itdercgacón de una IeVpuedesertotalo psrcial .

ó7
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

c) Las normas permisivas, siempresegúnGarcíaMaynez, sonlas qtue"establecen


excepciones con respectoa otras norntas". Se nos ocurre el ejemplo del a¡tículo 69 de la
Constitucióryque exime de impuestos"nacionales y municipales"a "Iasinstitucionesde
mseñanmp*tadn y las a turalesde Ia mismanaturaleza".Aquí hay una verdadera
e¡cepción establecida cón respecto a todas las normas que dispongan el pago de
impuestos para las instituciones privadas en general. En otras palabras hay una
autorización especialpara determinadosinstituios privados, que lespernite funcio-
nar sin cumplir con las obligaciones tributa¡ias establecidasgeneralmente por otras
normas.
d) Son normas interpretativas las que establecenel sentido que debe darse a otra
norma. Tomemos el casode r:na ley presupuestal que disponga un beneficio para"los
funcionarios públicos". Ante la duda sobre el alcancede esta expresión, otra ley aclara
que "a los efectos del beneficio establecido por la ley anterior, se consideran funcio-
narios púbücostanto a los presupuestadoscomo a los contratados".Puedeser que la
voluntad del legislador de ia norma interpretada no haya sido en ese sentido, pero
aqui se trata de una interpretación auténtica, ya que la efectuó el mismo órgano que
sancionó Ia norma anterior (Poder Legislativo) y ya hemos dicho que la voluntad de
la norma es una cosa distinta a la voluntad de su autor o sus autores (rs).
e) En cuanto a las no¡mas sancionadoras son aquellas que imponen una
resultancia para el caso de incumplimiento de otra norma. Citando a Kelsen, García
Maynez dice que es el caso de las normas penales que, generalmente, no dicen lo que
seprohibe sino que establecenlas penas en que incurren quienes cometen determina-
dos actos. A pesar de la innegable autoridad, reconocida universalmente, de ambos
insignes juristas, nos atrevemos a discrepar con esta posición. Veamos r¡n artículo de
nuestro Código Penal, verbi gracia, eI288: "(Violencíapriz,vda)EI queusareztiolenciao
affienazaspata obligara algunoa hncer,toleraro d.ejardehaceralgunacosaserácastigadocorl
tres mesesde ptisión a tres añosdepmitenciaría". Claro que la norma no dice expresa-
mente que "se prohibe usa¡ violencia o amenazaspara obügar a una persona...etc.",
pero ya hemos dicho que una cosaeslaforma de expresiónde la norma y otra suforma
esencial,que hay que descubriry describir segúnlo expresadopor ella (vet supra,2.S.
a 3.1.). Es obvio que, al establecer una sanción como consecuenciade r¡na conducta"
se está prohibiendo esa conducta. Y la fó¡mula esencial planteada por el rnismo
Kelsen, siempre será: "si A es, debe ser B; si B no es, debe se¡ C".

4.11.Desde el punto de vista de su relación con la voluntad de los particulares


En este seriüdo, las normas pueden ser taxativas y dispositivas. Son taxativas,
según García Maynez, "aquellasq e obliganen todocasoa los particulares,independiente-
mmte de su aoluntad". Dispositivas sory en cambio, "aquellasquesóIoaalencuafldotlo
existeuna uoluntad diúersade Ins partes,flanifestada legalmente".Se trata de lo que ya
hemos visto, concemiente a las norrras de orden público y las que no lo son.
Remitimos, en consecuencia,a 1oexpresado en la nota 34.

(158) Arlculo 13, Código cJvil:I¡ínt¿rfetacionauteflticaohedupor eúegisladortentuáelEcta


desneblechadelaleyinterydada;
perono podráapli@t* a los rasosya dúñítíoam¿n¡ecoficlui.ks".
Conceptodel Derechoy la NormaJurídica

5. Las reglas del trato social


Vimos ya las diferencias exist€ntesentre las normas jurídicas y las normas rnorales
y hemos fr:ndamentado esasdiferencias en los distintos fines del Derecho y la Moral
(t'er supra,2).
Ambos órdeneé normativos, sin embargo, tienen algo en común y lo esel hecho de
qu€ tanto uno como otro se refieren al comportamiento humano. Pero además de las
normas iurídicas y las morales, hay otras que también se ocupan del comportamiento
de los hombres y merecery por lo tanto, la denominación de normas o reglas éticas.
Nos estamos refiriendo a las reglas del trato social.
Estasnormas conviven en Lasociedad con las jurÍdicas y las morales y son Ias que
tienen que ver con el decoro, las buerras costu:abres, Ia urbanidad" etcétera.
Tienen en común con las no-rmasmoralé3 el hecho de que arrtbas carecen de la
coacción como auxüar para su cumplimiento. La coercibüdad, esdeci¡ ia posibüdad
de coacción, es una característica qüe ya planteamos como esencial y exclusiva del
Derecho (ver supra, 2.2.). Así, como no puede utiliza¡se la fuerza para inducü el
cumplimiento de una norma noraf por ejemplo, el amor a los hijos o la solidaridad
con un semetantecarenciado, tampoco es posible forzar la observancia de una regla
del trato social. El saludo amable a un amigo o conocido es una de ellas. Otras lo son
el uso correcto de los cubiertos en la mesa o la debida posición al sentarse en una
reunión social. El incumplimiento de cualquiera de estasreglas y de las muchísimas
que integran esta categoría de normas, aparejará sanciones,pero mrnca el acatamiento
forzoso. Podemos recibir el repudio, la ironía y hasta el apartamiento del grupo social
que integramos, pero jamás se nos podrá forza¡ a inclui¡ nuestro comPortamiento en
los pariámetrosfijados por el precepto.
En cambio, y a diferencia de las normas morales, las reglas del trato social sory
como las normas jurídicas, extemas. Una conducta acorde con la Moral es válida
cuando el sujeto la ha intemalizado como tal. Así, la limosna que se brinda a un
mendigo,vale moralmentecuando laintencióndel donanteesla ayuda alnecesitado.
No esváIida, en cambio,cuando el motivo esla ostentacióny en eétecasola conducta
sí puede valer como acorde con una regla del trato social, pero nunca como integración
del sujeto en los hitos morales vigentes. Un ejemplo típico de esta situación es el caso
de las damas que organizan fiestas y desfiles de modas para recabar fondos destina-
dos a los pobres. La verdadera finalidad en la mayoría de los casos (aunilue
seguramente hay excepciones)esel lucimiento de costososvestidos y peinados, cuyo
precio, si seprivaran de ellos, alcanzaía para costear los gastosde la presunta ca¡idad
que se ProPonen.
Podemos entonces resurnir la comparación diciendo que las normas jurídicas son
extemas y coacüvas; las normas morales internas y de cumplimiento voluntario y las
reglas del trato social, extemas como las jurídicas y de cumplimiento voh¡nta¡io como
las morales.
Pero falta algo todavía y es delinear el "telos" de las reglas del trato social ¿curíles
su finalidad? O 1oque es lo mismo ¿por qué y para qué existen? r..asociedad incluye
la necesidad de comportamientos que le den cohesión y le permitan subsistir. Estos
comportamientos pueden variar en el tiempo y en el espacio. Lo que ayer fue ilícito

t
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

puede ser lícito hoy y viceversa. Y lo que vale para una sociedad puede no ser válido
para otra, pero siempre habrá valores que cumplir. El Derecho tutela la viabilidad
social fo¡zando eI cumplimiento de los valores sociales pdmarios. La Moral, por su
parte, reconoce como meta a los valores también primarios pero individuales; por
eso, como ya lo hemos. dicho, ambos órdenes nomrativos tienerL por lo general,
contenidos similarcs (vet surya, Z y 2.1,.).
Las reglas del trato social, (también llamadas usos, costumbres(1se) o
convencionalismos) tienen, en cambio, la finalidad de mantener cierta coherencia
social en Io concemiente a comportamientos que se consideran útiles pero no
necesarios. Su contenido está compuésto por valores secundarios que el individuo
puede cumplir sin convicción y viola¡ sin ¡ecibir sanciones coactivas.
No debe entenderse, sin embargq que es fácil evadir el cumplimimto de estas
normas. El repüdio del grupo al que pertenecemospuede constitui¡ r¡na sanción más
temible que cualquiera de las jurídicas, incluymdo las penales. Y una prueba de ello
es que nadie, salvo individuos muy especialesy escasos,incumple todas o siquiera la
mayoría de las reglas del trato social aunque todos nos apa¡tamos a vecesde algunas
de ellas, fenómeno que, por otra parte, es cómrin también en el Derecho y la Moral.
Nos burlamos f¡ecuentemente de quienes otorgan particula¡ atención a la moda en la
vestimenta, pero ¿quién s€ atreve a salir a la calle con galera, bastón y polainas o, en
el caso de las damas con peineta y miriñaque? Y si alguna vez vamos a almorza¡ o
cenar en un restaurante ¿utilizaremos las manos para llevar los alimentos a la boca?
Posiblemente, en ese caso,el mozo nos alcanzará discretamente una tadeta que dirá:
"la casase reserva el derecho de admisión", Io que debe traducirse como ,,¡váyasede
aquí y no vuelva más!". En estos ejemplos, el infractor no será vestido por Lafuerza
con ropa "adecuada" ni se le pondrá en las manos cuchillo y tenedor forzíndolo a
comer "como la gente", pero la sanción que recibirá será muy dura.
Una de las características de esta clase de normas es su variable y a veces difuso
¡ámbito de vigencia. En lo temporal algunas adquieren verdadera longevidad,
mientras otras semodifican en pocos añosy las hay que apenas duran algunos meses.
En lo co¡cemiente a los grupos sociales en los cuales.tienen vigencia, las hay
universales y otras que rigen sólo en determinados sectoreso cLasessociales.Y a veces
sólo valen para ciertas ptofesiones u oficios. Tomar mate mientras sejuega al truco en
el café del barrio puede ser muy corriente, pero hacerlo cuando seapuesta en el Cásino
del Hotel San Rafael es impensable. Sentarsea tomar el fresco en pijama en la puerta
de casaa la hora del creprisculo es una apacible y bucólica costumbre muy arraigada
en algunos barrios montevideanos, pero no m la avenida Arocena, claro está. Los
obreros de Laconstrucción hacen frecuentemente tentadores asadosen sus lugales de
trabajo, pero si a los empleados bancarios se les ocurriese imita¡los, provocarían
verdaderas hecatombes.Y no es necesa¡ioseguir con los ejemplo¿ que podrían llegar

(159) AquI nosrefedmosa lascos¡rnb¡escoÍro co¡hpo¡i¿ñient¡os voluntariosqueti€tr€norigsr €¡rlá tsadición.Cuando


exisE la convicciónsocialde queesoscorportamientG sonobütatoriosy debenserinducidoscoactivaa€riüe, se
g€Qeraiüridicidad y€stamos€r¡loncqs anüela Costumbrecomofüerteform¡l d€l De¡aaho.No6ocuparer¡ros deesta
cuestiórenel caDfh¡loV de€st¡ obra.
conceptodelDerecho
y la NornaJuridica
al infinito, por cierto.
Pa¡a Del Vecchio los conve
,.:rasEntiende
",";il;-iI#Hf#;:,"#:"i:T$i"ri:?"J:Hl::;ff:::
Í;
riffir'!iit"#rq::i,'"T::';li]#,;l:::;:i:;::
:-.:rttqueta,de decorunt(al qtietr;t::x:
'."j::;i:;::f";::#::;::::,:::,::::::,:::,:*,i";,i,","',"',";,
hizoporti"rto,
,"¡inr:;;;;r::;;

,,:,';,.i::';ilx:z!:'i:,:in|fíri!;::i:::x:
,-:;:;,;ü:,i::;ii:1,;:f
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adopiaunaposiciZ ;fi'ari"ro
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j:j,*;:;{iii,#i'#rÍij!:íííí:}í
,ii,!ir"!i"iiJ,x,";!l:k;,i:
, :.;trcipan en direccionesdistinta:
",rari,t^i so.ciat
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:..¡:ern,
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rtet, ti,,ror,ro aaat.iJi.n"il':;;;,íi::l;;:::;:;tJ:;ri:
* d:-l::!:"1','-í
:totto,en,tninst.il:,,,;;;;;,;;r;'i::';:;:';!,i|ii!"1Íl,ríXí!,i:!;,;:::
yu ,,o*r,ru,goju,Tt'l)$",i'"
,',.,,i,i'il,,i!ii,,lili"l,ll,!,t,du",no ,,."p",ibtes
tattto
er
Como podemos apreciar, ambos.autores
.,11ñii,,:::.::,^:,,,:":."
coinc.iden en la negacrón de las reglas del

1,::::l,"ydT:f l*liln*,t*[,&
,li,!lii,lü,',,i!ooi],1,:;:::::;:dv",I::'q,""qr.'r.i-iiiü.|',|ii,o,,,,,u,,,,i
sería
un
' ,:';::;:'¡i;,:Aliir:::liii::ii,:,;:jT:j!iií:iíW:i"c',na
,.:,,
totlnln'rkrce,rrr;t;;;;;;;:;r1,:::;ffiililf:;:if;
'.:'l:'i'ilíii,::;í;:;,iüi:n:i:;::;::1,:,x:::!ir,r*;
''i:;,iil:,-*ir":¡*¡;r¡ffu
l:mn;r!#--^!::
,,::',:,i;:i;lii!"::i";:iit:{ii'í:;::::#í!;íii':; delasarnnsdecombate
.',,.^rnto"¡rtroi,rír¡i""iir"ririr"::'#,i.tt'"mática nopuiden'opru"rí
rs ctertoqueal decirqueel Derecho
y la Moral tienencomofinalidad
la futelade

: n 0 ) D E L V E C C H I q o p .c i t , p . 3 2 3

:41) MDBRUCH, cusraro.,,Estttdios


sobteFilosofíadd Derccho"
' Montevidco' Fcu' 1973'p ba
-5r) Ibid.,p.67.
JURIDICO
AL CONOCIMIENTO
INTRODUCCION

valores primarios y las reglas del trato social la de valores secundarios' nosotros
tambiéniconocemos unu áife.enciación cuantitativa y no cualitativa entre esas
jurídicas
categorías normativas (Ias reglas del trato social por un lado, y-Ias normas
v mo"ralespor otro). Perohay otras que significan verdaderas cualidadesespecificantes'
áomo h fjlta de coacción en lo quó tiene que ver con el Derecho y la exterioridad en
lo concemiente a la Moral' Eso nb impide que una regla del trato social se transforme
en jurídica o moral y viceversa, peró elo-no- desvi¡tua, sino más bien confirma' la -
especüicidad planteád4 ya que el cambio cualitativo sólo Puede existir si antes eúste
la cualidad.
Por suPuesto que no somos los creadores de esta posición doctrinaria' que
Siches (163)
y García Ma¡mez
tomamos áe otros áutores, fundamentalmente Recasens
(16a).
El lector tiene pues, a su disposició& las distintas oPciones y serásu espíritu brítico
el que Io guiará án una u otra dirección. No es nuestra misión imponer ideas sino
ut*qn" eso no impide, de ninguna manera, que también lo hagamos con
"*p'o."rlui,
las nuestras.

6. Las normas religiosas


Atendiendo a sus caracteres,la no¡ma religiosa no parece diferenciarsede la
moral. Ambas se refieren a lo íntimo de las personas y ambas son incoercibles' ya que
el uso de la fuerza es tan inadecuadopara la una como para la otra' Es más' la norma
¡eliqiosav Ia norma moral fueron, en un principio, la misma cosa Las primeras reglas
éticásobédecidaspor el hombrefueron insphadaspor la creenciaen uno o varios seres
sobrenaturalesque la comr¡nidadconsideió autoresde esasreglasy celososguardia-
nes de su observ'ancia.Y también las normas jurídicas tuvieron su origen en Ia religión'
Esto lo vamos a estudiar con mayor deienimiento en el siguiente caPítulo' Pero
podemos decir que la Religión, la Moral y eI Derecho tuvieron históricamenteun
o-¡igen
- común. (Yet infta,8.7.3-)
ia Teocracia(Gobiámo de Dios) fue una forrna muy común de organización social
y polític4 antesy despuésdel advenimiento del cristianismo' Los faraonesegipcios
áran consid"rados dioses y también los emperadores romanos, y son sólo dos
eiemplos en el mu¡rdo antiguo. En la "democrática" Atenas, Sócratesfue condenado
a'muerteacusadodeno creáren los diosesy aunquefuera sóloun argumentoinsidioso
de sus enemigos, demuestra como allí también lo sobrenatural insPiraba resPetoy más
' eso/ temor.
que
Si no la creencia en gobemantes-dioses, la consideración del origen divino del
poder llega mucho más"adelante m ia Histo¡ia y sustenta el absolutismo hasta el
advenimilnto de las concepcionesliberales,que van a colocarel origm de esePoder
v por lo tanto del Derecho,en la voluntad popular'

México' ed Po¡rúa' 1981'P 9 a 10ó


1163) RECASENSSICHES,Ltiis, "lntrcducción aI Estudiodel Derc'la" ' 6a' eüci6^'

(164) CARCIA MAYNEZ, oP. ot.'P.25 a 3s.


Concepto y la NormaJurídica
del Derecho

La norma religiosa implica, necesariamente,Ia creenciaen un ser superior y el


:rnocimiento de esanorma se produce a través de Ia revelación. En otras palabras,
-a Divinidad debe comunicar de alguna manera su verdad y sr ley a los seres
:.umanos.Así nacenla importancia y el poder de Ios intermediarios entreDios (o los
Jioses)y los hombres. Los sace¡dotesde todas las religiones son los encargadosde
:rlterpretaresasnormas y hacerlascumplir. Moisésrecibede manosde Dios las Tablas
:e la Ley y seconvierteen el conductor del Pueblo|udío. Los intérpretesde la Biblia
:on quienesestablecenlas reglasde conductaque deben obedecerlos cristianos;y lo
:nismo ocu¡¡e en el casode las religionesmusulmana, budista e l-rindú,

:.1. Distintos grados de validez de las normas religiosas


Ya vimos como en Las Teocraciasla Religión y el Derechoseconfunden.Y esmuy
-.igicoque, gobemandolos propios dioseso sus representantes, el Orden Jurídico del
:stado seintegrecon susmandatosy, por lo tanto,lasnormasreligiosasseconstituyan
:or sí en obligatoriasy coerciblespara toda la comunidad, incluyendo a las minorías
:Loc¡eyentes.En Ia actualidad,podemoscitar como ejemplode gobiemos teocráticos
¡i caso de algunos Estadosárabes,en los cuales la ley musulmana contenida en eI
Co¡án es el Orden Jurídico. Los gobemantesno son diosespero sí los intérpretesde
.a Divinidad y por lo tanto su voluntad es la voluntad de Dios. Esta situación es el
rrigen de una intoleranciaque provoca tevueltas y luchas armadascomo Lasque se
:roducen hoy en el Medio Oriente y los Balcanes,lugares de encuentrode distintas
confesionesreligiosas,cuyos interesesse confunden a menudo con ot¡os de índole
:olítica o económica.

Aunque no con tanta fuerza, la influencia religiosa seda también en los Estadosque
¡econocena determinadaconfesióncomo "ofrcial". En estascomunidadesla norma
¡urídica,por lo generaf toma su contenido de las verdades reveladasy aunque en
mayor o menor grado se respetanlas ideologíasdisidentes,seprivilegia a la Religión
oficial. El Estadosostiéneeconómicamentea la Iglesiareconociday generalmentelos
gobemantesintegran la confesión dominante. Es el caso cercano de la República
-{rgentina, donde el actual presidente,de religión musulmana. debió converti¡seal
catolicismo.

Nuestra primera Constitución,sancionadaen eI año 183Qdecíaen su Preámbulo:


''En
eI nontbrede Dios Todopoderoso, Autor, Legisladory Consen)adorSupremodel
Uni-oerso". Y su artículo 5' establecía que " In Religióndel Estadoesla CatólicaApostóIin
Rotnana".Se trata de la institución del Pat¡onato. El Estado patrocinaba, esto es
sosteníay protegía a la Religión CatólicaApostólica Romana privilegiiíndola sobre
todas las demás.Había libertad de cultos, dado que no se prohibía la existenciay el
ejerciciode los disidentes,pero no existía igualdad entre los mismos.

No obstante,la influencia de las ideasliberales,que fue siempremuy importante


en nuestro país.propició, a partir de la segundamitad del Siglo XIX, un procesode
laicisación de las instituciones.La Universidad, establecidapor decretode loaouín
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

Suárez de 14 de julio de 1849{16s)e inaugurada el 18 del mismo mes y año, nacebajo


esa influencia y en sus aulas se imparten las ideas más ava¡zadas de la época, que
también se propagan en la prensa y en instituciones privadas como el Ateneo de
Montevideo, el Club Universitario, etcétera (166).
La llamada "Ley de Educación Comú¡" (decreto ley de 24 de agosto de 1877)
sa¡cionada durante la dictadura de Lorenzo Latorre, recoge, aunque parcialmente, el
proyecto educativo vareliano, estableciendo para Ia Enseñanza Primaria la educación
gratuita, obligatoria y laica (167).
En 1858 se secularizan los cementerios, que dejan de ser administrados por la
Iglesia y pasan a depender de los Municipios. El decreto es del Presidente Bemardo
P. Berro, de fecha 28 de junio de 1858(168).Por decreto ley de 11 de febrero de 1879 se
crea el Registro del Estado Cívil "para los nacimientos, ftntrimonios, defttncionesy
reconocimientoy legitinnción de hijos naturales", perdiendo la Iglesia el monopolio que
hasta entonces poseía y que significaba graves inconvenientes para el caso de la
registración de los actos concemientes a personas que no pertenecían a la confesión
católica. El mismo fin tiene la "Ley de Matrimonio Civil" de 22 de mayo de 1.885,que
sólo autoriza la celebración del matrimonio religioso como poste¡ior y complementa-
rio del civil (16').

(165) Sereconocecomoorigm de la Unive$idad a la ley de 11dejunio de 1833(" Ley Larranaga")quecreaalguas cátedr¡s


denivelesmedioy superior(vernota2).Poste¡iormente, por decretodeManüelOribede 27demayode 1838,seintenta
"su institución y orga¡ización", pero €n d€finiiiva es er el ano 1849qu€ comienzaa tuncionarorgánicamente.Su
p.iñer regtamento], plal de esfudioses del2 de octubredel mismo ano y abarca,en su origer! a todoslos nivel€s
educativos.Ver, para ampliar sobreesteteña: ORIBE,Aquiles 4., "F!tr,lac¡ó"dc la Unií'ersida'[ydeIa Audenid de
hÍisprdertia", Montcvideo,Imprenta "ElSitlo Ilxsrr¿do', 193b.PET¡TMUÑOZ, Eugenio,"Hisloia Siflt¿ti.adeIa
httanoltltudeInE lsoiattn MediaenelLIrugwv"ySOSA,AdemaL"Autotlofllíat1elas Entesdek E lset'ianmeÍ
¿lUr Suay",
s\ "Dos EsttdiassabrcArlonor¡í¡r", Montevideo, Comisión Perma¡entede la VIII Asambleade Profesolesde
¡nseñanzn Secunda.ia,19ó9;l\,lENA SEGARRA,C. En¡ique, "Doc!,¡¿"tos rclatiws al prccesode creaciónde ]a
Montevideo,Cámarade Representa¡tes.
¿Inir¿¡s¡daii', 1990-

(166) Paraun extensoy profudo estudiosobreestetema,!e¡: ARDAO,A¡tu rc," Espiritualiena y Positiuistlo


efl¿IUngt@v",
Montevideo,Depa¡tame¡1tode Püblicacionesde la Universidad de ]a República,1963;PARIS DE ODDONE, M.
Blanca, IÁ UkiuersidaddeMontcúileoetl\a fo'1"aciót'denEstra ca'tcienciñ
libe'"1", Montevideo,Publicacionasde la
Universidadde la Reprlblica,1958.
(1ó7) La p¡esiónejercidapor la IglesiaCatólicaimpidió la sup¡esióndela enseñanza r€ligiosaenlasescuelaspúblicasy sólo
se autorizó a los ¡inos cuyasfamilias no profesara¡el culio católicoa no concurii a 1asclasesde r€ligión. Co¡no
veremos,¡eciénen 1909s€estafuyela presci¡denciareligjosaen lasescuelasdel Estado.VerDE GIORGI,Diógenes,
''El
impulsaedücñcia,1nld¿loséPedrcVarela", Montevideo,IñpresoresA. Monteverdey Cía, 1942,VARELA, José
Peüa, "b Educnciótt del P¡¡e¡Io", Montevideo,Biblioteca"A¡tigas", Colección"CiásicosUruguayos", 7961,de la
misma coleccióny auto¡, "IÁ Lcsislación Escolar",tambiénano 196,1rcomo pa¡adigmade la oposiciónde ta Iglesia
Católicaa la ReformaVa¡eliana,ver BAUZA, F¡ancisco,"Esh¡¡lids Corsfih¡cto,rrl¿s",
de Ia misma colección,1953,p.
193a 237.

(168) X LAMBRTMAURlZ,Lsteba , R¿gimetllegal ei Urugr¿y", Montevideo,€d. A. Femández,


delashiencaftlcrarioscn
s/ l, p. 74,75 y 732.

(169) A¡uculo 83,Código Ciyil: " El ntatrnwlio cipilesoltigato'ioer tadacl teftitoriodcl Estada, nore.otlocimdose, a panir d¿|21
dejulíode188s,alrolegítinoqncelrcleb tda.oúarrcglot ¿ste capítulo,
v cattsxjeció\1¡t
lasdisposiciones establecidas m losleltes
deRelistrodelEstodaCi.,il.a su rcglafldtaciót1".Artíc.ulo84:EfechLada elnf,trintuniociril a qu¿sercfierccl artícula83,los
co,úraVentE padñ,llibñt1e'1t¿ solicitff]n cerctrania dela Iglesiaa qrcpertctE nt; percni gtinninistrodela Iglesia
rcligiosn
Católica, a past)tdc lasdll¡:rcntcs.ntw1iol1es disident¿settelptís,pa¡lróptaceder a lasbendiciones nupciales sinq eseIehlvu
hecho delmatri n'tia citil, pot ccniJica¡la
colst¡trla celel.)tüciót1 expedidoettfanmpot elOficialdelEstado Ciuil,Vsi laíectwse
sin diclú constancia,trurriñ el1h penarle sds nrcsest:leprisión, v en ccsadereincidctrciaun añodeprisión,por jticio llreú y
sumario.Exceptúase dek dísposiciút quea1lt¿cctle,Ios natrinoniosiñ extfunis,9,neno producirán,sin emba¡gq efecto
civil".
Concepto
del Derecho
v la NormaJurídica

El divorcio se instituye por ley de 28 de octubre de 1907, durante la presidencia de


Ciaudio Williman (t7o).Se produce una importante contradicción entre la norma
'urídica y Ia norma religiosa y también aparece una posibilidad de desencuentro entre
esta última y la norma moral, pero eso lo veremos en el siguiente parágrafo.
También duránte el mandato de Williman, el 6 de abril de 1909,se prornulga la ley
rue prohibe Ia enseñanza dogmática religiosa en las escuelas públicas de todo el país,
;ompletando el cumplimiento del principio de Iaicidad que no había podido lograr
|arela treinta y dos ajios antes. La le1' de 1909 establece penas de suspensión y hasta
Jestitución para los maestros infractores (171).
Este proceso culmina con la separación de la Iglesia y el Estado, dispuesta por la
Constitución de 1918 que entra en vigencia el 1" de marzo de 1919. Desaparece así de
ruestro Orden Jurídico la institución del Patronato y se establece la neutraüdad
religiosa del Esiado y Ia igualdad de cultos (17'?).
Aú¡ en los Estados neutrales, como el nuestro, la religión dominante, esto es La
:nayoritaria, tiene influencia en el Derecho y muchas de sus reglas se incluyen en las
irormas juídicas. Es que la Religión, por lo general, sostiene valores tradicionales de
iue¡te raigambre social. Un ejemplo de ello lo constituye la monogamia, preceptiva en
ios países de tradición judeocristiana, mientras en los Estados de tradición musulma-
na, por el contrario, el Derecho acepta la poligamia, autorizada dentro de cie¡tos
Iímites por el Corán.
Pero precisamente el hecho de sostene¡ esos valores tradicionales hace que, en
muchas ocasiones, la norma religiosa colisione con el Derecho, que se transforma con
mayor rapidez, según las pautas del progreso social. Ya hemos visto como el proceso
de laicisación producido en el Uruguay desde la segunda mitad del siglo precedente,
generó importantes contradicciones con la Iglesia Católica que, finalmente debió
adaptarse a la realidad y aceptar las nuevas normas, aunque no siempre llegó a
aprobarlas. Y así vemos como las normas jurídicas y las reügiosas se influyen

(170) La ley de 1907establece €l divorciopor c¡usaly por mutuo consentimientode los.óny¡ges. [á ley de 9 d€ setiembre
de 1913agrega el divorciopor solá volunt¡d de l¿ muj e¡. Estasdos leyescontaron con la cenada oposición d€ la lglesia
Católica. Como dato ilüshativo dnemos que el "Cfrculo Católico de Obreros" expulsó de sus filas a ü¡a darna de
confesión católica que inició y obtuvo el divorcio para contraer nuevo r¡atrimonio. Ver artículos 186a 197del Código
Civil.

(171) El proyecto tue presentado por el Representantepor Ta€úarembó Cenalo Gilbert. Para ampliar sobr€ estepunto, ver
" RecordakdoIa ley d¿l 6 deabril de1909", en 'Laicidad", órgano de la "Alianza por la Educación t-aica", Montevidm,
año 1, n" 4, julio de 1949,p.2 y 3.

(172) Elartículo5'delaConstitüciónde1918establecfa'.'Totloslasü tosreligiosossotllibresewlUruguav.EIEstadoinosostiene


religió alguru. Reca ocea Ia lqlesh Cttólica el daminiode todoslas terrylosquehayatlsida,total o patcialme te, canstruidos
can fo,ldos del Eraria Nacio'lai, ercEtt!í,1¡losesóIo los capillasdestitladasal seftício de asilos,hosp¡tales,Lúrcelesu otros
estíblecittlie,ltospúblicos.Deckra, dsirlismo,erefltasdetodacksedeimpuestosa loste plosconsagndosñcturlúe tenl culta
delas di\ersas relitia cs". Con la supresión de la palabra áctu¡lmente se rnantiene en l¿ Constifución vigente, a partir
d€ la de 1934.
JURIDICO
AL CONOCIMIENTO
INTRODUCCION

recíprocamente en una continua interacción dialéctica, como ocurre con las normas
(173)
morales y aú¡ con las reglas de1 trato social

6.2. Las normas religiosas y las nornas morales


Expresamos anteriormente que las normas religiosas y las morales tienen los
mismos caracteres de interioridad e incoercibilidad que las distinguen de las normas
jurídicas (ver supra, 6). ¿En qué radica entonces la distinción entre la Religión y la
Moral? Alguna debe haber, ya que establecemos la existencia de ambas como
entidades diferentes. Vimos también como en el caso de las normas religiosas, éstas
son referidas a Ia creencia en un Ser Superior que las impone a los hombres' La
Religión, como la Moral, surgen en principio espontáneamente en e1 seno de la
sociedad y lo mismo ocurre con el Derecho, cuya primera forma es la costumbre (ver
capítulo V). Cua:rdo los órdenes normativos se diferencian, el Derecho, de consuetu-
dilario pasa a reconocer como fuente la producción de determinados órganos
específicós del Estado y se diferencia de la Moral, que maltiene su fuente de
espontaneidad social(17a)- Y a18osimilar ocurre con la Religión. Como la Divinidad no
puede comunicarse directamente con los fieles, estos deben reconocer Iaautoridad de
los intermediarios que trasmiten la voluntad de Dios en la forma de normas
indicado¡as de determinados deberes. Esas no¡mas son aceptadas voluntariamente
y esto las diferencia de las normas jurídicas que imPonen conductas sin tener en cuenta
la buena o mala volu¡tad de los receptores. Pero en el caso de la Religión, cuando esta
se transforma enpositiva, es decir organizada enjerarquías autorizadas para imponer
normas y hacerlas cumplir, los acólitos reciben las reglas desde afuera, aunque sean
dirigidas a su internidad. Claro que no hay coacción estricto sensu, ya que la
desóbediencia no implica (salvo en el caso de las Teocracias, pero aquí se trata de
verdade¡as normas iurídicas) el uso de Ia fue¡za para "enderezar el entuerto". Si un
sacerdote católico desobedece la regla del celibato será separado de la Iglesia, Pero no
se puede eie¡cer en su contra el forzau-riento físico o la sanción coactiva. Se trata de la

(t7J) fn l¡ Repúbtici Argcnrina.dondé aún l¿ RehgiónCarolic¿es p¿trocinad¡ por el E5r¿do.el divorcio vncula! se
estableciiidefi¡itiv;mente rccién en el aio 1c870ey 23 515de 8/b/87, Publicada€n el Bolefn Oficlal el12/6 /87)
Mi€nrrastantosehabiageneradouna larga secuenciadesituacionesirregulares. EtPorcentajede.oncubinatoslegó
aser muy gralde y secrearoncortusión e insegundad€n lo concemientea los de¡echosPersonaiesvPakimoniales
ae los hijoi. ra propta regia moral se adapió a la realidad anresque ta normajurídica v la sociedadaceptócoño
,,legítimas,,esasunionesqueno 1oere Pa¡ala ReljSióny ei Defecho'Finalmentcl¡ normajuríCtica|uvo queaPaitarse
deia religiosailnansigeÁte, a pesarde las nutnerosasy severasprot€stasde la lerarquráE.lesiástiG ll divorcio
vincula¡ iuvo, con anteitoridad-,una fugaz vigenciaen ra Argentina,desd€el29 dejunio de 195s,fechaen la cual
su susPe¡siónPor parte
comenzóa fegir la ]ey 14.394,Publicada€n el Boletínoficial del 30de diciembrede 19y, hasta
-{070156de primero de
del Cobiemo"M ita; sureidó de la llamada "RevoluciónLibertado¡a",medi¿nieel decreto
rnarzodeeseano.UnexcelenteestudiosobreestosaniecedentesylacuestióndeldivorcjoenlaArg€ntina,Puedeverse
enZANNONI,EduardoA'"EldiüorcioPinculúenlaArgentrú.Susba'¿sprcYat¡¡íficrs",BuencsAires,edAshea,
1983.

(174) La espontaneidadno es el único elementoque djstingueal Derechode la Nforal (ver 51/P¡¡,2'2'1 !' 2.2 ), Por esoel
primiro semantiene,en alguas co¡nunidadesy Estados,como consl¡etudinario,aun diferenciadode la segunda

76
del Derecho
ConceDto v la NormaJurídica

-.:nra situación que se crea en un sindicato o en un partido político, e incluso en un


- -:r social o deportivo, cuando alguno de los socios o afiliados incurre en inconducta
-.:sciPlinaria (17s).
Pero si la norma religiosa se diferencia de la jurídica en la falta de coercibilidad,
::nbién se distingue de la moral en que reconoce órganos específicos de producción
-:e reglas. Así la difusión e interpretación de las leyes de Dios se instituve como
-¡metido exclusivo de determinadas personas o corporaciones. Y cuando Ios inte-
:¡antes de una comunidad religiosa dudan de la auto¡idad de estos órganos o dejan
Je reconocerla, se producen las disidencias o "herejías". Yo reconozco Ia Ley Divina
:ero no acepto la interpretación que Ia Iglesiahace de ella. No puedo dejar de obedecer
a Dios pero sí puedo rebelarme contra la auto¡idad del Papa, los Obispos o la Curia.
Ese fue el origen de Ia Reforma Protestante en el Siglo XVL
Claro que también puedo rebelarme contra la Moral objetiva imperante en la
comunidad que integro, o contra algunas de las reglas que ella incluye; y cuando la
mayoría de los integrartes de esa comunidad tenga concienciade la caduciclad de esas
reglas, se modificará el contexto de Ia ética social. Pe¡o todo se produce, en lo
concerniente a la Moral, "espontáneamente", mediante el "acomodo" de las normas
a las nuevas ¡ealidades y situaciones sociales. Estas son las bases, también, de las
reformas religiosas, pero la existencia denormas sustitutivas de las anteriores necesita
u¡ reconocimiento orgánico que les otorgue validez y eficacia. Aunque esponiáneas
en su origen, las nonnas religiosas se institucionalizan, al contrario de lo que ocurre
en el caso de la Mo¡al. lJna norma moral pierde su carácter de tal y se convierte en
jurídica o religiosa en el momento mismo de su institucionalización.

6.3. Las normas rituales


Las normas religiosas estricto sensu, esto es las que integran el orden normativo
vigente en unacomunidad solidaria enbase a r¡na creencia común, inducen conductas
internalizadas. Esto, como ya 1oadvirtiéramos, las acerca a las normas mo¡ales. En ese
sentido podemos mencionar las que se incluyen en la Ley Mosaica: "no matar" , " arnat
a Dios por sobre todas las cosas", "no desear la mujer del próiimo", etcétera_Aunque
el hombre las recibe elaboradas y fijadas por alguien que ha sido reconocido como
intérprete de la Divinidad, debe aceptarlas, creer en ellas y cumplirlas voluntaria-
mente.
Pero también encontramos reglas que imponen conductas extemas y a éstas las
llamamos rituales. El ayuno que debe observarse en ciertos días de la semana,
incluido en los ritos de muchas religiones, o la prohibición de ingerir determinados
alimentos, o fumar, o tomar café. El cumplimiento de ciertas ceremonias como la misa
católica o la concurrencia al templo periódicamente y la peregrinación a la Meca que
todo musulm¡án debe realizar por lo menos una vez en su vida, son algr.rnosde los
ejemplosque se pueden citar.

(175) Nos referimosa ias normasdisciplina¡ias.estrictosensu,es decir a las propias de las institucionesprivadas,cuyo
extremo de s€ve¡idad se fia ¿n la s€paración tempora¡ia o definitiva del infractor. lns tlamadas normas o reqtas
dircipli¡arias de los ó¡ga¡os públicos son, en realidad, normas juldicas reglamentarias.
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

Estasreglas, en 1amedida en que reflej€n una actitud íntima" integran, como su cara
intema, el contexto de las normas religiosas. Pero cuando se convierten en simples
costumbresu "obligacionessociales"pierden esecaráctery, en consecuenciadecaesu
vaüdez como prueba de acatamientoa la "verdad ¡evelada".Antiguos teólogoscomo
Moro (176) y Erasmo (174 censuranya en su époc4 la actitud de ciertos religiososque
cumplen estrictamente los rituales cristianos al mismo tiempo que violan las normas
religiosas que imponen obligaciones para con Dios y los semeiantes.
La validez de estasnormas dependeentoncesde la actitud de quien las cumple y
si sólo Io hace para realiza¡ un dto sin contenido, se transforman en otras de las ta¡tas
reglasdel trato social,usoso convencionalismos,como las que estudiamosmás arriba
(ver supra,,5).

7. Conclusión
Luego de esta recorrida por los aspectosmás sobresalientesen lo que tiene que ver
con la conceptualizacióndel Derechoy las normasjurídicas, trataremosde esbozar,
y sólo esbozar, una definicióry diciendo que el Derecho es un coniunto de norrnas
que, con el fin de regular la convivencia social, preceptúan conductascoherentes
con esa convivencia y establecen sanciones de carácter coactivo para quienes
incumplan el precepto. Estasnormas se sistematizanfomando OrdenesJuídicos
en virtud de los árrbitos espacial,personal y temporal de su validez. Cada Orden
Jurídico se rige por principios lógicos que permiten solucionar los problemas que
pueden plantearse en la aplicación de las normas a cada casoconcreto.
Esto, por supuesto, no esdefinitivo. Es sólo un ensayo de definición o, simplemen-
te, un intento de resumir una explicación sobre el Derecho. Veremos en el próximo
capítulo como hay tantas definiciones y concepciones del Derecho como córrientes
jusfilosóficas; y da¡emos los lineamientos de las principales y más recibidas de esas
doctrinas.

(176) MORO, Tornás, "Utoll¿", Batcelona, ed. Altaya, 1993.

(177) ERASMO de Rotterdam,'Elogio de b locura", Bar€€lona,Ediciones 29, 191.


CopÍluloll
Copílulo ll
Aproximociónol Pensom¡ento
Jurídico

8. Abordaje y complejidad del problema


Lograr r:n concepto de Derecho y de Ciencia del Derecho, depende de múltiples
elernentos que no hacen sencilla la tarea. Nuestro objetivo es abrir r¡n abanico de
posibilidades y faciütar al lector la reflexión frente a la complejidad del tema.

8.1 Introducción
Hasta aquí hemos visto algunos conceptosy definiciones que nos acercana esoque
llamamos Derecho. Ello resultará provechoso porque el lecto¡ habrá sumado a su
conocimiento sobre 1olurídico algr:na concepción más precisa. Pero es el momento de
aclarar que esosconceptosno han sido ni son r:nánimemente recibidos. Virally, citado
por PérezPérez, afitma:-" Perseguiruna defnición deDerechoesdesespennte.EI inmenso
mundo del Derechoseabresobreuna extensióntan desfiesuradny quepresantapaisajestan
oariados,comarcastan múltiples, que ningún hombrepuedeoanaglorinrsede conocerlosa
tOdOS' 1178j,
EI Derecho convive con cualquiera de nosotros en forma cotidiana. Sin embargo
resulta difícil encontrar definiciones que logren acota¡ esa pa e del mundo sin
generar polémica. Más aún, ningún jurista, agente o docente de Derecho, puede dejar
de plantearse permanentemente estascuestiones a riesgo de desvirtuar su profesión.
De estas reflexiones depende e1progreso y la adecuación del Orden Juídico a las
nuevas realidades históricas. Como expresa Femández Galiano "estasr{lexíones sobrc
Iosfundamentosdel Derechoseproducensiempreen los momentoscríticosdel mismo,m que
seaprecíaIa inoperanciadel ordenamientojurídico para adaptarcea nueoascitc nstanciaso
situacionesy Ia consiguientenecesidad desu eoolución;espor lo queeslícita la afnnación de
que Ia Filosot'íajurídica esun elementoimprescinilible para eI progrxo del Derecho".trTe)

(178) PEREZ PERE¿ Alb€rto "bs ¡li e'i6ionesdel Dercc&o".Traducción y adaptación del libro de VIRALLY, Michel "L
pensé juridique" ,MoíEvideo, FCU, s/t Ficha n" 2 dela Sefie "ConceptosfMdnmñtales del Deftrhn" , p.7'

(f79) FERNANDM CAUANO, Antonio, "Conceptode Filosoia dd Derc.ho", út "Tres estudiosprm una inboduccíóna I4
Pilosof, del Derecho",Mútevideo, FCU, s/l p. 1ó.

8l
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

8.1.1 Omnicomprensividad del Derecho


Por eso no ha de extrañamos que pensadores de la talla de Radbruch digan que el
Derecho es " uta indisoluble mezcolanzade elementosteórícosll prócticos,cognoscitíuosy
creatíaos,reproductiaosy prodLtctíaos,científicosy supracientíficos,objetíposy subjetíztos".
(130).
En el mismo sentido se expresaron otros autores: Cowan dice que el Derecho es
"un centÍo en torno del cual se combina,en mayor o tnenor grado, una singular ntezclade
cíencia,mitos, xrpersticíones,folclor y usos tradicionalesde antíquísít1ustecnologías".(r3r)
Llewell'n expresa que "el Derechoes tan ontnicomprensiaocomo la propit uidq.". tr32l
Por otro lado, el objetivo principal de este capítulo es enfrentamos a varias
definiciones y no conclui¡ en u¡a sola de ellas. La idea clásica (platónica-aristotélica)
de una sola definición, parie del supuesto de que cada fenómeno tiene una única
definición válida para cada objeto de estudio, lo que no parece adecuado en el campo
de las ciencias sociales. La exploración de las más va¡iadas definiciones de lo jurídico,
sin necesidad de que una sola sea la verdadera, resulta más enriquecedora.

8.1.2 Antigüedad de la discusión


A lo largo del tiempo los hombres se harL hecho muchas preguntas acerca del
Derecho y han dado a ellas las más variadas respuestas. Trataremos en este capítulo
de poner al tanto al lector de algunos de los tópicos que han sido objeto de polémica.
Dice Goethe que "el que no sabelleoar su contabílidadpor espaciode tres míl años se queds
conrottrt ígnorante en Ia oscuridndy sólo aiae al día" . (133)
Y fue desde la antigüedad que
el hombre ha tratado de explicar las normas que regulan sus relaciones en sociedad.
En la Grecia Homérica (siglo IX A.C.) se entendía que los gobemantes recibían
indicaciones de Zeus y de otras divinidades que lo rodeaban, de cuáles debía¡ ser sus
actos y sus mandatos. (r31)
La diosa Themis, hija de Zeus, era la encargada de asesorar al Rey del Olimpo y
bajar a la tierra sus deseos. Por mucho tiempo las themistes eran esos deseos divinos
que se transformaban en reglas de conducta entre loshombres. En esta "corpo rizaci1n"
en la Divinidad del concepto de Derecho, nace una de las primeras explicaciones sobre
su naturaleza. De ahí que por mucho tiempo los griegos llamasen themiste no sólo al
consejo divino sino también a la conducta humana adecuada a la reglajurídica y a la

(180) RADBRUCH,Güstav,"tntrcdüdót1alaFilosaIía
delDerecho",México,FCE,1978,3a.
¡eimpresiónde la ediciónde 19s1.
p.31.

(181) HABA, Enrique Pedro, versión inédita cedida genlilment€ por el autor. que corrige y modifica una edición anterior,
"Seist¿nas denetadolosíaj¡rr.ír¡tr¡", Montevideo, FCU, s/t p. 20, S€cciónII-

(182) LLEWELYN, Karl, "lutísprudetÍe: Re/]li!l11in Tlwry and Practice",Universidad d€ Chicago, Press, 1962,citado por
MARQUEZ PINERO, RaJa€l. 'EilasaÍíadel Derccho",Mé¡ico, ed. Trillas, 1990,p. 52.

(183) VtrRDROSS,Alfred: " LaFilosafndelDerecho


ek eIMukdo Occid,ntal",2a.edición,México,ed. U.N.A.M., 1983,p. t0 a
17,GAARDE&lostein, "EIm dodeSolía",13a.e¿iciónespanob Madrid, €d. Siruela,199.{,p. 1.

(181) VERDROSS,op.cit. p. citada.


Aproximación
al Pensamiento
Jurídico

fusticia. {135)
Miís tarde en la historia griega aparece la figura de Dike, que simboliza
m Ia obra de Hesíodo a la Justicia. Hija de Themis, Dike es portadora de la Justicia
junto a sus hermanas que representan el Orden y la Paz. Dike ha recibido el encargo
de Zeus de distribuir entre los hombres el don de la fusticia y de Hacer Derecho. Desde
esemomento, deja de ser exclusiva de los dioses la capacidad de hacer Justicia. A Dike
deben recurrir los gobemantesen la búsqueda de l,osmand.atosqué haciendo más
iusta la vida entre los hombres, respeten eI deseode los dioses.Pero sl bien los hombres
han recibido de los dioses, a través de Dike, la capacidad de discemir entre lo iusto
y lo injusto, entre Io debido y lo indebido, no es para ellos una tarea simple, porque
encontrarán en su camino la oposición de otras diosas como Erias, Bia e Hybris, que
simbolizan la pendencia, la fuerza y la incontinencia y que pemranentemmte ponen
en pelig¡o la realización de los desms divinos de Justicia en la realidad humana. El
homb¡e recibe a través de Dike la capacidad de hacer fusticia y Derecho, pero esta es
una Laboresencialmente conflictiva
Con Hesíodo aparecenexpresadospor primera vez en la historia de la hr¡manidad,
en forma simbólica, tanto el carácter conflictivo de Larealización del Derecho y de la
Justicia, como el concepto de que esa es r¡na dimensión esmcialmente humana.
Dicen los versos de Hesíodo: "las bestiasy lospecesy las azresqueextiea|ien susalas
podrhr deoorarseunos a otros, porquea ellos lesfalta el Derecho,pero a los hombrcsles
comunicó(Dike) el Derecho,queesel don nis sublimeilc totlos los bimes" . ttP'6t
Afirma Verdross que en estos conceptos emitidos hace tres mil años se encuentra
en gemen el esqueletode la discusión filosófica sobre el Derecho, a saber:1) el mundo
está regido por leyes; 2) hay un orden racional que rige el mundo no humano, causal
y otro esel mundo de los hombres que se encuentran obligados por leyes que pueden
ser violadas (vet supra,l.3); 3) Ia esencia de lo humano es vivi¡ regidos por normas;
. 4) las leyes no son actos puros de voluntad y con€sponde a los hombres, nuís que
mandar, la tarea de descubri¡ el Deredro justo. coa

8.1.3. Actualidad de las diversa¡ üsiones


Muchas de las preguntas que nuestros antepasados s€ hicieron hace milenios
siguen preocuprándonosen nuestros días ¿deben los hombres regirse por reglas de
conducta y quién hizo o haceesasreglas?¿Quépapeljuegan l,asfuerzas sobÍehumanas
en eI establecimiento de dichas reglas? ¿t os principios del Derecho y de la Justicia
fueron creados de una vez y para siempre o por el contÍfio cambian con el paso de
la Historia? ¿Existm valores obietivos, exteriores al hombre, o en cambio las cosasson
justas y bellas de acuerdo al color del cristal a través del cual se miran? Si exisüeuna
fusticia ¿debenlos gobemantes suietarse a ella o la ley injusta debe ser respetada por

085) AGUINSKYDE[RBARNE"bthe\'ltlsti.ia y Detuho",2a.edició¡! Monte!ü€o, rcU, 1985,p. 2r y si&ientes.


(186) VERDROSS,
op.cir, p. 12"

(187) Ibid.,p. 13y u.


INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

el solo hecho de emanar de un poder legítimo? También nos preguntamos por qué los
humanos persisten en la violación de reglas justas y por qué se recurre a la fuerza y
a la violencia para obtener el cumplimiento de esasreglas.

8.2. Cómo orientarnos en la complejidad de la temática


Intenta¡emos orientar al lector en esa maraña de discusiones teóricas. Alguno
puede pensar que son demasiado abstractasy estériles y que en definitiva no influyen
en la reaüdad jurídica cotidiana. Sin embargo no es así.La idea que una sociedad tiene
sobre el Deredlo y las concepcionesque los operadores jurídicos adoptan respecto de
su aplicacióry sereflejan en la realidad cotidiana. Esquematizaremosnuestro plantea-
miento en lo que llamaremos los ejes, las dimensiones y los planos de üscusión.

8.2.1. Los eies o líneas de pensamiento


Llamamos ejes a esaslÍneas de pensamiento, no necesariamente rectas, sobre las
cuales los pensadores se ubican. Estosejeshacen las vecesde coordenadas y permiten
elaborar un intrincado mapa conceptual que nos mostra¡á la situación de cada
pensamiento. Todos los hombres pensamos y actuamos en base a una visión e
interpretación del mundo. Esa visión y esa interpretación conforman, para cada uno
de nosotros, una cosmovisión (visión del Cosmos) que puede set expresa o tácita.
Generalmente los hombres aceptamos una visión del srundo que pertenece a la
cultura en que vivimos. En otras ocasioneslas posiciones düieren o se contraponen a
las vulgares de una época. Como telón de fondo de cualquier conceptualización, se
encuentran esasposiciones previas sobre cómo vemos al mundo m su totalidad,
Esos ejes del pensamiento no sólo permiten ubica¡ una conceptualización especí-
fica sobre lo jurídico sino que también nos guiarán para incluirla en una determinada
cosmovisión. En las puntas de estos qes se encuentran posiciones necesariamente
antagónicas o alejadas,pero en los pr¡ntos intermedios hallaremos otras que admiten
dive¡sos matices. Por ejemplo, algún autor o corrimte entenderá que una norma o
todo un ordenamiento injusto o arbitrario debe respetarsepor el hecho de ser vigente
o positivo. Otros opinarán que una norrna injusta no debe acatarse m¡nca, por
insigrrificante que sea. Entre estas dos pr.rntas del eje de discusión se ubicariín
posiciones intermedias que no son asimilables a las anteriores.
Estos que hemos llamado ejes de discusión deben tenerse en cuenta cuando se
trata de ubicar una forma de estudio o visión del mundo. De la misma manera que ruul
araña cazadora teje una trama para capturai a los ins€ctos voladores tendiendo hilos
de un punto a otro, amarrándola a distintos lugares, eligimdo el grueso del entrama-
do, optando por una posición para ponerse aI acecho,el pensador y el científico tienen
que definir como van a tejer su tela y como sevan a ubicar en su función de "cazadores
de conocimientos", porque del entramado de la red depende¡á el concepto "cazado" .
Esa telaraña que se define por las posiciones adoptadas en los ejes de discusión
constituye, cuando setrata de un saberculto, un paradigma en el sentido definido por
KvIn "C.onjunto de superpuiciones intenelacionadasrcspectodel mundo ncial que
proporcianaun narco flosófco para eJestudioorganimdoile esemundo". O más ampüa-
mente como "rtatn2 discipliruria queabarcagmenlimciones, supuestos,aaloresy ejemplos
A p r o x i m a c i óanl P e n s a m i e n tJou r i d i c o

' t io1tcl1rc11te
canlpnrfidosde las que constítuye el interés de la rlisciplüu" . (133)
Muchas
:¡es la definición del fenórneno va a depender de ese tejido anterior que se hace para
::eparar Ia captura de conocimientos. Los ejes del pensamiento tienden a identificar
,le qué manera se ha tejido la malla, dónde se han echado los amarres de la misma,
:uál es la ubicación elegida por el pensador dentro del entramado. De esta manera
:odremos descifrar mejol cuáles han sido los logros del cazador, Específicamente,
-.aber en qué trama y en qué posición se ha colocado un pensador, nos ayudará a
conocer el sentido de sus conceptos.
EI paradigma desde el cual se parte es una ubicación meta-científica, es decir que
es a¡terior a la búsqueda del conocimiento científico, incluido el de la Ciencia del
Derecho. Conocer esa estructura por la cual se ve Ia realidad del rnundo y reconocer
que la Ciencia de una época se encuentra limitada por los supuestos que su cultura ha
creado, ayuda a entender los cambios y revoluciones del sabe¡ culto.

8.2.2. Dimensiones del Derecho


Llamamos dimensiones a los aspectos que parecen ser los componentes indispen-
sables del concepto de Derecho. Todos estamos de acuerdo en que el Derecho tiene
que ver con el mandato u orden dictados por algunos hombres enunlugaryun tiempo
histórico determinados. Esa dimensión del Derecho, o su aspecto normativo, es lo que
le da su vigencia formal. Este es el aspecto o di¡nensión de deber ser que tiene el
Derecho y que ya se ha mencionado en el capítulo anterior (ver s pra 1.3.).
Pero el Derecho que nace en unmomento histórico no se elabora para ser guardado
en los museos. Tiene una mínima pretensión de ser aplicado, de llegar a ser efectivo
en térmi¡os sociales. Puede suceder que una disposiciónjurídica no se aplique nunca.
Más aún, ocurre permanentemente que algunos violan las leyes y de ellos hay quienes
reciben castigo 1'otros no. Pero u¡ Orden Jurídico en su totalidad no es tal sino obtiene
una mínima aplicabilidad en la sociedad para la cualestá destinado. A esta dimensión
la llamamos efectividad o aplicabilidad social.
Aún resta ocuparnos de una tercera dimensión que siempre ha estado relacionada
con el Derecho. Si el hombre no se conforma con la ¡ealidad socialenlacual vive y trata
de transformarla ordenando ciertas conductas, es porque puede lograr que esa
sociedad sea más justa, más igualitaria, etcétera. Los valores o persecución de fines
que son extraños a Ia realidad, conforman la tercera dímensión que llamaremos Ia
dimensión de la validez sustancial o Iusticia.

8.2.3. Los planos de discusión


Distinguimos, por lo tanto, ejes, que nos podrán dar los grandes mapas concep-
tuales en los cuales se ubican los pensadores; dirnensiones, que son aspectos o
componentes del Derecho y finalmente planos o niveles en los cuales se da la
discusión.

rl88r KHUN. Thornas, 'Ia .,t'1,.tva d la, r *, h,.ian. cn íht1' . Mc\rco, l97l. ¿Ed¡.iónongú.lI Chr.AEo.loo:l
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

Frecuentemente se discute a qué natu¡aleza pertenece el Derecho o "qué es el


Derecho". Se polemiza sobre si puede ser conocido y por cuáles medios. En otras
ocasiones se debate en el sentido de cuál es la disciplina que estudia al Derecho (arte,
ciencia, teoría o política). También es discutido el método que debe utilizar el jurista
para interpretarlo o aplicarlo. Yno se percibe, al confundir todos estos temas, que esas
discusiones pertenecen a distintos planos.
Por ejemplo, con f¡ecuencia hablamos del positivismo y más aún del positivismo
jurídico, sin percatamos de que esa coüiente que denominamos genéricamente
positivismo, puede ser una concepción sobre el conocimiento científico, lo que
ubicaría la discusión en elplano puramente epistemológico, o que positivismo puede
significar la expresión de voluntad de estudia¡ al Derecho que está vigente (positivo)
y no al que estimamos que debería impla¡tarse, y esto coloca la discusión en elplano
metodológico y/ o estimativo, según los casos.Descubrir en qué plano de la discusión
estamos en Ia tercera tarea que pretendemos llevar adelante.

9. Ejes metajurídicos
Todos tenemosr¡¡a forma de ver al mr:ndo y explicamoslo que en él sucede.Esta
forma de ver al mundo o cosmovisión estableceposicionesque tomamos en clertas
líneasde discusión.A esaslíneasde discusióryen las cualesun pensadorse ubica,las
llarnamosejes.Nos ocuparemosde los ejesque resultanrelevantespara la concepción
del De¡echo.

9.I. Valoresy Justicia


La idea de la Justiciaha estadosiempre presenteen la Cienciadel Derecho.Pero
mientras algunos consideranque esosvalores dependenexclusivamentede la apre-
ciación de cada individuo, de cada grupo social o de cada momento histó¡ico,
concepcionesque denominamosde relativismo axiológico, otros entiendenque los
conceptosde Justicia,Bellez4 Igualdad, Seguridady muchos más,no dependendel
criterio de cada hombre sino que son objetivos, es decú que son relativamente
independientes del sujeto. La axiología como disciplina filosófica independiente
surge a fines del siglo pasado, ar.rnquelos problemas axiológicosseantan antiguos
como el mt¡ndo humano. Risieri Frondizi condensaen la siguienteoración gran parte
de las interroganteséticas:" ¿Quéseríadel mtLndoétícoy estétícosi a fuer de aJírmarla
stújetíaídaddelgusto,cadaunoseatuoieraa Iapropiamaneradeoer lascosas? ¿Cómopodría
eaitarseel caossi no haypautasdeaaloraciónni normasdeconductaT ¿Decente paraquién?
¿Pecado para quiétt?" Más adelanteafirma: "Esteconficto esel quetienemás agitadaIa
axiologíncontemporánea' . trse)
En forma muy esquemática,diremos que se ha afirmado que los valores son
idealesenel sentidode queno son cosasdel mu¡do real sino que tienenuna existencia

(189) FRONDIZI, Risieri,"Quéso'1losDalores',2a.


edición,México,FCE,1962,p. 17.

It7
al Pensamienlo
ADroximación Jurídico

como entes ideales. Y esta es Ia visión de filósofos de la talla de Hartmarm y Scheller.


Desde este pr.rnto de visia los valores son ideales como las nociones de triángulo o
número, sólo perfectas en el mundo abstracto y lejano de lo real. Para esta concepción
obietivista extrema, las ideas de Justicia, Belleza, Igualdad y otras, son entes a-
históricos que existen, o mejor dicho valen antes que el mismo hombre y a pesar de
é1.
Otros, por el contrario, se colocan en una posición relativista extrema afirmando
que todo depende del criterio individual del observador. De nada vale 1a discusión
sobre lo bueno y lo malo, lo bello y lo feo, lo iusto y lo injusto, porque cada uno de
nosotros tiene padrones dife¡entes para juzgar la realidad.
Entre estas dos posiciones extremas se ubican distintos pensadores. Por eiemplo,
aquellos que creen que los valores só1otienen existencia para determinado momento
histórico o grupo social, es decir que los consideran una expresión cultural' El ya
citado Frondizi sostiene una Posición iniermedia, según la cual, si bien los valores
pueden tener existencia con ¡elación al sujeto, no pueden reducirse al complejo de
(1e0)
circr.lnstanciassubjetivas, culturales o sociales.

9.2. En qué forma conocernos: empirismo y apriorismo


Otra línea de discusión que importa y que frecuentemente se cruza en los más
diversos puntos con la primera, es laconcemiente a larespuesta que demos a la sirnple
pregurta de cómo llegamos a conocer la realidad. Obsé¡vese que ya dirnos por
sentado que existe una realidad distinta a nosotros mismos y que podemos llegar a
conoce¡la, es decir que ya tomamos posición en temas que los filósofos llaman
ontológicos. Pero la pregunta no es si es posible llegar a conocer sino cómo se llega
a ese conocimiento. Y aquí nos encontralnos f¡ente a un problema gnoseológico.
Gnoseología es el nombre de la disciplina filosófica que estudia las respuestas a las
preguntas que se plantean sobre si es posible conocer y en qué forma. Y es aquí que
hallamos dos respuestas primadamente contradictorias. La del empirismo y la del
apriorismo (ver supra 1.1). Los empiristas sostienen que la fuente originaria de
nuestras ideas es la experiencia. Los ap¡ioristas opinan, por el contrario, que existen
ideas, conceptos o conocimientos anteriores a la experiencia(que sona-priori). Como
afirma RecasensSiches: "La tendencíaempirista en el campojutídico trata de reducir todo
conocínúentosobre los probletnasdel Derechoa Ia obseraacióttde los datos qne nos llegan a
(1e1)
Pero aú¡ en este purtto de la polémica se int¡odl-rcen
trnaés de Ia experíencia".
posiciones intermedias, entre las cuales mencionamos la de Kant, quien sostiene que
el conocimiento es un proceso activr¡ de formas aprioris y materia a Postedori.

( 1 9 0 )I b i d . , p . 1 1 0 .

Mét'Jco,ed. Pornia,1961,p' 387y siguientes


(191) RECASENSSICHES,"Trata¿aGnercl delilosófn delDerecho",
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

9.2.1. Repercusionesde la discusión


Por supuesto,la ubicación de un autor dentro de esteeje de discusióndará muy
diferentes resultados cuando se trata de determinar 1o jurídico, Los que niegan la
existencia de cualquier clase de valo¡ación que trascienda lo subjetivo se veriín
tentados a fundamentar el De¡echo exclusivamente en la fuerza del mandato o en la
realidad social.Así, para ellos seríainútil la tareade juzgar si una 1eyesbuenao mala,
si una sentencialogró plasmar la Justiciaen el casoconcrcto o no. Paraestaposición
extrema no sólo los valores de Justici4 Igualdad y Libertad son ajenosa eso que
llamamos Derecho,sino que es inútil toda estimativajurídica.
Enla otra posiciónextrema,ia del objetivismoaxiológico,si los valoressonirreales,
etemose incambiables,estiánfuera del mundo de los sujetos.Ellossecomportancomo
formas o metas fiias que los hombres deben cumplir. Desdeestaposicióo el O¡den
Jurídico, como obra humana, es inferior y relaüva frente a la jerarquía de valores
permanentes e incambiables.
Estalínea de discusión (axiológica)se entrecruzacon la primera y muchos de los
relativistasson empiristas desdeel punto de vista gnoseológico.

9.3. Concepción del cambio histórico


Nuestra épocase caracterizapor confiar en el progreso de la humanidad. Debajo
de la mayoría de nuestrasconcepcionessehalla firmemente amarradala idea de que
la historia de la humanidad ha iáo de un estado Deor o inferior a una situación mei,cr.
Consecuentemente,esta idea de progreso Ileva a pensar que el futuro depara á h
especiehumana mejores o superioresestadios.Esta idea de progreso puede ser de
ascensolineal o evolutiva, corro en el pensamiento de Spencer y el de Durkheim, o
puede ser conflictiva, como en el casode Hegel o el de Marx. Para Hegel la historia
es expresiónde los conflictos del espíritu y para Marx la sociedadavanzaa saltosa
través de los enfrentamientos de las clases sociales, expresión de las contradicciones
materiales. Cualesquiera de estas concepcionespresuponen que las sociedades
cambian y por lo tanto, también debe cambiar el Derecho que rige a cada r:na de ellas,
por evolución o por revolución. No existe ia posibüdad de un orden etemo ni de leyes
que rijan a los hombres desdey para siempre.
Desde ia Antigüedad sele opuso la idea contraria; pueden carnbia¡ los homb¡es de
came y hueso,pero no la especieen sí. Estospensadorescreenen la existenciade un
orden natural y humano que está fue¡a de la historia y no cambia con ella. Muchos
seinscribenen estaposición dentro de la idea del cambio cíclicode las sociedades,es
decir que por debajo de la apariencia de presuntos progresos históricos, el hombre
repite etapas.No existe progreso o ascenso,todo se reduce al giro circular de una
calesitao tiovivo, donde cambian las carasy 1osángulos desdelos cualesel mundo
es visto, pero siempre se retoma al punto de partida. Esta concepción es en la
Antigúedad la de Aristóteles, entre otros. En su conocida clasificaciónde formas
puras e irnpuras de gobiemo expresa la idea del etemo retomo a las formas. En
tiemposrecienteslas posicionesde Paretoy de Vico son coincidentes.Podráncambiar
las elitesm el poder, pero en definitiva, las formas socialesno semodifican. Estamos
condenadosa un perpetuo giro sin progreso.
Aproximación
al Pensam¡ento
Juríd¡co

El llamado post-rnodernismo, coniunto de ideas predominantes a fines de este


siglo, ha renovado las críticas a la concepción de cambio permanente de las socieda-
des. Muchas de las más recientes ideas se nutren de la concepción de parálisis o
inutilidad del cambio social.

9.3.1. Cómo entendemos a la Historia y al Derecho


Por supuesto, la posición de un pensador sobre el eje de la discusión va a ser muy
¡elevante desde el punto de vista sobre "qué es el Derecho y cuál es su función"- Así
se puede estimar al Derecho como conse¡vador del orden social existente o como una
de las palancas de cambio de la sociedad.
El estoicismo pensaba en la Antigüedad que existía un Orden en Ia naturaleza que
se extendía a las sociedades y que debía ser acatado porque era eterno. Pa¡a los
estoicos el Derecho es de algr.rnamanera desde y para siempre. Por el contrario, las
concepciones que se fu¡damentan en la creencia de que la humanidad cambia, creen,
consecuentemente, que las leyes también lo hacen.
Se ent¡ecruzan sobre esteeiede discusión diversosplanos, porque como \¡eremos/
muchas de las discusiones sobre el Derecho Natural se basan en la idea delno cambio
histó¡ico para sostener la necesidad del acatamiento a un o¡den superior y etemo.
Pero no todo iusnaturalismo concibe a la Histo¡ia de la misma manera y las versiones
más recientes de la escuela del Derecho Natu¡al la entienden como un proceso más
dinámico (ter infra, 12.3 a 12.3.4.).
En otro caso, la llamada escuela historicista del Derecho se f¡.¡nda en la idea de
cambio permanente de las sociedades y las culturas para sostener ideas respecto a la
aplicación e interpretación jurídicas. Como afirma Recasens Siches; "El histoticisnto
romáflticl cree que eI Derechose desenauelaey progresasin esfuerzoy sin dolor". (re2tEl
histo¡icismo de comienzos del siglo pasado propició que se dejase la elaboración y
aplicación del Derecho en manos de la sabiduría popular. oe3)

9.4. Orden humano o divino


Ya vimos como en la Antigüedad griega, en el origen mismo de la concepción
occidental del Derecho, se recurrió a la voluntad de los dioses para explicar la
necesidad indispensable de un orden y una Justicia entre los homb¡es. En realidad,
toda la discusión sobre el Derecho se ha teñido con las posiciones que los pensadores
y las culturas adoptaron o adoptan sobre el papel de la voluntad divina.
Algunos piensan que la vida del hombre se encuent¡a dirigida paso a paso por eI
deseo de los dioses o por un destino prefijado. Desde esta posición extrema la

(192) Ibid.,p. aa3.

(193) Uno de los jcfesde la EscuelaHistóricay sin duda el n1ásrelevart€,tuecljurista alemá¡ FededcoCarlosde Savigni,
nacidoen€l año 1779.Escéleblela polémicaque sostu\'ocon Thibaut,qr¡ienplanteabala¡ecesidadde sanciona¡un
CódigoCivilpa¡a todaAjcha¡ia, simila¡alCódigo fra¡césconocidocomo "Códi8o de Napoleón".La obra clásica
de SAVIGNI es la que en idioma cspanol se tihrla " De la VocaciónrI¿ Nucsüa Siglo pan la lrgislaciótt V In Cie cia del
De¡fc¡o", traciucciónde Adolfo G.I'osada.BuenosAires,ed.Atalaya,1916.In primeraedicióndeestaobra,enidioma
alcmán,esdel ano 181,1!,elautors€ ¡eÉiere, obviamente,al siglo XIX.

89
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

distinción entre lo bueno y lo malo, lo deseadoy lo no deseado,pierde todo sentido.


No correspondea 1oshombresbuscar explicacionessobrela conductaantojadizade
Ios dioses.SóIosirve irnplorar su auxilio, rogar por su perdón o esperarser ayudados
por susdeseoso por la suerte.En esteextremo del ejede discusiónes inútil buscarel
sentido del mandato o sujustificación en otra cosaque no seala voluntad sobrenatu¡al
y ultrahumana. El gobemante malo y la norma de conducta injusta o arbitraria deben
se¡ suf¡idos porque su causainmediata no es subsanableni es responsabilidaddel
hombre.
En otro punto de este eje de discusiór¡ mudros afirman la naturaleza bondadosa
y justa de Dios. Lo que los hombres pueden alcanzar es conocer parte de esa
naturaleza. Quienes se ubican en esta posición, si bien consideran que Dios es causa
y origen del orden natural y humano, piensan que El sólo puede querer lo bueno y lo
iusto y que ese orden puede llegar a ser conocido. Toca al hombre descubrir el
Derecho.
Ohos, partiendo tarnbién de la convicción de la existencia de r¡¡a fuerza sobrena-
tural, la ubican, en cambio,sólo en el momento de la creación.Así, Dios o los dioses
se han limitado a crear al hombre y a la naturaleza, pero los actos de los hombres de
hoy nada tienen que ver con la existencia de Dios. Desde esta posición que se coloca
en el extremo opuesto del eje de discusión, lo sobrenatural no determina al Derecho
en ninguna de sus formas. La responsabiüdad del Derecho recaeen los hornbres que
lo hacen y lo sufren. En definitiva, la existencia de Dios no influye en la vida social.
Desdeesteiángulo,setrata de una doct¡ina similar a la delateísmo o al agnosticismo.
En síntesis, aunque muchos han partido de la creencia en una nafuraleza divina,
ello no ha implicado que se sostengan las mismas posiciones respecto de la in.fluencia
de 1odivino sobre el Derecho. Sirvan como ejemplos, el pensamiento de San Agustín,
Santo Tomás, Lutero y Calvino.

9.4.1. Orden natural o hurnano


Dado que el Derecho quiere impone¡ un orden en la vida de los hombres y ellos
han observado que la naturaleza también parece seguir trn orden, esto ha llevado a
relacionar o distinguir entre ambos órdenes. Una parte del positivismo jurídico seha
fundado en la distinción tajante ent¡e io natural, regido por las leyes de causalidad y
lo normativo, regido por el imperativo. Nacen desde esta posición dos mundos o
reinos completammte diversose inconexos.
Por un lado, el reino del ser, regido por leyes necesariasque expresan relaciones
de causalidad y que por definición, son las que pueden ser conocidas por la ciencia
empírica y racional y por otro lado, el reino del debe¡ ser, que no admite rrna
explicación causal sino por sus fines u objetivos (teleológicos) y que corresponde al
amplio campo de la übertad de elección. La ley natural no nos deja elegir y la ley
humana nos da la oportunidad de no cumplirla, aún a riesgo de sufrir su sanción (ver
supra,1..3.),
Estaposición tiene su más relevantesostmedor en Kant, quim expresa:
"Dos cosasllenan mi alma de una admiracióny un respetoque rmacen constantemmtea
al Pensamiento
ADroximación Jurídico

:: -a,
idtl queel peflsn111ientj
seocLLpa másLlsiduamente deellas:el cíeloesh'ellndosobrentí cabezn
..: ial nrornl dentro de nú..." . (rer)
En la metáfora del filósofo, el cielo estrellado es el
::. -urdo de Ia naturaleza, del cual el hombre es parte como criatura animal (homo
;enomenon). La ley moral quenoshace distintos delresto de los animales, nos Permite
¿-ela¡nos sobre Iós fenómenos para ordenarlos de acuerdo a la razón (homo
noumenon). Según esta postura, el o¡den de la nat¡¡raleza es oPuesto e inferior al
- :,ien humano, base de Ia libe¡tad. Incluso, en Kant, el orden moral, reino del deber
:ir, no es un resultado de su naturaleza humana, sino que le es impuesto al hombre
:.,mo un imperativo categórico. Por lo tanto, nada tiene que ver con el mundo
-"irrpirrco.
Sobre este eje, en un punto intermedio, se encuent¡an muchos pensadores que
opirart que la naturaleza humana le ha dado al homb¡e clerta especificidad en cuanto
a moralidad y racionalidad.
En el otro extremo del eje encontramos auto¡es que sostienen que el orden que rige
la vida de los hombres no es otra cosa que una parte de un orden más general que rige
toda la Naturaleza. Las reglas de conducta humana se confunden enesta posición con
Ias Ieyes naturales y en consecuencia se estima que el hombre no Puede violar esas
reglas a riesgo de violar todo el orden natural.
Tener bien claro el eje de discusión planteado, se¡vi¡á al lectorparano confundirse
en el momento de distinguir entre las distintas vertientes de la gran corriente del
Derecho Natural. En cierto momento y sólo para algunos pensadores, el Derecho
Natural está basado en la crecncia de que existe u¡ orden en la naturaleza que el
hornbre debe respetar ta¡to como en Ia esfera de 1aconducta. Este fue el fundamento,
compartible o no, del jusnaturalismo de algr.rnaépoca, pero no se confunde con todas
las posiciones defensoras de la corriente del Derecho Natural. Por Io tanto, las críticas
a Ias posturas iusnaturaüstas que se basen en la disiinción entre orden nafural y
huma¡o, distinguiendo el reino del ser del reino del deber ser, alcanzará a los
fir¡damentos de algr,rnasconcepciones, pero no será un argumento válido contra toda
Ia co¡riente (r,er nota 8).
De la misma manera, no debemos confundir el positivismo o el formalismo con
alguna posición neokantia¡a que parte de la distinción entre el orden humano y el
natural. El positivismo y el formalismo, en sus variadas formas, Poco tienen que ver
con esta disti¡ción.

9.5. Razón, arbitrariedad o iluminismo


Lo dicho anteriormente nos lleva a otro eie clave €n la discusión. EI que tiene que
ver con la racionalidad o el poder de la razón. En un Punto extremo del eje
encontramos autores ¡adicalmente racionalistas que afirman: a) que la realidad es
cognocible sólo por la razón; b) gue el orden de las conductas humanas sólo se puede
conocer también por la razón; c) que las leyes estiánen cierta manera hechas y que el
hombre puede conocerlas por el uso de su racionalidad; d) que la razón permite

(r94) VERDRoSS,
op.cit.,p. 229.

9l
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

conocerlos valores y específicamente la Justicia;e) que el De¡echoes cognociblepor


la razón y no por la experiencia.
Por supuestono todos los racionalistasconcuerdancon todos estospuntos, Io que
nos da gran cantidad de posicionesinterm€dias o combinadas.
En e1punto extremo se encuentran pensadores que niegan la razón no sólo como
instrumento del conocimiento, sino también la existencia del menor atisbo de orden
¡acional en los ordenamientos jurídicos. Para ellos un ordenamiento positivo es una
masa de normas originadas por las necesidadesdel poder, que no tienen ningrin
atributo de coherencia lógica o raciona.lidad.

9.6. Ciencia o arte


Llegado el momento de presentar Io que llamaremos los planos de discusión del
Derecho, nos enfrentamos con concepciones que le conceden a las disciplinas que
estudian al Derecho el carácter de ciencia o arte. No nos interesa aquí distinguir esos
planos sino enfocar el tema desde el punto de vista de que las posiciones en uno u otro
sentido seencuentranteñidaspor la cuestiónde ponersede acuerdoacercade qué es
una disciplina científicá y qué es un arte.
Hoy nos parece claro que un concepto o modelo de ciencia no esni ha sido siempre
único y que se construye a partir de un paradigma cienlfico. Esaconcepción general,
necesa¡iamenteprevia al conocimiento científico en sí, influye fundamentalrnente en
la caracterizaciónque hagamosde una disciplina del saber.Por lo tanto, el concepto
inicial que se tenga de la ciencia, los prejuicios existentes o 1avaloración que de ella
se realice, van a repercutir fundamentalrnente en la idea que se tenga del Derecho.
Aclaremosque en estecasoIa discusiónsobrequé es Ia ciencia y qué son eI arte y la
polític4 no influye sob¡e la reaüdad social e histórica del Derecho como coniunto de
r€glas que rigen rma sociedad, pero sí va a tener importancia capital en el momento
de calficar la disciplina que estudia esefenómeno. Muchas de las concepcionesde la
ciencia predominantes en los ultirnos siglos, la han valorado positivamente, p¡esti-
giiirdola socialmente. Muestra de ello es que cie¡tas sectasretgiosas se han llamado
"ciencia de Dios" en el afiánde valorar suscreencias.En sentido contrario. todo aquello
que no es científico se transformó en u¡ disvalor. En consecuencia,el paradigma de
ciencia desde el cual sepatta y ia valoración que de ella sehaga, irifluirá en la discusión
sob¡e Ia clase de disciplina que cultivan los conocedo¡es del Derecho.
Estapolémica fue especialmenteintensacuando separtió de la premisa de que la
ciencia es sinónimo de conocirniento objetivo, predictor y cuantificable, mienEas que
el resto de las disciplinas que no alcanzan esasnotas, no son científicas.
Nuevamente daremos un ejemplo para clarficar el tema; el positivismo como
cor¡iente del pensamiento, es ante todo una manera de concebir el conocimiento
científico, visión que fue hegemónica para todas las ciencias y en especial para las
cienciassocialeshastahacemuy poco tiempo. El positivismo j urídico soloen algunos
autores y para algunos temas coincide con el positivismo científico, ya que hay
importantespensadoresque no son positivistasjurídicos pero sí lo son desdeel punto
de vista de su concepciónde la ciencia.
Muchos han afirmado el carácter a¡tístico o artesanal de1De¡echo. Ha influido en
al Pensamiento
Aproximación Jurídico

. :undamentalmente, la complejidad de la aplicación del Derecho que Parece


-.::lrse a recctas preconcebidas y sólo puede confiar en el buen tino del aplicador,
: .. -, asirnilar las disciplinas jurídicas a las artísticas. También de la política se ha
.: :rado que es un a¡te, con el mismo sentido. En realidad estas concepciones ha¡
-:::ido ¡esaltar eL don de oportunidad y valoración de que debe hacer gala el
:::ado¡ del Derecho.
-\atualmente se ha intentado definir a la ciencia como un coniunto de afirmaciones
. :üísticas sobre la ¡ealidad. Desde este ángulo que corresponde a la lógica analítica
:
.::re otras, la piedra de toque de la ciencia es el uso de lenguajes más precisos que el
::idia¡o para hablar de Ia ¡ealidad. El Derecho considerado como ciencia podría
-:,cuadra¡se en las llamadas "ciencias bla¡das" en oposición a las disciplinas que
-:rlizan un lenguaje formalmente más "duro".
En este eje del pensamiento ubicamos las diversas concepciones que sobre el saber
:ulto subyacen en cada uno de los pensadores. La sifuación de un autor en un punto
r otro del eje nos permite clarificar sus aseveraciones.

10. Dimensiones del Derecho


Norma, hecho y valor son las dimensiones que han estado presentesen todo
ioncepto de Derecho,incluso en aquellasque dellbe¡adamenteexcluyen alguno de
estoselementos.

10.1. Introducción
Hemos dicho reiteradamenteque la mayoría de las concepcionessobreel Derecho
señala¡rIa existenciade tres elementos,componentesu asPectos.Nosotros en este
primer abordajeles llama¡emos dimensiones. EstasdimensionesPueden ser enten-
didas (de hecho así1ohan explicadovarias corrientes)como elementosconstitutivos
del Derecho,como facetaso como simples divisiones disciplinarias a los efectosde
facilitar su estudio. En p¡imera instanciano tomaremospartido por ninguna de esas
concepcionesy nos limitaremos a describirlassumariamente.
El lecto¡ observará,por Io que anteriormente hemos dicho, que para algunos
pensadores,labúsquedade las dimensionesdel Derechosuponeencontrarsuesencia
o los fenómenosque lo distinguende otrasesPecies, mientrasquepara otrosno setrata
de hallar la esenciao natu¡alezadel Derechosino só1olos elementosquePermitenuna
definición operativa.El entramadometa-jurídicoy especialmentela cosmovisiónque
acompanea cada pensador y a su época,es decir la posición que previamentehaya
adoptadoen los ejesde discusióna los que hemoshechoreferencia,serefleiaráen este
punto.

10.2. La dimensión de la vigencia o validez formal


El Derecho se nos aparece,visto en una Primera instancia,como la forma de un
mandato o una orden dirigidos a los hombres. "No matarás", dice uno de los
ma-ndamientosbíblicos y ello implica la voluntad de que la conducta humana se
adecuea lo ordenado.Elpasajeroque llegue a cualquieraeropuertode un Paísextraño
encontraráindicacionesimperativas del mismo tipo que le dirán lo que debehacery
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

lo que está prohibido. Por esta ca¡acterGtica el Derecho es incluido dentro del
coniunto más extensode losórdenes normativos,junto con la Moral,los usossociales
y ohos.Pero el-Derechoagregaa un simple mandato la necesid.adde que el mlsmo
haya srdo creado por una autoridad que se encuentre previamente autor naó,a pata
ello. No es cualquier mandato sino solamente el que halia emanado de una autoridad
competente. Esteúltimo requisito es el que conocemoscomo validez for¡¡al. Fo¡mal-
mente no toda orden es Derecho sino la que fue dada por una autoridad habilitada
para ello (competente). El artículo 310 del Código penál uruguayo dice: ',EI que,con
intencíóndematar,dieremuertea algunapersotu,serácastigadocón zteintemesesdóprisión
a doceañosdepenitenciaríq". D|rchoma dato ¡erírre todoslos requisitos para su validez
formal, a saber: a) fue aprobado por los órganos del Estado, de aiuerdo con los
procedimi.entos formales correspondientes; b) los órganos intervinientes son los
habiütados para ello y m estecasoespecífico el delito de-homicidio fue creado por lev
y no por ninguna otra norma y c) no fue modificado por ninguna otra disposicióí
posterior de superior o igual ierarquía, es decir que ño fue áerogado. Cu-ando se
reúnen esostres requisitosdecimosque el mandató estávigente,qulriendo expresar
con esasolapalabra que sehan cumplido los pasosformalesrequeridos.Er,
nos referimos a normas jurídicas en el senüdó formal. "rt" "a"o
Obsérvese que de ningula manera nos hemos fijado, para concederle el ca¡acter
-
de vigencia formal, ni en la adecuacióndel mandato conla realidad histórico social
ni con la idea de Justicia.La orden válida formalmente podría ser tan absurdacomo
la que mandasea los hombres no respjrar u obligasea ios ciegosa ver, imponiendo
una saneión_a quien no la cumpla. Sería igualmente vigente y válida aunque choque
-
con la realidad social o con la naturaleza a la cual está destinada(ver noü 12).
También podría imponer una conducta que nos parecierainiusta y no por ello
perdería su calidad de formalmente vigente (vráüda).como seexpiesó ñerio'rmente,
-encuentre
la vigencia dependede que el órgano que ha creadola no¡ma se habilitado
para.haceflo_y estoenuna organizaciónestatalmodemaserefierea que el que ordene
pueda y deba ordenar, porque otra no¡ma lo autorizó. Esta validez rüs eva a
estudiar ia validez formal de todo el Orden Jurídico. tema que abordaremosen el
Capíhrlo IV.

10.3. Efectividad o aplicabilidad del Derecho


Ot¡a dimensión del Derecho se refiere a su adecuación con la realidad histórico
social a la que estádestinado. Esa palabra adecuaciónincluye varios -elementos:a)
correspondenciade 1omandado con lo que sucedeen la reiiidad. De nada valdríi
irnponer una-conductaque ya es cumplida buenamentepor los habitantesde un país
sin necesidadde ninguna orden. por ejemplo,una reglJde conductaque prohibiera
el.usodel_sombrerode copa seríaabsolutamenteinútil porque hoy ya nadie lo usa;b)
adecuació-nen_ el sentido de que debe ordenar r¡na conáucta que sea factible cumpür
-.ru"rrnu..e
en la reaüdad. De nada serviría obligar a la población u contra una
enfermedadcuando no existeesavacuna y es ociosoestabrecerla obligatoriedadde
la enseñanzahasta determinado nivel si no se implementan los medioi para hacerla
gratuita; c) adecuación en el sentido de que por insignificante que sea la co¡,rducta
Aproximación
al Pensam¡ento
Jurídico

- : r.:: lebe encontrar una realidad social dispuesta a aplicarla y en el caso de


--, :: .us miembros la viole, haya alguna clase de sanción o posibilidad de
' -.: -.: -,::rplilniento.
. - -- -::. la realidad social un ma¡dato ¡eúne esos tres requisitos hablamos de
¡-.-. ::j .l aplicabilidad. Esa efectividad no significa, como a primera vista
:- : : ¿nsar, que en todos los casos y en todas las situaciones de violación del
' . ' : r:i¡ativo, indefectiblemente se aplique la sanción, como tampoco quiere
'- , -,: hcaciónsehaga siempre en forma automática,sin atravesarun proceso
' ::. -- :ntre todos los integrantes de la comunidad y especialmente entre los
r : r; r r r-r.: lel Derecho. Las ciencias sociales ha¡l demostrado que más de la mitad
: : ¡¡nes d e la norma jurídica ni siquiera son denunciadas a las autoridades
- -, -: rr las victimas, que muchas menos aun llegan a los tribunalesy que sólo una
' ' ,-' .-:: rte de los inf¡actores son sancionados. Si tomamos como ejemplo los deütos
:: ::: -rnes cont¡a la propiedad, en nuestro país, como el hurto, la rapiña y la
:: ::: ración indebida, encontraremos que sólo la quinta Parte de los casos denuncia-
: . . : :;larados policialmente y que un porcentaje aún menor de los delincuentes
'. :--:. .:nción judicial. Sin embargo, no dudamos en califica¡ a las normas concer-
. r :.: .1ios delitos contra la propiedad como efectivas socialmente por las si8uient€s
'r: : =-: aJ el conjunto de la sociedad las considera necesarias, apropiadas y aplica-
: .. : la comunidad entiende como necesarios su respeto y su aplicación.
i -:a: no son las únicas relaciones del Derecho con la realidad social, pero sí las que
: ..:: :.ltu¡a de la exposición consideramos más importantes y dignas de subrayar a
. =::¡tos del conocimiento de las llamadas dimensiones del Derecho.

\¡igencia sustancial o fusticia del Derecho


iácil encont¡a¡ como dimensiones del Derecho a las enumeradas en los
::::i¡afos anteriores,porque ellastienenmucho de exterior,ritual o social.Algo más
-.:p-rcado es descubrir esta tercera dimensión. El mandato u orden, como en
:::..ipio senos presentael De¡echo,intenta obtenerun comportamientodetermina-
:, ie la gente, distinto al que tiene. En las sociedadestal como nosotros las
:,-:.ocemos,los hombresmatan a otros hombres.En tal sentidolos estudioshistóricos
s:.:iológicosdescubrenque es "normal" que haya cierta cantidad de homicidios en
-:,: sociedaddada. La historia nos dice que la guerra esun hecho "normal" e incluso
:- ¡enocidio. Esoeslo que la cienciaconstataen la r€aüdad.Sin embargolos hombres
::etenden cambiarla conductade los propios hombres ordenándolescomPortamien-
:rs distintos a los que tienen socialmente.El Derechocontradicelo que la realidad es
', ordena u¡a conducta distinta, amenazandoa los infractores con sanciones.Si la
rorma quiere cambiar la realidad social tal cual es, es Porque la estima como
ndeseable,porque consideraa esarealidad como contradictoriacon cie¡tosfines.En
iorma primaria y precaria,podríamosdefinir a la validez sustancialcomo "esosfines
que se persiguen en contra de la realidad que la sociedadtiene". El Derechoquiere
carrLbiarla realidad porque la considerainiusta, desigualitaria,initante Pa¡a ciertos
padrones,metas, valores, etcétera.
Los fines a los que apunta el Derechoconforman la validez sustancial que todo
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

orden no¡mativo debe tener. Si todo un o¡denamiento estuviera conformado por


mandatos incoherentes entre sí o que no persiguieran objetivos colectivos, carec¿ía
de esecomponenteindispensable.Recuérdeselo señaladorespectodel eje de discu-
sión sobrela objetividad o subjetividadde los valores ( versupra,9.l.\. Cttalquierasea
la posición que en eseeje de discusiónse tenga,el Derechodebebuscarun óbi"tiuo o
fin común.

10.5. Tres formas de concebir la tridimensionalidad del Derecho


Por supuesto que se puede sostmer que el Derecho es exclusivamente mandato o
norma formal, o que sóIo es efectividad social o que únicamente es Derecho eI que
es sustancialmente iusto. Pero m generaf estas tesis que llamamos nonistas por
considerar un solo aspecto de lo iurídico, no han sido sostenidas en forma absoluta.
Ni a los jusnaturalistas más extremos ha dejado de importarles que Ios valores se
apüquen en la realidad, ni a los formalistas más absolutos les ha sido indiferente que
la forma coincida o no con la realidad y sea Íntimamente iusta.
Tratando de sintetizar, y a riesgo de cometer simplifiÉaciones burdas, podemos
representar la manera en que los pensadoresubican las tres dimensiones del Derecho.
recurriendo a los siguientes modelos.

10.5.1.Primermodelo de escalaascendente
Algunos autores han conceptualizado al Derecho como norma que, fund;índose en
una realidad histórico social concreta, intenta modificarla. tenienáo como guía a los
valores. Esta es,por ejemplo, la posición de Radbrucll quien compara a la Juiticia con
l¡ estrella polar que guía a los navegantesen la noche (o los guiaba, cuando aún no se
había inventado la bnijula). En definitiva, el Derecho no pretende alcanzar la fusticia.
de la misma mane¡a que el narino no quiere llegar a la estrella, sino que ella le sirve
de permanente referencia para moverse por las desconocidas aguas del mar.
La realidad es un sustento que permite aI Derecho moverse y que debe tenerse en
cuenta tanto en su eLaboracióncomo en su aplicación. por eso representamos esta
visión del Derecho de la siguiente forma
FIGURA 1

JUSTICIA

NORMAS

HECHOS


Jurídico
al Pensamiento
Aproximación

:.': :-::1a de representación es ade¡nás unidireccional porque según ella el


' . :-- =-:L'orado se fr.rnda pero no convive con la ¡ealidad social. Por otra Parte, Ia
. , : -:':ia fuera del Derecho como permanente referencia Es un punto hacia el
:: -:: :.rmo objetivo, pero no como componente de su esencía Con esta rePresen-
- :::ica queremos mostrar cómo esta manera de ver la tridimensionalidad de
-.----::,Cuceapensarenunaciertaierarquíasegúnlacuallomáselevadoeselafián
: -i:r:ra v lo inJerior la realidad social. Posiblemente sin quererlo, esta visión del
- . - - Cesdeña las relaciones mutuas que existen entre las tres dimensiones.

= - Segundo modelo. De los tres círculos secantes


:=:i:. esta manera de r.er al Derecho, de la cual fue su primer exponente y difusor
, , -,= \f ut'.,e2, s" tePresenta a los tres elementos o dimensiones de lo jurídico como
- --r: secantes en un mismo plano, que dejan en la intersección de unos con otros
:. Fertenecientes a r¡na sola dimensión, zonas que pertenecen a dos dimensiones
-.:.: sola zona central que tiene los atributos de los tres círculos-
-:l el círculo que rePresentamos con A, identifica a la validez formal o vigencia,
. J : la eficacia social o aplicabilidad y elC a la validez sustancial o Justicia. Las
: --:: zonas identificadas con números corresponden a aquellas en las cuales se
: -:::ronen o no Ios círculos. Solamente Ia zona 5, surrta las tres dimensiones.

--uf{A 2

DER€CHO
FORMAI..IJENTE
vAU00
i::. Jibujo esreproduc-
:::: del utilizadopor el
l: Eduardo García Hemos conservado los
'.1: , nez en la conferen- vocablos utilizados por
-:: qu€ dictó en nuestra el maestromexicano.El
¡:.ultad de Derechoen denomina "Derecho for-
:::rembre de 195¡ly se malmente válido" a ¡o
7 que nosotros llamamos
.::lu\'ó en la Revistade ''vigencia" y utiliza los
: Facultad,en el núrne-
:-- .orresPondientea los
B términos intrínseca-
' menteváIido" por'Justi-
Í.eses de octub¡e-di- DEBECHO 'De¡echopositivo"
::embrede eseaño (Año cia"y
': P0stTrv0
, ^" 4, pá8. 757).

Esta forma de ver al Derecho sostieneque, consideradotodo un ordenamiento


jurídico, sóloexisteDerechocuandolamayoría de susno¡masseubicanenestaúltima
zona. OcasionaLmente podrá haber alguna norma efectiva pero iniusta (zona 4) o
alguna disposición que no haya sido aprobadapero que seaefectivay iusta (zona6),

97
INTRODUCCION
AL CONOCIMIENTO
JURIDICO

pero solamentecomo excepción.Considerado1atotalidad de un Orden Jurídico,sólo


existirá Derechocuando se conjuguen las tres dimensiones,en su zona común.

10.5.3.Tercermodelo. Las tres dimensiones en un solo cuerpo


Las visiones tridimensionales del Derecho que analizarnos hasta ahora, si bien
entienden que para que exista Derecho deben encontrarse las tres dimensiones, las
ven de alguna forma como autónomas, independientes, no interrelacionadas.
En la primera forma, la realidad social es base y la Justicia meta, pero la norma
apareceseparada un escalór1en una escaleradifícil de ascender.En la concepción de
los tres círculossecantes,puede dar la impresión de que la existenciadel Derechoes
meramente ocasional, cuando coinciden esas tres esferas autónomas que son la
eficaci4 1afusticia y Lavigencia.
También podemos concebi¡ al Derecho como una materia que esuna mezcla de tres
elementos (dimensiones) que forman parte de todo su cuerpo. Ha influido en su
búsqueda de las esenciaspuras o naturalezaspermanentesdel Derecho,la idea del
científico que se plantea el hallazgo de átomos que sean la base de todo el universo.
Partículas indivisibles y homogéneascon las cuales se pueda a¡mar el resto del
mundo. Entoncessebuica el elementopuro del Derecho,áquello que seaexclusiva'
mente jurldico y que permita distingui¡ el Derecho de los demás fenómenos sociales.
Si eseelementojuídicamente puro existiera,el cientfico del Derechopodría, como
el químico, encontrar el reacüvo que lo ubique y autorice a afirmar que algo esjurídico
o no.

FIGURA 3

NORMAS

10.ó. El Derecho es como el granito


La tridimensionalidad avanza hacia la idea que nos indica que el Derecho es una
mezcla,no siemprepermanente,de distintos elementosde los más diversosorígenes
y que no necesariamentele estávedado a la disciplina científicacompartir su objeto
de estudio con otras.

98
Aproximación
al Pensamiento
Jurídico

I _:::::.. es una clase de piedra fácilmente reconocible, muy estimada por sus
.- - -: : .,ibre todo por su perdurabilidad. Sin embargo, según nos enseña la
" : : .:. *ranito es una mezcla de cuarzo, mica y feldespato. Tres elementos que
- : -.-::.ii¡iaproporciónencadaunadelaspiedrasyencadaunadelascanteras.
- - : .-'- -- inodo, podernos abordar al Derecho como una realidad en la cual se nos
-:.:.:.:. ::..ezclados tres elementos (dimensiones) distintos: la realidad social o
: -::-. :. de eÉectividad, [a dimensión normativa o pretensión de cambiar por
r :- :::. : :ormalmente vigentes esa realidad y una pretensión de fusticia, que no se
. - :-,=::a solamente guiando al navegante como estrella en la oscuridad de los cielos
.-. : :*i :s componente cotidiano de esa mezcla que conforma al Derecho.
- :. ::a¡riio se pueden construi¡ enormes obelscos o piriímides. De la misma
: --.:-: e, Derecho puede estar conJormado con simila¡ solidez, sin que le afecte su
: : .. : :r,iición. A cualquier observador de una piriárnide le costará trabaio ¡econocer
:::::leza v la función delmonumento yno podrá hacerlo por un sólo acto de raz ón
-::.r.in. Lo irá descubriendo mientras gúa
en su entomo y observa cada u¡o de
. - , -. r=.. e', cada cara o arista, interpreta sus símbolos, etcétera. Sólo sabrá con certeza
:: ;le v cómo está construido el monumento en la medida en que la aproximación
:. : =:-. o¡ I' especialice su conocimiento.
, : -¿ misma manera, cuando el De¡echo es observado desde cada uno de sus
: r::.:f€s iingulos, generará distintas disciplinas que estudiariín la misma realidad
:-. e¡sos métodos, instrumentos y metas. Así nacerán múltiples saberes sobre el
I -:.::..., que no son el Derecho sino afirmaciones sobre é1.
!::: idea es planteada claramente po¡ Reale: "En resuflen, mi tesisconsisteen que
'.:!or y fio/111n
sotTdimensionesóntícas del Derecln, eI unl no es susceptiblede ser
..:-'.:.l tnjndas,sitl coffiprometerIa naturalezaespecíficaruentejurídica de Ia inaestignciótt
:-- " Para este autor es posible determinar que el Derecho es "esencfulmentey
, ::::tnrcnte tríditnensionsl". {1e6) Esta concepción permite captar al Derecho como
:-: ::,o, como devenir histórico, que no es susceptible de ser reducido integralmente
. :.: .ategorías de la lógica formal.
-.ta ,, isión integrada de la tridimensionalidad del Derecho obliga al jurista, a cada
: :: - . a no separar los componentes. Por eso afi¡ma Reale respecto de la norma.. " Cada
'' :.i
itu'ídicncottstitulle una integruciónracionalde hechosy ualoresy seperfeccionngrucias
. ":edincióndel poder enfunción de círcunstanciasde oalor y tiempo" .t1e7) }{oy por hoy,
=::r concepción, aunque no llegue a ser la última palabra, nos parece la explicación
::-- ductil v plausible.

:;51 REALE, Miguel "In Filosofa del Derechoy fo¡más del ConocimienroIutdico',, en ,,TresEsrudiospara una
i¡t¡oduccjón a la Filosofíadel D€recho",Montevideo,FCU, s/ f, p. 71.

:t5) Ibid.

197)lbi.,p.72.
AL CONOCIMIENTO
INTRODUCCION JURIDICO

11. Los planos del análisis


El análisis de1 concepto de Derecho puede realizarse desde distintos niveles:
iingúísücos,sociopolíticos,ontológicos,axiológicoso epistemológicos.

11..1. Planos en los cuales discutimos el Derecho


Concordemos en que la palabra Derecho es en nuestra habla diaria, ambigua. En
nuestrasconversaciones cotidianasella suelereferirsea distintos planos.Hablando de
algún colegadecimosque "esun compañeromuyderecho", pero sinos preguntanqué
estamosestudiando,respondemos"Derecho" y en algunasocasiones,refiriéndonos
a una situación socio política que nos interesa, exigimos que "el Derecho sea
cumplido" o que "sea modficado".
Esta endemoniada palabreja no está usada con sinilar sentido en 1os casos
presentados. Sin embargo eso no es un obstáculo para que nos entendamos
cotidianamente,porque ella toma sentido en el contexto en el que estáincluida.
Pero las dificultades que observanos en 1a lengua diaria se suelen trasladar y
complicar cuando se trata de armar una discusión sob¡e el Derecho en fo¡ma más
académicao cultivada. No serásuficientehacer aclaracionesque nos permitan sabet
a cuál sentidode la palabraDerechoaludimos, sino que esnecesarioentenderen qué
ñvel de análisiso plano nos estamosmoviendo.

11.1.1.E1 poder y la coacción


No hemos consideradocomo dimensión del Derechoal poder que se expresaen
la coercibilidadque acompañaa su aplicación.Sin embargo,no pareceposiblehallar
una definición o descripcióndel Derechoque ignore a eseelemento.El Derechono es
un fenómeno etéreo que pueda permanecer aislado de la realidad histórico social que
lo origina. Por eso es que la coacción etática y el poder en todas sus fomns y
reprcsentaciones estásiemprepresente.Po¡ lo tanto,y mientrasexistanfenómenosde
poder dentro de las sociedades,resulta ilusorio buscar r¡n Derechono contaminado
de esepoder. En 1anecesidadde imponer comportamientoscolectivos,el Derechose
constituye en el hijo predilecto del poder que lo instrumenta a su antojo. Pero el
estudio de esas relacionescorrespondea la Ciencia Política y a la Sociologíadel
Derecho, por lo cual excede a nuestro a¡álisis. Sin embargo debemos decir que
entendemosque es inaceptablela teoría monista que pretende demostrar que el
Derechoessó1oel instrumento del poder o la forma en que ésteseexpresa.Y también
lo esIa doctrina opuesta,que planteau¡Derecho no relacionadocon el poder político.

11.1.2.Lenguaje y meta-lenguaje
Ya dijimos que desdecierto punto de vista toda cienciapuede ser definida como
"un conjunto de proposicioneslingúísiicas". Sin embargo,el Derechocor¡o ciencia
tiene la pecuiiaridad de serun lenguaje de otro lenguaje. El Derechocomo objetode
la Cienciadel Derechoestáconformadopor actoslingúísticosdel m¡ásdiverso origen:
la ley escrita,la sentenciaescrita o verbal o la utilización de símbolosque integran
Códigos que todos entendemoscomo ó¡denes en los sentidos más disímiles. Po¡
ejemplo,Ios signosque llenan las ciudadesindic¿indonosel sentidodel tránsito en las

100
al Pensamiento
Aoroximación JurÍd¡co

;alles urediante la utilización de flechas,un semáforo que cierra o habilita eI paso a los
r ehículos según el color de sus luces, etcétera. Pero mientras el Derecho como
dsciplina jurídica sóIoestádestinadoa otros juristas y a ellos se dirige, razón Por la
.ual requiere un tratamiento lingiistico riguroso, el Derecho-objeto, es decir esa
ealidad que nos ródea, debe convencemos de la necesidad de cumplir con determi-
rrada conducta y debe convencemos de que es legítimo, de que es infalible y perfecto.
Fs necesa¡io que nos convenza de que es justo, que nunca falla y que siemPre llega.
Expresionescomo "dura Iex sed lex", "la Justicia tarda pero llega" o "largo eseI brazo
de la |usticia" son ejemplos de la necesidad social que tiene eI Deredro de servi¡se del
lenguaje para obtener efectividad.
Esas y otras son las ca¡acterísticas de ese lenguaje que integra el Derecho como
hecho social. Pero sí es necesario exigir precisión e intersubjetividad en ese meta-
lenguaje que es la Ciencia del Derecho.
El estudio lingüGtico ha permiüdo iluminar mriútiples relaciones, especialmente
en el campo de la hermenéutica y Laaplicación jurídicas, pero estimamos que reducir
el estudio cientfico del Derecho a lo semiíntico supone una i¡mecesaria reducción del
complejo, diverso y escurridizo hecho que es el fenómeno jurídico.

11.2. El plano óntico y el plano óntico-gnoseológico


La ontología es disciplina filosófica y por 10tanto necesariamente meta-científica,
que discute sobre la naturaleza de las cosas.Sepregunta si existe una realidad extema
a cada uno de nosotros y qué es eso que llamamos realidad material. Si existe¡r sólo
cosaso también ideas. Estos son algunos de los interrogantes clásicos que plantea la
ontologíay los podríamos reducir a una única pregunta ¿lascosasson co¡ro son?
Frecuentemente,cuando nos preguntamos ¿Qué es el Derecho?, nos encontramos
en este plano. Por ejemplo, estuvimos en ese plano de discusión cuando tratamos La
tridimensionalidad del Derecho (ver supra,8.2.2.y siguientes).A vecesLadiscusión
ontológica sobre el Derecho está impregnada de problemas concemientes aI conoci-
miento del objeto estudiado y ahí nos encontramos en el plano gnoseológico.
T¡ataremosentoncesde saberno sólo como una cosaes sino tanbién si puede llegar
a ser conocida.

11.3. El plano óntico-axiológico


Cuando planteábamos los ejesde discusión en los cuales seubican quienes desean
definir al De¡echo, decíamos que es muy relevante la posición que se adopte sobre la
existenciade valores (ver supn,9.7).
Desdela posición relativista que niega absolutamente la existencia de valores y Por
lo tanto entiende que la estimación de las conductas humanas es r¡na mera operación
psicológica'individuaf no es posible la existencia de rm valor hacia el cual se dirija el
De¡echo. Por el contrario, la corriente objetivista de ios valores sostieneque el mrmdo
de esos valores es completamenie distinto del mundo de las cosas,porque las cosas
son y los valores valen. En consecuenciaestostienen una existencia objetiva, exte¡ior
al hombre. No pertenecen a.lreino de las cosasque existen históricamente sino que son
entes ideales y a-históricos.

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